LFG CIVIL Aula 07 Prof.

Pablo Stolze Intensivo I 12/03/2009

4.1.

Conceito

A leso, causa de invalidade do negcio jurdico, caracteriza-se pela manifesta desproporo entre as prestaes do negcio, em virtude da necessidade ou inexperincia de uma das partes. A leso um vcio invalidade e, no CDC, causa de nulidade absoluta. No CC causa de anulabilidade. Mesmo um milionrio pode ser vtima de leso, seja em razo da sua inexperincia, mas, em geral, ataca hipossuficientes, da a relao com o abuso do poder econmico. 4.2. Elementos da leso Doutrinariamente, a leso compe-se de dois elementos: Um elemento material (ou objetivo) o elemento de toda e qualquer leso, a desproporo entre as prestaes do negcio. H um desequilbrio. Um elemento imaterial (ou subjetivo) a necessidade ou inexperincia da parte que assume a obrigao excessiva.

No passado, muitos autores (e h ainda aqueles que fazem referncia a isso) diziam que a leso se compe de um elemento objetivo (desproporo), de um elemento subjetivo (necessidade ou inexperincia da parte que se prejudica), bem como o dolo de aproveitamento da parte que se beneficia. Ento, alguns autores diziam que dentro do elemento subjetivo, haveria ainda o chamado dolo de aproveitamento. Dolo de aproveitamento inteno de explorar, de se aproveitar. Para essa corrente, havia esse dolo da parte que se beneficia. E porque uma corrente do passado? Porque a doutrina hoje, modernamente, a exemplo de Moreira Alves, costuma afirmar que para facilitar a aplicao da leso o dolo de aproveitamento no exigido. No se exige prova da inteno do beneficiado. No existe a prova do dolo que a parte teve que se aproveitar da outra. De forma que a estrutura da leso poderia ser dividia apenas em elemento material (objetivo) ou imaterial (ou subjetivo). OBS.: O Cdigo Civil, assim como o Cdigo de Defesa do Consumidor, dispensa a prova deste dolo de aproveitamento. Art. 157, do Cdigo Civil: Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. Na configurao legal da leso, o codificador coloca o elemento desproporo, o elemento necessidade ou inexperincia, mas no exige o dolo de aproveitamento. 97

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1 Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. Sabe o que significa isso? Que o codificador deu ao juiz a discricionariedade de aferir a leso. Claro que dentro de uma discricionariedade regrada. O codificador no usou um critrio matemtico para dizer quando h a leso. Por exemplo: Ele poderia dizer que haver leso quando a prestao do contrato for superior a duas vezes e meia o valor da prestao de mercado, ou quando for superior a trs vezes esse valor. Mas o legislador fixou um sistema aberto. 2 No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. Lgico: se o negcio puder ser revisado, a leso no ser aplicada. Mas qual a diferena entre leso e teoria da impreviso? E o que h de semelhante? O que h de semelhante, que poderia levar vc em concurso a cometer um erro? O que h de semelhante que tanto na leso, quanto na teoria da impreviso, existe desequilbrio. Qual seria, ento, a diferena? Nunca esqueam isso que eu vou lhes ensinar agora, porque essa pergunta (de concurso) um ponto de interseo entre teoria geral do direito civil e teoria geral do contrato. A leso caracteriza-se por uma desproporo que nasce com o prprio negcio, justificando a sua invalidade. J na teoria da impreviso, o negcio nasce vlido e se desequilibra depois, em virtude de um acontecimento superveniente. Ademais, aqui no se invalida nada: a impreviso autoriza apenas a reviso ou a resoluo do negcio. diferente. Na leso h vcio congnito. A parte vai a juzo, prova a necessidade e a inexperincia, aponta que a leso nasceu com o contrato e pede a invalidao. Na teoria da impreviso no funciona assim. Essa teoria faz valer a chamada clusula rebus sic stantibus. Isso vem desde o Cdigo Hamurabi em que havia uma regra que considerada precursora da teoria da impreviso: se o trigo no crescesse at uma determinada poca do ano, por ausncia de chuvas, as partes deveriam modificar a tabula de contrato. Na impreviso, o desequilbrio superveniente e nada se invalida. O negcio realizado e resolvido.

5.

FRAUDE CONTRA CREDORES

O crdito precisa ser protegido. Mas essa proteo no pode se valer de instrumentos que afrontam o princpio da isonomia e da dignidade da pessoa humana, a exemplo da priso civil, dada por inconstitucional pelo STF. Um dos instrumentos de proteo ao crdito exatamente a previsibilidade normativa da fraude contra credores. 5.1. Conceito de fraude contra credores

A fraude contra credores traduz a prtica de um ato negocial que diminui o patrimnio do devedor em detrimento do direito de credor preexistente. 98

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O ato de fraude, portanto, o ato que vulnera o direito de um credor preexistente, aquele ato praticado por um devedor, violando um direito de credor preexistente. No ato de fraude contra credores, h a prtica de um ato negocial do devedor. Quem pratica fraude contra credor devedor j insolvente ou beira da insolvncia. um devedor que tem passivo maior que ativo. Se ele tem patrimnio, no comete fraude. S h interesse em se investigar fraude em face do devedor insolvente ou beira da insolvncia e o ato que ele pratica viola o direito de um credor preexistente. Exemplo: Fredie devedor insolvente. Tem um patrimnio ativo de 20 mil reais. Mas est devendo ao Bradesco, seu credor preexistente, a quantia de 80 mil reais. Fredie, verificando que est na iminncia de perder o patrimnio ativo, resolve realizar a fraude. Vai at Pablito e diz que quer doar bens do seu patrimnio porque prefere que Pablito fique com o que resta do seu patrimnio ativo do que o banco ficar. Vejam que Fredie no est fazendo jogo de cena. No est propondo que Pablito devolva o bem a ele depois. Para ficar mais factvel: Pablo filho de Fredie. Isso porque muito comum que pais, na iminncia de serem demandados pelos credores, doem bens aos filhos. H pais e mes que no h nada em seu nome. s vezes por altrusmo, s vezes por medo do banco. Fredie doa os bens que lhe restam para Pablito. Este ato de doao tpico ato fraudulento porque ele vai diminuir o pouco patrimnio que lhe resta, prejudicando credor preexistente. o que muitas pessoas fazem, doando bens e prejudicando credores preexistentes. H pessoas que pensam para o mal e buscam fraudar credores das formas mais variadas possveis. O ato de fraude praticado por um devedor insolvente que viola, pois, um credor preexistente. 5.2. Requisitos da fraude contra credores

A doutrina, desde Clvis Bevilqua, diz que a fraude contra credores se caracteriza por dois requisitos. Se sua banca uma banca conservadora, certamente, ela vai exigir de vc a referncia a esses dois requisitos da fraude contra credores: a) b) Concilium Fraudis a m-f, presente no ato. Eventus Damni o prejuzo ao credor preexistente.

No material de apoio, o professor coloca as hipteses legais de fraude. A doutrina clssica no Brasil sempre decomps a fraude nesses dois elementos. Para discutir fraude contra credores em juzo tem que levantar esses dois requisitos. Isso no desapareceu. Todavia, alguns atos de fraude so to graves, to escancarados, que a doutrina costuma dizer que em determinados atos, a prova da m-f, ou seja, do concilium fraudis dispensvel. Vou dar um exemplo para o qual a doutrina quase unnime, dispensa a prova do concilium fraudis. Bastaria, por exemplo, o damni. A pactuao de negcio gratuito por parte do devedor insolvente o que pode fazer de mais grave. Convenhamos. Se ele estivesse vendendo, vc poderia dizer que ele est tentando vender para amealhar dinheiro para pagar os credores. Ento, quando se realiza um negcio oneroso, no to grave a fraude. Agora, imagina algum que est devendo, partilha em vida. Neste tipo de situao, autores como Marcos Bernardes de Melo, Maria Helena, dizem que o concilium fraudis dispensado de prova. 99

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OBS.: Modernamente, a doutrina, a exemplo de Maria Helena Diniz e Marcos Bernardes de Melo, tem dispensado a prova da m-f na fraude, em atos graves, a exemplo da doao fraudulenta. Este o exemplo mais seguro em que a doutrina tem dispensado o concilium fraudis. Em geral, a fraude montada nesse binmio, mas h situaes de extrema gravidade, a exemplo desta que a doutrina tem dispensado a prova do concilium fraudis. E a criatividade tamanha que existem inmeras situaes legais em que o legislador disciplinou hipteses de fraude contra credores tentando antecipar a realidade social porque a fraude, obviamente, no pode ser presumida. Tem que ser demonstrada. Agora, vamos estudar, na parte geral do Cdigo Civil, e no material de apoio h um esquema disso, as hipteses de fraude contra credores. 5.3. Hipteses legais de fraudes contra credores

H uma lista de hipteses previstas no Cdigo Civil de fraudes contra credores. Os requisitos gerais j vimos. Agora vamos ver as hipteses em si, previstas em situaes especficas. a) Negcios de transmisso gratuita de bens (art. 158) a hiptese mais grave de todas. O devedor insolvente est doando bens a outra pessoa. A doutrina, para ele, inclusive, dispensa o concilium fraudis. b) Perdo fraudulento de dvidas (art. 158) traduz uma remisso. Como se d isso: Fredie devedor insolvente. Deve ao Bradesco 80 mil. Tem um patrimnio de 20 mil, apenas. Dentro desses 20 mil, que seu patrimnio ativo, tem um crdito de 10 mil contra LFG. Qual o mecanismo obrigacional normal? Seria Fredie cobrar esses 10 mil de LFG para pagar o Bradesco. S que Fredie faz assim: Luiz Flvio, tenho uma proposta: eu devo 80 mil ao Bradesco e do pouco patrimnio ativo que tenho, 10 mil vc me deve. Eu perdo a dvida, o crdito que eu tenho contra voc e vc me paga 5 mil por fora. o tpico caso de perdo fraudulento. c) Negcios onerosos fraudulentos (art. 159) a hiptese mais difcil de ser provada. Compra e venda. Pergunto: O que se afiguraria mais grave, o negcio gratuito ou o oneroso? O gratuito porque se despoja do pouco que tem, no sobrando nada. No oneroso, o argumento o seguinte: no estou prejudicando ningum. Estou tentando vender o que me sobra para, com o valor que captar, pagar a quem devo. Assim, em tese, mais difcil o credor preexistente impugnar em fraude contra credores um contrato oneroso do que o gratuito. Por isso, o codificador, alm de exigir os requisitos gerais da fraude contra credores, entende que para o credor impugnar um negcio oneroso feito pelo devedor, ele cobre o requisito especfico. Como assim? Para o credor impugnar por fraude contra credores um negcio oneroso, precisa provar ou que a insolvncia do devedor notria (todos tem que saber que estava quebrado) ou que havia motivo para a outra parte saber da insolvncia (v.g., era parente prximo). O legislador entende que se todos sabiam, no se poderia contratar com ele. Ou, se a razo para a pessoa que com ele contrata, porque, com certeza, h algo de podre no reino da Dinamarca. A indagao que se faz : por que vc realizou negcio de compra e venda com Fredie se todo mundo na cidade sabe que ele est quebrado? ou o credor dir: Como que vc celebra um contrato com ele, sendo me e vai dizer que no sabia que ele estava quebrado? Para vc 100

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impugnar por fraude negcio oneroso mais difcil porque tem que provar requisito especfico. Alm dos requisitos gerais da fraude, neste caso (negcio oneroso fraudulento), o credor precisar provar, ou que a insolvncia era notria, ou que haveria motivo para ser conhecida pela outra parte. Exemplo: parentesco prximo. como se o Bradesco fizesse assim: Fredie, por que vc realizou a venda para Pablo? Eu vou provar que vc atuou de m-f, que houve prejuzo para mim, que todos na cidade sabiam que vc era insolvente, de maneira que Pablo no poderia contratar com vc. Perceba que para o credor impugnar negcio oneroso ele tem que provar que todo mundo sabia que ele era insolvente ou que havia motivo para saber (Pablo irmo de Fredie, por exemplo). O negcio oneroso , pois, menos grave do que o gratuito, eis que exige requisito especfico para sua impugnao. d) Antecipao fraudulenta de pagamento (arts. 162 e 163) Olha que viagem psicodlica! Imagine 3 credores de um devedor insolvente. Todos quirografrios (sem garantias ou privilgios). O devedor dever pagar na ordem: primeiro credor 1, depois o 2 e depois o 3. Ele faz uma negociata com o 3, o que frauda o direito dos credores anteriores. antecipao fraudulenta de pagamento de dvida. e) Outorga Fraudulenta de garantia (arts. 162 e 163) Poder haver fraude tambm na outorga fraudulenta de garantia. O credor hipotecrio um credor tranquilo. A hipoteca, por conta da caracterstica tpica, se agrega ao crdito. Pode haver fraude na outroga de garantia. Da seguinte maneira: o devedor 1 deve, nessa ordem aos credores, 1, 2 e 3. Usa o ltimo imvel que lhe resta e, fraudulentamente, constitui hipoteca em favor do credor nmero 3. Dentro do material de apoio, chamam a ateno alguns aspectos especialssimos da jurisprudncia. H outras situaes de fraudes contra credores que no esto no rol especfico da Parte Geral. possvel haver outras hipteses de fraude no ordenamento brasileiro. OBS.: Poder haver fraude contra credores tambm na instituio fraudulenta de bem de famlia voluntrio. Lembram disso? O bem de famlia voluntrio, ao ser institudo, protege o devedor contra dvidas futuras impenhorabilidade relativa. Mas pode ser que o instituidor esteja buscando constituir um bem de famlia para fraudar algum credor preexistente. Mas a instituio no ex nunc? No importa. Ele pode estar tentando fraudar. Lembram que na instituio de bem de famlia voluntrio o instituidor no pode constituir bem de famlia acima daquele teto estabelecido na lei? Pois bem, ele pode fraudar ali. Pode haver fraude na instituio voluntria do bem de famlia. 5.4. Hipteses jurisprudenciais de fraudes contra credores

So questes especiais da jurisprudncia, importantes para concurso pblico, notadamente em provas do Cespe, envolvendo fraude contra credores. a) No conflito de competncia 74528/SP, o STJ firmou entendimento no sentido de que competncia da justia comum analisar o vcio da fraude, mesmo que a questo 101

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advenha do juzo trabalhista se eu no tivesse lido, eu poderia falar que isso impensvel. Porque, em geral, a justia do trabalho tem acumulado mais e mais competncias. b) A Smula 195, do STJ, firmou entendimento no sentido de que em embargos de terceiro no se anula ato por fraude contra credores. muito comum na ao de embargos de terceiro, o embargado vir e dizer: Epa! Tem fraude: o terceiro est morando na casa porque ele participou de uma fraude ao credor. O STJ j firmou entendimento que a ambincia para discutir fraude contra credor no a ao de embargos de terceiro. Smula 195, STJ: Em embargo de terceiro no se anula ato jurdico por fraude contra credores. c) No posso confundir fraude contra credores com fraude execuo. Esta ltima, mais grave, implica ineficcia total do ato fraudulento por desrespeitar, inclusive, a administrao da justia. Vc sabia que h um tipo penal para fraude execuo? H um crime para isso. Crime! Essencialmente, no h muita diferena entre a fraude contra credores para a fraude execuo. A diferena quanto ao momento. A fraude execuo um instituto tpico de processo. A fraude execuo mais grave porque o devedor pratica o ato fraudulento j existindo contra ele um processo capaz de reduzi-lo insolvncia. Na fraude execuo um devedor j est sendo processado e pratica atos de fraude. Ele em que ser ru em uma execuo? Tem que estar respondendo a um processo de execuo? No! Qualquer demanda, at de conhecimento, estando o ru, j sendo demandado, basta porque ele estar fraudando execuo futura. Qualquer demanda apta a reduzi-lo a um estado de insolvncia ou reconhecer a sua insolvncia, pode configurar essa hiptese. O STJ tem jurisprudncia a esse respeito. Ver REsp 684925/RS. Afinal de contas, qual a defesa que o credor tem contra o ato do devedor? A ao judicial famosssima, que o credor preexistente tem para impugnar a ao pauliana. ao de defesa contra a fraude contra credores. 5.5. Ao Pauliana

Trata-se de uma ao pessoal, no real, com prazo decadencial de 4 anos (quem colocar prescricional, eu puxo a orelha!. Daqui a uma aula, eu fecho a parte geral e vc, nunca mais, vai confundir prescrio com decadncia. H vrios julgados e smula, inclusive, que chama de prescrio o que decadncia). a) Legitimidade ativa: o credor preexistente, quirografrio ou no. Antigamente, se dizia que s quem maneja a pauliana o credor quirografrio, sem garantia porque ele no tem nada. O credor que tem a garantia, est tranquilo. S que o cdigo novo deixou claro que mesmo o credor com garantia tambm pode ter interesse na pauliana. Suponhamos que o imvel objeto da sua garantia tenha sido prejudicada (o imvel se perdeu em um incndio, por exemplo). Se a garantia se tornar insuficiente, o credor tambm poder manejar a ao pauliana. Ele no vai nem precisar ingressar com ao prpria para declarar a insuficincia da garantia. Isso fica provado no bojo da prpria ao pauliana. Mesmo credor com garantia, tornando-se esta insuficiente, pode manejar a pauliana. 102

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b) Legitimidade passiva: contra quem a ao pauliana proposta? O Bradesco ajuizar a pauliana contra quem? Contra Fredie e contra quem celebrou com ele o negcio fraudulento: Pablo. Fica muito claro isso. A fraude to rpida que pode ter acontecido de Fredie alienar fraudulentamente o bem a Pablo e Pablo j haver transferido esse bem a um terceiro. O bem pode ter circulado, sado da relao jurdica-base. Neste caso, esse terceiro participaria do litisconsrcio? O sistema jurdico brasileiro, que homenageia a eticidade, tem sustentado que se o bem sair da relao jurdica-base, o terceiro que o adquiriu s participar da lide se for um terceiro de m-f. Claro que isso demanda instruo. Mas se ficar demonstrado isso, ele suporta os efeitos da sentena e vai ter que devolver o bem. E se ele estava de boa-f? Neste caso, o bem permanece com ele e o credor vai ter que buscar outros bens do devedor. Tudo est na anlise da boa ou da m-f do terceiro. Quanto legitimidade passiva, o prprio STJ j entendeu, em recente julgado de 02/09/08 (REsp 242151/MG), que haver litisconsrcio necessrio entre todos aqueles que participaram do ato fraudulento, inclusive o terceiro de m-f. Por outro lado, estando de boa-f, o bem permanecer com ele cabendo ao credor buscar outros bens do devedor. c) Natureza jurdica A pergunta que o professor faria sobre isso, a seguinte: qual a natureza jurdica da sentena na ao pauliana? Predominantemente, Clvis Bevilqua, Nlson Nri, Moreira Alves e autores diversos, entendem que a natureza jurdica desconstitutiva anulatria. Se a doutrina predominantemente afirma que desconstitutiva, por que falar nisso? Porque existe uma segunda corrente, defendida por alguns como Alexandre Cmara, Frederico Pinheiro que diz o seguinte: a sentena no nada de anulatria. Negativo. O negcio praticado em fraude contra credores no invlido. Ele apenas ineficaz em face daquele credor. uma corrente mais objetiva. Afirma que o negcio praticado em fraude no invlido. E no estudo da validade do negcio jurdico, aprendemos que o negcio invlido no tem aptido para gerar efeitos. Essa segunda corrente, ento, diz que o negcio praticado em fraude contra credores vlido, apenas ineficaz em face do Bradesco, por exemplo. No h que se considerar invlido, mas to-somente ineficaz. Essa segunda corrente sedutora, mas ainda no preponderante, e contra legem. E h um julgado belssimo do STJ do Ministro Teori Zavascki nesse sentido. O Cdigo que diz que a sentena na pauliana desconstitutiva anulatria, mas para esse entendimento mais moderno diz que a sentena pauliana no anula nada, apenas declara a ineficcia do negcio fraudulento em face daquele credor. E tanto isso razovel, embora no seja dominante, a despeito da jurisprudncia do STJ, pergunto: no negcio fraudulento em que Fredie doa para Pablo, suponhamos que, logo depois, ele ganhe na megassena. O negcio permanece fraudulento? No. No momento em que Fredie ganhou na megassena, deixa de haver razo para o credor se preocupar. O negcio que ele pactuou foi vlido. O que a segunda corrente argumenta que a sentena na pauliana no deveria invalidar nada. Deveria apenas dizer: esse negcio vlido, mas ineficaz em face daquele credor que est a. O que fazer na prova? Marcar o artigo do cdigo. Na dissertativa, explicar isso, falar da segunda corrente razovel. Corrente preponderante (Clvis Bevilqua, Moreira Alves, Nelson Nri), com base no art.165, do Cdigo Civil, no deixa dvidas: a sentena desconstitutiva anulatria da fraude. Todavia, h quem sustente o equvoco da primeira corrente (Yussef Sahid Cahali, Alexandre Cmara, Frederico Pinheiro), argumentando que em verdade a sentena pauliana apenas declara a ineficcia jurdica do ato fraudulento em face do credor preexistente (REsp 506312/MS). 103

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Art. 165. Anulados (olha a palavra, fica claro que a sentena desconsittuviva anulatria!) os negcios fraudulentos, a vantagem resultante reverter em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. O REsp contra legem: 2. A fraude contra credores no gera a anulabilidade do negcio -j que o retorno, puro e simples, ao status quo ante poderia inclusive beneficiar credores supervenientes alienao, que no foram vtimas de fraude alguma, e que no poderiam alimentar expectativa legtima de se satisfazerem custa do bem alienado ou onerado. 3. Portanto, a ao pauliana, que, segundo o prprio Cdigo Civil, s pode ser intentada pelos credores que j o eram ao tempo em que se deu a fraude (art. 158, 2; CC/16, art. 106, par. nico), no conduz a uma sentena anulatria do negcio, mas sim de retirada parcial de sua eficcia, em relao a determinados credores, permitindo-lhes excutir os bens que foram maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, no a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas dvidas. (Fim da 1 parte da aula) 6. 6.1. SIMULAO Conceito

Na simulao celebra-se um negcio jurdico que tem aparncia normal, mas que no pretende atingir o efeito que, juridicamente, deveria produzir. Aqui, temos um negcio jurdico aparentemente normal, mas que no produzir o efeito que deveria produzir. Bevilqua dizia que na simulao existe uma declarao enganosa de vontade. E verdade porque h um negcio aparentemente normal, mas enganoso. 6.2. Simulao x Dolo x Fraude Contra Credores

Se na simulao tambm h esse engano, esse ardil, qual a diferena para o dolo? que no dolo uma das partes enganada. Por isso alguns autores dizem que a simulao um acordo bilateral simulatrio. Na simulao, as duas partes se unem para enganar o terceiro ou prejudicar a lei. Existe o conluio, o conchavo entre as duas partes do negcio jurdico. A simulao, em diversas hipteses, se aproxima muito da fraude. No obstante, no se pode confundir fraude contra credores com simulao porque na fraude no se est simulando nada. Ademais, na fraude h uma vtima qualificada, que o credor preexistente. 104

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A simulao ocorre quando duas partes se mancomunam para criar um negcio jurdico aparentemente normal, mas que no alcana o objetivo que deveria alcanar em prejuzo de terceiro ou da prpria sociedade. 6.3. O tratamento da simulao no NCC

Um detalhe muito importante: jamais podemos esquecer. O novo Cdigo Civil mudou o tratamento da simulao, mas mudou como? bom anotar isso com todas as letras: No novo Cdigo Civil, a simulao, prevista no art. 167 causa de nulidade absoluta do negcio jurdico. No cdigo de 16, a simulao era causa de anulabilidade. Mas todos sabem que a nulidade mais grave. Tanto assim, que a nulidade absoluta pode ser apontada por qualquer pessoa, inclusive reconhecida pelo juiz de ofcio. Mas vamos ver isso na semana que vem. OBS.: Sob o prisma do direito intertemporal (art. 2.035), vale lembrar que o negcio simulado celebrado sob a gide do Cdigo de 1916 continua regido por ele (anulvel) A mudana de tratamento se deu em 11/01/2003. Contratos anteriores continuam sob o prisma da validade, regidos pelo Cdigo Velho. 6.4. Espcies de Simulao

A simulao que, conforme vimos, gera a nulidade do negcio, poder ser (ambas geram a nulidade). 1. Absoluta Na simulao absoluta, cria-se um negcio jurdico destinado a no gerar efeito jurdico algum. Aqui, h um negcio celebrado destinado a no gerar efeito algum (exemplo: algum resguarda bens que lhe foram transferidos para depois devolvlos). 2. Relativa (ou Dissimulao) diferentemente da absoluta, como se houvesse uma mscara. Na simulao relativa, as partes criam um negcio destinado a encobrir um outro negcio jurdico cujos efeitos so proibidos por lei. Aqui diferente porque na simulao absoluta, a parte cria o negcio destinado a no gerar efeito algum. Na absoluta as partes criam o negcio, para encobrir outro negcio proibido por lei. Exemplo: O homem casado que doa um bem amante. O homem casado no pode celebrar negcio jurdico com a concubina. Isso proibido pelo cdigo. Mas para mascarar a doao, que o Cdigo probe, celebra uma compra e venda para encobrir a doao. Outra forma de se realizar a simulao relativa por interposta pessoa. Perceba que na relativa, vc tem um negcio jurdico que encobre outro negcio jurdico de efeitos proibidos por lei. Acontece que existe um princpio que direciona a atividade do juiz quando ele est diante de um negcio invlido: o chamado princpio da conservao. Com base nesse princpio, o Cdigo Civil entende (e um enunciado explicita esse entendimento) que se o juiz puder, ele desconsidera o negcio aparente e aproveita o subjacente. Ento, o juiz sempre tentar aproveitar o negcio na simulao relativa se isso for possvel. Vc vai entender como: 105

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Vale lembrar, com base no enunciado 153 da III Jornada que na simulao relativa, o negcio simulado nulo, mas o dissimulado (encoberto), luz do princpio da conservao, poder ser aproveitado se no violar a lei ou causar prejuzo a terceiro. Enunciado 153 Art. 167: Na simulao relativa, o negcio simulado (aparente) nulo, mas o dissimulado ser vlido se no ofender a lei nem causar prejuzos a terceiros. Isso fica claro na interpretao que se faz da leitura do caput do art. 167: Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado (regra geral), mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. Na relativa, se o juiz puder, aproveita o negcio dissimulado. Imagine que as duas partes simularam um comodato para encobrir uma locao. Se o juiz puder, ele declara nulo o comodato e aproveita a locao. Eu no posso casar duas vezes, sob pena de crime de bigamia. Mas posso dissimular a compra e venda de um apartamento para favorecer minha amante. Mas descobri que minha esposa j era casada, ou seja, nulo. Dessa forma, a doao feita por meio da dissimulao poder ser aproveitada. Na simulao absoluta difcil acontecer o aproveitamento porque o negcio jurdico j feito para no gerar efeito algum. O cdigo antigo, de Bevilqua, dizia que o negcio seria mantido se houvesse apenas simulao inocente. Era aquela em que as partes no tiveram a inteno de simular. O cdigo novo acabou com isso. OBS.: O novo Cdigo Civil, conferindo tratamento mais gravoso simulao, considera que toda simulao invalida, de maneira que no h mais espao para a categoria da simulao inocente. Simulao sem querer querendo. Eu no tinha a inteno... um abrao! O juiz objetivamente analisa e, detectando a simulao, pode, de ofcio, declarar a simulao porque causa de anulao absoluta. Isso sem contar o princpio segundo ao qual a ningum dado alegar a prpria torpeza em juzo, muito invocado na simulao. Por que? Porque o cdigo velho continha uma regra (art. 104) dizendo o seguinte: na simulao, se os dois simuladores brigados, um no pode alegar a prpria simulao contra o outro porque estaria alegando a prpria torpeza em juzo. Exemplo: briga horrvel do marido com a amante. Como forma de sancion-la, ele ameaa retomar o apartamento indo a juzo alegando a nulidade do contrato por simulao. No cdigo velho no havia nenhum espao para isso. Um no pode pretender ingressar com ao invalidade contra o outro. No cdigo novo, isso mudou. O principio de que ningum pode alegar sua prpria torpeza no desapareceu, apenas no se pode esquecer que a simulao passou a ser causa de nulidade absoluta do negcio jurdico e todo mundo sabe que nulidade absoluta pode ser alegada por qualquer pessoa, inclusive declarada pelo juiz de ofcio. O novo Cdigo Civil, tratando a simulao como causa de nulidade absoluta, passvel de reconhecimento de ofcio pelo juiz, rendeu ensejo interpretao cristalizada no enunciado 294, da IV Jornada de Direito Civil, para admitir que um simulador pudesse alegar vcio contra o outro.

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Enunciado 294 Arts. 167 e 168. Sendo a simulao uma causa de nulidade do negcio jurdico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra. Essa posio que admite que um simulador, brigando com o outro, possa voltar atrs para anular o prprio negcio, no estaria indo de encontro, em rota de coliso com o princpio do venire contra factum proprium, que penaliza o comportamento contraditrio? Pense nisso! Tudo bem que o venire no pode acobertar a ilicitude, mas pense nisso. estranho que eu brigue com a minha amante e queira voltar atrs, mas essa possibilidade tem ganhado fora. 6.5. Contrato de vaca-papel

Assunto especial para concurso. O que contrato de vaca-papel? Trata-se de um contrato de parceria pecuria, aparentemente normal, mas que, em simulao, encobre emprstimo a juros extorsivos. No h mal nenhum nesse contrato de parceria pecuria. Nele, eu posso, perfeitamente, arrendar um rebanho para explora-lo e me comprometo a devolve-lo com as crias que nascerem, ou seja, com margem de lucro. Acontece que muita gente, desvirtuando esse contrato, o usa como rtulo para encobrir mtuo a juros abusivos. Na verdade, eu estou emprestando dinheiro, obrigando voc a devolver o montante a juros abusivos. Os bezerros no so bezerros. So dinheiro. uma forma de contornar a lei de usura, um tipo de negcio simulado que o STJ tem combatido. O prprio STJ tem combatido essa prtica, como no REsp 441903/SP: Civil. Recurso Especial. Contrato simulado de parceria pecuria. "Vaca-papel". Mtuo com cobrana de juros usurrios. Anulao do negcio jurdico. Pedido de um dos contratantes. Possibilidade. - possvel que um dos contratantes, com base na existncia de simulao, requeira, em face do outro, a anulao judicial do contrato simulado de parceria pecuria, que encobre mtuo com juros usurrios. Recurso Especial parcialmente provido. 6.6. Reserva mental

Assunto especial para concurso. O que reserva mental? Alguns chamam isso tambm de reserva de reticncia. Conceito: A reserva mental se configura quando o agente emite declarao de vontade, resguardando o ntimo propsito de no cumprir o avenado. Ela analisada num primeiro plano psicolgico. A reserva mental, enquanto estiver encerrada na mente do cidado, no tem nenhuma repercusso. No direito penal, seria o iter criminis, implicando na primeira fase, cogitatio. Agora, o grande problema est quando essa reserva manifestada e dela a outra parte toma conhecimento. Quando isso acontece, o direito se posiciona a respeito e duas correntes tentam explicar a consequncia jurdica da reserva mental manifestada. 107

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Qual a consequncia jurdica da reserva mental manifestada? 1 corrente Uma primeira corrente, com base no art. 110, do Cdigo Civil, defendida pelo ministro Moreira Alves, sustenta que se a outra parte toma conhecimento da reserva, o negcio torna-se inexistente. Art. 110, do CC: Art. 110. A manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento. Ou seja, se o destinatrio toma conhecimento da reserva, o negcio no subsiste mais. inexistente. Isso para marcar numa prova objetiva, mas em uma prova dissertativa, a coisa muda de figura e a que entra a segunda corrente. 2 corrente Uma segunda corrente (Carlos Alberto Gonalves) sustenta que se o destinatrio toma conhecimento da reserva, o negcio existente, mas invlido por dolo ou simulao.

Quando a reserva manifestada, o problema no est no plano da existncia. O negcio existe, mas invlido. Em que pese no ter sido adotada pelo cdigo, alguns autores preferem a linha da invalidade. Essa a que melhor explica. Imagine que o cidado acabou de publicar um livro e anuncia, no lanamento do livro, que toda verba ser doada a uma instituio de caridade, j pensando que no vai doar nada. Enquanto isso estiver encerrado em sua mente, no h repercusso alguma para o direito. As pessoas continuam comprando o livro. Ele vai ao banheiro e diz em voz alta que no vai doar nada. Que vai gastar tudo em viagens. Algum ouve e diz: acabei de tomar conhecimento de sua reserva mental. Que vergonha! Vou ao Juizado anular o negcio por dolo. Fui vtima de um engano. Mas pode acontecer de o destinatrio que tomou conhecimento da reserva, faa assim: Que absurdo, comprei seu livro, mas vamos voltar pra l e, em conluio, continuar enganando as pessoas. Neste particular, haver, no dolo, mas simulao. Isso comum nos pases em que se adquire nacionalidade com o casamento. Assim, algumas pessoas se casam, mantendo a reserva de s adquirir nacionalidade. Quando a reserva manifestada, segundo essa corrente, o negcio existente ou invlido ou por dolo ou simulao. Mas segundo o Cdigo Civil, na linha do professor Moreira Alves, manifestada a reserva, o negcio inexistente.

7. 7.1.

ESTADO DE PERIGO Conceito Trata-se de uma aplicao do estado de necessidade ao direito civil.

Tem aluno que confunde leso com estado de perigo. So parecidos e os dois foram consagrados no cdigo novo. Mas a leso parte de uma situao de necessidade e inexperincia. O estado de perigo parte de uma situao de desespero completo, em virtude de uma situao de perigo de dano. Aqui no mera necessidade econmica. No estado de perigo h iminncia de perigo de dano sade, vida, sade, moral. A situao muito mais gravosa. 108

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Configura-se o estado de perigo quando o agente, diante de situao de risco grave de dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa (art. 156). Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias. No estado de perigo, isso muito importante (para quem quer MPF): h situao de perigo grave, de dano material, moral, de risco de dano integridade fsica, psicolgica, conhecido pela outra parte, impondo a essa pessoa, uma obrigao excessivamente onerosa. H quem diga que aqui h uma espcie de dolo de aproveitamento porque a outra parte tem que conhecer o estado de perigo. Alguns julgados, inclusive, afirmam isso. E criticado porque dificulta a prova do vcio, mas o cdigo diz que para haver o estado de perigo, a outra parte deve conhecer da situao de perigo, como se atuasse com dolo de aproveitamento. Caso o negcio no seja revisado, ou reequilibrado, o estado de perigo causa de anulabilidade. Caio Mrio: cidado no barco que est fazendo gua. No momento passa uma fragata. O capito do barco a naufragar, pede socorro. O capito da fragata aceita, mas exige 400 mil reais. A parte, para salvaguardar-se assume obrigao excessivamente onerosa. Outro exemplo: sujeito prestes a se afogar: se vc me salvar, eu lhe prometo doar metade do meu patrimnio . Outro exemplo: sujeito que tem o filho seqestrado, sob ameaa de morte, vai at o agiota e faz um emprstimo para pagar o resgate. Isso, sem dvida estado de perigo. Ele est assumindo obrigao excessivamente onerosa para salvaguardar a vida do seu filho. Sem nenhuma dvida, a melhor aplicao da teoria do estado de perigo para invalidar o ato praticado por desequilbrio, ocorreu no Tribunal de Alada de SP, que foi um dos primeiros a se posicionar, e o STJ tem seguido essa linha (vide material de apoio) a seguinte: pessoa que assume obrigao excessivamente onerosa para salvar-se ou a pessoa prxima no caso de cobrana do cheque-cauo dos hospitais, como condio para atendimento de emergncia. Perfeita aplicao da teoria, temos na injustificada cobrana de cheque-cauo ou exigncia de termo contratual como condio para o atendimento hospitalar de emergncia. Desde a apelao cvel 833355-7, do Tribunal de Alada de So Paulo, tem se fortalecido a tese de aplicao da teoria do estado de perigo nestas circunstncias. Inclusive o STJ, no REsp 918392/RN refora o entendimento ao tutelar o segurado e seus familiares que foram compelidos a assinar o termo contratual (inclusive neste julgado ficou assentado que o seguro cobrir a colocao de stent). Alguns Estados tm leis proibindo esse tipo de prtica. OBS.: (Especial para MPF): A ANS (Agncia Nacional de Sade), por meio da Resoluo 44/2003 (est no material de apoio), nos seus termos, probe a emisso de chequecauo como condio sinequa para o atendimento de imergncia, podendo, inclusive encaminhar representao ao MPF. 109