Secreto Empresarial Dentro de los diversos mecanismos de proteccin de las creaciones intelectuales est el rgimen de los derechos de autor,

las marcas, las patentes, los diseos industriales, los nombres y enseas comerciales, los esquemas de trazado de circuitos integrados y ltimamente, con gran auge, los secretos empresariales. En esencia, lo que se busca es que la capacidad de crear sea recompensada econmicamente y que esa creacin se constituya en un activo importante para la empresa con una debida proteccin. Por Juan Pablo Concha, asociado senior de Baker & Mckenzie, experto en propiedad y competencia desleal. Se ensea en las universidades que cada activo intangible tiene un determinado sistema de proteccin: para las marcas y las patentes su registro, para los derechos de autor la creacin, para los nombres y enseas su uso. Pero lo que resulta interesante de los secretos industriales es que no tienen un esquema definido de proteccin, pues no pueden ser registrados ni depositados ante ninguna autoridad, en el entendido de que por esa misma concepcin de ser un secreto no admite su divulgacin. Y para dificultar ms el tema, cualquier uso tampoco brinda la proteccin requerida por el empresario.

A lo anterior se unen factores reales que sirven para desordenar los posibles controles que se pueden tener sobre la informacin y que estn en el fcil acceso a la informacin de la empresa, la falta de controles y la movilidad profesional, que permiten que cualquier empleado pueda salir de la empresa con informacin privilegiada y sensible para la compaa. Es por esto por lo que resulta importante gestionar un esquema de proteccin de los secretos empresariales y valorar adecuada y eficazmente la informacin privilegiada de la empresa, para que dicho esquema sea incorporado a la estrategia general de proteccin de los activos de la empresa.

Qu es un Secreto empresarial? Si bien no existe una definicin legal, en trminos generales se puede decir que el secreto industrial es una combinacin de factores que bien pueden tener un conocimiento tcnico importante o la combinacin de elementos que en s mismos forman parte del dominio pblico, pero que al ser objeto de combinacin, le dan al empresario una ventaja competitiva. La ley describe el secreto empresarial como cualquier informacin no divulgada que una persona natural o jurdica legtimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida en que dicha informacin sea: a) secreta; b) tenga valor comercial por ser secreta, y c) haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta.

El secreto puede estar referido a la naturaleza, caractersticas o finalidades de los productos, a los mtodos o procesos de produccin o a los medios o formas de distribucin o comercializacin de productos o prestacin de servicios (artculo 260 D. 486). Se dan entonces varias caractersticas que deben ser tenidas en cuenta: que la informacin pueda usarse en alguna actividad productiva o industrial, que sea susceptible de transmitirse a un tercero, que sea secreta, que tenga un valor comercial por ser secreta y que su poseedor haya observado medidas razonables para mantenerla como secreta.

Dentro de este concepto y para ejemplificarlo, se puede afirmar que un listado de clientes con informacin relevante podra ser considerado como un secreto industrial. Igualmente, estara dentro del concepto la informacin interna sobre anlisis de costos y precios, los avances sobre estudios tcnicos y procedimientos; programas, frmulas; mtodos y estrategias industriales.

Cmo se protege? El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o, en ingls, TRIPS) establece que Las personas fsicas o jurdicas tendrn la posibilidad de impedir que la informacin que est legtimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que dicha informacin sea secreta, tenga un valor comercial y haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla en secreto.

Colombia al ser miembro de la OMC y de la Comunidad Andina de Naciones, incorpora dentro de su legislacin supranacional los lineamientos de la OMC sobre temas especficos, dentro de los cuales est la proteccin de los secretos industriales. Es as como en nuestro pas no est prohibido a un trabajador, una vez producido su retiro, prestar a nombre propio o de terceros, los mismos servicios que su antiguo empleador presta, incluso a la clientela de ste, siempre que para atraer la clientela haya utilizado mecanismos legales. Lo que est proscrito en la ley es que quien conozca un secreto industrial lo use, divulgue o revele sin consentimiento de su titular (artculo 265 de la Decisin 486 y artculo 16 de la Ley 256 de 1996).

Lo que la ley reprime no es la prdida de clientela, ni el inters de los participantes del mercado de alcanzar mayores ingresos dentro de la dinmica natural del mercado atendiendo a un honrado actuar de los participantes del mercado, sino ms bien, la utilizacin de actos o medios indebidos para competir. Establece la ley que quien lcitamente tenga control de un secreto empresarial,

estar protegido contra la divulgacin, adquisicin o uso de tal secreto de manera contraria a las prcticas leales de comercio por parte de terceros y entiende que constituirn competencia desleal los siguientes actos: a) Explotar, sin autorizacin de su poseedor legtimo, un secreto empresarial al que haya tenido acceso con sujecin a una obligacin de reserva resultante de una relacin contractual o laboral; b) Comunicar o divulgar, sin autorizacin de su poseedor legtimo, el secreto empresarial referido en el inciso a) con nimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar a dicho poseedor; c) Adquirir un secreto empresarial por medios ilcitos o contrarios a los usos comerciales honestos; d) Explotar, comunicar o divulgar un secreto empresarial que se ha adquirido por los medios referidos en el inciso c); e) Explotar un secreto empresarial que se ha obtenido de otra persona sabiendo, o debiendo saber, que la persona que lo comunic adquiri el secreto por los medios referidos en el inciso c) o que no tena autorizacin de su poseedor legtimo para comunicarlo, f) Comunicar o divulgar el secreto empresarial obtenido conforme al inciso e), en provecho propio o de un tercero, o para perjudicar al poseedor legtimo del secreto empresarial (artculo 262 Decisin 486 de la Comunidad Andina de Naciones).

Tal vez uno de los elementos esenciales que supone la existencia de informacin privilegiada y reservada, est en el conocimiento que el empleado o tercero deben tener sobre el hecho que se est manejando informacin confidencial. Si la importancia de la informacin supuestamente privilegiada, no se le ha comunicado al empleado o al asesor externo, la informacin y el secreto no sern objeto de proteccin. Como ejemplo de lo anterior se puede citar el caso resuelto por la Superintendencia de Industria y Comercio, que en investigacin por actos de competencia desleal concluy que no se observa en el expediente prueba alguna sobre la advertencia de la confidencialidad con la que debera tratarse la informacin que el interesado le daba a la sociedad contratante. Tampoco existe en los contratos de obra clusula alguna sobre la reserva de informacin tecnolgica a la que estaba obligada la sociedad contratante. Por lo anterior, juzga el Despacho que no se demostr la voluntad del denunciante en hacer inaccesible a terceros la informacin, como tampoco se prueba el inters consciente del demandante de mantener secreta y reservada la informacin sobre el procedimiento, adoptando las medidas para ello.

Finalmente, no solo existe una sancin para quienes desarrollan actividades por fuera de los usos honestos en materia comercial, sino que tambin existe una tipificacin desde el punto de vista penal, para quien utilice en forma indebida informacin que contiene una naturaleza confidencial.

Es as como el artculo 308 del Cdigo Penal establece una pena de prisin de dos (2) a cinco (5) aos para quien emplee revele o divulgue informacin que deba permanecer en reserva.

Sugerencias La recomendacin inicial es identificar si la informacin, dibujo, modelo, proyecto o listado que se tiene, cuenta con las caractersticas propias para ser tratado como secreto. Posteriormente, hay que procurar las medidas internas necesarias para que los empleados guarden la debida confidencialidad de la informacin. Para tal efecto, se debern establecer limitaciones al acceso de la informacin, reservas en cuanto al despliegue de la informacin y la constitucin de restricciones al acceso de la informacin. Los contratos laborales deben contener clusulas que le indiquen al empleado la confidencialidad que debe tenerse en el manejo de la informacin a su cargo.

Sobre las medidas externas, se sugiere trabajar en los acuerdos de confidencialidad para que los contratistas y asesores externos no utilicen informacin que se considera privilegiada.