Justia Constitucional e suas fundamentais funes

Andr Ramos Tavares

Sumrio
1. Significado de uma teoria das funes como categorias fundamentais da Justia Constitucional. 1.1. Consideraes iniciais. 1.2. Teoria unitarista e pluralista das funes do Tribunal Constitucional. 2. Fundamentos e conseqncias da teoria das funes. 2.1. Fundamento terico para a totalidade das funes prprias: supremacia e guarda da Constituio no Estado Constitucional de Direito. 2.2. Vis expansiva: uma exacerbao? 2.3. Explicitao da proposta. 3. Autonomizao das funes novas (recentes) e implcitas (originrias-ocultas). 3.1. Estado da arte. 3.2. Terminologia: esclarecimentos; 3.3. Autonomizao das funes. 3.4. Estatuto constitucional-funcional. 4. As funes e suas tipologias. 4.1. Funes estruturais (prprias) e funes imprprias. 5. Funo interpretativa. 5.1. Esclarecimentos. 5.2. Conceito operacional. 5.3. Espcies. 5.4. Limites da funo interpretativa. 6. Funo estruturante. 6.1. Conceito operacional. 6.2. Natureza normativa da funo estruturante e seu status constitucional. 6.3. mbitos de controle normativo da constitucionalidade. 6.4. Funo cassatria (corte de superposio). 6.5. O controle das violaes aos direitos fundamentais. 6.6. Reforo de validade legislativa como funo estruturante. 7. Funo arbitral. 7.1. Conceito operacional. 7.2. mbitos de manifestao da funo arbitral. 7.3. Deciso de trmino constitucional do atrito. 8. Funo legislativa. 8.1. Conceito de funo legislativa. 8.2. Espcies. 9. Funo governativa. 9.1. Distines preliminares. 9.2. Tribunal Constitucional e governo de juzes. 9.3. Identificao tpica da dimenso funcional governativa. 9.4. Funo governativa: conseqncias e limitaes. 10. Consideraes finais.
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Andr Ramos Tavares Professor dos Cursos de Doutorado e Mestrado em Direito da PUC/SP; Livre-Docente pela Faculdade de Direito da USP; Visiting Research Scholar na Cardozo School of Law New York; Coordenador do Curso de Ps-Graduao em Direito Constitucional do CEU/SP; Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.
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1. Significado de uma teoria das funes como categorias fundamentais da Justia Constitucional
1.1. Consideraes iniciais Este ensaio ter como objeto a anlise da Justia Constitucional dentro do quadro de funes do Estado, embora isso no signifique a tentativa de legitimar-se um EstadoMolch ou Leviathan (Cf. CANOTILHO, 2006, p. 113-116). A abordagem centralizarse- no Tribunal Constitucional, no porque desconsidera a implementao da Justia Constitucional por outros rgos, mas porque o Tribunal Constitucional o rgo incumbido de exerc-la em carter definitivo. Uma teoria das funes no escapa de ser uma teoria da prtica de determinado encargo. A teorizao acerca das funes desenvolvidas pelo Tribunal Constitucional deve objetivar uma construo cientfica sustentvel que indique as atribuies dessa instituio e fornea os aportes tericos necessrios para distingui-las entre si, no sem uma referibilidade mnima (pressuposta ou explcita) experincia dos Estados. O pressuposto, portanto, ser o rgo central relacionado com a Justia Constitucional. Assim, preferir-se-, a um desenvolvimento e uma diviso material das funes do Estado, a ordem dos centros explicativos dos prprios poderes, vale dizer dos rgos (...) estatais considerados nas funes caractersticas e normais a esses atribudas (ALESSI, 1966, p. 14, traduo nossa). Isso no significa, evidentemente, pretender sustentar o Estado em branco de que fala Canotilho (2006, p. 115). Apenas ocorre que um estudo com esse alcance permite vislumbrar com maior nitidez o papel desempenhado, na sua integralidade, pela figura amplamente difundida e adotada do Tribunal Constitucional. Sero apresentadas, aqui, como categorias fundamentais (estruturais), aqueles elementos de estudo necessrios para compreender um instituto ou instituio. Entre elas, destaca-se a dimenso funcional. Uma per20

quirio acerca do Tribunal Constitucional depende, pois, da definio de cada uma das suas funes e da elucidao das diversas ligaes entre elas. Somente o estudo das funes do Tribunal Constitucional permite a compreenso do seu papel no atual cenrio poltico e orgnico do Estado contemporneo ocidental. A anlise desenvolvida a seguir enfocar essa dimenso funcional (compreendida como categoria fundamental). Utilizar-se-, como ponto de partida, a origem da existncia de diversificadas funes como atribuies prprias (categorias fundamentais) da Justia Constitucional. Em seguida, passar-se- a seu estudo individualizado1. Esse estudo envolve a identificao de cada uma dessas funes, sua fundamentao com a demonstrao da respectiva estrutura, bem como as diferenciaes (ou no) quanto s demais funes e implicaes entre elas. 1.2. Teoria unitarista e pluralista das funes do Tribunal Constitucional Pela teoria clssica, trs seriam as funes e poderes do Estado: a funo executiva, a legislativa e a judicial. Contudo, desde o incio das teorizaes acerca desse tema, pde-se constatar a dificuldade em estabelecer com preciso essas categorias e suas distines. Com apoio recorrente a Montesquieu e Madison, contudo, a trade foi mantida, no sem maiores crticas (Cf. ACKERMAN, 2000). Interessa, particularmente para a presente tese, a funo jurisdicional, porque aproximativamente sempre indicada ou lembrada por ocasio da atividade de um Tribunal Constitucional. Essa funo jurisdicional, em sua vertente judicial, foi considerada, por muitos autores, uma funo decorrente da executiva: mera execuo da lei pelo magistrado, como o administrador tambm deve executar a lei. Se se considerar o tema da funo jurisdicional mais a fundo, ser possvel constatar, igualmente, sua proximidade com a funo legislativa.
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Diante disso, importa destacar, na linha de Malberg (2001, p. 630, traduo nossa), que a distino das funes do Estado no se baseia exclusivamente no aspecto material (executiva, legislativa e judicial), mas tambm no formal (incluindo a dimenso orgnica). com base neste que se especifica a funo jurisdicional: (...) do ponto de vista das condies nas quais se exerce, ou seja, do ponto de vista orgnico, a jurisdio encontra-se erigida pelo direito pblico moderno como funo especial, claramente separada das outras duas, com suas prprias regras e seus rgos particulares, e que constitui assim, em certo sentido, um terceiro poder, que aparece, no direito positivo, como inteiramente diferente da legislao e da administrao. Ou seja, a anlise formal implica a constatao de regras prprias para a funo jurisdicional, diferenciando-a da executiva propriamente dita. Tambm implica o reconhecimento da existncia de rgos particulares para desempenharem referida funo, o que mais um elemento de distino formal. Essa lio se aplica, como se demonstrar, para o caso da funo (ou conjunto de funes) desempenhada(s) pelo Tribunal Constitucional. Nessa linha, preciso admitir a funo de fiscalizao (defesa) e de aplicao (cumprimento) da Constituio, que tem sido reconhecida aos tribunais constitucionais. No o fazer significaria, como observa Malberg (2001), ignorar aspectos formais e pretender reduzir tudo ao aspecto de fundo, comum a todas as funes. Nessa concepo aqui combatida, a funo do Estado, hoje, poderia ser uma s: aplicar a Constituio, o que englobaria desde a funo de legislar para o bem comum como administrar, fiscalizar e julgar. Tanto a funo poderia ser unicamente a de aplicar a Constituio que qualquer edio ou execuo de uma lei, de um decreto ou a prtica de qualquer outro ato ou fato, no
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modelo atual, no ocorrem desvinculadas das normas constitucionais, argumento que serviria para confirmar a unicidade de funes. Pode-se dizer que, realmente, no Estado Constitucional, a Constituio o centro do universo jurdico, e, com isso, seria possvel sustentar teoricamente que a funo do Estado a de aplicar (incluindo garantir) essa Constituio. Uma deciso do Tribunal Constitucional pode ser, materialmente falando, idntica quela adotada pelo Poder Legislativo, assim como quela deciso tomada normalmente pelo Executivo. A diferena est em que a primeira deve exclusivamente direcionar-se para a aplicao da Constituio. O motivo-finalidade (aspecto formal do ato, na lio de MALBERG, 2001) diferenciado. O legislador edita atos normativos para regular a vida em sociedade. O Tribunal Constitucional pode editar atos (decisrios) com cunho normativo, mas com a exclusiva finalidade de defesa da Constituio. Ter-se-ia, nesses termos at aqui explorados, uma teoria unitarista das funes do Tribunal Constitucional. A esse rgo corresponderia uma funo, inovadora na teoria clssica das funes do Estado, mas, de qualquer sorte, respeitando a construo doutrinria clssica um rgo, uma funo a defesa e o cumprimento da Constituio. Mas, mesmo dentro desse contexto (defesa e cumprimento da Constituio), necessrio realizar uma nova diferenciao, tendo em vista a existncia de regras prprias e diversas funes (apesar de serem estas reconduzveis a uma s, e que seria aquela funo de defesa-aplicao da Constituio). A distino imprescindvel, na medida em que h funes formalmente distintas, cumprindo realizar um desmembramento para fins de anlise e esclarecimento da estrutura de cada uma das funes. preciso realizar, pois, no mbito da Justia Constitucional, uma subdistino entre novas (distintas) categorias de funes (fundamen21

tais). Todas, contudo, reconduzveis funo de aplicao e garantia da Constituio. A teoria unitria e a teoria pluralista, nesse ponto, encontram-se em sintonia. As novas distines so propostas tendo como pressuposto maior essa distino formal, que identifica uma funo prpria do Tribunal Constitucional (um rgo, uma funo), mas se realizam, a partir dela, novas diferenciaes, ou subdistines, para melhor esclarecer a existncia e as particularidades de cada uma delas em relao s demais. No se pode jamais olvidar que as diversas funes que se apresentam a seguir so, na realidade, prprias da Justia Constitucional, diferenciadas de todas as demais existentes em um Estado por fora daquele pressuposto (motivo-finalidade). Isso faz com que se possa falar em funes legislativas de um Estado, e no apenas em uma funo legislativa2. Trata-se, aqui, de uma distino resultante da diferena de perspectiva com que se maneja o fenmeno, sendo, no caso, essencial a perspectiva formal (finalidade-motivo), pois, quanto ao aspecto material (contedo), nenhuma distino se apresenta. Por fim, tem-se de distinguir (na perspectiva geral) a funo do Tribunal Constitucional daquela realizada pelo Poder Judicirio. Evidentemente que tal distino se realiza, especialmente, no plano formal. Materialmente ambas poderiam ser reconduzidas a uma s: execuo (do Direito, da Constituio). Formalmente falando, enquanto a funo do Poder Judicirio ocorre mediante a observncia do contraditrio, considerado requisito processual-estrutural essencial da atividade jurisdicional (CAPPELLETTI, 1993, p. 16), o mesmo no sucede necessariamente ou segundo o mesmo padro e intensidade com o Tribunal Constitucional (ANGIOLINI, 1998, p. 3-26). De outra parte, neste no se reduz a eficcia das decises a alcanar as partes do processo, sendo primordialmente decises com efi22

ccia erga omnes. Por fim, o Judicirio existe, basicamente, para resolver as situaes de conflito social-concreto, enquanto o Tribunal Constitucional est ordenado para a defesa da Constituio (como representao abstrata da vontade social).

2. Fundamentos e conseqncias da teoria das funes

2.1. Fundamento terico para a totalidade das funes prprias: supremacia e guarda da Constituio no Estado Constitucional de Direito Os tribunais constitucionais, como notou Tremps (1985, p. 111), atuam em todos os casos que impliquem aplicao da Constituio. Retomando-se os fundamentos tericos da idia unitarista, pode-se afirmar que a totalidade das funes (fundamentais) a eles atribuveis est alicerada, basicamente, em duas premissas: (i) a colocao da Constituio como lex superior, pois, no havendo supremacia da Constituio, no haver lugar para tribunais constitucionais e (ii) a necessidade de que a Constituio contemple um Tribunal Constitucional e a ele atribua sua guarda. na conjugao desses dois fatores que se sustenta o conjunto de funes que a seguir so exploradas. Assim, o Tribunal Constitucional o rgo mximo de garantia da supremacia da Constituio, e seu surgimento encontra-se atrelado ao surgimento e evoluo do Estado Constitucional de Direito. Todas as funes do Tribunal Constitucional so responsveis por incrementar e expandir a j amplamente reconhecida fora normativa da Constituio (Cf. CARRILLO, 1994, p. 7). Nas palavras do ex-Presidente da Corte de Constitucionalidade da Guatemala: A justia constitucional adquire especial importncia no Estado moderno porque constitui o meio pelo qual se logra a plena vigncia das normas contidas nas leis fundamentais (PINTO ACEVEDO, 1997, p. 591, traduo nossa).
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Na medida em que o Direito constitucional desenvolveu-se e assumiu proeminente lugar no cenrio jurdico hodierno, tambm os tribunais constitucionais, a ele atrelados, foram impulsionados, lentamente, nesse processo de reconhecimento e reforo das constituies. Sua presena considerada imprescindvel, e suas funes foram gradualmente alargadas. O Tribunal Constitucional , concomitantemente, partcipe e garante do governo, da normatividade (Estado de Direito), da governabilidade e da constitucionalidade, entre outras funes que j se podem indicar. 2.2. Vis expansiva: uma exacerbao? A funo se se quiser, ainda aqui, colocar dessa forma do Tribunal Constitucional, no momento presente, altamente complexa. Contudo, a existncia de funes que vo alm do mero controle da constitucionalidade das leis no chega a ser, no estgio atual, uma premissa doutrinariamente reconhecida. Do ponto de vista do Direito positivo, trata-se de verdade reconhecida no como teoria das funes, mas sim como real diversidade de atribuies conferidas a determinados tribunais constitucionais, muitas das quais sem qualquer relao com categorias fundamentais (estruturais) da teoria da Justia Constitucional. Mas fato notoriamente admitido que um amplo rol de funes prprias do Tribunal Constitucional tem sido determinado aos diversos tribunais constitucionais, un formidable complejo de competencias (GARCA DE ENTERRA, 1983, p. 157). Poder-se-ia crer que h, nesse elenco de funes, uma exacerbao (consciente ou no) do Tribunal Constitucional. Na realidade, contudo, trata-se, mais propriamente, de uma realidade inafastvel, carecendo de sistematizao (raramente encontrvel na doutrina) e de anlise mais acurada das necessidades que, alm do controle das leis, derivam imediatamente de uma Constituio, para garantir-se sua supremacia (a teoria, aqui, sustenta-se na idia de funo unitBraslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006

ria como ponto de partida para seu prprio desmembramento e elucidao). Uma das razes bsicas para o no-reconhecimento (nem emprico nem doutrinrio) de uma teoria das funes da Justia Constitucional consiste na intensa preocupao doutrinria com o tema do controle de constitucionalidade das leis. Dessa exacerbada preocupao decorrem algumas impropriedades e confuses, que se podem resumir brevemente na tendncia a considerar nica essa funo de controle (mais corretamente, nica seria, como visto, a funo de cumprimento e defesa da Constituio), obscurecendo uma necessria ampliao dos horizontes da teoria da Justia Constitucional. O fundamento de qualquer funo do Tribunal Constitucional a aplicao da supremacia constitucional. Como salientou Schwartz (1996, p. 26), para manter referida supremacia na prtica, necessrio [...] recusar a confirmao de atos do Legislativo ou Executivo que entrem em conflito com os dispositivos constitucionais. A lio do constitucionalista norte-americano, como se nota, faz referncia a toda uma gama de atos estatais que podem estar em conflito com a Constituio, e no apenas atos normativos, a merecerem a recusa por parte do Tribunal Constitucional. Quando se fala em controle de atos do Estado em geral, e no apenas em controle das leis, h um natural alargamento do campo de atuao do Tribunal Constitucional, e que merece ser devidamente estudado. Mas, no obstante ampliada a especfica funo de controle da constitucionalidade, nem por isso deve ser ela considerada a funo-matriz, a partir da qual se desenham as funes estruturantes que adiante se analisam, como parece ter pretendido Black Jr. (1960, p. 223, traduo nossa): Judicial review tem duas funes primrias aquela de marcar a atuao governamental com a chancela da legitimidade, e aquela de checar os ramos polticos do governo quando
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ultrapassam campos proibidos a eles pela Constituio tal como interpretada pela Corte. A busca por uma funo-matriz ou fundante de todas as demais inadequada e impossvel. Algumas das funes do Tribunal Constitucional surgem porque h, no atual estgio de desenvolvimento do Direito, certo receio ou desconfiana da Constituio, ela prpria (em parte) submetida ao jogo eventual das maiorias parlamentares. Desde o momento em que a classe poltica percebeu que para manipular o sistema era necessrio manipular no apenas as leis, mas tambm a Constituio, esta perde em boa parte seu sustentculo terico de lei imutvel (ou raramente mutvel), passando a sofrer constantes ataques ou reformas. Viabilizou-se a imposio de valores de certo grupo aos demais, por fora de alterao da Constituio, ocasionando, no raras vezes, fenmeno idntico quele no qual se assistiu ao abuso praticado por meio das leis. Nesse momento, surgem os dois ltimos redutos de defesa do constitucionalismo e da democracia (constitucional): as denominadas clusulas ptreas e as clusulas abertas. As primeiras restam imunizadas quanto s vontades poltico-partidrias eventuais. As segundas permitem que mesmo o campo de atuao dessa atividade partidria possa ser fiscalizado com maior intensidade e rigor, porque o Tribunal Constitucional poder manipular modificaes constitucionais de clusulas abertas, jogando seu entendimento (interpretao) como o mais adequado no contexto constitucional geral. Mesmo as emendas Constituio passam a sofrer o controle do Tribunal Constitucional, e esse controle realizado com maior rigor do que o prprio controle da constitucionalidade das leis (funo inaugural). Apesar da forte tendncia doutrinria a considerar pacfica a tese do controle de constitucionalidade das emendas Consti24

tuio, sua realizao prtica tem alcance muito maior do que o alcance prprio da funo original de controle da constitucionalidade das leis. Em sntese conclusiva, constata-se, pois, (i) uma complexidade envolvendo a funo originria de controle da constitucionalidade das leis; (ii) um alargamento do campo de atos sindicveis por meio desse controle; (iii) uma funo que se pode considerar um alargamento daquela originria, mas com distines bastante profundas, consistente em controlar as reformas constitucionais. 2.3. Explicitao da proposta Realiza-se, doravante, uma anlise particularizadora das funes do Tribunal Constitucional, com uma proposta classificatria que habilite albergar todas as funes encontrveis e desejveis de um Tribunal Constitucional que, ao mesmo tempo, fornea uma idia acerca do papel que cada uma dessas funes desempenha.

3. Autonomizao das funes novas (recentes) e implcitas (originrias-ocultas)

3.1. Estado da arte O Tribunal Constitucional tem desempenhado, ao longo da Histria, no mundo, papel de grande relevo nos ltimos anos. Apesar de sua relevante e equilibrada atuao, ainda se questiona seu poder, sua atuao poltica, sua atividade corretiva da do legislador e, por fim, sua capacidade interpretativa. Isso sem engendrar-se qualquer modelo substitutivo que no contemple a mera transferncia de suas funes para os demais poderes clssicos (Executivo ou Legislativo). a Constituio o locus adequado para perscrutar-se acerca das funes a serem exercidas pelo Tribunal Constitucional. Nessa lio, compreende-se uma completa liberdade de previso (constituinte-originria) de quais sero exatamente essas funes em determinado contexto histrico-pontual.
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Na prtica constitucional de cada Estado, portanto, verificvel (no desejvel) um conjunto de atividades incongruentes com a natureza (originria e doutrinria) atribuvel a um Tribunal Constitucional. correto afirmar, na realidade histrica, que h funes muito distintas atribudas aos diversos tribunais constitucionais existentes (Cf. CARRILLO, 1994, p. 7; GARCA DE ENTERRA, 1983, p. 137). Os constituintes devem procurar evitar arrolar essas funes estranhas ao Tribunal Constitucional, funes que no envolvem a supremacia da Constituio (Cf. GARCA DE ENTERRA, 1983, p. 137), salvo pela circunstncia (formal irrelevante) de tambm serem funes contidas na Constituio. Parece haver certo consenso na doutrina autorizada e especializada acerca da existncia de diversas categorias funcionais fundamentais na Justia Constitucional. Isso, contudo, abordado quase sempre secundariamente ou como questo no problematizante, havendo poucos estudos preocupados em esclarecer quais seriam exatamente essas funes e o fundamento para uma adequada separao dessas diversas funes. Pode-se afirmar que no h uma construo terica sistematizada e objetiva sobre o tema. Em termos tericos, contudo, preciso traar com preciso quais seriam as funes estruturais. 3.2. Terminologia: esclarecimentos Fala-se, entre as funes estruturais, de funes implcitas e novas. Quanto s denominadas funes implcitas, como se pode facilmente deduzir, so aquelas exercidas desde o incio histrico do Tribunal Constitucional, embora pouca ateno lhes tenha sido dispensada. As novas funes, ao contrrio daquela denominada funo histrico-originria e de suas correlatas, encontram-se, ainda, em processo de evoluo e consagrao em diversos estados. (i) No h dvida de que, desde sua criao e consagrao, o Tribunal ConstituciBraslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006

onal passou a desempenhar funes de grande envergadura dentro de cada sistema poltico (Cf. PORRAS NADALES, 1986, p. 19). Em parte, por nele (Tribunal) terem sido depositadas muitas esperanas pela sociedade, ao que o Tribunal Constitucional tem correspondido com um alargamento de suas funes. (ii) De outra parte, diversas constituies, em face da falncia dos demais poderes, tm igualmente depositado no Tribunal Constitucional funes especiais e relevantes, do ponto de vista do governo e da governabilidade. Congregamse, portanto, (i) funes histricas (embora ocultas) e (ii) funes novas (emergentes). Por fim, proposta uma funo que maximize a funcionalidade tanto das eleies diretas como do prprio Tribunal Constitucional. 3.3. Autonomizao das funes preciso retomar a discusso acerca da teoria unitarista, para definitivamente esclarecer se as funes atribudas ao Tribunal Constitucional seriam autnomas realmente ou, ao contrrio, apenas decorrncias diretas da nica funo, que se estabeleceria como a de controle da constitucionalidade das leis, funo inaugural, ou, mais amplamente, a funo de cumprimento da Constituio. A funo bsica e primordial dos tribunais constitucionais deve ser a de aplicar a Constituio, especialmente contra as leis que a violem. Essa a competncia nuclear, na expresso de Enterra (1983, p. 137). Poder-se-ia dizer que essa a funo-matriz. Contudo, isso no quer significar (i) que toda aplicao da Constituio deva passar pelo crivo do Tribunal Constitucional (HBERLE, 1997, p. 42), ou (ii) que seja monoplio deste aplicar a Constituio (GARCA DE ENTERRA, 1983, p. 65 et seq), ou, ainda, (iii) que o Tribunal Constitucional exera uma nica funo (JOACHIM FRIEDRICH, 1946, p. 221), consistente na aplicao da Constituio ou, mais especificamente, no controle da constitucionalidade das leis (KELSEN, 1928, p. 31).
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Se se quiser, ao Tribunal Constitucional compete, sempre, a aplicao da Constituio. Essa constatao envolve inmeras outras atividades para alm do mero controle, inclusive transbordando da mera aplicao, j que quem aplica precisa previamente interpretar. Portanto, seria extremamente simplista a idia de alocar no Tribunal Constitucional a funo exclusiva de aplicar a Constituio. No h, como pretendeu Friedrich (1946, p. 221), uma natural tendncia a fundir todas as funes do Tribunal Constitucional. Esse posicionamento esclarece muito pouco ou quase nada sobre as funes desenvolvidas, na atualidade, por um Tribunal Constitucional, sendo inadmissvel e insustentvel na busca de uma teoria consistente e universalizante acerca das categorias fundamentais da Justia Constitucional. Como apenas a funo de controle tem merecido ateno, comum confundir o fundamento das funes com essa funo especfica e, assim, passar a admitir que h uma funo nica, uma funo-tronco, da qual as demais derivam. preciso realizar um esforo para superar essa propenso a confundir fundamento e funo inaugural. O fundamento de todas as funes comum, o que no significa a possibilidade de reduzi-las a uma nica funo-tronco. Sustentase, pelos motivos expostos, a autonomia das demais funes. 3.4. Estatuto constitucional-funcional Todas as funes prprias a serem exercitadas pelo Tribunal Constitucional devem ser categoricamente inseridas na respectiva Constituio, sendo invivel e inaceitvel que se possam fazer depender da lei (e, pois, do Parlamento, como poder constitudo). assente na doutrina a idia de que a jurisdio de um Tribunal Constitucional deve ser recebida diretamente do legislador constitucional (MARQUES, 1961, p. 9). Questo preliminar nessa temtica refere-se prpria possibilidade de controle das leis sem que haja previso constitucional
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expressa nesse sentido. Foi o que ocorreu com a Corte Suprema norte-americana, que estabeleceu a judicial review sem qualquer amparo em texto expresso da Constituio ou mesmo da vontade precisa dos constituintes. A questo, contudo, coloca-se apenas para o caso de controle da constitucionalidade a ser realizado difusamente pelo Judicirio. No caso do controle direto concentrado, absolutamente imprescindvel a referncia constitucional expressa. necessrio, pois, o que Favoreu (1994, p. 28) denomina estatuto constitucional do Tribunal, alocando-o, em sua estrutura e categorias funcionais, fora do alcance dos demais poderes. O locus para a indicao das funes (prprias) do Tribunal Constitucional , exclusivamente, a Constituio, podendo, certo, ser desenvolvidas por leis ou mesmo pelo regimento do Tribunal Constitucional. S a Constituio poder regrar as funes do Tribunal Constitucional, embora nem todas as funes que lhe sejam atribudas em um especfico ordenamento constitucional sejam automaticamente funes prprias. Mas o inverso imprescindvel: todas as funes, ainda que prprias, devem se fazer presentes na Constituio .

4. As funes e suas tipologias

4.1. Funes estruturais (prprias) e funes imprprias Como se ressaltou, h duas grandes categorias de funes que se podem constatar na realidade constitucional concreta, apartadas sob o signo da necessria ou prescindvel vinculao ao Tribunal Constitucional: (i) funes prprias e (ii) funes imprprias. (ii) As funes imprprias so aquelas que determinada realidade estatal imputa ao Tribunal Constitucional ignorando a posio e a natureza dessa instituio. So funes que no se compadecem com a posio de garante da Constituio, descolando-se da categoria de funes que so esRevista de Informao Legislativa

truturais (prprias) a qualquer Justia Constitucional. (i) As funes chamadas prprias so aquelas que pertencem a um Tribunal Constitucional por sua natureza e desenvoltura. So as funes estruturais da Justia Constitucional, responsveis por sua identificao e caracterizao final. Todas as funes prprias so essenciais, e delas no se pode desvencilhar o Tribunal Constitucional, sob pena de grave prejuzo para a Constituio e o sistema jurdico. A categoria das funes prprias pode ser repartida, por seu turno, em diversas outras, reagrupveis a partir de alguns critrios classificatrios. Assim, como j se assinalou, as funes prprias podem ser, do ponto de vista histrico, (i) funes originrias (incluindo algumas que restaram ocultadas pela doutrina e prtica constitucionais) e (ii) funes recentes (novas). Essa classificao obedece, exclusivamente, a critrios cronolgicos de surgimento e de exerccio das funes, no apresentando, portanto, o necessrio interesse cientfico para fins de construo de uma dogmtica jurdica. O critrio relevante, contudo, para realizar o elenco completo das funes estruturais do Tribunal Constitucional. So elas: (i) funo de controle das leis; funo de rbitro dos poderes; funo interpretativa; funo de governo; funo estruturante; funo arbitral; (ii) funo legislativa e funo comunitria. Essas funes prprias podem ser, ainda, agrupadas em duas outras grandes tipologias: (i) funes emancipadas e (ii) funes agregadas. (i) Seriam emancipadas aquelas funes cujo exerccio pudesse solicitar-se diretamente ao Tribunal Constitucional. (ii) As funes agregadas, ao contrrio, dependeriam da provocao prvia ou concomitante do Tribunal Constitucional para o exerccio de uma funo emancipada (direta), sendo exercida no contexto desta ltima. No h como negar, realmente, que h funes cujo exerccio no pode ser solicitaBraslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006

do diretamente ao Tribunal Constitucional (como as funes de interpretao e de governo), admitindo-se apenas quando do exerccio de alguma outra funo (emancipada). Somente algumas so ou podem ser auto-suficientes na perspectiva da sustentao de um pedido ao Tribunal. Contudo, isso no critrio suficiente para estabelecer uma classificao das respectivas funes estruturais da Justia Constitucional, especialmente tendo em vista a imbricao e a proximidade entre muitas dessas funes. H, ainda, diversos outros critrios possveis. Pelo critrio do controle das leis, podem ser arroladas e agrupadas sob um mesmo signo tanto a funo arbitral quanto a estruturante. Pelo critrio da produo normativa, devem ser lembradas as funes de interpretao, legislativa, estruturante e governativa. Pelo critrio da instrumentalidade, alinha-se apenas a funo de interpretao. Sublinhe-se que esses variados critrios classificatrios, e outros que se poderiam construir, apenas acabam por agrupar ou apartar as funes j identificadas consoante elementos e caractersticas comuns que se possam estabelecer entre as funes assim comparadas. Todo o discurso aqui apresentado voltase para a identificao das funes estruturais de um Tribunal Constitucional, funes essas que sero justificadas como tais em anlise tpica de cada uma delas. Porm, antes de passar ao estudo individual das funes estruturais, cabe tecer algumas anotaes pertinentes s funes imprprias. H e provavelmente sempre haver em diversos ordenamentos jurdicos pontuais, por fora das respectivas constituies, funes desempenhadas pelo rgo Tribunal Constitucional que so incompatveis com ele enquanto instituio imprescindvel ao Estado Constitucional. o que aqui se denomina funes imprprias. So atividades que, no discurso tcnico de uma teoria funcional da Justia Constitucional, devem ser eliminadas, porque no
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fazem parte da natureza do Tribunal Constitucional e no encontram fundamento para serem exercidas por esse rgo, salvo o fundamento formal do comando constitucional de determinada realidade estatal. A funo administrativa (em sentido estrito), a de desenvolvimento do Direito privado (infraconstitucional), a reviso do Direito estadual (contencioso estadual) e a atividade consultiva do Tribunal Constitucional so funes no essenciais a este, porque no relacionadas garantia da superioridade da Constituio ou a seu cumprimento (incluindo sua defesa). Particularmente quanto funo administrativa, lembra Cappelletti (1993, p. 81): Sempre como administradores, evidentemente, agem tambm os juzes quando organizam sua atividade ou a atividade dos tribunais a que pertencem. Em relao ao desenvolvimento do Direito privado, h duas situaes: (i) tratarse de mero contencioso de direito federal comum; (ii) as constituies poderiam contemplar em seu bojo questes prprias dessa seara. As solues servem quanto ao Direito estadual (ou regional, ou municipal). No primeiro caso (i), no se pode permitir que o Tribunal Constitucional seja um Tribunal comum, de reviso do Direito (VELLOSO, 1993, p. 229). Na segunda hiptese (ii), embora possa haver algum interesse, jamais, contudo, em sua totalidade, a ponto de justificar uma atividade do Tribunal Constitucional vocacionada a cobrir a amplitude desses segmentos da rea jurdica. A atividade de carter consultivo aproxima-se mais de uma atividade meramente administrativa. A Corte Constitucional emite pareceres, oferecendo uma opinio, quando consultada. Por fim, preciso analisar uma funo em particular, a funo judicial. Desde que a Justia Constitucional capitaneada por um Tribunal, ou por um rgo comumente designado nesses termos, deve-se verificar se se trata de um Tribunal na acepo corrente do termo.
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Inseridas nesse amlgama denominado funo judicial, seria possvel reconhecer, formal e materialmente, vrias e diferenciadas funes. No h dvida de que o Tribunal Constitucional atua tambm nessa seara. Especificamente, exercer tal funo quando desempenhar a funo aqui denominada cassatria, ou seja, aplicar o Direito ao caso concreto por solicitao advinda de um modelo recursal ou incidental. A funo cassatria, contudo, dever ser excepcional, porque h de estar ligada, necessariamente, Constituio (reviso de natureza constitucional das demais decises do Judicirio). inadmissvel, como funo essencial a um Tribunal Constitucional, servir apenas como instncia recursal (terceira ou quarta instncia revisora), com uma ampla funo revisora (CORRA, 1986, p. 55), especialmente das questes cujos limites sejam apenas infraconstitucionais. Tratar-se-ia de criar uma suprema terceira instncia, que desnaturaria a prpria idia de Tribunal Constitucional (WAHL; WIELAND, 1997, p. 14). Quando o Tribunal Constitucional confunde-se com um Tribunal judicial, todas as funes prprias do Judicirio sero, ipso facto, transferidas quele. Isso costuma ocorrer sempre que o Tribunal Constitucional apresentado como Tribunal Supremo. Ocorre que, em tais circunstncias, boa parte dessas funes imprpria e, assim, interferir na eficincia do Tribunal Constitucional.

5. Funo interpretativa
5.1. Esclarecimentos A interpretao, enquanto atividade a ser desenvolvida, o (...) discurso que se insere entre o sujeito que interpreta e a coisa a ser interpretada (VIOLA; ZACCARIA, 2001, p. 111, traduo nossa). Aqui se tem em mira, especialmente, a interpretao da Constituio. A preocupao , portanto, com o reconhecimento da existncia dessa atividade no seio do TribuRevista de Informao Legislativa

nal Constitucional, procurando determinar sua natureza, especificidades e limites. Evidentemente que o Tribunal Constitucional, como qualquer outro tribunal, opera a interpretao de qualquer texto que lhe seja submetido a apreciao para aplicao. Mas a interpretao das leis no cabe como funo prpria do Tribunal Constitucional a no ser para fins de controle de constitucionalidade das leis e, por vezes, no desempenho da funo de corte de cassao. Essa parcela da atividade, que se reconhece tambm no mbito da interpretao ao Tribunal Constitucional, no integrando o crculo da Justia Constitucional, ser afastada das teorizaes a seguir formuladas. Outro pressuposto a constatao de que a Constituio e as leis em geral no hospedam a soluo total, objetiva e definitiva para as controvrsias sociais ou mesmo jurdicas. necessria a intermediao subjetivo-judicial para a finalizao da representao jurdica. 5.2. Conceito operacional Compreender a funo interpretativa, exercida pelo Tribunal Constitucional, depende de algumas consideraes preliminares. A primeira delas decorre da diferenciao entre enunciado, como o texto escrito, e norma, como dispositivo construdo pelo operador do Direito a partir de um ou mais enunciados. A jurisprudncia no pode construir novos enunciados, na medida em que essa atividade pertence ao legislador com exclusividade. Como regra geral, os enunciados constituem verdadeiras barreiras interpretativas para o operador do Direito e, em particular, para o Tribunal Constitucional, em sua atividade de elucidao da norma vigente. Assim, devem ser analisados (com as ressalvas acima indicadas) como limites interpretao da Constituio. A segunda elucidao diz respeito posio, perante a estrutura hierrquica do Direito, daquela parcela da deciso do Tribunal Constitucional que promove a interBraslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006

pretao do Direito, particularmente da Constituio. Como se poder verificar adiante, a deciso propriamente legislativa do Tribunal Constitucional estar posicionada no patamar das leis. A deciso interpretativa, por sua vez, ocupa posio superior das leis em geral (PEREZ ROYO, 1998, p. 55), podendo-se mesmo chegar a reconhecer status constitucional, havendo quem fale de um valor especial (MONCADA, 2001, p. 499). Isso porque, embora o fundamento de validade das decises constitucionais seja a Constituio, idntico ao fundamento de validade das leis, as decises de um Tribunal Constitucional ocupariam o mesmo estalo das normas constitucionais em sentido estrito (Constituio originria), j que poderiam derrogar as leis e estas no poderiam derrogar as primeiras. Uma terceira nota deve ser feita, desta vez em relao natureza da funo interpretativa. Afastada a concepo judicial mecanicista e legislativo-iluminista, importa reconhecer o carter normativo das decises interpretativas, como integrantes do denominado ciclo de produo do Direito3. O grau de criatividade na interpretao das normas intensifica-se em se tratando de normas constitucionais. O amplo espao interpretativo de que goza o Tribunal Constitucional leva alguns concluso de que este consiste em um poder constituinte permanente (SCHIMITT, 1928, p. 105), um congresso constituinte permanente (como consideraram os norte-americanos), uma espcie de poder constituinte ratione materiae (FARIAS, 1996, p. 180). Como observa Paulo Bonavides (2001, p. 137), por essa via tem desempenho um poder constituinte extraconstitucional do ponto de vista do formalismo (...) ou seja, um tribunal que, margem do poder constituinte formal, exercita materialmente atos configurativos de verdadeira atividade constituinte. O Tribunal Constitucional, em realidade, mais do que aplicar, acaba por completar a
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Constituio, como concluiu Eisenmann (1986, p. 216). O grande perigo, nessa atuao dos tribunais constitucionais, encontrase no assenhoreamento da Constituio e de seu significado. Uma variante interessante da mera interpretao constitucional est na construo de smulas pelo Tribunal Constitucional. A criao de diretivas gerais, de smulas do pensamento (interpretao) do Tribunal, para serem generalizadamente assumidas pelos demais centros de poder, constitui, inegavelmente, uma atuao de ordem normativa. Vem inserir-se em um processo de progressiva (e ilimitada) retrao do mbito de atividade do Parlamento. Contudo, a circunstncia de a edio de smulas implicar a redao de um enunciado no deve turvar a clara atuao interpretativa que representam: H que examinar toda a sentena para poder abstrair a ratio decidendi, que valer como futuro critrio de deciso (ASCENSO, 1987, p. 217). 5.3. Espcies Para fins de maior detalhamento e melhor elucidao da atividade interpretativa a cargo do Tribunal Constitucional, essa atividade pode ser dividida em trs segmentos: (i) interpretao principiolgica; (ii) interpretao evolutiva; (iii) interpretao desenvolvimentista das liberdades pblicas. So facetas de uma mesma e nica realidade: a funo interpretativa. O destaque desses segmentos da funo geral de interpretao no significa a criao de tipologias autnomas, nem a construo de uma classificao geral. Visa a demonstrar que a interpretao pode variar em grau de intensidade e, ademais, pode apresentar finalidades especficas, ao lado da finalidade maior de interceder na elucidao e construo da norma. Desde o momento em que as constituies contemporneas passaram a ser reconhecidamente principiolgicas, a estrutura do Direito passou a transformar-se profundamente, porque importantes decorrncias
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so observadas daquela aparentemente inofensiva consagrao de princpios constitucionais. A consagrao de normas constitucionais de carter aberto (princpios) limita a atuao da lei e demanda um processo de preenchimento, a ser implementado pelo rgo incumbido de zelar pela guarda da Constituio. Por esse motivo, sofreu severas crticas. Consoante Schmitt (1928), por exemplo, a principiologia constitucional representaria tirania dos valores, capaz de conduzir derrocada do Estado legislativo e instaurao do Estado jurisdicional. Mas, apesar das crticas, notrio que o Direito Constitucional encontra-se, na atualidade, totalmente envolvido e penetrado pelos valores jurdicos fundamentais dominantes na comunidade (MIRANDA, 1988, p. 198). E, no obstante se reconhea que toda interpretao (no apenas a principiolgica) atividade no mecnica, a interpretao opera com maior intensidade no campo dos princpios constitucionais e dos direitos humanos. Alm de demandarem maior intensidade interpretativa, esses setores tm recebido ateno especial por parte da sociedade, que deposita suas esperanas de ajustamento e desenvolvimento normativo dessas matrias no prprio Tribunal Constitucional (carter mstico da instituio). Como reconhece Esser (1961, p. 27, traduo nossa), em lio que se pode aproveitar diretamente para os princpios constitucionais, na atualidade: (...) os princpios do direito tampouco so elementos estticos de uma construo escolstica fechada, mas topoi, pontos de vista discricionrios da estimativa jurisprudencial, base autorizada e legal da argumentao. A segunda espcie interpretativa qual aqui se refere a interpretao evolutiva, que se identifica por sua finalidade, mais especfica. uma das funes mais relevantes, exercidas pelo Tribunal Constitucional: adaptar o texto da Constituio s situaes histricas cambiantes (GARCA DE
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ENTERRA,1983, p. 139-140), o que permite a sobrevivncia longa de um mesmo texto de Constituio. Assim, ao Tribunal Constitucional incumbe conduzir a Constituio de um texto descompromissado a uma living Constitution, para utilizar a expresso que ganhou o ttulo da obra de McBain (1948) e de Padover (1964). Trata-se de realizao que tem sido amplamente reconhecida pela doutrina, uma necessidade de tornar a Constituio um documento vivo (FERRAZ, 1986, p. 130), que no pode ser considerada como norma esttica e fixada no tempo (ROCHA, 1991, p. 86). Na doutrina, essa perspectiva tem sido identificada como mutao (informal) da Constituio (JELLINEK, 1991, p. 16). Por fim, refere-se aqui, como segmento da funo interpretativa, a interpretao desenvolvimentista da jurisdio constitucional das liberdades. Focaliza-se a funo promotora dos direitos fundamentais por meio de seu desenvolvimento, que se opera pela interpretao sempre ampliativa e beneficiadora, e que no deixa de ser uma dimenso protetora dos mesmos (Cf. sobre o tema e a separao de poderes: ACKERMAN, 2000, p. 641 et seq.). H um carter acentuadamente criativo, na compreenso de Cappelletti (1993, p. 61 et seq.), do resultado dessa jurisdio constitucional das liberdades. Quer dizer que o grau de criatividade aqui maior do que o presente na atividade jurisdicional em geral. Se, por um lado, as normas que consagram direitos fundamentais so estabelecidas em termos vagos e imprecisos, por outro, o desenvolvimento de um direito fundamental no est imune a dificuldades paradoxais, como a restrio de um outro direito fundamental. nesse setor que igualmente se encontraro as denominadas polticas pblicas e sua exigibilidade, para fins de implementao de alguns dos direitos fundamentais que delas dependem. Saliente-se, aqui, no haver bice tcnico a impedir que a interpretao consagraBraslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006

da (madura e reiterada) do Tribunal Constitucional possa ser sintetizada (sumulada) em breves enunciados (enunciao) que sirvam tarefa de esclarecer (em termos de segurana jurdica) qual a soluo para as demais situaes idnticas4. 5.4. Limites da funo interpretativa A interpretao efetuada pelos tribunais constitucionais apresenta seus limites, para alm dos quais extravasa da legitimidade constitucional. Os limites so tanto de ordem processual quanto substancial. Os limites processuais fazem parte da prpria essncia do processo que deve ser trilhado por um Tribunal Constitucional (CAPPELLETTI, 1993, p. 24). Quanto aos limites substanciais ou materiais, como j decidiu o Tribunal Constitucional espanhol: No pode (...) tratar de reconstruir uma norma que no esteja devidamente explcita em um texto, para concluir que esta a norma constitucional (S.T.C. de 8 abr. 1981, apud PREZ GORDO, 1983, p. 56-7, traduo nossa). Ademais, h limites decorrentes da opo poltica adotada pela prpria Constituio, embora essa opo seja passvel de certa margem de interpretao a ser operada pelo Tribunal. Problemtica especfica e de grande alcance, cujo perigo da escassa anlise decorre do escamoteamento da funo criadora pelas pseudoteorias da mera execuo do Direito na atividade julgadora, encontra-se na no-incidncia do princpio da proibio do efeito retroativo. A retroatividade das decises judiciais interpretativas (que opera fora de qualquer questionamento) fruto da fico de que o Tribunal Constitucional apenas declara o Direito. Por outro lado, mostra-se necessrio, aqui, sublinhar a necessidade de que a interpretao seja explicitada pelo Tribunal Constitucional. Ao Tribunal Constitucional defeso promover uma leitura isolada da Constituio, sem maiores esclarecimentos ou demonstraes. O prprio mtodo utilizado, suas vantagens e as preocupaes do
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Tribunal devem ser, por este, apresentadas no prprio contexto decisrio. Trata-se de uma dimenso comunicativa, que, se no a prpria interpretao, , contudo, imanente a essa atividade.

6. Funo estruturante
6.1. Conceito operacional Denominar-se- estruturante a funo por meio da qual se promove a adequao e a harmonizao formais do ordenamento jurdico, consoante sua lgica interna e seus prprios comandos relacionados estrutura normativa adotada. O que o Tribunal Constitucional realiza, no exerccio da denominada funo estruturante, a manuteno do edifcio jurdico-normativo, consoante as diretrizes de funcionamento deste, constantes na Constituio. Trata-se da calibrao do sistema, eliminando os elementos (normativos) indesejveis (incongruentes), as prticas e omisses inconciliveis com os comandos constitucionais. Mas no se busca, por meio dessa funo, apenas impor o princpio da no-contradio interna, mas igualmente obter um funcionamento prtico do ordenamento (PREZ LUO, 1997, p. 206). Tudo o que se relacionar com a estrutura bsica do edifcio jurdico ser considerado funo estruturante. A funo estruturante incorporar, portanto, aquela que a funo considerada inaugural, ou seja, o controle da constitucionalidade das leis e atos normativos. Em sntese, nessa funo se compreende o controle do respeito hierarquia e distribuio de competncias. 6.2. Natureza normativa da funo estruturante e seu status constitucional O exerccio da funo estruturante envolve, necessariamente, como efeito direto, uma natureza propriamente normativa, um lawmaking process (Cf. TRIBE, 2000, p. 216). preciso constatar, porm, que, ao contrrio da funo legislativa (em sentido estrito), a presente funo apresenta status cons32

titucional e resultado de patamar igualmente constitucional (tal como ocorre com a funo interpretativa da Constituio). Isso porque o conflito entre fontes do Direito de estatura diferenciada resolvido por um ato de estatura idntica quela do ato hierarquicamente superior violado. Algumas peculiaridades do controle de constitucionalidade sustentam essa constatao: (i) os efeitos da deciso de inconstitucionalidade de um ato normativo, quando proclamada pelo Tribunal Constitucional, no apenas equivalem (de imediato) aos efeitos de um legislador negativo (derrogao), mas tambm alcanariam o legislador do futuro, impedindo-o de atuar no sentido de apresentar lei de idntico contedo ao daquela anteriormente anulada (TAVARES, 1998, p. 120); (ii) os poderes do Tribunal Constitucional so de destruio macia (ANDRADE, 1995, p. 79) por permitirem a eliminao retroativa do ato normativo, ou de seus efeitos. Esse tipo de atuao no reconhecido ao legislador, que, comumente, tem de respeitar as situaes pretritas, no podendo legislar para o passado. H que se atentar, contudo, para o abandono da tese da nulidade absoluta da lei inconstitucional, que tornou possvel ao Tribunal Constitucional modular (dosar) a eficcia temporal de suas decises (de reconhecimento da inconstitucionalidade). Com isso, foi-lhe conferida uma funo de carter acentuadamente poltico (ANDRADE, 1995, p. 79), com o que se revela, novamente, uma conotao legislativa. 6.3. mbitos de controle normativo da constitucionalidade No contexto da funo estruturante, inserem-se as denominadas tcnicas recentes (contemporneas) de deciso da Justia Constitucional, para as quais imprescindvel supor a distino entre norma e enunciado. Nesses casos, o que se verifica o desenvolvimento de uma funo interpretativa pelo Tribunal Constitucional, para
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fins de construo da norma a partir dos enunciados disponveis da lei. Um exemplo a interpretao conforme a Constituio, em que se explora o enunciado da lei e as normas que dele se poderiam obter, para realizar uma seleo daquelas que seriam inconstitucionais, oferecendo pelo menos uma que esteja em consonncia com a Constituio. Essa tcnica espcie de funo estruturante na medida em que afasta aquelas interpretaes consideradas incompatveis com a Constituio, selecionando a que lhe seja congruente. O controle de constitucionalidade no se restringe s leis. Nada impede que se questione acerca de uma funo genrica para controlar a adequao (conformidade) de todo e qualquer ato normativo inferior a seu imediatamente superior, na escala hierrquica, quando haja pertinncia (conexo) constitucional. o caso de se inserir, pois, nesse controle, como objeto dele, o ato normativo inferior lei, como o decreto do Poder Executivo. Por outro lado, ele pode alcanar os atos normativos de quaisquer esferas da federao e tambm os tratados internacionais, conforme a postura que, em relao a esses, a Constituio assuma. Admite-se, ainda, o controle contra a infrao s regras regimentais das casas legislativas, tendo em vista a importncia de que se reveste a atividade produtora de normas. E, caso exista razo para tanto, nada impede o controle de normas j revogadas. Mesmo as questes polticas no se podem excluir da apreciao judicial, especialmente quando ocorra leso a direitos constitucionais (DI PIETRO, 2000, p. 593), uma vez que, no Estado Constitucional, no h espao seno para governos limitados. O grau de fiscalizao pode variar (DI PIETRO, 1991, p. 93-94), mas no a existncia dessa. 6.4. Funo cassatria (corte de superposio) Alm do controle recursal da constitucionalidade de leis e atos normativos, outros recursos podem ter por mrito a aplicao
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(equivocada) de lei ou mesmo da Constituio ao mundo concreto. Nessa hiptese, realiza-se um controle da aplicao das leis, um controle da microconstitucionalidade (FAVOREU, 1992, p. 41) que, em muitos casos, est inserido na considerao, por parte do Tribunal Constitucional, na leitura da lei, da interpretao que dela se tem feito e de sua aplicao, no que se denomina diritto vivente. Entretanto, o controle da aplicao das leis em geral no deve ser funo do Tribunal Constitucional, salvo nessa especialssima situao, em que se utilize, na realidade, da funo cassatria, e desde que haja outros elementos de conexo constitucional ou para obter o diritto vivente como uma das interpretaes a serem adotadas para a norma. Decidiu o Tribunal Constitucional espanhol, a esse respeito, com toda a pertinncia para uma teoria da Justia Constitucional, que: (...) no compete, pois, ao Tribunal, em sua funo de rgo decisrio dos recursos de inconstitucionalidade, julgar o maior ou menor acerto com que os operadores jurdicos estejam levando a cabo seu trabalho de aplicao (S.T.C. 8 abr. 1981, apud PREZ GORDO, 1983, p. 59). A lio vlida especialmente se se considerar que todos os tribunais realizam interpretao da Constituio ao aplicarem o Direito (CARRILLO, 1995, p. 34), do que decorreria um elemento de conexo para fins de alcanar sempre, via recursal (quando existente), o Tribunal Constitucional, inviabilizando-o, pois geraria o que com toda preciso Buzaid (1972, p. 149) denominou crise funcional. 6.5. O controle das violaes aos direitos fundamentais Com a sua consagrao em mbito constitucional, tamanha importncia acabou assumindo a tutela dos direitos fundamentais, que se passou a considerar uma giuridizione constituzionale delle libert, na consagrada expresso cunhada por Cappelletti (1976). Trata-se, portanto, de
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reconhecer os direitos fundamentais e sua proteo adequada como elemento catalisador para fins de anlise especfica. Nesse sentido, inegvel que a funo estruturante desempenha uma garantia suplementar das liberdades individuais (RAMOS, 2000, p. 41). Entre as finalidades perseguidas no controle de violao aos direitos fundamentais, destaca-se a de preserv-los (aps lhes atribuir o exato contedo pela funo interpretativa). Essa espcie de controle integra a funo estruturante uma vez que se ocupa em assegurar a supremacia de uma parcela apenas da Constituio: aquela referente aos direitos fundamentais. H defesa (objetiva) dos direitos fundamentais pelo controle direto da constitucionalidade das leis e atos normativos, justamente quando promovem o desafio da Constituio. Essas hipteses so regidas pelas mesmas concluses indicadas para o modelo de controle dos atos normativos em geral. Pode haver, ainda, a defesa desses direitos no modelo concreto, pelo Tribunal Constitucional. Nessa ltima hiptese, o controle no direto, mas sim norteado por um caso concreto e admitido apenas pela via recursal ou pela incidental. Em tais circunstncias, aplicam-se as concluses apontadas para a situao em que o Tribunal Constitucional atua como Corte de Cassao5. A posio que o Tribunal Constitucional pode ocupar como Corte de Cassao, no que pertine aos direitos fundamentais, extremamente delicada tendo em vista a teoria da vinculao dos particulares a direitos fundamentais (eficcia jurdica horizontal dos direitos fundamentais). Admitindose a vinculao direta de particulares (em suas relaes privadas) ao rol de direitos fundamentais constitucionalmente positivados, seria inevitvel que juzes e tribunais passassem a se utilizar, em suas decises, de fundamentos constitucionais diretos. Com isso, grande parte dos conflitos entre os particulares, anteriormente considerados meramente civis, envolvendo direitos fun34

damentais, seriam automaticamente transformados em ou considerados conflitos propriamente constitucionais. Isso permitiria a elevao do processo at o Tribunal Constitucional, em todas as hipteses, dependente apenas da provocao da parte interessada. Por fim, pode-se promover a defesa dos direitos fundamentais quando violados por atitudes ou fatos, transpondo-se o controle para alm do campo dos atos normativos. Essa faixa que extrapola o campo normativo, portanto, estaria totalmente fora da denominada funo estruturante, porque no se trata de manter a estrutura do ordenamento normativo. Em termos diversos, trata-se aqui da elucidao dos fatos e sua (eventual) represso, o que afeta a norma apenas no plano de sua eficcia real (social), no sendo um problema estritamente relacionado estrutura normativa do Direito. 6.6. Reforo de validade legislativa como funo estruturante Como desdobramento do controle normativo, encontra-se a possibilidade de confirmao da constitucionalidade, legalidade ou legitimidade do ato objeto de fiscalizao (JOBIM; MENDES, 1995, p. 141). Realmente, o Tribunal Constitucional no chamado apenas para se pronunciar negativamente, vale dizer, pela inconstitucionalidade das leis ou atos normativos estatais. Muito pelo contrrio, poder igualmente ser conclamado para declarar a legitimidade de determinada lei, apondo-lhe o timbre da constitucionalidade. Esse tipo de mecanismo transforma o Tribunal Constitucional que o exerce em rgo de reforo da validade das leis, ao ratificar a constitucionalidade dessas como resultado final desse processo de verificao. Com decises desse naipe, o Tribunal Constitucional promove a confirmao mxima de uma lei ou ato normativo, exercendo sua funo de estruturador do sistema normativo, reconhecendo e ratificando os
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elementos normativos que fazem parte desse sistema jurdico especfico. Ainda que o resultado final seja a revalidao da lei ou ato normativo, isso feito para fins de manuteno de certa segurana do sistema normativo (com seus elementos fora de qualquer suspeita).

7. Funo arbitral
7.1. Conceito operacional A funo arbitral, da mesma forma que a funo estruturante, realiza o acertamento dos conflitos do sistema. A perspectiva de cada uma , porm, totalmente diversa. A primeira, ao contrrio da funo estruturante, no envolve questes tcnicas de hierarquia voltadas para a normalizao do sistema normativo, mas sim exclusivamente de competncia. Considera-se exerccio de funo arbitral apenas na hiptese de se reportar o Tribunal Constitucional atuao normativa ou material dos poderes, procurando solver os eventuais conflitos que surjam, fundamentada exclusivamente na preocupao de superar o atrito entre entidades constitucionais. A escolha do termo arbitral leva em considerao a proximidade dessa funo com a idia de mediador. O Tribunal Constitucional resolve as divergncias sobre a repartio de poderes entre autoridades ou rgos do Poder, em funo anloga de um rbitro que resolva os conflitos entre as autoridades que tm poderes divididos funcionalmente de acordo com alguma forma de separao de poderes (JOACHIM FRIEDRICH, 1946, p. 220, traduo nossa). Pode-se considerar que h uma tendncia natural, inerente Constituio, aos conflitos entre os poderes (MURPHY, 1975, p. 268). Assim, da responsabilidade direta do Tribunal Constitucional assegurar o equilbrio do sistema de poderes, e somente o Tribunal tem condies de faz-lo com a objetividade necessria (Cf. GARCA DE ENTERRA, 1983, p. 191).
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E essa atuao do Tribunal Constitucional no se impe somente nos momentos de crise. Mesmo no mais completo equilbrio entre os rgos constitucionais, nem por isso dever o Tribunal Constitucional ficar inerte. que poder ocorrer que um rgo esteja, com o beneplcito ou no de outro rgo, usurpando as funes deste. Em tais circunstncias, caber a interveno do Tribunal Constitucional para garantir a separao promovida constitucionalmente. Pressupor um conflito aberto para, s nessa situao, admitir o desenvolvimento de uma funo arbitral significaria, em muitas circunstncias, anuir com uma posio constitucionalmente insustentvel. A quantificao da atividade do Tribunal Constitucional, no exerccio da funo arbitral, ir variar conforme a forma de distribuio dos poderes e das competncias territoriais na Constituio. Assim, nos casos em que a distribuio seja vaga, certamente que a atuao do Tribunal Constitucional ser maior (e mais delicada). Quando o modelo, ao contrrio, j est bem estruturado, seja pela preocupao constitucional maior, seja pela experincia histrica, ser pouca a margem para disputas e, conseqentemente, para a participao intermediadora do Tribunal Constitucional. 7.2. mbitos de manifestao da funo arbitral D-se o exerccio da funo arbitral, primeiramente, em eventual conflito entre os poderes. H uma responsabilidade na determinao das funes dos demais poderes constitucionais que coube aos tribunais constitucionais (Cf. PREZ GORDO, 1983, p. 26) como intrpretes ltimos da Constituio, numa espcie de contencioso entre os poderes. Trata-se, aqui, do exerccio da funo interpretativa do Tribunal Constitucional, acoplada com a arbitral, considerado que ele ltima instncia deliberativa. Na ocorrncia de conflito, procede o Tribunal recolocao dos rgos conforme sua leitura
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das funes constitucionalmente atribudas a cada um deles. Em segundo lugar, variando a teoria que se adote quanto conceituao e classificao dos poderes, o tema da proteo das minorias polticas poder inserir-se entre as funes de tribunal arbitral do Tribunal Constitucional. Assim, se se admitir que h, no cenrio poltico, apenas um poder de ao e um poder de oposio, as minorias podero ser justamente esse poder de oposio, e, nesses casos, os conflitos a serem solucionados sero conflitos entre poderes ou, mais propriamente, foras atuantes no cenrio poltico. Nessa situao, imprescindvel que o Tribunal Constitucional promova a defesa das minorias legislativas (pacificao) como forma de assegurar a democracia (pluralismo poltico). Sua atuao, na funo arbitral, pode ainda englobar situaes em que o conflito envolva o prprio Tribunal Constitucional. Uma hiptese o conflito entre Tribunal Constitucional e Poder Judicirio, especialmente no mbito da aplicao e interpretao constitucionais. Esses atritos passaram a ser observados na maioria dos sistemas, por fora da sobreposio da jurisdio constitucional jurisdio comum, no que se tem considerado uma desconfiana na magistratura ordinria, que tem suas decises revisitadas pelo Tribunal Constitucional. necessrio, pois, como acentua Tremps (1985, p. 204, traduo nossa), (...) a busca de vias de coordenao e inter-relao entre Poder Judicirio e Tribunal Constitucional atravs de tcnicas processuais que assegurem a unidade interpretativa e garantam a segurana jurdica. Outra possibilidade consiste no conflito entre Tribunal Constitucional e Poder Executivo. Diversas decises tomadas pelo Tribunal Constitucional levam em considerao aspectos polticos de seus efeitos. Assim foi a mudana de inclinao da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica do Norte no caso das leis do New Deal. Esse
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talvez seja o caso mais clebre da Histria dos Tribunais Constitucionais, tendo ficado evidente que h um elemento poltico que atua no processo desenvolvido pelo Tribunal Constitucional. E essa funo, assim exercida, , patentemente, uma funo arbitral, na medida em que determinada deciso esteja orientada para manter a governabilidade. Outrossim, em variadas situaes o conflito tambm poder projetar-se entre o Tribunal Constitucional e o Poder Legislativo. E isso ocorre no pelo controle das leis (caso de funo nitidamente estruturante), mas sim pela relutncia deste ltimo em observar o marco definido por aquele, no exerccio da funo interpretativa, estruturante, governativa ou puramente arbitral. As chances de um atrito so grandes quando o Tribunal faz emanar decises que devem ser diretamente observadas pelo Poder Legislativo, como quando reduz o campo de atuao de determinada Casa Legislativa (em virtude de repartio federativa de competncias) ou quando indica a interpretao adequada da norma constitucional (para fins de posterior atuao legislativa). Na eventualidade de concretizar-se esse embate, a soluo que o sistema apresenta a coero do Legislativo, que deve ater-se s decises advindas da Justia Constitucional, o que pode gerar profunda crise institucional, irrompendo as discusses acerca da legitimao democrtica. A funo arbitral tem, ainda, relevo para o controle dos partidos polticos. Justifica sua abordagem publicista no contexto da Justia Constitucional a circunstncia de serem instituies inseparveis do constitucionalismo democrtico. No se pode ignorar a importncia que essas associaes privadas com funes constitucionais (CANOTILHO, 2000, p. 313) assumem no contexto do poder. Diante disso, inevitvel a necessidade de considerar arbitral a posio do Tribunal que solucione os conflitos envolvendo questes partidrias (limites de atuao).
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Por fim, os tribunais constitucionais so reconhecidamente o foro mais adequado para o desenvolvimento da funo de garante do equilbrio entre territrios autnomos dentro de um mesmo Estado. Como reala Kelsen (1928, p. 58), (...) a proteo deste limite constitucional das competncias entre Confederao e Estados-membros uma questo poltica vital, bem sentida como tal no Estado federativo, onde a competncia sempre d lugar a lutas apaixonadas. A atuao de um Tribunal federal, nessa matria, permite que se promova uma harmonizao do entendimento acerca das competncias de cada entidade integrante do Estado (CATINELLA, 1934, p. 50). O conflito entre entidades territoriais pode ocorrer no plano normativo ou no plano executivo (material). Ambos so espcies prprias da funo arbitral. Nos regimes federais, tm-se as controvrsias entre estados (controversies between states), mais agravadas que aquelas originadas de controvrsia entre territrios no autnomos, pelo que seu estudo e detalhamento tm sido uma constante da doutrina. O controle federativo exercido pela funo arbitral , contudo, distinto do mero controle de leis, ainda quando aquele controle (federativo) incida (eventualmente) sobre leis, pois sua finalidade bsica ser a manuteno no de certa estrutura normativa, mas sim da estrutura federativa, surgindo a anulao da lei dessa preocupao primordial. Quando se desenvolve no plano material (no normativo), esse conflito entre entidades territoriais pode assumir variadas formas, entre as quais situam-se as discusses referentes aos limites dos territrios de estados federados e aquelas referentes s hipteses de interveno federal. De qualquer maneira, para se tornar sindicvel pelo Tribunal Constitucional, o conflito entre entidades de uma federao deve constituirse na linha demarcatria da Constituio. E, se o Tribunal Constitucional um tribunal da federao, decorrncia lgica que seus integrantes sejam indicados pelos esBraslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006

tados tambm. Essa uma importante lio a se extrair da dissociao funcional aqui proposta. Reconhecendo-se a magnitude de uma funo como a arbitral, com todos os seus consectrios, fica mais realizvel qualquer discurso que pretenda demonstrar a necessidade de que comparea o componente federativo na composio dos membros de um Tribunal Constitucional. 7.3. Deciso de trmino constitucional do atrito A atuao do Tribunal Constitucional no mbito da funo arbitral deve promover um adequado equacionamento do atrito surgido, eliminando-o. A deciso, nesses casos, operar, inexoravelmente, uma interpretao constitucional para determinar os limites, os contornos precisos, constitucionalmente estabelecidos, para cada um dos poderes ou entidades envolvidas no conflito estabelecido. Esse tipo de deciso pode ser considerado uma deciso de interrupo (constitucionalmente estabelecida) do atrito entre as entidades constitucionais. Formar, ademais, um comando genrico aplicvel indiscriminadamente para todas as situaes futuras nas quais se pudesse repetir a mesma ocorrncia.

8. Funo legislativa
8.1. Conceito de funo legislativa Entende-se, para propsitos deste trabalho, como funo legislativa o desenvolvimento de atividade da qual resulta a composio inaugural de comandos com efeitos de carter geral. Funo legislativa inovadora foi, por muitos, considerada prpria e exclusiva atividade do legislador, cometida ao respectivo rgo (Parlamento). Reconhecia-se apenas a este a possibilidade de impor comandos vlidos de maneira inaugural no sistema normativo. o cenrio que se pretende suplantado na atualidade. No caso especfico da Justia Constitucional, os elementos que ainda poderiam
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servir para traar uma linha demarcatria espessa entre legislao e jurisdio desaparecem quase que plenamente. Pode-se dizer, contudo, que o Tribunal Constitucional no detm, entre suas funes, qualquer permissivo para invadir competncias prprias do Poder Legislativo, como anota Gordo (1983, p. 54). A funo legislativa difere da funo interpretativa, no obstante existir em ambas o carter criativo (da perspectiva jurdica). A distino decorre de vrios fundamentos. Basicamente, a funo legislativa poder ser uma funo autnoma dos tribunais constitucionais (embora bastante limitada). Quer dizer que podem ser incitados a exercer essa atividade como finalidade ltima de um processo. E a funo interpretativa, como ressaltado, uma atividade instrumental e, nessa medida, desempenhada pelo Tribunal Constitucional quando do exerccio das mais diversas funes, incluindo a atividade legislativa. Outra importante distino diz respeito justamente ao patamar de lei. Isso porque a interpretao promovida pelo Tribunal Constitucional, quando relativa Constituio (j que, como se sabe, pode ser dirigida tambm lei), apresenta, certamente, patamar (fora) de norma constitucional, e no de norma legal. No exerccio de funo legislativa, em sentido estrito, o Tribunal Constitucional produz decises com patamar de lei. Nas decises interpretativas, h uma coincidncia de mbitos materiais entre as decises do Tribunal Constitucional e a de outros rgos constitucionais, de maneira que o conflito se resolve em termos de hierarquia (e no de competncia distinta que no caso no h). Por essa e outras razes, considera-se que o status dessas ltimas decises s poderia ser o de norma constitucional. Quando, por sua vez, o Tribunal Constitucional exerce sua funo legislativa, porque a recebeu diretamente da Constituio (fundamento constitucional), mas com essa
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qualidade (status) de norma legal. Quer significar que sua deciso poder ser afetada (alterada ou reformada), em algumas situaes (como nos casos de normatizao para superar os casos de omisso do legislador), por meio de lei ou emenda aprovada pelo prprio Parlamento. Uma terceira peculiaridade da funo legislativa em sentido estrito consiste no seu fundamento: uma partilha de competncias. Ou seja, as decises legislativas da Justia Constitucional devem estar ancoradas em uma especfica repartio de competncias constitucionais. (i) Por vezes, h uma atribuio de competncia sucessiva (na omisso do legislador, a competncia transfere-se para o Tribunal Constitucional). (ii) Pode haver, contudo, uma atribuio direta de competncia exclusiva (ao Tribunal Constitucional pertence o poder de editar normas sobre certas matrias, que ficam, nessa medida, subtradas da esfera de atuao do legislador). 8.2. Espcies A primeira das funes legislativas pontuais que se poderiam identificar em um Tribunal Constitucional refere-se rara competncia legislativa em sentido estrito. Ela ocorre quando a Constituio, ao estabelecer as competncias legislativas de diversos rgos e entidades (federativas, v.g.), contempla tambm o Tribunal Constitucional. Um exemplo de matria cuja regulamentao lhe pode ser atribuda a processual (CAPPELLETTI, 1993, p. 80-81.) Ilustrao dessa competncia encontrase na Histria constitucional brasileira, tendo a Constituio de 1967/69 cotemplado o Supremo Tribunal Federal com ampla competncia normativa (MELLO FILHO, 1984, p. 272). Ficou determinado, no art. 119, 3o, c, daquela Constituio, que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal poderia estabelecer c) o processo e o julgamento dos feitos de sua competncia originria ou recursal e da argio de relevncia da questo federal. Nesses exatos termos, tinha-se
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o Supremo Tribunal Federal legislando, legitimamente, em matria processual. Essas normas eram veiculadas por meio de seu Regimento Interno. A segunda atuao do Tribunal Constitucional de carter legislativo ocorre no controle preventivo de constitucionalidade. certo tratar-se de processo constitucional, mas sua natureza pr-positiva caracteriza-o mais fortemente como processo tipicamente legislativo, nada mais que um estgio neste (CAPPELLETTI, 1971, p. 5). Da a preferncia por inseri-lo na categoria das funes legislativas do Tribunal Constitucional. a participao direta do Tribunal Constitucional, ao lado do Legislativo, no processo de formao das leis. O sistema sempre reverenciado, quando se fala em controle preventivo da constitucionalidade das leis, o francs. O Conselho Constitucional francs tem uma funo preventiva que impositiva (necessria), para o caso das leis orgnicas, e outra eventual, a cargo da provocao de certos rgos ou autoridades, em matria de ratificao de tratados internacionais e demais leis. Desempenha tambm funo legislativa o Tribunal Constitucional, quando do controle das omisses (lacunas normativas) inconstitucionais. Trata-se de superar uma lacuna legislativa inconstitucional, decorrente da negativa (objetivamente falando) parlamentar em atuar. A verificao dessa lacuna condio para que atue o Tribunal Constitucional como rgo dotado da capacidade legislativa superveniente, provisria (supervel por deciso posterior do Parlamento em legislar) e especfica (pontual). Duas concluses so relevantes, para o presente estudo, quanto omisso inconstitucional. (i) certo que sua superao envolve produo legislativa. (ii) Essa produo no fruto como normalmente se afirma de um processo interpretativo, mas sim de uma tpica funo legislativa. Sobre esse ponto, importa ressaltar que a realizao da funo legislativa, na perspectiva que aqui
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se prope (superao de lacunas), pressupe o desenvolvimento prvio de uma funo de controle. Isso no quer significar que se possam confundir ambas atuaes. Tanto isso verdade que a mera constatao da inconstitucionalidade por omisso no significa atividade legislativa, devendo o Tribunal, para caracterizar esta, prosseguir sua atividade e apresentar uma soluo ao caso. O Tribunal Constitucional atua, ainda, no exerccio de funo legislativa, quando profere decises aditivas, redutoras e substitutivas da legislao. Nessas ocasies, o Tribunal Constitucional atua para corrigir o legislador, que por vezes ter-se- se equivocado (tendo como parmetro seus limites constitucionais). Contudo, como observa Canas (1996, p. 399-400), esse modo de proceder no pode se dar seno em situaes especiais, sob pena de o Tribunal tornar-se um manipulador das normas emanadas do legislativo: (...) ele pode, designadamente, corrigir uma norma legislativa (ou outra) inconstitucional, quando essa norma estiver claramente heterodeterminada por normas da constituio. Ou seja: naqueles casos em que a constituio no deixa ao legislador nenhuma margem de conformao (ou liberdade imaginativa [...]), ou deixa uma margem mnima, se aquele tiver contrariado a vontade constitucional, indo para alm daquilo que ela lhe permitia. Finalmente, a elaborao do prprio regimento pelo Tribunal Constitucional deve ser compreendida como uma atribuio normativa. Trata-se de atividade normativa com fora legislativa, de menor dimenso, mas sem que isso a descaracterize como propriamente legislativa. O fundamento constitucional dessa atividade atribuda ou reconhecida ao Tribunal pode ser considerado implcito (RUGGERI, 1977, p. 121). Basta verificar que, organizando o Tribunal Constitucional em certo sentido, suas fun39

es sero exercidas de modo correspondente (PANUNZIO, p. 1970, p. 19). Ao se falar em natureza legislativa, pode surgir a dificuldade de coordenar essa natureza com a idia de regulamento, normalmente considerado fonte secundria do Direito, reportando-se a uma lei ou norma anterior e superior. Mas, considerando-se tanto o aspecto da inovao no sistema jurdico quanto a generalidade e abstratividade da norma, tem-se uma argumentao favorvel natureza legislativa desse instrumento. Outrossim, como sustenta Panunzio (1970, p. 123 et seq.), esse tipo de atividade, que vem qualificada como interna ao Tribunal Constitucional, conta, em realidade, com eficcia externa, o que ratifica o posicionamento afianado anteriormente para esse regimento: atividade propriamente legislativa.

9. Funo governativa
9.1. Distines preliminares A funo de governo considerada por muitos meramente poltica, como o fez Smend (1985, p. 221). No estgio atual, considera-se, contudo, mais adequado seu enquadramento como tpica funo jurdica de vertente poltica. Ainda que se pudesse falar em distino entre Justia e Governo (BLUNTSCHLI, 1885, p. 204), essa dualidade no pode ser incorporada organicamente (num mesmo rgo se poder reconhecer o exerccio de ambas). comum, contudo, a referncia a uma funo poltica (merely or purely political questions), querendo significar, com ela, em realidade, uma funo poltica de governo ou, mais simplesmente, uma funo de governo, por vezes sendo ambas expresses usadas como sinnimas (OLIVERIA, 1978, p. 20). Nesse sentido, no Supremo Tribunal Federal do Brasil, em deciso relatada por Celso de Mello, tem-se a explicitao da idia de que esse Tribunal desempenha tpica funo poltica ou de governo (DIRIO DA JUSTIA, 1990, p. 3048).
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Assim, governo e poltica tm sido idias intrinsecamente associadas para fins de sua caracterizao. No obstante essa constatao, que inclui a positivao dessa proximidade, para parte da doutrina, a funo poltica, na realidade, no se deveria confundir com a funo de governo. Verifica-se que funo poltica aquela que apresenta a caracterstica da discricionariedade. nesse sentido que em muitas ocasies se atribui natureza poltica ao Tribunal Constitucional. Assume este uma linha de direo do pas: (...) na histria atual esta instituio tem influenciado profundamente, para melhor ou pior, o curso da nao (JACKSON, 1955, p. 22, traduo nossa). Quando se pretende destacar essa funo governativa, objetiva-se justamente demonstrar a influncia nas diretrizes da sociedade provocadas por uma instncia decisria para-Congressual. A funo de governo, em conceito mais estrito que assim se procura adotar, seria aquela atrelada direo do Estado, persecuo de seus fins primrios, na acepo de Alessi (1966, p. 200-201), ou seja, o interesse prprio da coletividade. Evidentemente que a maior parte dessa orientao encontra-se, no constitucionalismo atual, encartada nas prprias normas constitucionais, cabendo ao Estado apenas sua realizao (e no a escolha dos fins). Em alguns casos, a discricionariedade chega mesmo a desaparecer. Dessa forma, se se pretender caracterizar os atos polticos como os atos discricionrios, evidentemente que nem todos os atos de governo sero necessariamente atos polticos nessa acepo da palavra, porque a maior parte encontra-se constitucionalmente determinada sem margem para a interferncia da vontade do executor, ou com uma margem bastante reduzida (Cf. DI PIETRO, 1991, p. 93-97). H, ainda, outra sorte de limitao e de vinculao do Estado-governo que est naquela que Bkenforde (1993, p. 127-129) denominou funo teortico-estatal dos direitos fundamentais:
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Se se atribui aos direitos fundamentais um contedo jurdico-objetivo na forma de normas-princpio, isto , de mandatos de otimizao com validade universal que transcende relao Estado-cidado, voltam ento os objetivos estatais que j se perdiam como mandatos de atuao orientados para um fim e referidos a mbitos materiais ou vitais de direito fundamental. Sua admisso e sua execuo constitucionalmente obrigada com uma margem de configurao no tipo e modo de execuo (BKENFORDE, 1993, p. 128, traduo nossa). Em sntese, a funo de governo atuaria em campo mais restrito que a funo poltica. 9.2. Tribunal Constitucional e governo de juzes opinio largamente aceita a de que a Suprema Corte norte-americana no apenas julga segundo a lei, mas entra no mrito da poltica legislativa, praticando ento o que foi estigmatizado como governo dos juzes. Deve-se admitir, naquela mxima, uma carga de veracidade inclusive em sua aplicao ao Tribunal Constitucional. A lei e os decretos presidenciais, como atos de governo por excelncia, desde que puderam ser contrastadas pelo Tribunal Constitucional, carrearam a este a inexorvel natureza governativa, expressa por meio de suas decises. Outrossim, se se considera a Constituio como um texto aberto, e que justia e felicidade estaro melhor asseguradas pelo Direito no com tentativas de defini-las eternamente, mas antes atendendo a um processo governamental pelo qual suas dimenses sejam especificadas ao longo do tempo (ELY, 1998, p. 89), ento inevitvel um rgo capaz de cumprir esse processo e conduzir isentamente s decises finais. Se o papel atribudo ao Tribunal Constitucional (GUERRA FILHO, 2000, p. 102-103), temBraslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006

se, por conseqncia, que este Tribunal exerce esse processo governamental. Pode-se estabelecer a capacidade governativa do Tribunal Constitucional especialmente porque a separao de poderes no pode ser compreendida, como visto, em termos rgidos, e a proteo dos direitos fundamentais opera mais por fora de sua declarao do que da referida separao propriamente dita. A complexidade do Estado de Direito impede que se proponha e sustente uma viso mope da separao de poderes como limitativa da atuao governativa do Tribunal Constitucional. Resta indagar se o Tribunal Constitucional pode assumir uma funo governativa no sentido estrito apontado, e em que medida pode faz-lo. Na teoria de Gaudemet (1966, apud QUEIROZ, 1990, p. 104), com sua classificao binria, ter-se-ia, no Tribunal Constitucional, o reconhecimento do que o autor denominou poder de controle, um poder de oposio poltica, contraponto do poder poltico de ao e, nessa medida, certamente um contrapoder poltico. Ferreira Filho (1994, p. 12 et seq.), em sua anlise das funes do Poder Judicirio, que se pode aplicar, parcialmente, s funes do Tribunal Constitucional, indica um controle de natureza poltica. No resta dvida de que o Tribunal Constitucional deve atuar no mbito de uma dimenso que se pode denominar poltico-governativa. Essa caracterizao est reconhecida pelos autores (Cf. FERREIEA FILHO, 2000, p. 4) . 9.3. Identificao tpica da dimenso funcional governativa No exerccio da funo arbitral, sendolhe franqueado determinar a competncia dos demais poderes, o Tribunal Constitucional exerce uma funo tambm de governo. Nessa seara, o Tribunal Constitucional acaba por impor certa abertura da poltica, porque admite diversos atores e seus argumentos. Com isso, o processo promo41

ve concomitantemente uma participao popular maior e, assim, um governo participativo. Igualmente, ao preservar as minorias contra as maiorias, e impedir que estas governem isoladamente, inegavelmente temse no Tribunal o exerccio de uma funo de governo, no sentido de um governo aberto (que respeite a diversidade, as minorias, as oposies eventuais, o pluralismo). Evitase, dessa maneira, o chamado modelo de Westminster, como o denominou Lijphart (1991, p. 22 et seq.), ou seja, o modelo de domnio puro da maioria. Essa , indubitavelmente, uma funo de governo que s pode ficar a cargo de um rgo neutro (em termos polticos). De outra parte, quando ocorre o fracasso dos polticos (do Parlamento e do Executivo), ou quando h uma diviso de opinies que impede a tomada de uma deciso, remete-se o problema para o Tribunal Constitucional (LIMBACH, 1999, p. 93). Isso uma decorrncia da supremacia constitucional e do poder de controle atribudo ao Tribunal Constitucional (RODRIGUES, 1991, p. 13). A ameaa de recorrer ao Tribunal Constitucional costuma ser seriamente considerada pelo crculo poltico na tomada das decises (LIMBACH, 1999, p. 101-102). Evidentemente que essa situao fora uma deciso poltica mais adequada, pelo temor de que se possa, com uma deciso inadequada ou polmica, acabar por transferir o poder de governo para o Tribunal Constitucional. O medo dessa ocorrncia afeta, certamente, a prpria deciso a ser adotada, funcionando sempre como mito da repreenso do Tribunal Constitucional. No exerccio da funo denominada estruturante e, especialmente, no controle da constitucionalidade das leis (funo inaugural), manifesta-se, concomitantemente, a funo de governo (LOEWENSTEIN, 1970, p. 314). No momento em que se estabelece um Tribunal com poderes de nulificar as leis (que expresso de uma atividade pr42

pria de governo), automtico reconhecerlhe, igualmente, a funo de governo (ou indirizzo politico) ou, em um primeiro momento, uma funo de contragoverno, que se deve assumir, enfim, como funo de governo propriamente dita. Essa funo de governo decorrer, igualmente, do controle de outros atos do Estado. Nessa hiptese, determinado ato praticado pelo Estado poder ser extinto, ou mesmo substitudo por outro (que tenha base direta na Constituio), por ao do Tribunal Constitucional. Disso resultar, inevitavelmente, uma modificao dos planos do poder responsvel pelo ato, como o Executivo (SENZ ELIZONDO, 1991, p. 45). Sobre a conotao poltica da funo de controle das leis, anotou Kelsen (1981, p. 241, traduo nossa): Quando o legislador autoriza o juiz a valorar, dentro de certos limites, interesses entre desiguais e a decidir o contraste em favor de um ou de outro, atribui-lhe um poder de criao do direito e, portanto, um poder que d funo judiciria o mesmo carter poltico que seja puramente em maior medida legislao. A lei , inegavelmente, um instrumento de governo (o ato de governo por excelncia). No se pode ignorar que so as leis do Legislativo aquelas que imprimem o sentido e alcance das diretrizes do Estado. Sua extino, por qualquer rgo, implica um ato que ser inevitavelmente considerado, da mesma maneira, exerccio de uma funo de governo. No exerccio de sua funo interpretativa, o Tribunal Constitucional inegavelmente adota aes de governo. Isso est identificado por Ferreira Filho (2000, p. 4), quando observa, relativamente Justia Constitucional, que: (...) na interpretao sempre se insinuam elementos ideolgicos, portanto, posies polticas. Outra participao governativa do Tribunal Constitucional, que merece tambm destaque, ocorre quando este define os diRevista de Informao Legislativa

reitos fundamentais e os protege. Em sua definio, acaba por definir tambm quais as prticas permitidas e quais as exigidas do Estado. Na proteo, que ocorre especialmente por meio da funo cassatria, o Tribunal Constitucional define quais as condies que devem ser implementadas pelo Estado para permitir efetivamente o exerccio dos direitos fundamentais declarados. No se trata, aqui, de exigir o cumprimento de direitos fundamentais na concepo de liberdades pblicas, nem de desenvolver sua interpretao ou integrao, mas sim de exigir e impor a criao de condies fticas favorveis para o exerccio do catlogo de direitos fundamentais declarado. Vislumbra-se, pois, nessas circunstncias a presena de uma funo tipicamente governativa, porque o Tribunal Constitucional acabar por determinar os mbitos de atuao exigveis do Estado. Pode-se reconhecer, por fim, dentro desse contexto, a possibilidade de que o Tribunal Constitucional proceda a um controle da oportunidade (de um ato, de uma lei, de uma determinao normativa) em face das finalidades primrias consagradas na Constituio. Assim, embora a deciso se insira normalmente no quadro prprio do Executivo, este, em virtude das circunstncias de fato nas quais operar a determinao, acaba por vici-la (DUVERGER, 1948, p. 137). 9.4. Funo governativa: conseqncias e limitaes Pode-se vislumbrar duas conseqncias do exerccio, pelo Tribunal Constitucional, de funes prprias de governo. Primeiramente, assinala-se que o Tribunal Constitucional (i) desenvolve funo governativa e (ii) est franqueado o acesso de qualquer interessado, ento (iii) promove uma participao popular no poder por meio do acesso Justia Constitucional. Surge, nesse ponto, para o Tribunal Constitucional, um aspecto mais democrtico (efetivamente democrtico) do que geralmente admitido para
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os demais poderes. Isso se manifesta, com maior intensidade, quando se constata que h uma funo legislativa desempenhada pelo Tribunal Constitucional, para a qual a legitimao ativa permanea a mesma legitimao geralmente admitida. Em segundo lugar, poder-se- sustentar, desde a premissa da funo governativa, que o Tribunal Constitucional, quando existente, implicar a adoo de um sistema misto de governo, porque compartilhado o poder (de governo) entre rgos que apresentam forma e natureza diferentes. O Tribunal Constitucional consubstanciar a parte no-eleita desse sistema, norteada no por princpios polticos, mas por injunes jurdicas. Em relao s suas limitaes, como argumenta Cox (1976, p. 99), inquestionvel que o Tribunal atua no mbito poltico (rectius: de governo), restando saber apenas em que grau pode faz-lo. A atuao no mbito funcional governativo, que pode implicar uma sorte de discricionariedade inevitvel, no justifica o repasse ao Tribunal Constitucional da tarefa de dirigir o estado e as polticas legislativas. H, efetivamente, limites intransponveis para o Tribunal Constitucional no exerccio dessa categoria funcional especfica: (i) no pode atuar de ofcio; (ii) encontra-se circunscrito aos programas governativos constitucionalmente incorporados; (iii) deve respeitar, dentro da condicionante anterior, os mbitos de atuao prprios dos demais poderes. Mas, em virtude da especial posio que ocupa o Tribunal Constitucional no seio do Estado, ter-se-, no tema aqui tratado, muito mais (como possibilidade) uma selfrestraint.

10. Consideraes finais

O estudo aqui realizado permite desenvolver a tese, extremamente sinttica, de que a Justia Constitucional se ocupa com a defesa (tutela) da Constituio, verdadeiro lu43

gar-comum na doutrina tradicional. Essa referncia, apesar de sua generalidade, permite que se forme, de imediato, algumas idias sobre o significado dessa tutela, mas tambm desencadeia uma srie de equvocos e confuses tericas. Da a necessidade de seu esclarecimento, o que se realizou a partir da concepo de que as funes (fundamentais) representam esse detalhamento do ncleo central em torno do qual sempre se formou a idia de Justia Constitucional. A verificao de que a Justia Constitucional desenvolve tarefas para alm do sempre referido e propagado controle da constitucionalidade das leis acaba promovendo certo impacto na (forma de) anlise e aproximao de assuntos e preocupaes tambm centrais prpria Justia Constitucional. Assim que os elementos do denominado processo constitucional objetivo e o tema, to caro teoria clssica, da legitimidade de um Tribunal Constitucional (envolvendo questes como o recrutamento de seus integrantes e o tempo mximo de exerccio desse cargo) devem ser avaliados no apenas em funo daquela tarefa de controle de leis, mas sim em contemplao a toda a gama de extensas funes exercidas (ou exercitveis) pela instituio do Tribunal Constitucional, em consonncia com a contempornea teoria da Constituio. O presente texto pretende contribuir para a ampliao dos horizontes da discusso nacional sobre os tribunais constitucionais (ou cortes supremas que exeram tambm o papel de Justia Constitucional), excessivamente centralizada no modelo clssico, que parece vislumbrar apenas o controle da constitucionalidade das leis, olvidando-se a discusso das demais funes essenciais da Justia Constitucional, do fundamento e alcance de seu exerccio.

ginalmente concebida e integrada nesta teoria (TAVARES, 2005), ser deixada de lado neste ensaio. 2 A funo legislativa no pertence exclusivamente ao Parlamento, como na clssica teoria da separao dos poderes. Quando exercida pelo Tribunal Constitucional, embora apresentando a mesma denominao, distingue-se pelo motivo-finalidade e ganha conotao prpria. 3 No se deve confundir com atividade legislativa em sentido estrito, conceito aqui adotado para fins de identificao dessa categoria especfica de funo (adiante desenvolvida). 4 Os problemas de sua implementao no Brasil so discutidos em Tavares (2005, p. 345-359). 5 No exerccio da funo de Corte de Cassao, o Tribunal Constitucional est habilitado a receber recursos contra violaes de direitos constitucionais. A funo cassatria de um Tribunal Constitucional justifica-se exatamente nesse ponto. Como anteriormente sublinhado, o Tribunal Constitucional no pode constituir-se em ltima corte de reviso de casos concretos. necessrio um elemento de conexo constitucional. Este surge precisamente com a tutela dos direitos fundamentais.

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Notas
Por questes relacionadas realidade brasileira, apenas o estudo da funo comunitarista, ori1

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