Conceitos bsicos sobre Estatuto da Criana e do Adolescente

Estatuto da Criana e do Adolescente

Conceitos Bsicos.

O Estatuto da Criana e do adolescente um microssistema legislativo e pode ser dividido em trs principais formas de garantias:

Sistema Primrio, Secundrio e tercirio de Garantias.

At 1990 o diploma que regia os direitos dos menores era o Cdigo de Menores. Baseado na doutrina da Situao irregular. A Constituio Federal de 88 trouxe o princpio da proteo integral que, atualmente, rege o ECA. Este princpio s foi reconhecido em mbito internacional em 1989 na Assembleia da ONU, porm os constituintes originrios se adiantaram e j em 1988 ele foi inserido na CF, no art. 226.

O Conceito de Princpio de Proteo integral: Na lei no h o conceito. Apenas diz que o princpio da proteo integral o norte do ECA. A CF atribui responsabilidades e elenca os direitos mas no conceitua proteo integral. Podemos conceituar como uma garantia dada a todas as crianas e adolescentes como possuidores de todos os direitos dados aos adultos, porm, de forma que sejam cumpridos com prioridade. Criando ainda o papel de responsveis por garantir esses direitos. Famlia, sociedade, Comunidade em geral e o Estado.

A lei 12010, chamada de nova lei de adoo, trata de vrios assuntos sobre adoo, no estando limitada a apenas esse assunto. O nome mais prprio seria a nova lei de convivncia familiar e comunitria. Aproveito para deixar claro que convivncia familiar no apenas a colocao em famlia substituta ou a adoo e sim a tentativa de manter a criana ou adolescente em sua famlia. A lei 12010 alterou inclusive o sistema recursal da lei de adoo.

No que tange aos garantidores, a responsabilidade, segundo os autores consagrados, prioritria do Estado, ou seja, o principal responsvel o Estado. Sempre que se aplicar medida de proteo ou na atuao do magistrado deve ser trazida a responsabilidade parental, porm, o principal responsvel o Estado. Pelo conceito de proteo integral, os responsveis so, o Estado, Famlia, Sociedade e comunidade em geral. Alguns autores alegam a necessidade de existir um quarto sistema de proteo, que eles chamam de sistema de responsabilizao. Este, por sua vez, teria o condo de obrigar o cumprimento das garantias da criana e do adolescente. Os sistemas de garantia so: Sistema primrio Garantias fundamentais, principais criana e adolescente. Art. 4 do ECA. Direito vida, Direito educao, direito a convivncia familiar e comunitria.. Tentativa exaustiva de manuteno da criana sua famlia. Garantia da absoluta Prioridade. Gera uma obrigao aos entes pblicos de cuidar das questes da infncia e adolescncia com prioridade. Crianas e adolescentes tm tratamento com primazia, preferncia e prioridade. Verbas destinadas infncia, juventude, prestao de socorro e outros direitos, devem ter prioridade para as crianas e adolescentes. Entre um adulto e uma criana, o direito da criana deve prevalecer. Por isso se diz que o Estado o responsvel principal.

Sistema Secundrio: Art. 101 do ECA. Elenca as medidas de proteo. S se aciona quando o sistema primrio no vier a ser respeitado. Medidas de proteo surgem do Sistema secundrio. Sobre as medidas de proteo, havia uma chamada abrigamento. Hoje no existe mais, sendo substituda pelo acolhimento. Essas medidas de proteo s so acionadas quando as crianas e adolescentes so violadas em seus direitos. Antes de passar para o Sistema tercirio, destinado apenas aos adolescentes, deve se diferenciar crianas e adolescentes quanto lei. Criana nos termos do Estatuto o indivduo entre 0 e 12 anos incompletos. Adolescente est contido entre 12 e 18 anos. No existe conceito subjetivo nesta definio, ele um conceito cronolgico-objetivo ou cronolgicoabsoluto. A importncia da definio est em saber se ser aplicado o sistema tercirio ou no. Criana pratica ato infracional? No ponto de vista de alguns doutrinadores, sim. No art. 105, o ECA confirma esta teoria e diz que se aplicam medidas de proteo, ou seja, do Sistema secundrio.

Sistema Tercirio- Direcionado ao Adolescente, a apurao de ato infracional ou sistema scio educativo ou sistema de justia, s ser aplicado nico e exclusivamente, ao adolescente, cujo conceito segue, tambm o critrio cronolgico objetivo, sendo o indivduo entre 12 e 18 anos. Mesmo que o menor seja emancipado ser ele protegido pelo ECA, pois com o critrio cronolgico- objetivo s interessa a idade. Na antiguidade existia o critrio da ma de Lubeca, o qual levava em considerao o discernimento. Com o crtrio da maa de lubeca, uma moeda era oferecida ao menor em uma mo, enquanto em outra mo estava uma ma. Se a criana se interessasse mais pela moeda que pela maa estaria detectada a malcia e doravante o mesmo tratamento do adulto. OBS:A dependncia previdenciria persiste, mantendo-se aos 21 anos. A idade de 21 anos no tem a ver com maioridade civil. No foi reduzida para os 18 anos.

OBS: Por uma questo de poltica criminal, os efeitos de um ato infracional podem ultrapassar os 18 anos do adolescente. Imagine que se o adolescente comete crime aos 17 anos e 11 meses. Ele pode ser enviado para entidade

educacional por trs anos. Sendo assim, ele poder ficar como interno at os 21 anos. A idade para se candidatar ao cargo de conselho tutelar de 21 anos. Houve alterao com o novo cdigo? No. Mas a idade se equipara a uma condio de elegibilidade. Al h o critrio de discernimento. Lembrando que no h eleio para conselho tutelar e sim um critrio de escolha. Art. 129 Reflexo das medidas aplicado aos pais. A criana tem direito a matricula em estabelecimento de ensino. O pai obrigado a matricular e caso no faa, sofre reflexo da medida direcionada criana.

Lembrando, criana pratica ato infracional apenas no submetida ao sistema tercirio e sim ao primrio.

Critrio de interpretao do ECA: Os critrios interpretativos de todas as leis, segundo a LICC, so: Exigncia de bem comum e fim social ao qual a lei se dirige. O ECA complementa trazendo os direitos individuais e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. Disso decorre uma princpio, chamado de princpio da participao progressiva. Assim, quando classificamos como criana ou adolescente, ns afastamos a terminologia do menor e se aplica criana e adolescente. Da mesma forma, quando se trata de crianas e adolescentes, eles no devem ser tratados como incapazes. Devem sempre serem ouvidos.

Princpio da participao progressiva.

At os 12 anos recebe um tratamento, aps, recebe outro tipo de tratamento, em forma de progresso. Pode votar a partir dos 16 anos.

Teoria Natalista x Teoria Concepcionista:

Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.

Flvio Tartuce, em excelente trabalho sobre o tema, informa que duas so as principais teorias no tocante ao incio da personalidade jurdica do nascituro: a natalista e a concepcionista. Pela teoria natalista, o nascituro no poderia ser considerado pessoa, pois, o Cdigo Civil exigiria o nascimento com vida e o nascituro teria mera expectativa de direitos. So adeptos dessa teoria Silvio Rodrigues, San Tiago Dantas, Caio Mario da Silva Pereira e Slvio de Salvo Venosa. Pela teoria concepcionista, o nascituro pessoa humana, tendo seus direitos resguardados pela lei. Seguem a teoria em questo: Rubens Limongi Frana, Giselda Hironaka, Francisco Amaral, Renan Lotufo e Maria Helena Diniz (Situao Jurdica do nascituro, in Questes controvertidas, v. 6, Editora Mtodo, 2007).

Nascituro o ente humano concebido e por nascer, "que ainda se encontra no ventre materno"(1). Nada obstante ter reservado o incio da personalidade do ente humano ao nascimento com vida, o Cdigo Civil salvaguarda, desde a concepo, os direitos do nascituro (art. 2). No nosso direito positivo, que perfilha a teoria natalista, o nascimento com vida constitui fato jurdico essencial para o surgimento da pessoa, de modo que no atribui personalidade ao nascituro, ou seja, no lhe conferido status de pessoa.

Porque h vida desde a concepo no ventre materno, inconcebvel a ausncia de proteo jurdica ao nascituro, sob pena de enquadr-lo como coisa, quando no o . O nascituro possui uma carga genrica prpria que o torna um ser, apesar de se encontrar ligado umbilicalmente gestante. Com efeito, a posio jurdica do nascituro especial. Embora no seja pessoa, o legislador criou mecanismos capazes de proteger-lhe a integridade fsica e psicolgica, garantindo-lhe o direito vida (5) e salvaguardando os direitos eventuais que possam tocar-lhe no futuro, se nascer vivo. Demais, em outras situaes o legislador conferiu-lhe a capacidade jurdica (no confundir com personalidade). Em linhas gerais, o nascituro detm regime de proteo em torno de si, a salvaguarda de direitos compatveis com a sua posio especial e a capacidade jurdica em determinadas situaes. No tocante capacidade jurdica, sem embargo de o nascituro no ser pessoa, inegavelmente sujeito de direito; detm, assim, capacidade jurdica, mas no personalidade. A doutrina tradicional costuma equiparar os conceitos de capacidade jurdica e personalidade jurdica, de pessoa e de sujeito de direito, mas, a fim de atender lgica do nosso sistema jurdico, h necessidade de reviso de tais conceitos, segundo prope com muita propriedade o Professor Marcos Bernardes de Mello, porquanto no se pode limitar a capacidade jurdica s pessoas, quando, na realidade, h mais entes capazes de direito (=sujeitos de direito) que pessoas (6). Sujeito de direito (sujeito juridicamente considerado) o ente a quem o ordenamento atribui capacidade jurdica e que, por isso, detm titularidade de direito ou dever. Pessoa, por sua vez, o ente fsico ou moral apto para contrair direitos e deveres. Toda pessoa sujeito de direito, mas nem todo sujeito de direito pessoa. inegvel que a ordem jurdica reconhecer a titularidade de determinados direitos materiais ou processual a certos entes sem, com isso, lhes atribuir a condio de pessoa (v.g., esplio, heranas jacentes e vacantes, sociedades irregulares).

A criao de mecanismos de proteo vida e de salvaguarda de direitos ao nascituro, ao contrrio do que muitos pensam, no pressupe lhe seja atribuda a condio de pessoa, tampouco se deve cogitar da existncia de direitos sem sujeitos, como forma de justificar as relaes envolvendo o nascituro, pois este sujeito de direito nas situaes previstas. Ou por outra: a proteo ao ente humano desde a concepo detm modernamente um carter social e humanitrio, devendo, para tanto, abstrairse a discusso em torno da atribuio de personalidade. Ora, a proteo vida e integridade fsica atinge at os animais, que sequer so sujeitos de direito. Pois bem. A proteo do nascituro revela-se no Direito Penal, quando tipifica como crime o abortamento (arts. 124 a 126) - observada a ausncia de punibilidade nas hipteses de aborto necessrio ou de gravidez resultante de estupro -, bem como em regras destinadas a beneficiar a gestante, conferindolhe, por exemplo, estabilidade no emprego, salrio-maternidade e prioridade no atendimento.

A salvaguarda de direitos, por sua vez, representa a postergao da definio das relaes jurdicas, em que ora o nascituro figurar como sujeito alternativo; ora o nascimento com vida se constituir fator de eficcia ou ineficcia.