Boletín 39

2013
BOLETN
N 39
www.oreguardia.com.pe
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NDICE
APROXIMACIN CRTICA SOBRE LAS RECIENTES ACCIONES FRENTE A LA INSEGURIDAD CIUDADANA ............................................................................. 2 EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y SUS SEMAJANZAS CON LOS DELITOS DE RECEPTACIN Y ENCUBRIMIENTO REAL ........................................................ 33 LOS ACTOS DEL MINISTERIO PBLICO Y SU CONTROL MEDIANTE EL HBEAS CORPUS ......................................................................................................... 46 EL DEPOSITARIO JUDICIAL EN LOS DELITOS DE APROPIACIN ILCITA Y PECULADO POR EXTENSIN COMENTARIO AL PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA ......................................................... 55 RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFICAS .......................................................... 63
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APROXIMACIN CRTICA SOBRE LAS RECIENTES ACCIONES FRENTE A LA INSEGURIDAD CIUDADANA

Por: Cecilia Madrid Valerio Walter Palomino Ramrez
I.
APUNTE PREVIO
De acuerdo al Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, en los ltimos aos se ha elevado la comisin de eventos delictivos pertenecientes desde una perspectiva criminolgica a la criminalidad tradicional; lo cual ha contribuido a que, actualmente, la seguridad ciudadana se erija en uno de los principales problemas de nuestra sociedad y que, a consecuencia de ello, el Gobierno declare que su inmediata solucin es uno de sus principales objetivos1. Esta problemtica tambin fue resaltada de manera muy similar en el PLAN NACIONAL DE SEGURIDAD CIUDADANA 2011, refiriendo que Hoy en casi todos los pases de Amrica Latina, la seguridad ciudadana no deja de ser uno de los principales aspectos sociales a atender, debido a que en los ltimos aos se ha incrementado la preocupacin, por parte de sus habitantes, por los indicadores de violencia y criminalidad2. Como se puede observar, en ambos documentos se hace especial referencia a la creciente actividad delictiva detectada, motivo por el cual se resalta que una de las principales funciones del Estado deber ser el crear un ambiente adecuado para la
Asistente acadmico del Estudio Or Guardia. Bachiller en Derecho por la PUCP. Egresada del Programa peruano de capacitacin para la implementacin de la reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las Amricas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canad (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Asistente acadmico del Estudio Or Guardia. Bachiller en Derecho por la PUCP. Con estudios de maestra en Derecho penal por la misma universidad y de Derecho procesal por la USMP. Egresado del Programa peruano de capacitacin para la implementacin de la reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las Amricas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canad (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 1 Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana (CONASEC), Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf [ltima visita: 02.04.13] 2 CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2011, http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/132/PLAN_132_Plan%20Operativo%20Nacional%20de%20Seguridad %20Ciudadana%202011_2010.pdf [ltima visita: 10 de abril de 2013]
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convivencia pacfica, as como la preservacin de esta paz para el ejercicio de los derechos fundamentales, va una efectiva prevencin y lucha contra la violencia informal. Ahora bien, pese al reconocimiento de la creciente delincuencia habitual como uno de los principales factores de la inseguridad ciudadana, las ltimas acciones del Estado frente a tal problema, denotan que se sigue prefiriendo una poltica de endurecimiento del sistema penal como solucin a ello (que hace mucho ha demostrado ser insuficiente3), en lugar de la realizacin de polticas de cohesin social, que se fundamenten en ideas distintas a la sola inocuizacin de los delincuentes peligrosos como mecanismo de represin. As, en una orientacin hacia una mayor severidad, las propuestas de ley elaboradas por el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Repblica han optado prevalentemente por la agravacin de las sanciones, la creacin de nuevos delitos, el relajamiento de las garantas al interior del proceso como supuesto medio para obtener mayor eficacia, la prohibicin de la concesin de beneficios penitenciarios e, incluso, recientemente, la incorporacin de mecanismos de control y seguimiento de personas excarceladas tras haber cumplido condena. Ante tal contexto, el presente trabajo procurar brindar algunos alcances acerca de lo que ha de entenderse por seguridad ciudadana y se har referencia a los principales indicadores que dan cuenta de la magnitud de este problema en nuestro pas. Luego de ello se analizar las diversas polticas de Estado que existen para enfrentar esta demanda pblica, a partir de lo cual se intentar identificar a cul de estas polticas se aproximan las acciones que vienen tomando con la implementacin del Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, para finalmente realizar un breve anlisis de las recientes propuestas de ley planteadas por el Poder Ejecutivo y el Congreso para hacer frente a la creciente inseguridad ciudadana.
As, por ejemplo, la propia Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1991 afirm, en su momento, que la experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas no ha servido a los fines preventivos que debe cumplir el Derecho penal, resultando invlida cualquier forma aberrante de castigo que se sustente en el modo de vida del individuo. Cabe precisar que, si bien ello fue afirmado con relacin a la proscripcin de la reincidencia y la habitualidad en la redaccin primigenia de nuestro actual Cdigo Penal, tal hecho no impide que se trate de un postulado que puede extenderse vlidamente a todo el sistema de imposicin de penas.
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II.
APROXIMACIN AL CONCEPTO DE SEGURIDAD CIUDADANA
La seguridad ciudadana, segn el PLAN NACIONAL 2012, puede definirse como La accin integrada que desarrolla el Estado, con la colaboracin de la ciudadana, destinada a asegurar su convivencia pacfica, la erradicacin de la violencia y la utilizacin pacfica de las vas y espacios pblicos. Del mismo modo, contribuir a la prevencin de la comisin de delitos y faltas4. En igual sentido, siguiendo con lo previsto en el citado documento, se ha sealado que, desde una perspectiva ms amplia, la seguridad ciudadana puede conceptualizrsele tambin como () aquella situacin de vivir en comunidad, libres de riesgo y amenazas, respetando los deberes y derechos de todos los ciudadanos. La seguridad ciudadana es entonces un signo y una condicin de inclusin social5. Por nuestro lado, consideramos necesario agregar que, en vista al modelo Social y Democrtico de Derecho sobre el que se erige nuestra Nacin, la accin integrada que desarrolle el Estado tendr que ser la estrictamente necesaria para proteger a la sociedad, pues de lo contrario se podra incurrir en una intervencin desproporcionada en las libertades de los ciudadanos. As, la bsqueda de la convivencia pacfica, la erradicacin de la violencia y la utilizacin pacfica de las vas y espacios pblicos, debern llevarse a cabo en correspondencia con los postulados del Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, que en opinin de la COMISIN ANDINA DE JURISTAS puede etiquetarse como seguridad ciudadana democrtica6. En efecto, con tal denominacin se pretende precisamente resaltar la importancia de que las medidas a realizarse garanticen el respeto, promocin y tutela de los derechos humanos, as como las garantas consagradas en la Constitucin 7, de
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Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 5. Al respecto, es recomendable tambin tener presente la definicin otorgada por las Naciones Unidas, con ocasin de su Programa para el Desarrollo Costa Rica 2006, en donde se afirma que la seguridad ciudadana es la condicin personal, objetiva y subjetiva, de encontrarse libre de violencia o amenaza de violencia o despojo intencional por parte de otros. El concepto de violencia denota el uso o amenaza del uso de la fuerza fsica o psicolgica con el fin de causar dao o doblegar la voluntad. La nocin de despojo remite al acto de privar ilegtimamente de su patrimonio a una persona fsica o jurdica. Ver: COSTA, Gino/ROMERO, Carlos, Inseguridad ciudadana en Lima Qu hacer?, Lima (Ciudad Nuestra) 2010, p. 33. 5 Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 5. 6 COMISIN ANDINA DE JURISTAS, Seguridad ciudadana. Cambios necesarios, Lima (CAJ), 1999, pp. 36 69. 7 En este sentido, se resalta que uno de los elementos centrales de la seguridad ciudadana democrtica consiste en que () la proteccin de los ciudadanos debe darse dentro de un marco de respeto de la Constitucin y las leyes por parte de los agentes del orden, especialmente de sus libertades y derechos
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modo que, el Estado nicamente limite la libertad individual, en la medida de lo estrictamente necesario8. Lo expuesto cobra mayor importancia al tomarse en cuenta que en el PLAN NACIONAL DE SEGURIDAD CIUDADANA Y CONVIVENCIA SOCIAL 2012, se indica que () la seguridad ciudadana est relacionada a la prevencin de delitos y faltas en el marco de una delincuencia individual y colectiva9, reconocindose as, como parte de la poltica de seguridad ciudadana, una necesaria labor poltico-criminal en aras a la obtencin de sus fines. Con ello, sin embargo, no debe pensarse que la seguridad ciudadana se reduce a la citada prevencin de hechos ilcitos, pues ciertamente tiene un alcance mucho ms amplio10. La COMISIN ANDINA DE JURISTAS es de la misma opinin, pues entiende que la seguridad ciudadana no se limita exclusivamente a la lucha contra la delincuencia, sino que su tarea consiste en crear un ambiente propicio y adecuado para la convivencia pacfica de las personas11.
fundamentales. En tal sentido, la seguridad ciudadana se constituye en un marco central para el desarrollo de los derechos humanos. Ver: COMISIN ANDINA DE JURISTAS - DISERTACIN A CARGO DE ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS, Seguridad ciudadana y gobernabilidad, en: Seguridad ciudadana y derechos humanos , Lima (CAJ), 1999, p. 106. 8 COMISIN ANDINA DE JURISTAS, Seguridad ciudadana, p. 85. Cabe sealar que, a criterio de la Comisin Andina de Juristas hasta el ao 1999, en el Per la seguridad ciudadana sigue siendo un agregado discursivo que intenta dar una imagen de modernidad y democracia a una institucin en crisis, pero sin ningn cambio real por debajo. Esta recepcin superficial de dicha nocin parece ser ms clara, adems, cuando vemos que diversos principios de la nocin marco de seguridad democrtica son paulatinamente abandonados por el gobierno actual para rescatar elementos de las concepciones tradicionales de seguridad nacional, ya recogidos durante la lucha contrasubversiva, a fin de aplicarlas, esta vez, en la lucha contra la delincuencia organizada. Ver: Comisin Andina de Juristas, Seguridad ciudadana, p. 63. 9 Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 5. Agregndose, luego, que las conductas antijurdicas delimitadas al interior de la seguridad ciudadana corresponden a una problemtica atendida por las instancias descentralizadas de las instituciones estatales, de manera que su mbito es local y se encuentra en contraposicin a las nociones de orden interno y orden pblico. 10 Sobre ello, BINDER ha manifestado que la inseguridad ciudadana tiene componentes objetivos y subjetivos. As, uno de los componentes de la dimensin objetiva es el grado de desarrollo de diversas formas de criminalidad, mientras que uno de los subjetivos es la percepcin sobre la posibilidad o riesgo de ser vctima de un delito (en particular los vinculados al robo o a las agresiones). Sin embargo, en el plano objetivo existen, adems, otras variables a tener en cuenta como la vulnerabilidad social, las agresiones no delictivas, la falta de vnculos familiares de contencin, la incertidumbre real frente al futuro, entre otros. Estas estas variables objetivas, a su vez, generan miedo, ansiedad y sentimiento de fragilidad. De todo ello se advierte que, si bien la criminalidad es una parte del problema de la inseguridad ciudadana, este fenmeno es mucho ms complejo que ello, por lo que las polticas de Estado que deben hacerle frente, no solo deben limitarse a la poltica criminal sino que adems considerar otros aspectos, pues una poltica de seguridad es mucho ms amplia. Ver: BINDER, Alberto, El control de la criminalidad en una sociedad democrtica. Ideas para una discusin conceptual, http://new.pensamientopenal.com.ar/01102008/doctrina02.pdf [ltima visita: 11 de abril de 2013] 11 A lo sealado, se agrega que Este ambiente propicio no significa nicamente qu e la gente sienta ms seguridad o se erradique toda forma de conflicto, sino que implica la satisfaccin objetiva de condiciones de
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Ahora bien, aun cuando la poltica de seguridad ciudadana no debe ocuparse solamente de la prevencin de delitos y faltas, cabe destacar que tal labor, de poltica criminal, forma parte importante de ella; la misma que, en sintona con lo antes expuesto, no podr desarrollarse como un proyecto de consolidacin de las desigualdades sociales o de fomento de la exclusin social de ciertos colectivos ciudadanos12 ni sobre la base de un protagonismo exagerado de los intereses de las (potenciales) vctimas, en donde cualquier elemento en favor del delincuente (garantas procesales, beneficios penitenciarios, entre otros) se entienda como una prdida para ellas13. Tal camino es incorrecto, pues se fundamenta en una opcin en la que prima la efectividad a corto plazo sobre otros intereses valiosos, ocasionando, adems, unos efectos devastadores en la estructura de racionalidad del Derecho penal 14, que en nada coadyuvan a la adecuada persecucin y castigo del delito, como medio para el mantenimiento de estndares deseables de seguridad. A nuestro criterio, lo ms acertado ha de ser una combinacin de medidas para la proteccin de la seguridad en la que se tomen en cuenta, entre otros, aspectos que busquen mejorar prevencin de la criminalidad, pero, obviamente, realizada
vida adecuadas y la existencia de mecanismos instituidos que permitan el manejo pacfico de los conflictos personales y sociales. Esta es la principal distincin entre seguridad ciudadana y orden pblico, ya que, este ltimo trmino lo limitaba a la funcin policial, al mantenimiento y control de la tranquilidad pblica, sin importar si el orden protegido era violento o in justo. Ver: Comisin Andina de Juristas - Disertacin a cargo de ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS, Seguridad ciudadana y gobernabilidad, p. 106. 12 Sin embargo, a criterio de DEZ RIPOLLS, esto es lo que desafortunadamente se viene realizando como consecuencia de una opcin que prima la eficacia y efectividad de la intervencin penal sobre cualquier otra consideracin. Ver: DEZ RIPOLLS, Jos. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado. En: RECPC (07-01), 2005, p. 01: 28 (http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf) [ltima visita: 08.04.13] 13 A criterio de DEZ RIPOLLS, se entiende actualmente la relacin entre delincuente y vctima como un juego de suma-cero en donde cualquier ganancia por parte del delincuente significa una prdida para las vctimas y, en sentido contrario, todo avance en la mejora de la atencin de la vctima del delito repercute en un empeoramiento de las condiciones existenciales del delincuente. Esto, segn apunta el citado profesor, se debe a que es ahora la vctima la que subsume dentro de sus propios intereses a los intereses de la sociedad, son sus sentimientos, sus experiencias traumticas, sus exigencias particulares, los que asumen la representacin de los intereses pblicos. () El principio de neutralizacin ha modificado su curso. A las vctimas se les recomienda la tarea de asegurar que argumentaciones complejas y matizadas de los poderes pblicos, que pretenden abarcar intereses sociales contrapuestos, sean mantenidas lo suficientemente alejadas como para que no interfieran en la adecuada satisfaccin de los intereses directamente afectados por el delito. Ver: DEZ RIPOLLS, Jos Luis. El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, en: RECPC (06-03), 2004, p. 03:9 (http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf) [ltima visita: 08.04.13] 14 DEZ RIPOLLS, Jos. De la sociedad del riesgo, p. 01: 30.
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dentro de lmites estrictos, que se correspondan con los postulados de respeto por los derechos humanos15. Asimismo, es necesario el empleo de una poltica criminal racional, que tenga como objetivo una intervencin ante riesgos reales para bienes jurdicos y no la sola percepcin que ciertos individuos (o grupos sociales) puedan tener debido a distintos factores, pues cuando nos hallamos ante juicios acerca del riesgo, que estn notoriamente segados, o ante simples expresiones de miedo o de ansiedad, sin fundamento objetivo suficiente, expresadas por algunos individuos, grupos sociales, sectores de la opinin pblica, grupos de presin, partidos polticos, etc., entonces la intervencin jurdico-penal es una respuesta poltico-criminalmente errnea16. III. ACERCA DE LA PERCEPCIN DE INSEGURIDAD, LA ELEVACIN DE LOS NDICES DELICTIVOS Y LA
CONFIANZA DE LA CIUDADANA EN LAS INSTITUCIONES
Los indicadores ms relevantes para realizar el anlisis de la inseguridad ciudadana son tres: a) la victimizacin (ocurrencia real de hechos de violencia o de despojo), b) la percepcin de inseguridad (el temor de la poblacin ante la probabilidad de que ocurran hechos de violencia o de despojo), y c) la confianza de la ciudadana en las instituciones encargadas de la seguridad (evala la confianza de la poblacin frente a la posibilidad de que esos hechos sean prevenidos, o investigados y sancionados en caso de que ocurran)17. a. La percepcin de inseguridad
Segn la ltima encuesta del INSTITUTO DE OPININ PBLICA DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER sobre la percepcin de la calidad de vida de los ciudadanos limeos, en el rubro de inseguridad ciudadana, durante el ao 2012, se ha llegado al extremo de que el 50.7% de los ciudadanos encuestados no se ha sentido seguro en las calles de nuestra capital. Aunque esta cifra es menor al 71.1% del ao 2011, se torna crtica, ya que, sigue mostrando un alto nivel de temor por parte de la poblacin ante la probabilidad de que ocurran hechos de violencia. En este sentido, con ello, de manera contundente, la citada encuestadora concluy que 5 de cada
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PAREDES CASTAON, Jos Manuel. La seguridad como objetivo poltico criminal del sistema penal. En: EGUZKILORE (20), 2006, pp. 145 149. (http://www.ivac.ehu.es/p278content/eu/contenidos/boletin_revista/ivckei_eguzkilore_numero20/eu_numero20/adjuntos/10Paredes.pd f) [ltima visita: 08.04.13] 16 PAREDES CASTAON, Jos Manuel. La seguridad como objetivo poltico criminal, p. 134. 17 COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Per Qu hacer? Lima: Ciudad Nuestra, 2011, p. 41. Disponible en: http://www.ciudadnuestra.org/facipub/upload/cont/2356//files/ciudad_nuestra_inseguridad_en_el_peru_ que_hacer.pdf [ltima visita: 09.04.13]
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10 limeos (50.7%) se siente inseguro en Lima, mientras que [solo] el 18.2% se siente seguro18. Asimismo, la referida encuesta tambin revela que los ciudadanos encuestados encuentran que el mayor problema de inseguridad que afectan los lugares donde viven son los robos callejeros (40.9%), a los que les sigue la venta de drogas, las pandillas, los robos en viviendas, entre otros. Veamos19:
Tal porcentaje, se correspondera con el hecho de que, entre los aos 2000 y 2009, dos de cada tres de las denuncias realizadas fueron por asuntos de carcter patrimonial20 y que, segn apunta la encuesta del Barmetro de las Amricas, entre los aos 2006 y el 2010 los robos sin arma se redujeron del 75% al 51%, mientras que, los robos con armas pasaron del 3% al 19 %21. Veamos22:
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Lima Cmo Vamos 2012.Informe de percepcin sobre calidad de vida - Encuesta del Instituto de Opinin Pblica de la Pontificia Universidad Catlica del Per de noviembre de 2012, p. 20. Disponible en: http://www.limacomovamos.org/cm/wp-content/uploads/2013/01/EncuestaLimaComoVamos2012.pdf [ltima visita: 14.04.13] (cursiva nuestra) 19 Lima Cmo Vamos 2012 - Encuesta del Instituto de Opinin, p. 21. 20 COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Per, p. 46. 21 COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Per, p. 47. 22 COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Per, p. 54.
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Ello tambin se vio reflejado en otro hecho igual de preocupante, expuesto por GINO COSTA/CARLOS ROMERO, cuando en el ao 2010 el Per se convirti en el pas con ms alta tasa de victimizacin de las Amricas, a dos puntos porcentuales del Ecuador, que estaba en segundo lugar del ranking latinoamericano; y a cinco de Venezuela, Bolivia y la Argentina que empataron en el tercero 23. b. LA VICTIMIZACIN
Ahora bien, como se ha adelantado, se tiene que el juicio subjetivo al que aluden las encuestas sobre la percepcin de inseguridad ciudadana citadas han guardado correspondencia con datos plenamente objetivos. As, por ejemplo, en el ao 2011, cuando se realiz un aumento en la comisin de delitos contra el patrimonio, as como contra la libertad sexual, en comparacin a las cifras del ao 2010, tambin se llev a cabo un incremento en la percepcin de inseguridad24. En el caso de los delitos contra el patrimonio (robos, estafas, fraudes, entre otros), la incidencia de estos ilcitos pas de 60, 165 en el ao 2010 a 70, 021 en el 2011 25; mientras que, con relacin a los delitos contra la libertad sexual, stos se incrementaron de 2,642 violaciones en el 2010 a 2, 951 en el ao 2011. Los ilcitos por pandillaje juvenil tambin aumentaron, pues de un registro de 341 delitos en el ao 2010 se pas a 1,448 en el 2011, esto es, que hubo un incremento aproximado del 400%26. Ms detalle sobre las zonas con mayor incidencia delictiva durante el 2011, se advierte del siguiente cuadro extrado del Segundo Informe de resultados sobre la calidad de vida elaborado por el INSTITUTO DE OPININ PBLICA DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER, que muestra, segn los distritos, el porcentaje de
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COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Per, p. 54. Ello se verifica de la Encuesta realizada por el Instituto de Opinin Pblica de la Pontificia Universidad Catlica del Per en noviembre de 2011, donde se registr que el 80.4% de encuestados consideraba a la seguridad ciudadana como el mayor problema que afectaba la calidad de vida en dicho ao, cifra relativamente mayor a la registrada en el 2010, donde se consider solo el 73.3%. Ver: Lima Cmo Vamos 2012.Informe de percepcin sobre calidad de vida - Encuesta del Instituto de Opinin Pblica de la Pontificia Universidad Catlica del Per de noviembre de 2011, p. 10. Disponible en: http://www.limacomovamos.org/cm/wp-content/uploads/2012/01/EncuestaLimaComoVamos-2011.pdf [ltima visita: 14.04.13] (cursiva nuestra) 25 Lima Cmo Vamos. Evaluando la gestin en Lima al 2011. Segundo informe de resultados sobre calidad de vida - Encuesta del Instituto de Opinin Pblica de la Pontificia Universidad Catlica del Per de noviembre de 2012, p. 7. Disponible en: http://www.limacomovamos.org/cm/wpcontent/uploads/2012/09/SegundoInformeEvaluandoLima2011.pdf 26 Lima Cmo Vamos. Evaluando la gestin en Lima al 2011, p. 7
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hogares que afirman que uno de sus miembros fue vctima de algn delito en ese ao27:
Actualmente, segn indica el INSTITUTO DE OPININ PBLICA DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER, los ndices de victimizacin han disminuido con respecto al ao 2011, sobre todo con relacin a la presencia de pandillas en barrios. Sin embargo, el ndice de victimizacin sigue siendo muy alto, de ah su importancia como un problema grave que debe enfrentar el Estado.
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Lima Cmo Vamos. Evaluando la gestin en Lima al 2011, p. 8.
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c.
LA CONFIANZA DE LA CIUDADANA EN LAS INSTITUCIONES ENCARGADAS DE LA

SEGURIDAD
El tercer factor que evala la inseguridad ciudadana mide la confianza de la ciudadana en las instituciones encargadas de la seguridad, esto es, que se encarga de evaluar la confianza de la poblacin frente a las instituciones encargadas de prevenir los delitos y, de ser el caso, investigarlos o sancionarlos28. Sobre este punto, cabe indicar que, al igual de la correspondencia advertida entre victimizacin y percepcin de inseguridad, en este caso tambin parece haber una relacin entre la credibilidad de las instituciones y la percepcin de inseguridad29. En cuanto a este factor, el Barmetro de las Amricas informa que durante el periodo 2006 - 2010 la confianza en la Polica Nacional del Per ha presentado una leve mejora, pues pas de un 39% en el 2006 a un 41% en el 2010. Esta institucin, incluso, se ha visto ms confiable que el propio Poder Judicial durante aquel lapso de 4 aos30. Sin embargo como se puede advertir del siguiente cuadro, en ninguno de los casos se llega siquiera al 50% de aprobacin31.
Un punto adicional a tomar en cuenta es que frente a la pregunta sobre cul institucin tiene la mayor responsabilidad de enfrentar los problemas de la inseguridad ciudadana, en nuestra capital, se advierte que la poblacin identifica
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COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Per, p. 60. COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Per, p. 60. 30 COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Per, pp. 60 y 61. 31 COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Per, pp. 60 y 61.
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como principal responsable al Gobierno Nacional, va el Ministerio del Interior. Veamos32:
IV.
SOBRE LAS POLTICAS DE SEGURIDAD CIUDADANA QUE SE HAN DADO EN NUESTRO PAS
Segn lo afirma LUCA DAMMERT, tres son los paradigmas de accin poltica en materia de seguridad: polticas de mano dura, de seguridad integral y la cohesin social33. La primera de ellas se caracteriza por el endurecimiento de las penas privativas de libertad de manera asistemtica y la emisin de normas legislativas que buscar restar las garantas en determinados delitos. Mientras que, la poltica de seguridad integral, si bien es consciente de que el recorte de garantas no es el camino de solucin y de que es necesario fomentar la participacin ciudadana en las polticas de seguridad, est compuesta por lineamientos aislados a corto plazo, no sostenibles en el tiempo. A diferencia de las dos anteriores, una poltica de seguridad ciudadana de cohesin social no solo busca la participacin local y regional en forma aislada, sino que, de manera coherente y conjunta, busca la implementacin de polticas de inclusin, que constituyan polticas de Estado a
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Lima Cmo Vamos 2012 - Encuesta del Instituto de Opinin, p. 21. DAMMERT, Luca, Desafos para la seguridad ciudadana y la cohesin social , p. 10. http://www.urbal3.eu/uploads/descargas/paper_Lucia_Dammert.pdf [ltima visita: 10 de abril de 2013]. En este documento se opta por el concepto del cohesin social adoptado por la Oficina de Coordinacin y Orientacin del Programa URB-AL III, segn la cual Una comunidad socialmente cohesionada (cualquiera que sea su escala: local, regional o nacional) se caracteriza por una situacin global en las que los ciudadanos comparten un sentido de pertenencia e inclusin, participan activamente de los asuntos pblicos, reconocen y toleran las diferencias y gozan de una equidad relativa en el acceso a los bienes y servicios pblicos y en cuanto a la distribucin del ingreso y la riqueza. Todo ello en un ambiente donde las instituciones generan confianza y legitimidad (OCO-URB-AL III, 2010).
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largo plazo y que mejoren la calidad de vida de sus ciudadanos en forma sostenible34. Sin embargo, en nuestro pas, pese a la convivencia de varios discursos disonantes, en la prctica se ha optado siempre por el endurecimiento asistemtico de las penas y el recorte de garantas, como nico camino para luchar contra la creciente criminalidad, as lo demuestra la promulgacin de normas como la Ley n. 29859 (del 03 de mayo de 2012) que tipific el delito de reglaje, adelantando la barrera punitiva a la criminalizacin de actos preparatorios como el seguimiento o la compra de armas, sin que sea necesaria la comisin de un delito en s mismo; o las constantes modificaciones normativas sobre detencin en flagrancia, que termin por aceptar los supuestos de cuasiflagrancia y presuncin de flagrancia. En esta lnea, como se ver ms adelante, tambin se vienen enfocndose aquellos recientes proyectos legislativos promovidos en su mayora por el ejecutivo y que sern materia de un breve anlisis en el presente trabajo. As tambin, en nuestro pas, pese a predominar el discurso de mano dura, este convive con esfuerzos distritales aislados que buscan implementar programas de serenazgo y videovigilancia, pero que an no constituyen una poltica que provenga promovida por el Gobierno Central ni se encuentran integrados, como una respuesta de largo aliento a la seguridad ciudadana. Si bien es cierto, es de recordar que desde el ao 2003 se cre el Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, a travs de la Ley n. 27933, siendo resaltado por el Informe Defensorial n. 13235, por haber constituido un hito en el tratamiento del tema de seguridad ciudadana, al establecer normativamente mecanismos como la coordinacin interinstitucional en cada uno de los niveles de gobierno, mediante la creacin de comits distritales, provinciales y regionales de seguridad ciudadana, as como, del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana (CONASEC). Este Sistema de Seguridad Integral no ha logrado consolidarse en la prctica como una poltica integral a largo plazo, que se cohesione como una poltica de Estado. En efecto, esta norma, desde su creacin, busc que cada uno de estos Comits elaborase sus propios planes de seguridad sobre las acciones a realizar en la zona de su influencia, que respondan a un diagnstico previo de los principales problemas de seguridad ciudadana que los aquejaban, en los distintos niveles.
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Lucia Dammert, Desafos para la seguridad ciudadana y la cohesin social , p. 10. http://www.urbal3.eu/uploads/descargas/paper_Lucia_Dammert.pdf [ltima visita: 10 de abril de 2013] 35 Defensora del Pueblo, Resolucin Defensorial n. 066/2007-DP, p. 4 http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/resoluciones/2007/RD-066-2007.pdf [ltima visita 10 de abril de 2013]
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Adems, sobre la base de estos, deban fijarse compromisos, cuya ejecucin y seguimiento tambin estaba a cargo de estos Comits, bajo la coordinacin centralizada del CONASEC, a travs de su secretara. As, se conceba que, teniendo como plataforma estos planes concertados, el CONASEC deba elaborar, finalmente, un Plan Nacional que refleje y cohesione las polticas de seguridad ciudadana nacional. Sin embargo, este propsito que pudo ser el inicio de una poltica de seguridad ciudadana encajada dentro del tercer tipo de las descritas precedentemente, no se ha concretado en la prctica, convirtindose en casi solo en una poltica discursiva, en la cual a pesar de haberse venido aprobando Planes Nacionales Anuales de Seguridad Ciudadana desde el ao 2006, en la actualidad, estos no reflejan con certeza si los comits regulados normativamente han sido efectivamente instalados en su totalidad. As, en el ao 2006, el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana registr que hasta noviembre del 2005 se haban instalado 26 Comits Regionales de Seguridad Ciudadana, 193 Provinciales y 1,381 Distritales, pero que an faltaba instalar 254 Comits Distritales36. Luego, en el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2007, se registr que hasta noviembre del 2006 se avanz con la instalacin de 1,631 Comits Distritales (es decir, 250 Comits Distritales ms que el ao anterior), lo que representaba la instalacin del 98% de la estructura del Sistema de Seguridad Nacional, faltando instalar solo 4 Comits Distritales37. Empero, el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2008, pese a haber registrado las mismas cifras de instalacin de Comits del plan anterior, asegur que ello representaba la instalacin del 99,5 % de la estructura del Sistema de Seguridad Nacional y que con lo cual solo faltaba la instalacin de (01) Comit Provincial y (07) Comits Distritales de Seguridad Ciudadana. Datos que no solo diferan de la cifra de Comits por instalar dados en el Plan Nacional de Seguridad del ao precedente, sino que resultaba ilgica la supuesta evolucin del porcentaje de instalacin de los Comits, sin que se haya registrado ninguna instalacin adicional a las realizadas en el ao anterior38. Esto denota la manipulacin de los datos que
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CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2006, p. 24, http://www.oas.org/dsp/documentos/politicas_publicas/peru.pdf [ltima visita el 10 de abril de 2013]. 37 CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2007, p. 33, http://www.congreso.gob.pe/congresista/2006/lalva/Seguridad_Ciudadana/Planes_seguridad_ciudadana/Pl an2007.pdf [ltima visita: el 10 de abril de 2013]. 38 CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2008, p. 31, http://www.congreso.gob.pe/congresista/2006/lalva/Seguridad_Ciudadana/Planes_seguridad_ciudadana/P LAN_NACIONAL2008/Plan_nacional2008.pdf, [ltima visita: 10 de abril de 2013].
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existi sobre este aspecto y la falta de seriedad en la elaboracin del Plan Nacional de Seguridad Ciudadana en ese ao. Luego, si bien en el ao 2009 y 2010 existe una coherencia en la evolucin de los datos sobre la instalacin de Comits de Seguridad Ciudadana, en dicho periodo bianual solo se avanz con la instalacin de un Comit Distrital adicional, informndose que an faltaban instalar (01) Comit Provincial y (06) Distritales 39. Adems, a partir del ao 2011 se incurri nuevamente en una incertidumbre sobre este aspecto cuantitativo tan importante, pues el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana de dicho ao no mostr informacin sobre el estado de la instalacin de los comits faltantes, sino que solo registr el porcentaje de aquellos Comits que haban cumplido con juramentar, presentndose a dicho indicador como uno que mostrara la continuidad y permanencia del funcionamiento de los Comits, pero solo de aquellos que fueron instalados40. Lamentablemente, el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2012 tampoco subsan esta omisin y solo mostr la juramentacin de los Comits instalados, con lo cual, en la actualidad (2013) no se puede advertir si stos han sido instalados en su totalidad41. Adems, tambin es cierto que no todos los comits que han juramentado han cumplido con acreditar a sus secretarios tcnicos a nivel nacional, lo que demuestra el grado de inters y compromiso que se tiene en estos niveles por impulsar el Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana. Ms lejano an se encuentra el cumplimiento de la elaboracin de los planes programados en los distintos niveles, conforme se puede apreciar de los siguientes cuadros:
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CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2010, p. 24, http://www.pnp.gob.pe/especiales/seguridad_ciudadana2010.pdf [ltima visita: 10 de abril de 2013]. 40 CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2011, p. 33, http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/132/PLAN_132_Plan%20Operativo%20Nacional%20de%20Seguridad %20Ciudadana%202011_2010.pdf [ltima visita: 10 de abril de 2013 41 CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012 , p. 22, http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf [ltima visita: 10 de abril de 2013].
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Evolucin de la juramentacin de los comits de seguridad ciudadana a nivel nacional entre el 2007-201142 Periodo al 31DIC2007 31DIC2008 31DIC2009 30DIC2010 11NOV11 CORESEC 7 (26.9%) 21 (80.8%) 25 (96.2%) 22 (84.62%) 26 (100%) COPROSEC 12 (6.2%) 49 (25.3%) 95 (49%) 111 (57.22%) 127 (65.46%) CODISEC 30 (1.8%) 86 (5.3%) 318 (19.4%) 340 (20.76%) 591 (36.06%) TOTAL 49 (2.6%) 156 (8.4%) 438 (23.6%) 473 (25.46%) 744 (40.02%)
Comits de seguridad ciudadana que han formulado sus planes a nivel nacional en el periodo 2007-201143 Periodo al 2007 2008 2009 2010 Al 11NOV11 CORESEC 2 (7.7%) 22 (84.6%) 19 (73.1%) 11 (42.31%) 19 (73.08%) COPROSEC 9 (4.6%) 37 (19.1%) 47 (24.2%) 59 (30.41%) 103 (53.09%) CODISEC 21 (1.3%) 95 (5.8%) 171 (10.4%) 204 (12.45%) 497 (30.32 %) TOTAL 32 (1.7%) 154 (8.3%) 237 (12.8%) 274 (14.75%) 619 (33.30%)
En esta breve referencia a la evolucin de la formacin del denominado Sistema de Seguridad Nacional, creado en el 2003, se advierte de que si bien el Plan de Implementacin de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, constituye un ambicioso proyecto de cohesin social, no es una novedad, pues el CONASEC a pesar de no contar con todos los planes de los Comits Distritales, ha venido elaborando anualmente planes de seguridad nacional que no tienen un adecuando diagnostico a todo nivel, como el que propona este Sistema desde su creacin. Tampoco ha logrado motivar la participacin de los gobiernos regionales y locales en la implementacin del mismo, a pesar, incluso, de estar dirigida por el Presidente de la Repblica desde julio de 201144.
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CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012 , p. 22, http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf [ltima visita: 10 de abril de 2013] 43 CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 23, http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf [ltima visita: 10 de abril de 2013] 44 El nico mecanismo que se ha implementado para la solucin de esta problemtica es la penalizacin de la conducta. As, en el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012 se prev, como parte
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El CONASEC no se ha hecho cargo de problemas trascendentales que se advirtieron desde la elaboracin de los primeros planes nacionales de seguridad ciudadana, tal como la necesidad de informacin confiable para afinar las polticas de seguridad ciudadana. As en el ao 2006, ya se adverta que si las estadsticas eran escasas y que los diagnsticos imprecisos dificultaban un examen objetivo del accionar delincuencial, ocasionando una percepcin sesgada del problema45, reconocindose, desde ese entonces, que Las denuncias hechas en la PNP, las realizadas ante el Ministerio Pblico y las existentes en el Ministerio de Salud no siempre coincidan [, lo que produca] diferencias apreciables a la hora de analizar indicadores46. Cifras que continan en el mismo estado, conforme se advierte del siguiente cuadro comparativo del nmero de denuncias por homicidio en la ciudad de Lima, segn la Polica y el Ministerio Pblico para el ao 2010. PNP47 MP48 Registra 478 denuncias por homicidio Registra un total 997 denuncias por en Lima, sin hacer mencin al tipo de homicidio, haciendo el deslinde de cada homicidio del que se trata. tipo de homicidio, as registra entre otros 463 homicidios culposos, 331 homicidios simples, 200 homicidios calificados, entre otros. El Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social de 2012 ha utilizado indistintamente cifras de la Polica Nacional y del Ministerio Pblico para realizar su diagnstico sobre la evolucin de la criminalidad, sin manifestar las razones por las que en algunos casos se ha optado por uno o por otro. A pesar de la existencia del Observatorio de Criminalidad del Ministerio Pblico desde el 2005, la informacin que este ente registra no se ha utilizado de manera estratgica e integral. As, por ejemplo, el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana
de las actividades de implementacin, la denuncia penal por delito de incumplimiento de acto funcional, contra los que resulten responsables del incumplimiento de las obligaciones derivadas del plan, en aplicacin del art. 377 del Cdigo Penal. Creemos que ello no es una solucin acertada, pues lo que debe hacer el CONASEC es incorporar mecanismos que motiven a sus componentes a coadyuvar con la implementacin de este sistema integral de seguridad ciudadana. 45 CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2006, p. 9, http://www.oas.org/dsp/documentos/politicas_publicas/peru.pdf [ltima visita: el 10 de abril de 2013] 46 CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2006, p. 9, http://www.oas.org/dsp/documentos/politicas_publicas/peru.pdf [ltima visita: el 10 de abril de 2013]. 47 Anuario Estadstico de la Polica Nacional del 2010, Cuadro n. 1.4, p. 30, ver en: http://www.pnp.gob.pe/documentos/ANUARIO%20PNP%202010.pdf [ltima visita: el 11 de abril de 2013]. 48 Anuario Estadstico del Ministerio Pblico del 2010, p. 87, ver: http://www.mpfn.gob.pe/estadistica/anuario_est_2010.pdf [ltima visita: el 11 de abril de 2013]
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2012 no ha considerado dentro de sus actividades operativos conjuntos entre el Ministerio Pblico y la Polica Nacional, en los que se utilice la informacin proporcionada por este ente para su planificacin. Tampoco considera ninguna actividad en la que se promueva la utilizacin de informacin obtenida por el Ministerio Pblico en la investigacin de los delitos, como herramienta de planificacin de estrategias a nivel de prevencin. No se estructura un Plan Nacional de Seguridad Ciudadana a largo plazo, pues estos proponen metas de cumplimiento anual, dada la periodicidad de su elaboracin. Solo se hace referencia al Plan Bicentenario elaborado en el 2001 por Centro Nacional de Planeamiento Estratgico CEPLAN, en donde se fijan metas pas para el 2021 y, en cuyo Eje Estratgico n. 2, se fija como objetivo el reducir a la mitad la incidencia delictiva, teniendo como base el ndice de incidencia delictiva proporcionado por la Oficina de Estadstica del Ministerio del Interior para el ao 200849. Mientras que, el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012 propone como objetivo general para el 2013 la reduccin del nivel de victimizacin del 45.5% al 30%, tomando como base la Encuesta Nacional de Programas Estratgicos (ENAPRES) sobre la victimizacin, que dan cuenta del nmero de personas que manifiestan haber sido vctimas de algn evento contra su seguridad en dicho ao50. Como se puede advertir, se trata de dos metas que si bien estn orientadas a buscar una mejora en el tema de seguridad ciudadana, se basan en dos indicadores distintos, que no estn integrados entre s, ya que, no se planifica cmo es que a partir del cumplimiento de estas metas anuales se va conseguir el cumplimiento de la meta al 2021, que quizs pueda lograrse, pero que en todo caso ello no parece responder a un planeamiento estratgico del mismo. Adems, ambos objetivos parten de fuentes de informacin distinta, lo que tampoco ofrece una plataforma conjunta. Ms complejo resulta concluir si el objetivo fijado para el 2013, por el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana tiene posibilidad de ser cumplido a travs de las actividades propuestas por este y sin contar con la totalidad de planes de seguridad de los Comits Distritales que, en buena cuenta, son las entidades encargadas de estos lineamientos generales a distintos niveles. Si bien este Plan Nacional de Seguridad Ciudadana, a diferencia de los anteriores, se ha esforzado por poner indicadores medibles para casi todos sus actores, an
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CEPLAN, Plan Bicentenario. El Per haca el 2021, pp. 101-102, http://www.ceplan.gob.pe/documents/10157/d25c8335-f587-4171-96ea-26e650bb7726 50 CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012 , p. 50, http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf [ltima visita: 10 de abril de 2013]
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falta mucho por obtener un plan integral efectivo que refleje una poltica de cohesin social. Si el marco conceptual del Plan referido hace alusin a que la seguridad ciudadana es un asunto complejo que exige una solucin multisectorial y de carcter transversal51, consideramos que su diagnstico, sus metas y actividades an no logran reflejar una solucin con dichas caractersticas. V. HACA UN SISTEMA PENAL AGRESIVO CONTRA EL DELINCUENTE
Como se ha observado de la revisin de los principales indicadores que reflejan la inseguridad ciudadana, realizada en el punto III del presente trabajo, en la actualidad dicha demanda pblica no es sin razn una de las principales preocupaciones del Estado, ya que se trata de un problema real y no de una simple percepcin. Sin embargo, como tambien hemos comentado, se observa que desde el Poder Ejecutivo, as como desde el Congreso de la Repblica, se apunta hacia una mayor severidad en el sistema penal como remedio ante tal espinoso tema. Esto se pone de manifiesto en las propuestas de ley recientemente elaboradas por ambas entidades, que tienen como comn denominador la busqueda de la inocuizacin del delincuente y el relajamiento de las garantas procesales52. a. PROYECTO DE LEY QUE INCORPOR EL DELITO DE MARCAJE/REGLAJE
Con la citada propuesta53, y su posterior incorporacin al ordenamiento jurdico, se dieron las primeras luces sobre cmo, bajo el pretexto de la seguridad ciudadana, se podran tipificar supuestos que se encuentran en tensin con el ejercicio de las libertades jurdicamente reconocidas.
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CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 11, http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf [ltima visita: 10 de abril de 2013] 52 En el presente trabajo trata de analizar los principales proyectos de ley, recientemente promovidos, y en cuya exposicin de motivos se utiliza el discurso de la creciente inseguridad ciudadana para justificar su propuesta. As, se analizarn aquellos que buscan la incorporacin de nuevas figuras delictivas, como el delito de marcaje y el de sicariato; los relacionados al mbito penitenciario; y el proyecto de ley que busca la modificacin del Cdigo Procesal Penal de 2004. No obstante ello, en el presente trabajo no se analizar el Proyecto de Ley n. 1833/2012-PE, promovido tambin por el Poder Ejecutivo, con el fin de luchar contra el crimen organizado, cuya crtica la hemos abordado en un artculo anterior. Ver: MADRID VALERIO, Cecilia/PALOMINO RAMREZ, Walter, El Proyecto de Ley contra el Crimen Organizado , http://www.oreguardia.com.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=129 53 Dicha propuesta se encontr en el Proyecto de Ley n 103/2011-CR que, previa modificatoria por parte de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, incorpor, a travs de la Ley n 29869, el delito de marcaje/reglaje como un nuevo supuesto delictivo en el Cdigo Penal.
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En efecto, en la Exposicin de Motivos de dicha propuesta legislativa se seal que como una propuesta de proteccin penal, era necesario un ordenamiento jurdico especial para sancionar tambin a la criminalidad del marcaje, como acto preparatorio del delito de robo o extorsin; pues, estos delitos cometidos por imputables peligrosos son tan violentos que causan temor en la soberana. As, segn afirman, bajo fundamentos similares se ha sancionado por delito de terrorismo, a quien tena en su poder planos de distribucin e informacin detallada del Congreso de la Repblica; o por trfico ilcito de drogas, a quien posea insumos para la elaboracin ilcita de drogas54. Luego, se agreg que Se hace ms evidente legislar en procura de una mejor seguridad ciudadana y adecuada proteccin de la tranquilidad pblica. A travs de una verdadera punicin de actos criminales; y para ello basta recordar los lamentables casos emblemticos de inseguridad ciudadana que nuestra realidad nos muestra a diario y que son de conocimiento pblico 55. En atencin a lo expuesto, se aprecia cmo se pretendi con xito extender el alcance de un Derecho penal especialmente drstico sobre hechos que se queran evitar (actos de terrorismo) y sobre bienes que se encontraban en juego (la propia sostenibilidad del sistema democrtico a travs del orden poltico constituido) al mbito de la seguridad ciudadana56; justificando tal posicin en base a los lamentables casos emblemticos de inseguridad ciudadana que nuestra realidad nos muestra a diario. Razonamiento que, a nuestro parecer, resulta altamente cuestionable.
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Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley n 103/2011-CR, p. 5. Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley n 103/2011-CR, p. 5. 56 En cuanto a la gravedad del terrorismo, la Sala Penal Nacional, en sentencia recada en el Expediente n 571-03, del 22-AGO-2005, F J n 1, ya seal que: El terrorismo como actividad delictiva, por lo general, implica una serie de acciones que se realizan con una finalidad intrnseca: causar miedo, zozobra, terror en la poblacin. [La] Asamblea General de las naciones Unidas define el terrorismo como actos criminales con fines polticos concebidos o planeados para provocar un estado de terror en la poblacin en general, en un grupo de personas o en personas determinadas, que son injustificables en toda circunstancia, cualesquiera que sean las consideraciones polticas, filosficas, ideolgicas, raciales, tnicas, religiosas o de cualquier otra ndole que se haga valer para justificarlos (Organizacin de las Naciones Unidas, Informe sobre terrorismo y derechos humanos del 22 de octubre del 2002, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Washington, 2002, p. 24). El terrorismo es una actividad delictiva que no solo afecta a los gobiernos e instituciones democrticamente constituidas, sino que, sobre todo, afecta a cada uno de los ciudadanos, quienes se ven perjudicados por los ataques graves contra las condiciones de vida ms esenciales para su desarrollo individual y social. [En] consecuencia, el terrorismo viene a constituirse en una grave amenaza que se concreta de manera directa, a travs, de las acciones de las propias organizaciones terroristas, como tambin de manera indirecta, porque en muchos de los casos va a provocar una reaccin violenta por parte del estado
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Eso no es todo, la propia redaccin de aquel tipo penal57 es confusa y podra llevar a que se castigue con una pena no menor de tres ni mayor de seis aos a una persona que ejerce libremente su profesin, ya que se busca sancionar a todo aquel que, para cometer o facilitar la comisin de ciertos (supuestos) delitos58, realiza actos de vigilancia o, incluso, solo posee telfonos u otros instrumentos. As, nos preguntamos: qu diferenciara a un marca que lleva a cabo actos de seguimiento a una determinada persona, de un profesional de la comunicacin dedicado al periodismo de investigacin y que, con la finalidad de conseguir una noticia, sigue a un personaje pblico? En el plano objetivo somos de la opinin de que no habra diferencia alguna. Por ello, habra que recurrir al plano subjetivo para averiguar la especial intencin del supuesto sujeto activo, realizndose con ello una difcil distincin entre comportamientos que en el plano objetivo son muy similares y que podran configurarse como conductas inocuas. Adems, se resquebraja el criterio metodolgico en virtud del cual antes de examinar el aspecto subjetivo (dolo) del agente ha de observarse si ste realiz o no una conducta de riesgo no permitido59.
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Artculo 317-A.- Marcaje o reglaje El que para cometer o facilitar la comisin de los delitos tipificados en los artculos 106, 107, 108, 121, 124A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Cdigo Penal, realiza actos de acopio de informacin; o realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehculos, telfonos u otros instrumentos para facilitar la comisin del delito, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Constituye circunstancia agravante si el sujeto activo es funcionario o servidor pblico o mantiene o hubiese mantenido vnculo laboral con el sujeto pasivo o mantiene o hubiese mantenido con este ltimo vnculo que lo impulse a depositar en l su confianza o utilice para su realizacin a un menor de edad. En estos casos la pena privativa de libertad ser no menor de seis ni mayor de diez aos. 58 Se hace referencia a los ilcitos tipificados en los artculos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Cdigo Penal. 59 Sobre la importancia de la creacin del riesgo desaprobado: FRISCH, Wolfgang. Comportamiento tpico e imputacin del resultado. Traduccin a cargo de: Cuello Contreras/Serrano Gonzales de Murillo, Barcelona (Marcial Pons), 2004, p. 85: La nocin de que el peligro desaprobado es el requisito central del comportamiento prohibido procura de entrada claridad sobre el momento determinante para el enjuiciamiento del peligro. Asimismo, desde un perspectiva funcional-sistmica, en vista de que los elementos subjetivos no son cognoscibles directamente, sino a travs de los elementos externos que 59 objetiva la conducta , se apunta que se ha de seguir el siguiente orden de anlisis imprescindible: a) comprobacin del significado social perturbador de la conducta y, luego, b) imputacin al autor de la conducta a ttulo de dolo o culpa. Ver: CARO JOHN, Jos. De nuevo sobre el caso Utopa: lo comn de la imputacin objetiva en los delitos de comisin y omisin. En: Dogmtica penal aplicada, Lima (Ara Editores), 2010, p. 66.
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b.
LOS PROYECTOS DE LEY A FAVOR DE LA REGULACIN DEL SICARIATO Y LA ELEVACIN DE LAS

PENAS EN LOS DELITOS CONTRA LA VIDA
Nuestro texto punitivo prev en su art. 108 al delito de asesinato, que se configura como uno de los ms graves de nuestro ordenamiento jurdico, pues atenta contra un bien valiossimo: la vida humana. La lesividad del mismo 60, consecuentemente, lleva a que las penas sean especialmente altas, encontrndose por ello en una escala que oscila entre los 15 y 35 aos de pena privativa de libertad 61. Tan drstico castigo, sin embargo, se ha credo insuficiente, pues a travs de distintos Proyectos de Ley, se busca, por un lado, tipificar al sicariato (homicidio por lucro o encargo) como una agravante con pena no menor a 25 aos 62 de pena privativa de libertad; mientras que, por otro, proponen regularlo de manera autnoma, con un castigo de entre 20 y 30 aos de prisin, agregndose que los condenados por aquel delito no podran ser objeto de beneficio penitenciario alguno y, en caso de ser realizados por un menor de edad, a este se le deber sancionar con una medida de internacin no menor de 10 ni mayor de 20 aos63. Se ha propuesto, adems, la improcedencia del indulto y la conmutacin de pena para los sujetos que realicen tal ilcito penal64. La justificacin a la dureza en la prohibicin del citado comportamiento, as como a la necesidad de su regulacin autnoma (o, en todo caso, agravada), se basa en evitar su impunidad, ya que se sostiene que dicho supuesto no se encontrara tipificado65. Se apunta tambin, que la realizacin de tal conducta se ha incrementado de manera alarmante y que se tiene que reaccionar en atencin a lo que la sociedad (potenciales vctimas) exige: mayor seguridad. Por nuestro lado, deseamos destacar que el tipo penal de homicidio calificado o asesinato (art. 108 CP) prev una serie de circunstancias especficas66, que al no ser
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En este sentido, MUOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte especial, Valencia (Tirant lo Blanch), 2008, p.47: La muerte de una persona a consecuencia de la accin realizada por otra, va lindose de medios especialmente peligrosos o revelando una especial maldad o peligrosidad, ha sido tradicionalmente castigada ms severamente que el simple homicidio. 61 Como se sabe, ya que el legislador en la redaccin del citado artculo no ha indicado expresamente el mximo legal de la pena aplicable, por lo que, ha de entenderse que al sentenciado por este delito puede sancionrsele hasta con el mximo de la pena previsto en el artculo 29 de la parte general del CP. 62 As, el Proyecto de Ley n 1937/2012-CR propone regular el sicariato como una agravante que sanciona la muerte producida por un mvil de lucro con no menos de 25 aos de pena privativa de libertad. 63 Proyecto de Ley n 1912/2012-CR. 64 Proyecto de Ley n 2049/2012-CR. 65 Ver: Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley n 1912/2012-CR, p. 5. 66 En estricto, la citada norma seala lo siguiente: Art. 108. Homicidio Calificado - Asesinato
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concurrentes, bastar con que se presente cualquiera de aquellas para que el sujeto activo sea gravemente castigado (entre 15 a 35 aos de privacin de la libertad). Dentro de dichos supuestos comisivos se encuentra, precisamente, el matar a otro por un mvil de lucro, que es un acto que la doctrina hace mucho entendi como sicariato67. En este sentido, consideramos que el homicidio por precio (crimen sicari) s se encuentra prohibido al interior de nuestro ordenamiento jurdico penal y que, por cierto, tiene asignada una pena considerable, de modo que la supuesta omisin a la proscripcin del referido comportamiento no podr ser un argumento que por s solo justifique la rigidez expuesta a travs de las propuestas de ley materia de anlisis. En cuanto a la afirmacin de que la comisin del homicidio por precio se ha incrementado de manera alarmante y que, en atencin a ello, se tenga que reaccionar conforme a lo que la sociedad exige, consideramos adecuado insistir en un empleo racional de la poltica criminal, que tenga como objetivo una intervencin ante riesgos reales para bienes jurdicos y no la sola percepcin que ciertos individuos o grupos sociales puedan tener debido a distintos factores. Para ello, entre otras acciones, se debe observar si el alegado incremento es una afirmacin cierta. As, sobre este punto de anlisis, GINO COSTA/CARLOS ROMERO indican que La tasa de homicidios por 100 mil habitantes en el Per no es muy alta si se compara con la de otros pases de la regin () . Durante la dcada del 2000, la tasa promedio fue 8, lo que nos ubica un poco por debajo del promedio global de 9
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con crueldad o alevosa; 4. Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas. 5. Si la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del poder Judicial o del Ministerio Pblico, en cumplimiento de sus funciones. 67 Por ejemplo, CASTILLO ALVA sostiene que El mvil de lucro abarca tanto a aquella motivacin unilateral perteneciente a la esfera de un agente individual, como el homicidio por precio o promesa remuneratoria denominado crimen sicari (). Ver: CASTILLO ALVA, Jos Luis. Derecho penal. Parte especial I, Lima (Grijley), 2008, p.380. Asimismo, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO son de la idea de que el asesinato por lucro es lo que se conoce como homicidio por precio. Esto es, una persona mata a otra a cambio de alguna compensacin econmica, que, generalmente proviene de otro sujeto. Ver: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho penal. Parte especial , 5ta edicin, Lima (Editorial San Marcos), 2008, p. 53.
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y entre los pases de la regin con tasas ms bajas, junto con la Argentina, Chile y Uruguay68. En este aspecto, un dato interesante a tomarse en cuenta es que de los homicidios ocurridos en Lima entre el 2000 y el 2008 (investigados por la Direccin de Investigacin Criminal y Apoyo a la Justicia de la Polica Nacional) se aprecia que la delincuencia, sea comn u organizada, no es su principal causa, sino que lo es la violencia interpersonal (consistente en peleas y rias), as como la intrafamiliar, ya que estas representan el 41% de la comisin de los mismos69. Adems, entre los aos 2006 a 2010, de acuerdo a las cifras expuestas por la Polica Nacional del Per, se tiene que las denuncias interpuestas por la comisin de delitos contra la vida han disminuido. Veamos70:
Sobre la base de lo sealado, si bien es cierto reconocemos al derecho a la vida como el fundamento y sustento de todos los dems derechos, tambin consideramos que ello no significa que, en aras de su proteccin, se tenga que agravar la sancin de un comportamiento que ya se encontraba suficientemente castigado. Lo apuntado cobra mayor fuerza cuando se observa que los motivos que conduciran a la aprobacin de los comentados Proyectos de Ley no son acertados, pues ni existe omisin alguna que ampare la impunidad de este tipo de atentados contra la vida ni estos se han incrementado de manera alarmante.
68 69
COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Per, p. 41. COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Per, p. 41. 70 Anuario estadstico 2010. Direccin de planeamiento estratgico y presupuesto, septiembre 2011, p. 26. Disponible en: http://www.pnp.gob.pe/documentos/ANUARIO%20PNP%202010.pdf [ltima visita: 11.04.13]
024
c.
LOS PROYECTOS DE LEY EN EL MBITO PENITENCIARIO: LA INOCUIZACIN DEL DELINCUENTE
En el mbito penitenciario, se ha propuesto dos Proyectos de Ley que, a nuestro criterio, confirman la direccin hacia un sistema penal represivo y duro contra el delincuente: a. EL PROYECTO DE LEY N 2057/2012-CR, que busca la prohibicin de la concesin de beneficios penitenciarios de redencin de la pena por trabajo y educacin, el de semilibertad, y el de libertad condicional a los intervinientes en los delitos de asesinato, secuestro, trata de personas, robo agravado y extorsin. Adems, se postul, que a los sentenciados por los citados delitos se les aplique el rgimen cerrado especial de mxima seguridad (as como tambin a los procesados considerados como cabecillas de una organizacin criminal) y que tampoco proceda en estos casos el indulto, la conmutacin de la pena ni el derecho de gracia a su favor 71. b. EL PROYECTO DE LEY N 2068/2012-PE, que propone establecer y regular un novsimo mecanismo de control y seguimiento de personas excarceladas tras haber cumplido condena por delitos de abuso sexual y terrorismo. Para ello, se modificara el art. 71 del Cdigo Penal y se crearan nueve clases de medidas de seguridad especficas72. Asimismo, se aadira al Cdigo Penal el art. 77-A, referido a las medidas de seguridad post-penales para condenados por delitos de terrorismo y abuso sexual 73, consistentes en la
71
La Exposicin de Motivos del citado proyecto justifica la implantacin de las medidas sobre la base de que: () hoy en da la poltica penal predominante proclama una d efensa de la sociedad y de la seguridad nacional, que implica la imposicin de sanciones efectivas a nivel penal, toda vez que la sociedad en su conjunto se encuentra preocupada por el incremento de acciones delictivas cada vez ms graves, demandando a su vez acciones que logren una efectiva seguridad ciudadana, contexto en el [que] los beneficios penitenciarios han sufrido una fuerte restriccin. Ver: Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley n 2057/2012-CR, p. 7. 72 As, por ejemplo, entre stas se encontraran la obligacin o prohibicin segn lo determine el juez de residir en un lugar determinado, la prohibicin de visitar a internos o de establecer contacto con personas determinadas, la prohibicin de aproximarse a la vctima o sus familiares, entre otras, que se ejecutaran despus del cumplimiento de la pena impuesta al condenado. 73 Como justificacin a tal propuesta se ha sealado que En nuestro pas existe altos ndices de inseguridad ciudadana, lo cual es el resultado de la comisin de delitos por personas que han sido condenadas a pena privativa de libertad en forma efectiva, que una vez que han cumplido con la pena impuesta salen nuevamente a delinquir, no siendo la pena para estas personas resocializadora (). Asimismo, se resalta que Se trata de una propuesta indita, pero a la vez innegablemente necesaria para nuestra sociedad, si se atiende a los altos ndices de inseguridad ciudadana. Si bien se trata de medidas que restringen la libertad locomotora de los condenados, los delitos que se cometieron as como su alta peligrosidad debidamente acreditadaexigen que el Estado tome medidas que garanticen la seguridad pblica. Ver: Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley n 2068/2012-PE, p. 8.
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internacin con fines de custodia en caso en los que el agente haya sido sancionado por los citados delitos y que exista un pronstico grave, as como fundado, que revele la probabilidad de que se vuelvan a cometer 74. Ahora bien, a partir de un anlisis de la Exposicin de Motivos de ambas propuestas, puede observarse que estas presentan como principal motivo el grave contexto de inseguridad ciudadana por el que pasa nuestra sociedad. As, con el primero de estos proyectos, se propone va la exclusin de la concesin de beneficios penitenciarios, la aplicacin de un rgimen de mxima seguridad y la no procedencia del indulto, entre otros ofrecer al ciudadano (no delincuente) condiciones necesarias para la convivencia en un clima de paz. Sin embargo, siguiendo a DEZ RIPOLLS, somos de la idea de que con tal iniciativa, que busca una supuesta efectividad a costa de mantener encerrados a sujetos considerados peligrosos, se podra producir un fomento de la exclusin social de ciertos colectivos ciudadanos75, ya que no solo se impide la concesin de los comentados beneficios, sino que se pretende la aplicacin automtica de un rgimen especial de mxima seguridad e, incluso, que no proceda el indulto, que como sabemos puede presentar supuestos de aplicacin humanitaria. Con ello, adems, no se toma en cuenta, que en nuestro pas la pena privativa de libertad se caracteriza por llevarse a cabo en prisiones que muestran una grave situacin (deterioro, insuficiencia de infraestructura, ausencia de tratamiento especializado, etc.); que el aislamiento social y la reclusin del delincuente solo ofrece una pasajera apariencia de seguridad, pero no sirve de remedio a la elevacin de los ndices delictivos; y que ello solo pueden ser enfrentado con polticas integrales, acordes, obviamente, a un Estado Social y Democrtico de Derecho. Con relacin a la segunda propuesta, se puede observar que sta a decir de su Exposicin de Motivos encuentra su fundamento en la especial peligrosidad del sujeto y que tendra por finalidad la proteccin de las vctimas en los delitos de violacin sexual o de la sociedad, en los casos de terrorismo, cuando dichas personas continan siendo peligrosas pese a haber cumplido la pena privativa de libertad.
74
Tal medida se ejecutara despus del cumplimiento de la pena impuesta, pudiendo el juez ordenar su suspensin si es que considera que no es necesaria, teniendo, sin embargo, que imponer alguna otra de las medidas que se proponen a partir de la modificatoria del art. 71 del Cdigo Penal. Es de resaltar que, las medidas de seguridad post-penales tendrn una duracin mxima de 10 aos y seran obligatorias para los reincidentes y habituales. 75 DEZ RIPOLLS, Jos. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana, p. 01: 28.
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Al respecto, como bien ha apuntado FRISCH, no debe perderse de vista que El Estado no tiene solo la funcin de proteger frente a futuros menoscabos a bienes jurdicos. A l tambin le corresponde el deber de respetar los derechos del individuo, tambin los del potencial autor. Ambos deberes, por principio, deben ser satisfechos por igual76. En este sentido, si bien comprendemos que el enfoque del citado proyecto se basa en necesidades de prevencin especial ante por ejemplo sujetos reincidentes o habituales77, de los que podra esperarse la comisin de delitos futuros (peligrosidad criminal), no consideramos acertado dejar de lado que tal pronstico es incierto, dado que, en buena cuenta, la comisin del anterior delito solo es un valor referencial. En atencin a lo expuesto, consideramos que la iniciativa planteada a travs del Proyecto de Ley n 2068/2012-PE, en aras a su adecuacin al Estado de Derecho, debe ofrecer una mayor justificacin sobre su actual necesidad, pues si la pretendida finalidad puede ser satisfecha por otros mecanismos, no ha de tener cabida en atencin a la especial restriccin de libertades que por esa va se est proponiendo. No nos cabe duda, en definitiva, que el citado Proyecto de Ley postula una grave injerencia en la esfera de quien, si bien es cierto ha sido condenado, ya ha cumplido su castigo, por lo que no ha de bastar la sola alegacin a la utilidad para paliar la inseguridad ciudadana, sino que debe buscarse su legitimacin en base a la falta de medidas que ofrezcan resultados similares. d. Proyecto de ley que propone la modificacin del Cdigo Procesal Penal de 200478.
En la exposicin de motivos de esta propuesta se concluye que luego de ms de 06 aos de vigencia el CPP, se hace necesario ver cules son las reformas que requiere el mismo, a fin de lograr un proceso penal ms eficiente que permita una respuesta rpida y eficaz en la sancin del delito, lo cual puede repercutir en mejorar la seguridad ciudadana79. Ello a pesar de resaltar los grandes avances que ha
76
FRISCH, Wolfgang. Las medidas de correccin y seguridad en el sistema de consecuencias jurdicas del Derecho penal. Clasificacin en las teoras de la pena, configuracin material y exigencias en el Estado de Derecho. En: INDRET (3), 2007, p.22 (http://www.indret.com/pdf/450_es.pdf) [ltima visita: 14.04.13] 77 Aun cuando a nuestro criterio la misma vigencia de tales instituciones socavan la proclama garantista que se instauro desde la promulgacin del actual Cdigo Penal, en cuya exposicin de motivos ya se haca especial hincapi en la inutilidad de las mismas para la consecucin de los fines de preventivos. 78 Propuesta presentada por el Poder Ejecutivo el 06 de marzo ltimo, mediante el Proyecto de ley n. 1980/2012, con el fin de buscar mayor eficacia en la persecucin del delito en los procesos seguidos bajo el Cdigo Procesal Penal de 2004. 79 Exposicin de motivos del proyecto, p. 01.
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significado la puesta en vigencia de esta norma adjetiva para el sistema de justicia penal y de reconocer que las causas *d+el aumento o la disminucin de la criminalidad en una sociedad son mltiples y que, por lo general, estas se encuentran en el mbito de la prevencin del delito, que opera ex ante al proceso penal y su regulacin a travs del CPP80. Si bien en el Per no se ha elaborado una estadstica especfica orientada a medir el impacto de la reforma procesal penal en la seguridad ciudadana, de las estadsticas publicadas por el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, se advierte que esta no sera la causa directa del aumento de criminalidad, ya que, se verifica un crecimiento sostenido del ndice de denuncias por la comisin de delitos desde el ao 2005, mostrando el pico ms alto de estas en el ao 1998 con 191,639 denuncias, ndice que en la actualidad representa 181,866 denuncias a nivel nacional81. No se visualiza un aumento desbordado a partir del ao 2006 (ao en que se implement en CPP de 2004), que podra representar un indicador que relacione directamente a la reforma procesal penal con el aumento de la criminalidad82. Por el contrario, segn los datos extrados del Anuario de Estadstico Policial del ao 2010, en un cuadro comparativo de las denuncias por la comisin de delitos registradas por la Polica, por el periodo de 2006-2010, de los distritos judiciales de Lima, Arequipa y La Libertad, se tiene que es el departamento de Lima, el que siempre soport la carga de mayor criminalidad y que en ninguno de los otros dos distritos judiciales, donde s se viene aplicando el Cdigo Procesal Penal (La Libertad desde el 2007 y Arequipa desde el 2008), la evolucin de la incidencia delictiva sufri algn quiebre en el aumento de la criminalidad, a partir de la fecha de implementacin. En lugar de ello, en La Libertad se muestra una disminucin de las denuncias entre los aos 2007, 2008 y 200983.
80
Reconocindose adems la existencia de estadstica que determina [que] el incremento de la criminalidad [se da sobretodo] en distritos judiciales donde no se aplica el CPP, en especial en Lima, donde la criminalidad ha pasado de 54,963 delitos registrados en el ao 2000 a 79, 443 en el 2010, lo cual representa un incremento del 44% en los ltimos 10 aos. No obstante ello, dado que en el transcurso de los ltimos aos [ha surgido] con ms fuerza la discusin sobre el incremento de la inseguridad ciudadana en el pas [, que] una percepcin en la poblacin es que los crmenes han aumentado, [que] existe un incremento en la inseguridad ciudadana y [que] la discusin poltica como tambin pblica ve la implementacin del CPP como una de las causas, se propone la modificacin a la norma adjetiva del 2004 para hacerla ms eficiente. Exposicin de motivos del proyecto, p. 01. 81 CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012 , p. 39, http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf [ltima visita: 10 de abril de 2013] 82 Plan nacional de seguridad ciudadana y convivencia social 2012, p. 39 (Grfico 33) 83 En este sentido, dada la inexistencia de estadsticas especficas, las afirmaciones sostenidas, sobre la relacin entre la seguridad ciudadana y la reforma procesal penal, son ms bien aproximaciones desde los datos existentes, que corresponden ms bien a una hiptesis, que deber ser acreditada con un estudio estadstico ms serio y especfico, con el fin de poder tomar decisiones estratgicas en el tema de seguridad
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Cuadro comparativo de denuncias por la comisin de delitos registrados por la PNP

La Libertad
74518 13039 7503 9763 9197 67831 7440
Arequipa
67768 10469
Lima
70634 8061 11110 11570 79443 10935
2006
2007
2008
2009
2010
Sin embargo, tambin es cierto que, en la experiencia latinoamericana no se asume a la reforma procesal penal como un tema ajeno a la seguridad ciudadana. As, ya en el 2006 CRISTIAN RIEGO seal que la deslegitimacin *de las instituciones del sistema de justicia] contribuye a la inseguridad (aspecto subjetivo de la seguridad ciudadana), porque contribuye al aumento de percepcin de vulnerabilidad de las vctimas [lo que se ve potenciado con el discurso de los medios de comunicacin]; porque las instituciones dbiles producen un distanciamiento del pblico respecto a sus instituciones, provoca bajas en la moralidad de sus actores y las convierte en instituciones con poco prestigio y poca capacidad operativa84. De tal forma que, si bien la reforma procesal penal no es la causa directa del aumento de criminalidad, esta no se encuentra totalmente divorciada del problema de seguridad ciudadana. Ahora bien, segn LUCA DAMMERT, los indicadores para medir la eficiencia de un sistema judicial son la duracin del proceso85, el nmero de sentencias y la proporcin de sentencias por delito86. Adems, los puntos claves de la reforma procesal penal que tienen incidencia en la percepcin de la inseguridad ciudadana son los relacionados a la aplicacin de las medidas cautelares personales, el uso de
ciudadana. En todo caso, lo que s se puede concluir es que las cifras existentes no refuerzan el discurso contra reformista, que no muestra una base seria de sus afirmaciones. 84 CRISTIAN RIEGO, Seguridad ciudadana y reforma procesal penal , p. 10, http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20130208_01.pdf. Por su parte, LUCA DAMMERT afirma que la ineficiencia y falta de confianza general en el sistema de justicia es considerado por muchos como un factor que debilita la confianza general de la poblacin en la seguridad pblica y por otro, incluso, afianza la certeza de los delincuentes que no sern aprendidos o que las penas sern muy bajas en comparacin con los posibles beneficios del acto criminal. LUCIA DAMMERT, Violencia criminal y seguridad pblica en Amrica Latinan: la situacin en Argentina, p. 16, http://www.eclac.cl/publicaciones/xml/0/5720/lcl1439.pdf 85 Respecto a la duracin del proceso se ha avanzado bastante, pues, en promedio, un proceso penal con el Cdigo Procesal Penal de 2004 dura 9 meses, siendo el ms corto de tres meses y el ms lago de 14 meses; a diferencia de lo que ocurra con la antigua norma procesal, con la que los procesos penales ordinarios duraban aproximadamente 28 meses. Ver: Comisin Especial de Implementacin del Ministerio de Justicia, La Reforma Procesal Penal Peruana: Informe Estadstico Nacional 2006-2010, mayo/2011, pp. 66-67. 86 LUCIA DAMMERT, Violencia criminal y seguridad pblica en Amrica Latinan: la situacin en Argentina , p. 17, http://www.eclac.cl/publicaciones/xml/0/5720/lcl1439.pdf
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las salidas alternativas, la aplicacin de penas alternativas a la pena privativa de libertad, la relacin entre la Polica y el Ministerio Pblico, y la eficiencia en la investigacin del delito87. A pesar de ello, nuestro proceso de implementacin tampoco cuenta con cifras claras respecto de estos puntos claves, pues si bien en el Informe Estadstico Nacional 2006-2010 presentado por la Comisin Especial de Implementacin del Ministerio de Justicia se hace un esfuerzo por recoger indicadores, estos solo se enfocan en el aspecto cualitativo, ms no en el cuantitativo que ayudara medir la eficiencia de los operadores del sistema. A simple vista, hasta podra decirse que tenemos un sistema muy eficiente, por la tasa elevada de procesos archivados y los culminados con aplicacin del principio de oportunidad88, que podran dar cuenta de un sistema de atencin de casos rpido y de gran capacidad. Sin embargo, al no implicar estas formas de conclusin del proceso una sentencia condenatoria en s misma89, una inadecuada aplicacin podra configurar la denominada puerta giratoria, que deslegitima a los sistemas de justicia reformados90. En este sentido, para una evaluacin de la eficiencia del sistema reformado, es necesario tener, entre otros datos, un registro claro de las razones de los sobreseimientos, del nmero de casos en los que se ha llevado a cabo la aplicacin del principio de oportunidad frente a un mismo sujeto y los supuestos de aplicacin91. No es serio por tanto, asumir conclusiones ni proponer soluciones si no se ha identificado las deficiencias que se pretenden alegar en el Proyecto n. 1980/2012, mucho menos en la forma que se ha planteado. As, el Proyecto en mencin, haciendo resonancia del discurso contrareformista92, propone principalmente tres puntos:
87
GONZALO VARGAS, Seguridad ciudadana y reforma procesal penal , p. 6, http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20130208_01.pdf 88 As de los casos atendidos, en los cuatro aos de reforma (que son los medidos en el Informe de la Comisin Especial de Implementacin), el 62% son archivados, el 10% culmina con salidas alternativas (de los cuales el 65% son principio de oportunidad, 14% acuerdos reparatorios y 21% de terminaciones anticipadas), el 2% termina con un sobreseimiento y solo el 4% va a juicio oral. Se seala adems que del 100% de sentencias condenatorias, el 40% responde a sentencias de terminacin anticipara y el 60% a las emitidas bajo las reglas del juicio oral. Ver: Comisin Especial de Implementacin del Ministerio de Justicia, La Reforma Procesal Penal Peruana: Informe Estadstico Nacional 2006-2010, mayo/2011, pp. 98-127. Nuestro nivel de archivo es superior a Colombia y Chile, en donde ya existieron serias crticas al respecto, tambin por una falta de medicin sobre su fundamentacin. 89 Aunque en el ltimo de estos institutos procesales si existe por lo menos un resarcimiento a la vctima. 90 GONZALO VARGAS, Seguridad ciudadana y reforma procesal penal , p. 8, http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20130208_01.pdf 91 Actualmente, la nica forma en que se intenta justificar la buena o mala calidad de los archivos son los porcentajes de quejas planteadas y la fundabilidad de las mismas, lo que en ningn caso garantiza su transparencia ni permite un adecuado estudio cualitativo. 92 Dada la implementacin progresiva de la reforma procesal penal en nuestro pas, esta no solo enfrenta los denominados desafos de primera generacin, que se derivan de su implementacin en s misma; sino que,
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Ampliar las facultades de la Polica en la investigacin del delito, volviendo a la separacin artificial entre investigacin jurdica y operativa del delito, a cargo del Ministerio Pblico y la Polica, respectivamente. Permitiendo, tambin, que la Polica pueda tomar la manifestacin del imputado sin la presencia de su abogado defensor y sealando que el Informe Policial, adems del anlisis de los actos de investigacin realizados, pueda contener a conclusiones preliminares y proponer recomendaciones. Se propone la limitacin de la aplicacin de los criterios de oportunidad y de las salidas alternativas para los casos de reincidencia, habitualidad y pertenencia a organizaciones criminales. Se proponer asignar al abogado defensor el rol de colaborador de la justicia
Lo cierto es que, si bien el Cdigo del 2004 puede ser perfectible, estas modificaciones pueden conllevar a una desnaturalizacin del modelo de investigacin, en la que la direccin de la misma le corresponde al Ministerio Pblico. La propuesta se enfoca ms en una reivindicacin de poderes que en la bsqueda de una autentica coordinacin. Situacin similar se da con el abogado defensor, a quin se le impone un rol que no le corresponde, olvidndose que su misin fundamental es la proteccin de los intereses de su patrocinado, claro est, que lo deber realizar dentro de los mrgenes de la legalidad, pero que tampoco ello implica la proteccin de otros intereses distintos. Finalmente, en cuanto a las limitaciones al principio de oportunidad y a las salidas alternativas, se debe tener en cuenta que si bien el uso de estas herramientas procesales, adems de calificarse cualitativamente, deben de limitarse para no ser objeto de una aplicacin abusiva; resulta criticable que ello se realice desnaturalizando y ampliando los supuestos de reincidencia y habitualidad, pues se propone la incorporacin de tal prohibicin, incluso, cuando se trate de la reiteracin de delitos culposos y aunque no hayan cumplido con los lmites temporales que prev en Cdigo Penal para la aplicacin de estas figuras.
adems, debe hacerse cargo de un fuerte discurso contrareformista, que pretende imputar, al Cdigo del 2004, el incremento de la inseguridad ciudadana; aduciendo que la flexibilidad de esta norma adjetiva no proporciona las herramientas necesarias para imponer la denominada mano dura. Desafos denominados como de segunda generacin y que estn relacionados con la capacidad del sistema reformado para asumir aquellas demandas pblicas existentes antes de su implementacin, como es el caso de la seguridad ciudadana, que es una de las que ms preocupacin ha despertado en los ltimos aos. Ver: MAURICIO DUCE, Seguridad ciudadana y reforma procesal penal , p. 3. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20130208_01.pdf
031
VI.
CONCLUSIN
De lo expuesto, podemos concluir principalmente que dada la naturaleza compleja de la seguridad ciudadana y de las diversas instituciones involucradas en su tratamiento, es necesaria la efectiva implementacin de un plan de cohesin social como poltica de Estado, en donde se respete por sobre todo los derechos de todos los ciudadanos. Si bien se avanzado con el reconocimiento de la creciente problemtica de inseguridad, las polticas que se han venido dando son una muestra de polticas aisladas de endurecimiento del sistema penal, que en la mayora de los casos ni siquiera se corresponde en una estadstica adecuada que refuerce la existencia real las necesidades que se pretenden resolver.
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EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y SUS SEMAJANZAS CON LOS DELITOS DE RECEPTACIN Y ENCUBRIMIENTO REAL
Por: Eduardo Or Sosa*
Cada cierto tiempo sale a la luz alguna informacin concerniente a un tema de lavado de activos, el mismo que cobra notoriedad sea por la fama del involucrado, sea por la espectacularidad que, con afanes populistas, algunas autoridades presentan la noticia. No obstante, si nos atenemos a las estadsticas judiciales, podra sealarse que el lavado de activos, en nuestro pas, tiene una presencia que va slo un poco ms all de su misma existencia normativa. A decir verdad, el problema no parece residir en la falta de instrumentos o disposiciones normativas, pues, como seala un informe del Grupo de Accin Financiera de Sudamrica (GAFISUD) tanto las penas aplicables a las personas fsicas en funcin de la comisin del delito de lavado de activos as como las consecuencias jurdicas accesorias y sanciones administrativas imponibles a las personas jurdicas de conformidad con las disposiciones de la SBS referidas presentemente, se estiman eficaces, proporcionales y disuasivas. No obstante, no se present evidencia de su aplicacin en casos concretos Si a esto se agrega que se detecta menos del 1% del total de activos que se lavan1, podemos llegar a la conclusin de que la cifra negra de la criminalidad cantidad real de delitos que se cometen, pero que no son descubiertos por la autoridad , en cuanto al delito de lavado de activos, es acusadamente alta. Parecera interesante desentraar las razones de tan magros resultados, dando por descontado, claro est, que estamos ante un fenmeno criminal real y actual. La complejidad misma del lavado de activos, que busca justamente sortear toda actividad persecutoria del delito; su indudable vinculacin con la criminalidad organizada; actos de corrupcin; quizs estas pueden ser solamente algunas de las razones por las cuales, tras una larga investigacin o juzgamiento, no se llegue a una condena por este delito. Y esto a pesar de que el legislador ha pretendido
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Abogado (PUCP). Doctor por la Universidad de Salamanca. Magster en Derecho (UNMSM). Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Miembro del Estudio Or Guardia. 1 Y no porque no se cuente con los instrumentos para ello: The discussion will show that most of the necessary instruments to fight organized crime and related money-laundering activities exist already. Yet, the existing success rate of identifying criminal capital flows is limited, to say the least. Based on all available estimates, less than 1% of the total amounts that are being laundered are detected, vid. UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME, Estimating illicit financial flows resulting from drug trafficking and other transnational organized crimes. Research report, Oct. 2011.
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flexibilizar las exigencias de la parte subjetiva del tipo penal echando mano a diferentes frmulas: hubiese conocido ese origen o lo hubiere sospechado; cuyo origen ilcito conoce o puede presumir, etc. Con esto, las conductas de lavado pueden imputarse, incluso, a ttulo de dolo eventual. No se trata, pues, de que el agente conozca efectivamente que los bienes proceden de un determinado delito (v. gr. minera ilegal, trfico ilcito de drogas, terrorismo, etc.), sino de que pueda advertir el riesgo o probabilidad de la procedencia delictuosa de los mismos. Ahora bien, el lavado de activos supone un proceso mediante el cual se pretende disfrutar de los beneficios econmicos de un delito previo a travs del ocultamiento de su origen ilcito. Esto, como la otra cara de la misma moneda, lleva aparejado el ingreso, en el trfico econmico, de activos de origen ilcito. Inicialmente, como bien se sabe, este delito estaba vinculado al trfico ilcito de drogas.2 No obstante, hoy en da, el lavado de activos se proyecta sobre delitos de distinta naturaleza que ostentan cierta gravedad y que tienen capacidad de generar ganancias ilegales. En efecto, el art. 10 del Decreto Legislativo 1106 alude a los delitos de minera ilegal, el trfico ilcito de drogas, el terrorismo, los delitos contra la administracin pblica, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el trfico ilcito de armas, el trfico ilcito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsin, el robo y los delitos aduaneros. Cierto es que la referida norma incluye una clusula abierta (cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepcin de los actos contemplados en el artculo 194 del Cdigo Penal), pero creemos que esta debe ser interpretada restrictivamente, y, atendiendo al mtodo de interpretacin sistemtico, estos otros delitos deben ostentar un similar grado de injusto que los sealados expresamente por el legislador. De esto, ser preferible limitar el mbito de aplicacin del delito de lavado de activos a los actos que tengan por fin, a travs de la realizacin de cualquiera de las modalidades tpicas, ocultar el origen ilcito de dinero, bienes, efectos o ganancias procedentes de delitos de especial gravedad. Para ello, se podra atender al marco punitivo del delito fuente, el mismo que no debiera distar sobradamente de los marcos penales previstos para los delitos de minera ilegal, trfico ilcito de drogas, terrorismo y dems sealados en el art. 10 del Decreto Legislativo 1106.
As, en una de las primeras monografas nacionales sobre el tema, PRADO SALDARRIAGA apuntaba que como actos de lavado de dinero sola identificarse a un conjunto de operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporacin al Producto Nacional Bruto de cada pas de modo transitorio o permanente- de los recursos, bienes y servicios que se originan o estn conexos con transacciones de macro o micro trfico ilcito de drogas, vid. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. El delito de lavado de dinero. Su tratamiento penal y bancario en el Per. Lima, Idemsa, 1994, p. 15.
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II Un tema que siempre genera problemas de interpretacin tiene que ver con las inocultables semejanzas que se establecen entre el lavado de activos, y otros delitos como el de receptacin y encubrimiento real. Claro que este problema no se origina con la creacin del delito de lavado de activos. De esto puede dar cuenta el Cdigo Penal de 1924, donde el referido delito contra el patrimonio receptacin se denominaba encubrimiento. ROY FREYRE ya aluda a un problema de nomenclatura, lo que, segn el maestro sanmarquino, obedeca a que el trmino encubrimiento admita tanto un sentido amplio como restringido, considerando aconsejable que la reforma legislativa substituya el vocablo encubrimiento por el de receptacin ya que este ltimo era de uso frecuente y ostentaba un significado unvoco.3 A pesar de la sustitucin del referido vocablo en el Cdigo Penal vigente, como se ha adelantado, se siguen generando problemas de interpretacin. Esto se debe a la presencia de elementos comunes en la estructura tpica de los delitos mencionados, en especial, a los actos de ocultamiento de un bien relacionado con un delito precedente. En efecto, mediante el delito de receptacin (art. 194 CP) se reprime, entre otras cosas, la conducta de esconder un bien de cuya procedencia delictuosa [el agente] tena conocimiento o deba presumir que provena de un delito. El bien que constituye el objeto material del delito de receptacin debe ser estimable econmicamente4, lo que resulta natural tratndose de un delito contra el patrimonio. El delito de encubrimiento real (art. 405 CP), por su parte, tiene tambin como nota caracterstica la existencia de un delito previo y se configura con cualquier conducta encaminada a procurar la desaparicin de las huellas o prueba del delito, as como con el hecho de ocultar los efectos del mismo. Segn FRISANCHO, los efectos del delito como objeto material del delito de encubrimiento real son aquellos productos que se han obtenido directamente de su comisin, por ejemplo, la moneda falsa, el ganado hurtado, etc.5 Claro que los efectos, as entendidos, tambin podran ser considerados como prueba del delito, con lo cual, alguien podra postular la futilidad de dicho elemento del tipo. Quizs sea preferible aludir
, vid. ROY FREYRE, Luis. Derecho Penal Peruano. T. III. Parte Especial. Delitos contra el patrimonio, Lima, Instituto de Ciencias Penales, 1983, pp. 135-136. 4 ALADINO GLVEZ, Toms, y DELGADO TOVAR, Walter. Derecho Penal. Parte Especial. T. II. Lima, Jurista Editores, 2011, p. 917. 5 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la administracin de justicia. Lima, Jurista Editores, 2011, p. 99.
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al concepto de efecto planteado por GARCA CAVERO cuando lo vincula, ms bien, a la rentabilidad del delito.6 Estamos, en todos estos casos, ante delitos comunes, es decir, ante figuras delictivas cuya configuracin no exige una condicin o calidad especial en el agente. En este punto, ms bien, suele analizarse la posibilidad de excluir del crculo de autores a aquellos que tomaron parte del delito precedente. Ocurre as en el delito de receptacin, pues tratndose del autor del delito previo, los actos de receptacin no seran sino conductas posteriores a la consumacin que permiten al agente beneficiarse econmicamente del primer delito (fase de agotamiento), con lo cual, el injusto y sancin de los actos posteriores quedan ya abarcados por el injusto y sancin del primer delito. En consecuencia, no puede ser autor del delito de receptacin el autor del delito precedente. Otro tanto se puede decir con respecto al delito de encubrimiento real, que tiene por bien jurdico la administracin de justicia, en especial, el inters en que se haga efectivo el ejercicio de la potestad punitiva del Estado; el mismo que se ve afectado no tanto por una falta de colaboracin con los rganos persecutores del delito cual si los ciudadanos en general estuvieran obligados a ello so riesgo, en caso de no hacerlo, de incurrir en responsabilidad penal, sino por obstaculizar u obstruir la accin de la justicia mediante los actos concretos previstos por el legislador. Si bien en otros ordenamientos como por ejemplo el argentino y el espaol se excluye expresamente la posibilidad de que el autor o partcipe del delito previo sea a su vez autor del encubrimiento, eso no ha sido dispuesto por nuestro legislador. Lo que no ha impedido que parte de la doctrina sostenga que el coautor o partcipe del delito previo no puedan ser sujeto activo del delito de encubrimiento.7 En esto algo ha de pesar la clusula de no autoincriminacin, as como el hecho de, nuevamente, estar ante comportamientos posteriores a la consumacin del delito [aunque, cabe precisar, estamos ante un bien jurdico distinto, a saber, la administracin de justicia]. En cualquier caso, queda claro que se ampla el crculo de personas que, a pesar de realizar estas conductas obstructoras, pueden quedar excluidas de pena por las relaciones estrechas que mantienen con la persona favorecida (artculo 406 CP). En cuanto al delito de lavado, como bien se sabe, las primeras frmulas legislativas adolecieron de serios problemas de ndole sistemtico: ubicadas dentro de la seccin correspondiente a los delitos de trfico ilcito de drogas (Decreto
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Los efectos del delito a los que hace referencia la nueva redaccin del artculo 102 del CP dejan de referirse a los aspectos inmediatos del delito para centrarse en la rentabilidad del delito. Por efectos del delito se entiende ahora bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de la infraccin penal, vid. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Lima, Jurista Editores, 2012, 2 ed., p. 918. 7 vid. FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos ob. cit., p. 97.
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Legislativo 736), como una forma agravada de receptacin (Ley 25404) y, finalmente, en una ley especial (Ley 27765). Con respecto a la posibilidad de que el autor o partcipe del delito previo pudiera ser sujeto activo del delito de lavado, es de mencionar que esta cuestin, en gran medida, ya ha dejado de constituir un tema de debate, sobre todo a partir de la promulgacin del Decreto Legislativo 986.8 En cualquier caso, si bien el mbito de aplicacin [lase posible crculo de autores] del lavado de activos es mayor que el de la receptacin y del encubrimiento, estamos ante una diferencia que no evita la superposicin de normas que, en muchos casos, seguirn siendo aplicables a un mismo supuesto. Las soluciones que se han planteado para resolver el problema de la similitud entre las modalidades tpicas de estos delitos son diversas. ALADINO GLVEZ y DELGADO TOVAR consideran que cada uno de estos delitos presenta su propia identidad, lo que permite diferenciarlos debidamente atendiendo a algunos aspectos tales como el bien jurdico tutelado, el objeto de la accin, la presencia de elementos subjetivos distintos del dolo, entre otros. As, estos autores entienden que el lavado de activos tiene como objeto de proteccin el sistema econmico representado por la libre y leal competencia y la administracin de justicia; el delito de encubrimiento real, el normal y correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia; y el delito de receptacin, el patrimonio en general.9 De este modo, parten de la configuracin del delito de lavado de activos como un delito pluriofensivo,10 postura que, en el Derecho nacional, est lejos de ser unnime. Bien es verdad que el Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116, luego de citar a algunos autores que asumen esta postura, en cuanto a la naturaleza de este delito, se decanta por una postura pluriofensiva: Resulta, pues, mucho ms compatible con la dinmica y finalidad de los actos de lavado de activos que tipifica la ley 27765 la presencia de una pluralidad de bienes jurdicos que son afectados o puestos en peligro de modo simultneo o sucesivo durante las etapas y operaciones delictivas
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El mismo que adicion un ltimo prrafo al artculo 6 de la Ley 27765: Tambin podr ser sujeto de investigacin por el delito de lavado de activos, quien realiz las actividades ilcitas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias. El vigente artculo 10 del Decreto Legislativo 1106 es ms preciso y seala que quien ejecut o particip en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias podr ser considerado autor del delito. 9 ALADINO GLVEZ, Toms, y DELGADO TOVAR, Walter. Derecho ob. cit., pp. 940-941. 10 ALADINO GLVEZ considera que los bienes jurdicos especficos protegidos por los delitos de lavado de activos, son la libre y leal competencia y la eficacia de la Administracin de Justicia, en cuanto stas constituyan objetos con funcin representativa del bien jurdico abstracto y general orden o sistema econmico de tal suerte que la afectacin de este ltimo, est determinada por la de los primeros, aceptando que su postura, frente a este delito, es pluriofensiva, pero poniendo nfasis en que dentro de estos mltiples bienes jurdicos abstractos ha tratado de identificar y precisar, cul es el objeto de proteccin especfico. ALADINO GLVEZ, Toms. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Anlisis de la Ley 27765. Lima, Jurista Editores, 2009, pp. 57-58.
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que ejecuta el agente. En ese contexto dinmico, por ejemplo, los actos de colocacin e intercalacin comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema econmico-financiero. En cambio, los actos de ocultamiento y tenencia afectan la eficacia del sistema de justicia penal frente al crimen organiz ado. (). Esta dimensin pluriofensiva es la que justifica, adems, las severas escalas de penalidad conminada que establece la Ley 27765. Sin embargo, como adelantamos, existen voces disidentes. As, por un lado, CARO CORIA sostiene que La razn por la cual nuestra opinin se distancia de la del Pleno Jurisdiccional [lase Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116] radica en que concebir al blanqueo de bienes como un delito pluriofensivo conlleva la aceptacin, aunque indirecta, de que la conducta penada afecta simultneamente a bienes jurdicos tales como la eficacia en la administracin de justicia, el orden socioeconmico, la transparencia del sistema financiero o, inclusive, la salud pblica. En este sentido, esta tesis se vuelve inconsistente con los argumentos que fueron esbozados inicialmente en el Pleno Jurisdiccional. Esto es, si los magistrados estn de acuerdo en que el bien jurdicamente protegido en el delito en cuestin se aleja de ser el orden socioeconmico o la eficacia en la administracin de justicia, entonces llama la atencin que contemplen siquiera la posibilidad de que el objeto de proteccin de la norma sea un conjunto de bienes que englobe a los dos anteriores. 11 Del mismo modo, GARCA CANTIZANO considera que no existe ninguna duda de que, desde el punto de vista de poltica criminal, lo que sustenta la necesidad de proceder a elevar a la categora de delito el lavado de activos es la repercusin econmico-financiera que esta clase de conductas supone para el Estado, en la medida en que hace factible que los beneficios procedentes de actividades delictivas pasen a integrarse en el mbito de las relaciones jurdicas lcitas, distorsionando as las reglas bsicas que rigen el desarrollo del mercado de capitales y bienes; sin embargo, agrega esta misma autora, no es este el sentido con que nuestro legislador define el delito de lavado de activos, en tanto son conductas que giran en torno a la idea de ocultamiento del origen ilcito de bienes y ganancias: ms que los efectos econmicos financieros que puedan derivarse de dichas conductas, lo verdaderamente importante es el que con ellas se dote de apariencia de legalidad a los bienes o ganancias producto de actividades delictivas,
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vid. CARO CORIA, Dino, y ASMAT COELLO, Diana. El impacto de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema N 3-2010 /CJ-116 de 16 de noviembre de 2010 y N 7-2011/CJ-116 de 6 de diciembre de 2011 en la delimitacin y persecucin del delito de lavado de activos. En: AA.VV. Imputacin y sistema penal. Libro homenaje al Profesor Dr. Csar Augusto Paredes Vargas . Coords. ABANTO / CARO JOHN / MAYHUA. Lima, Ara Editores, 2012, p. 302.
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impidiendo as que sobre ellas puedan disponerse medidas que limiten o impidan su disfrute.12 Atendiendo tambin a la estructura del delito, influenciada por una serie de normas internacionales, como por ejemplo, la Convencin de Viena y la Convencin de Palermo, CARO JOHN considera que mediante el castigo del lavado de activos se protegen las expectativas normativas de un correcto funcionamiento del sistema de administracin de justicia, que se ve afectado con el encubrimiento u ocultacin de bienes generadores de ganancias ilcitas. 13 Con lo cual, no existiendo consenso en cuanto al bien jurdico protegido en el delito de lavado de activos, mal podramos fundar las diferencias entre estos delitos los delitos de lavado, receptacin y encubrimiento real en el objeto de proteccin. ALADINO GLVEZ y DELGADO TOVAR consideran que otro criterio para diferenciar estos delitos es el objeto de la accin, pues en el lavado de activos este est constituido por el dinero, bienes, efectos o ganancias que provienen de los delitos previstos expresamente por la Ley (trfico ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, etc.), mientras que en el caso del delito de encubrimiento real, solo constituirn objeto de la accin delictiva, aquellos bienes o efectos que pudiesen servir para descubrir la existencia del delito o a sus autores y partcipes, es decir, aquellos que pudiesen servir de prueba en la investigacin preliminar o durante el proceso penal. 14 El problema de este criterio diferenciador es que el dinero, bienes, efectos o ganancias provenientes de un delito antecedente tambin pueden servir para acreditar la existencia del delito, o la responsabilidad de sus autores o partcipes; en otras palabras, tambin sirven a los efectos de la prueba. De esto, el objeto de la accin no parece constituir un factor til para diferenciar un delito de lavado de activos de un delito de encubrimiento real. Estos mismos autores sostienen que el delito de receptacin presenta un elemento subjetivo adicional al dolo (elemento de tendencia interna trascendente), a saber, el nimo de lucro,15 mientras que el delito de lavado no exigira este elemento en el aspecto subjetivo del tipo penal. Lo curioso es que, pginas atrs, ALADINO GLVEZ y
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vid. GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Lavado de activos. Ponencia presentada en el VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema en representacin del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Noviembre de 2010. 13 vid. CARO JOHN, Jos Antonio. Impunidad del autolavado en el mbito del delito de lavado de activos. En: Dogmtica penal aplicada. N 4. Lima, Ara Editores, 2010, p. 188. 14 ALADINO GLVEZ, Toms, y DELGADO TOVAR, Walter. Derecho ob. cit., pp. 941- 942. 15 ALADINO GLVEZ, Toms, y DELGADO TOVAR, Walter. Derecho ob. cit., pp. 943- 944. En el mismo sentido, FRISANCHO considera que en la receptacin el designio del agente es llevar a cabo el delito para satisfacer un inters econmico propio o de un tercero (lucri faciendi causa), vid. FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra ob. cit., p. 96.
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DELGADO TOVAR sealan que el legislador ha obviado establecer expresamente, en el delito de receptacin, la existencia de este elemento subjetivo (nimo de lucro), agregando que la doctrina nacional ha venido admitiendo esta especial intencin del agente, a fin de distinguir este delito del de encubrimiento real.16 Consideramos que, en general, el tipo penal contiene los elementos que segn la valoracin hecha por el legislador dan contenido al injusto, con lo cual, mal se hara en aadir un elemento al tipo con el nico fin de solventar problemas de interpretacin o establecer diferencias con otros delitos. A este respecto, ROJAS VARGAS entiende que el provecho, por lo menos para algunas modalidades de receptacin, no constituye un requisito explcito ni implcito; que el agente acte con definidas propensiones dolosas, no perfecciona el tipo penal, ni la ausencia de las mismas cancela la tipicidad del hecho.17 No es de extraar que la doctrina espaola comprenda este elemento subjetivo especfico como un elemento tpico del delito de receptacin, y es que el artculo 298 del Cdigo Penal ibrico incluye expresamente al nimo de lucro dentro de la descripcin tpica de la conducta.18 Esto no ocurre, sin embargo, en nuestra legislacin. Si bien el Profesor QUINTERO OLIVARES citado por ALADINO GLVEZ y DELGADO TOVAR 19 considera que el nimo de lucro resulta implcito en este delito dada la condicin de delito patrimonial asignada a la receptacin, nosotros entendemos que lo ms importante en esta figura delictiva es la afectacin a un bien jurdico de contenido patrimonial mediante la realizacin de los elementos previstos en el tipo penal, en otras palabras, la configuracin del delito se hace principalmente desde la perspectiva del titular del bien jurdico protegido, y no precisamente desde la intencin o nimo con que hubiera podido actuar el agente, pues aqu nos podramos topar con un mar de motivaciones. Lo mismo podra plantearse con respecto al fundamento jurdico n 27 del Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116, cuando cita al jurista portugus DE FARIA COSTA, quien establece la diferencia entre el lavado y la receptacin segn exista la intencin de obtener un lucro ilegtimo, pues el artculo 231 del cdigo penal lusitano exige expresamente en el agente la intencin de obtener, para s o para otra persona, una ventaja patrimonial.
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ALADINO GLVEZ, Toms, y DELGADO TOVAR, Walter. Derecho ob. cit., pp. 926- 927. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Hurto. Robo. Abigeato. Lima, Grijley, 2000, pp. 78 y 81. 18 Art. 298.1 El que, con nimo de lucro y con conocimiento de la comisin de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cmplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos. 19 ALADINO GLVEZ, Toms, y DELGADO TOVAR, Walter. Derecho ob. cit., p. 926, nota a pie n. 289.
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Llama tambin la atencin, en el fundamento 27 del Acuerdo Plenario, una cita al derecho argentino, especficamente a CAFETZOGLUS, quien, segn el Acuerdo, a pesar de reconocer la semejanza entre los delitos de lavado y encubrimiento, sostiene que el primero *el delito de lavado+ resulta sensiblemente ms amplio ya que capta toda la intervencin respecto de los valores provenientes de algunos de los delitos que implique alguno de los actos enumerados, an sin nimo de lucro. Y si uno repara en el numeral 3 del artculo 277 del Cdigo Penal de la Nacin Argentina, caer en la cuenta de que el nimo de lucro, ms que un elemento del tipo bsico, constituye una circunstancia agravante del delito de encubrimiento. Con lo cual, no se requerira la constatacin de este elemento subjetivo especfico para la consumacin de la receptacin. En este orden de ideas, no parece categrico sentar la diferencia entre los delitos de lavado de activos y receptacin en el fin con el que hubiere podido actuar el agente, es decir, en un elemento subjetivo especfico distinto del dolo, llmese nimo de lucro, u obrar con el fin de obtener un provecho ilcito o ventaja patrimonial. GARCA CAVERO va ms all de un criterio formal para distinguir entre el delito de lavado de activos y la receptacin, encontrando tal diferencia en la procedencia delictuosa de los bienes: puede concluirse que este delito *receptacin+ se limitar a los casos en los que el bien mismo procede de un delito (p. e. el hurto de un bien o la apropiacin de un bien del Estado), mientras que el lavado de activos sobre bienes se limitar a aqullos que constituyan efectos del delito, pero no los que han sido objeto del delito.20 Lo que va en la lnea de lo sostenido por la doctrina en el sentido de que no cabe la receptacin sustitutiva. 21 Tratndose de la ocultacin de los efectos del delito, como sostiene GARCA CANTIZANO, no existira diferencia sustancial alguna entre el delito de lavado de activos y el encubrimiento real, pues el primero implica la realizacin de conductas dirigidas especialmente a dificultar la incautacin de los bienes y ganancias
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vid. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte Especial. II . Lima, Grijley, 2007, pp514-515. Este autor hace referencia a lo previsto por la ley de lavado de activos que, en sus distintas versiones, excluye a la receptacin del mbito de aplicacin del delito de lavado; rechaza, asimismo, el entendimiento que la receptacin se circunscribira a los actos realizados sobre bienes que proceden directamente de delitos contra el patrimonio, mientras que el lavado de activos abarcara los actos sobre bienes que provienen directamente de otros delitos e indirectamente de los delitos patrimoniales, pues esta consideracin no se ajusta a los trminos de la ley. De hecho, como bien sostiene GARCA CAVERO, el lavado de activos resulta de aplicacin en casos en los que el origen de los bienes se vinculan a delitos contra el patrimonio. As, en el artculo 10 del Decreto Legislativo 1106 se incluye expresamente a la extorsin y al robo. 21 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el Patrimonio. Lima, Grijley, 2010, 4 ed., p. 257; BRAMONTARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Lima, Editorial San Marcos, 2010, p. 343.
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logradas mediante la ejecucin de hechos delictivos, en tanto dicha medida no tiene ms finalidad que la de asegurar medios probatorios de descubrimiento del delito previo origen de tales bienes; mientras que el encubrimiento real define de una manera ms genrica estos mismos actos, identificndolos con actos de ocultamiento para trabar la accin de la justicia.22 De opinin parecida, FRISANCHO considera que en el lavado de activos nos hallamos an te formas especiales de encubrimiento real, figura delictiva en la que el agente ayuda a los delincuentes a ocultar o aprovecharse de los efectos del delito precedente. Esto porque resulta esencial no perder de vista la meta final que gua el accionar del blanqueador de capitales: conseguir que bienes de origen ilcito puedan ingresar en los circuitos econmicos normales sin que se pueda detectar su origen y naturaleza, o ayudar a los que se dediquen a ello a que lo consigan.23 Ciertamente, se podra considerar que la dimensin y complejidad del delito de lavado de activos dista bastante de la fenomenologa propia del delito de receptacin. As, el informe de GAFISUD daba cuenta de que los principales delitos generadores de ingresos ilegales son la corrupcin, a travs de comisiones que se abonan para ganar licitaciones de obras o compras del sector pblico, y que representara unos US $ 203 millones al ao; el narcotrfico, cuyo monto estimado superara los US $ 570 millones; los delitos contra la propiedad intelectual; la defraudacin tributaria, la cual ascendera a US $ 1.350 millones, y finalmente otros delitos, en donde se consideran ilcitos tales como el trfico de armas, estafa y el secuestro.24 No obstante, es de tener en cuenta que la estructura tpica del delito de receptacin no repara en estos detalles, esto es, desde el punto de vista dogmtico, la configuracin de este delito no atiende a la entidad ni complejidad de la conducta tpica. Con lo cual, basta con adquirir, recibir en donacin, en prenda o guarda, esconder, vender o ayudar a negociar un bien de procedencia delictuosa, para que se consuma este delito; sin que para esto se mire a la cantidad o valor del bien receptado. Tampoco se atiende a la naturaleza del delito precedente, con lo cual, mal se hara en restringir la receptacin a aquellos actos de ocultamiento de bienes que procedan solamente de la comisin de delitos contra el patrimonio.25 As por ejemplo, si el agente falsifica documentos para
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GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Lavado ob. cit. FRISANCHO APARICIO, Manuel. Trfico ilcito de drogas y lavado de activos. Lima, Jurista Editores, 2003, p. 273. 24 Grupo de Accin ob. cit., p. 4. 25 Vid. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos ob. cit., pp. 255-256, sostiene que: El objeto del delito *de receptacin] recae sobre bienes que no necesariamente se refieren a la propiedad o al patrimonio, sino tambin a otros de carcter econmico, como es el caso de la malversacin de fondos. Se puede receptar
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inscribir en Registros Pblicos una compraventa de inmueble a su favor y, posteriormente, transfiere la propiedad a quien a pesar del contenido de la ficha registral conoce la falsedad de su ttulo, no responde este ltimo por delito de receptacin a pesar de que el delito antecedente no es contra el patrimonio, sino contra la fe pblica? Por otro lado, las modalidades de transporte y traslado, recientemente incorporadas por el Decreto Legislativo 1106, si bien no estn previstas en los tipos penales de receptacin y encubrimiento lo que podra llevar a pensar de que estamos ante otra diferencia con relacin al lavado de activos , podran tambin ser consideradas como formas de ejecucin o cooperacin en los delitos de receptacin y encubrimiento, imputables, por tanto, a ttulo de autora o participacin. Tampoco podramos sentar la diferencia de estos delitos en la gravedad o mayor grado de injusto del delito antecedente. Cierto es que el artculo 10 del Decreto Legislativo 1106 alude a los delitos de minera ilegal, el trfico ilcito de drogas, el terrorismo, los delitos contra la administracin pblica, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el trfico ilcito de armas, el trfico ilcito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsin, el robo y los delitos aduaneros, todos ellos con importantes marcos punitivos; pero no debe perderse de vista que el delito de receptacin agravado admite como delitos antecedentes a la extorsin, el secuestro y la trata de personas. Y lo mismo podra decirse del delito de encubrimiento real que, en su forma agravada, tiene como delitos precedentes, adems de los mencionados, al trfico ilcito de drogas, rebelin, sedicin, terrorismo y otros. Finalmente, uno de los puntos que genera ms controversia, y quizs una de las razones por las que existen muy pocas condenas por el delito de lavado, tiene que ver con la determinacin del origen delictivo de los bienes, dinero, efectos o ganancias. A diferencia del enriquecimiento ilcito, en donde la condicin de funcionario pblico que ostenta un deber especial lleva a plantear, a decir de algunos, una suerte de presuncin en cuanto al carcter ilcito de un incremento patrimonial desproporcionado y no justificado,26 en el delito de lavado de activos
tambin objetos provenientes de delitos contra los deberes de funcin, deberes profesionales como la concusin, el peculado etc. 26 Vid. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano . Lima, Palestra, 2003, 2 ed., p. 541. Cierto es que nuestra doctrina tambin se ha encargado de sortear esta objecin fundamental, y, as, se ha postulado que no estamos ms que ante una ilicitud formal, pues la norma penal del artculo 401 no exige efectuar una pormenorizada mencin de los ilcitos configuradores del proceso de enriquecimiento ilcito, pues tan solo interesa demostrar que su procedencia u obtencin no ha seguido u observado los cauces permitidos y permisibles ni se debe a factores socialmente ajustados (herencias, negocios familiares, premios, etc.), vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin
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debe establecerse la proveniencia delictiva de los bienes objeto de lavado. Que el artculo 10 del Decreto Legislativo 1106 no estime necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigacin, proceso judicial o haya sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria, no parece eximir de la obligacin de determinar de alguna manera el origen ilcito de estos bienes; ms an cuando la misma norma vincula el lavado de activos a delitos en concreto (v. gr. minera ilegal, el trfico ilcito de drogas, el terrorismo, etc.). Desde luego, debe existir una base fctica, pues no se puede conocer o impeler a conocer algo que no existe. En consecuencia, el anlisis del aspecto subjetivo (el dolo del agente, sea este directo o eventual) parte del presupuesto de que los bienes ocultados, transferidos, transportados, etc., tienen su origen en un delito grave. Este parece ser el nudo gordiano. El Acuerdo Plenario 3-2010/CJ-116 (fundamento jurdico n. 32), si entendemos bien, no pretende liberar de la obligacin de determinar la existencia del delito previo. El Acuerdo, en cuanto a este punto, sostiene que la vinculacin de la actividad de lavado de activos con el delito fuente no puede supeditarse a la estricta aplicacin de las reglas de la accesoriedad que puedan condicionar su naturaleza de figura autnoma y del bien jurdico, tambin autnomo, afectado por el lavado, agregando que el delito fuente, empero, es un elemento objetivo del tipo legal como tal debe ser abarcado por el dolo y su prueba condicin asimismo de tipicidad. No es menester, como se ha indicado anteriormente, que conste acreditada la comisin mediante sentencia firme, ni siquiera que exista investigacin en trmite ni proceso penal abierto. Es decir, expresamente se ha descartado una prejudicialidad homognea de carcter devolutiva *subrayado nuestro+. De este modo, reiteramos, no puede imputarse el dolo llmese conocimiento de los elementos del tipo objetivo o de la creacin de un riesgo prohibido sin hacer referencia al delito fuente; el anlisis del dolo parte del presupuesto de que los bienes o activos, objeto del delito de lavado, efectivamente tienen su origen en un delito especialmente grave, y as debe quedar acreditado. III Si bien se pueden plantear algunas diferencias entre los delitos de lavado de activos y los de receptacin y encubrimiento, hemos podido ver que existen supuestos [modalidades tpicas] en los que estas diferencias se difuminan. Y no es
Pblica. Lima, Grijley, 2007, 4 ed., p. 862. Ms all de las objeciones que se pudieran hacer a cualquiera de estas posturas, lo que escapara a los objetivos del presente trabajo, lo que queda claro es que, en el enriquecimiento ilcito, el tipo penal no exige que se determine el o los delitos que dan origen al incremento patrimonial no justificado.
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extrao que as ocurra, pues, como se sabe, la configuracin del delito de lavado de activos ha sido estructurada a semejanza de las frmulas de encubrimiento. Con lo cual, si bien desde el punto de vista criminolgico se puede seguir planteando que estamos ante un comportamiento distinto [por su complejidad, por formar parte de la criminalidad organizada, por las cantidades o montos reciclados, etc.], lo cierto es que en tanto resulte difcil desenmaraar toda la trama delictiva en un caso concreto pinsese que este delito, justamente, pretende evitar la identificacin del origen delictivo de los bienes mediante la realizacin de un sinnmero de complejas operaciones, solo llegar a alcanzarse una pequea porcin del suceso criminal en sus primeras fases sobre todo, lo que haciendo perder la perspectiva, dificulta la identificacin de un delito de lavado de activos, as como las diferencias que la separan con relacin a la receptacin y al encubrimiento real. As pues, el delito de lavado de activos seguir planteando una serie de problemas de gran riqueza dogmtica (v. gr. el grado de determinacin del delito fuente; la imputacin subjetiva; el momento consumativo del delito; cmo no, las diferencias con los delitos de receptacin y encubrimiento, etc.). Desde el punto de vista criminolgico, sin embargo, las preocupaciones seguirn siendo otras. Al comienzo de este breve comentario, afirmbamos que el delito de lavado de activos tena apenas una existencia normativa. Algunos considerarn esto una exageracin. Saben ustedes cul es el nmero de internos en nuestro pas que cumplen condena por el delito de lavado de activos a diciembre de 2012? Solamente cinco. Lo seala la Unidad de Estadstica del Instituto Nacional Penitenciario. Todo esto, cuando el Per pas a ser el principal productor de cocana en Amrica Latina. Todo esto, a pesar de los niveles de corrupcin y defraudacin fiscal de nuestro pas. Saque sus propias conclusiones.
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LOS ACTOS DEL MINISTERIO PBLICO Y SU CONTROL MEDIANTE EL HBEAS CORPUS
Fredy Valenzuela Ylizarbe
Exp. n. 03339-2011-PHC/TC, caso: Norman David Lewis del Alczar Sumilla: () tanto la denuncia o acusacin fiscal tienen carcter eminentemente postulatorio, razn por la que tales actos en el proceso penal no pueden constituir en s mismos una amenaza y menos la violacin del derecho a la libertad individual. () No obstante lo expresado considero necesario sealar que si bien la regla general es la declaratoria de improcedencia a cuestionamientos fiscales, tales como denuncia o acusacin, propios de su accionar, dicha regla tambin puede tener las excepciones que las dar la casustica, puesto que existirn casos en los que por evidenciarse un accionar arbitrario e irracional por parte de un ente estatal o particular, este Colegiado no podr mantenerse indiferente a tal situacin, correspondiendo su intervencin de manera excepcional y de emergencia *Voto particular del magistrado Vergara Gotelli (FFJJ. 4 y 5)]. El texto ntegro de esta resolucin puede revisarse http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/03339-2011-HC.html en:
COMENTARIO: El Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, a decir del Tribunal Constitucional, posee dos elementos fundamentales: de un lado, la supremaca jurdica de la Constitucin y, de otro, la tutela de los derechos fundamentales 1. Este ltimo elemento es el que permite limitar y, a su vez, controlar el ejercicio arbitrario del poder del Estado y de los particulares. El rgano encargado de velar por la supremaca de la Constitucin y tambin tutelar los derechos fundamentales de las personas, es el Tribunal Constitucional, para lo cual cuenta con determinados mecanismos que la propia Constitucin le
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Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (Incipp)

Exp. n. 02725-2008-PHC/TC (FJ. 4), caso: Roberto Boris Chauca Temoche.
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otorga: los procesos constitucionales que estn expresamente regulados en el art. 200 de la Carta Magna. Sin duda, uno de los procesos constitucionales ms importantes es el hbeas corpus, en la medida de que protege el derecho fundamental a la libertad y, adicionalmente, a los derechos conexos a este, con lo cual estamos ante la presencia de una concepcin amplia de dicha garanta constitucional2. Es decir, mediante esta no se protege solamente, como lo haca en sus orgenes, el derecho a la libertad locomotora, sino tambin a los derechos que le son conexos3. El Tribunal Constitucional tambin ha destacado la importancia del hbeas corpus, sealando que hoy en da este se configura como proceso constitucional indispensable para la proteccin de la libertad individual, as como -y esto tambin es de relevancia- para la proteccin de otros derechos fundamentales conexos a aquella como son la vida, la integridad fsica, la verdad en materia de desapariciones forzadas o la proteccin contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y tal como se expondr ms adelante, incluso la salud de las personas, sobre todo en caso de aquellos que sufren problemas de enfermedades mentales. La dimensin tutelar del PHC exige al juez constitucional no una funcin pasiva o formalista sino por el contrario una actuacin expeditiva y apremiante que, sostenida en la vocacin de proteccin de bienes constitucionales tan preciados, identifique adecuadamente el fundamento o la razn de una demanda, as como los derechos afectados, de modo tal que pueda prevenir su vulneracin o de ser el caso reparar con la mayor prontitud la afectacin que se estuviera produciendo4. Ahora bien, los supuestos en los que procede el hbeas corpus se encuentra previsto en el art. 200.1 de la Constitucin, el cual establece que la accin de
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SUAREZ LPEZ DE CASTILLA, Camilo, Control de la actividad del Ministerio Pblico a travs del proceso de hbeas Corpus; Revista Estado Constitucional, Ao1, Nmero 1, Junio de 2011. 3 El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto sosteniendo que Si bien el hbeas corpus en su origen histrico surge como remedio contra aprehensiones ilegales, representando la defensa de aquello que los antiguos romanos denominaban ius movendi et ambulandi o los anglosajones consignaban como power of locomotion, su desarrollo posterior lo ha hecho proyectarse hacia situaciones y circunstancias que si bien son prximas a un arresto, no se identifican necesariamente con l. Su mbito de accin es bsicamente de resguardo y tutela de la libertad personal en sentido lato. Incluso, en la actualidad, algunas figuras del hbeas corpus abandonan los lmites precisos de la libertad fsica para tutelar derechos o de ndole distinta. (). EXP. N. 6936-2005-PHC/TC (FJ. 2), caso: Crislogo Motta Arenas. A mayor abundamiento respecto a los orgenes y evolucin del hbeas corpus, vase CASTAEDA OTSU, Hbeas corpus, normativa y aspectos procesales, en CASTAEDA OTSU (Coord.), Derecho procesal constitucional, tomo II, Lima (Jurista Editores), 2004, pp. 588-592. Asimismo, pueden verse los antecedentes histricos del hbeas corpus en VALLE-RIESTRA Y OTROS, Hbeas corpus, Lima (Jurdicas), 2005, pp. 191-202. 4 Exp. n. 05842-2006-PHC/TC (FJ. 6), caso: sala de hospitalizacin de adicciones del Instituto Nacional de Salud Mental
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hbeas corpus procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. La procedencia del habeas corpus se encuentra prevista, asimismo, en el Cdigo Procesal Constitucional, tal como el Tribunal Constitucional lo sostiene, pues segn este cuerpo normativo el hbeas corpus procede en los siguientes supuestos: a) Cuando se amenacen o violen los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona (artculo 2); b) Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como sustento la aplicacin de una norma incompatible con la Constitucin (artculo 3); c) Cuando una resolucin judicial firme vulnere en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva (artculo 4); y, d) Todos los sealados taxativamente en el artculo 25 ()5. Hecha esta breve introduccin y circunscribindonos al objeto del presente comentario, conviene formular la siguiente pregunta: el hbeas corpus es el proceso constitucional idneo para controlar la actividad del Ministerio Pblico? A efectos de responder esta pregunta, primero acudiremos a la posicin no siempre uniforme del Tribunal Constitucional, segundo, veremos la posicin que asume la doctrina y, tercero, expondremos nuestra posicin. El Ministerio Pblico es un rgano autnomo cuya funcin principal es la persecucin del delito, conforme lo establece el art. 159.4 de la Constitucin Poltica. Los actos del Ministerio Pblico, sin discusin alguna, se suscitan dentro de la esfera de supuestos no jurisdiccionales y, por tanto, sus actos son postulatorios. No obstante, el Tribunal Constitucional ha delimitado las actuaciones del Ministerio Pblico, pues ha reconocido que este rgano se encuentra vinculado, inexorablemente, al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso; en otros trminos, reconoci que la prohibicin de la arbitrariedad y el debido proceso imperan tambin a nivel de etapas no jurisdiccionales6. En tal sentido, el Ministerio Pblico, en tanto rgano constitucionalmente constituido,
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STC 03467-2005-PHC (FJ. 2), caso: Robert Epifanio Len Rodrguez y otros Cfr. Exp. n. 6167-2005-PHC/TC. FJ.30. Caso: Cantuarias Salaverry: () Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a la actividad fiscal, es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigacin sobre la base de la cual determinar si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurdica; b) decisiones despticas, tirnicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica.
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est en la obligacin de desplegar sus actividades dentro de los mandatos normativos contenidos en la propia Constitucin7. Ahora bien, debemos reconocer que la lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre la posibilidad de controlar la actividad del Ministerio Pblico mediante el hbeas corpus no es uniforme; por el contrario, existen pronunciamientos contradictorios, en los que, por un lado, se admite que el hbeas corpus es un mecanismo idneo para controlar la actividad del Ministerio Pblico y, por otro lado, se refiere que la actividad del Ministerio Pblico no afecta el derecho a la libertad locomotora ni a derechos conexos a este, por lo que no es procedente el hbeas corpus. As, en el caso Cantuarias Salaverry manifest que la actividad del Fiscal poda configurar una amenaza de la libertad individual, en la medida de que si bien la denuncia fiscal no vincula al juez, pero s constituye un importante indicativo para el juez, el cual podra ser inducido a error sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado. En atencin a estos argumentos admiti que es posible cuestionar la actividad del Ministerio Pblico mediante el hbeas corpus8. En trminos idnticos se pronuncia el Tribunal Constitucional en el caso Chauca Temoche, en el que expresamente sostiene si bien la actividad del fiscal est limitada por las atribuciones que le han sido conferidas directamente a la autoridad judicial, esto es, la imposicin de medidas coercitivas, restrictivas de la libertad o derechos conexos; sin embargo, la investigacin que el Ministerio Pblico realice puede concluir en la formalizacin de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podra servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instruccin penal, el cual podra ser inducido a error sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y an encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algn derecho conexo9. Agrega el Tribunal Constitucional, que si bien, en principio, el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, en el presente caso, habida cuenta de que las vulneraciones aducidas no slo implican
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Cfr. Exp. n. 02110-2009- PHC/TC y Exp. n 02527-2009-PHC/TC (Acumulado). FJ.11. Caso: Wilber Nilo Medina Brcena. 8 Exp. 6167-2005-PHC/TC (FJ. 40), caso: Cantuarias Salaverry; en esta lnea, exp. 02725-2008-AA/TC (FJ. 5), caso: Chauca Temoche 9 Cfr. Exp. n. 02725-2008-PHC/TC (FJ. 11), caso: Roberto Chauca Temoche; Cfr. Exp. n. 01887-2010PHC/TC (FJ. 3), caso: Hiplito Guillermo Meja Valenzuela.
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la observancia del derecho al debido proceso, sino que la acusada ilegitimidad de la investigacin preliminar fiscal habra colocado a los favorecidos en una situacin de desmedro de sus derechos constitucionales alegados, con incidencia sobre la libertad individual de los beneficiarios, argumento por el cual este Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos considerados lesivos10. El magistrado Fernando CALLE HAYEN, por su parte, considera que es posible, aunque solo de manera excepcional, que en sede fiscal se produzca la afectacin del derecho a la libertad, lo que permitira que el Tribunal emita pronunciamiento sobre el fondo. As, uno de los supuestos en los que se podra presentar tal circunstancia sera en los casos en que se advierta una doble investigacin y/o persecucin por parte del Ministerio Pblico, pues si bien esta situacin de hecho no supone en estricto la privacin del derecho a la libertad individual, ms concretamente, a la libertad personal, s comporta empero una intervencin en menor grado a dicho derecho11. De ello se colige que el magistrado CALLE HAYEN admite la posibilidad de que mediante el hbeas corpus se controle de forma excepcional la actividad del Ministerio Pblico. En la misma lnea se pronuncia el magistrado Antonio URVIOLA HANI12. Sin embargo, en diversas resoluciones el Tribunal Constitucional ha sostenido una postura contraria a la manifestada en los prrafos precedentes, pues expresamente ha sealado que el Fiscal no tiene facultades para restringir el derecho a la libertad personal ni a sus derechos conexos, en tanto que su funcin es estrictamente postulatoria, en consecuencia, no debe admitirse el hbeas corpus para cuestionar la actividad realizada por este rgano13. En esta lnea se pronuncia el Magistrado Juan Francisco VERGARA GOTELLI, quien indica que al tener la denuncia o acusacin fiscal carcter eminentemente postulatorio en el proceso penal no puede constituir en s misma una amenaza y menos la violacin del derecho a la libertad individual. En sentido contrario, afirmar que la denuncia o acusacin fiscal es indefectiblemente vinculante al Juez o que lo puede inducir a error, es una afirmacin atrevida que no solo rebasa lo racional sino que desmerece al Juez penal calificndolo como un simple receptor pasivo,
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Exp. n. 02725-2008- PHC/TC (FJ. 13), caso: Roberto Chauca Temoche. EXP. N. 02110-2009-PHC/TC y EXP. N. 02527-2009-PHC/TC (ACUMULADO), (FFJJ. 7 y 8), caso: Wilber Nilo Medina Brcena 12 Cfr. Exp. n. 02110-2009- PHC/TC y Exp. n 02527-2009-PHC/TC (Acumulado). Votos de los magistrados Fernando Calle Hayen. FJ. 7 y 8 y Antonio Urviola Hani. FJ. 6 y 7. Caso: Wilber Nilo Medina Brcena. 13 Vase, entre otras, las siguientes resoluciones: Exps. 05570-2007-PHC/TC (FJ. 3), caso: Charca rodrguez; 00252-2008-PHC/TC (FJ. 4), caso: De Lavalle y Otros, 03944-2007-PHC/TC (FJ. 4), caso: Frisancho Pacheco; 2563-2009-PHC/TC (FJ. 3), La Torre Snchez
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significando tal asunto un despropsito que solo busca configurar en la actuacin fiscal que se cuestiona determinado nexo con el derecho a la libertad individual para as lograr encuadrar su pretensin dentro del marco de tutela del hbeas corpus. Por todo esto es que una denuncia o acusacin fiscal de modo alguno puede llevar a condicionar las restricciones al derecho a la libertad individual cuya apreciacin compete al Juez penal, por lo que su anlisis de fondo en la va del hbeas corpus excede su mbito de tutela, en todo caso la vulneracin a los derechos fundamentales que no resultan conexos a la libertad personal pueden ser materia de tutela a travs del amparo reparador14. Por otro lado, a nivel de la doctrina se reconoce, si bien con distintos argumentos a los del Tribunal Constitucional, que existe la posibilidad de que mediante el hbeas corpus el Tribunal Constitucional pueda controlar las actividades del Ministerio Pblico. As, a decir de CASTILLO CRDOVA, el hbeas corpus es procedente para controlar las agresiones iusfundamentales que pueda cometer un funcionario fiscal, en la medida de que afirma que el Tribunal no excluye el control constitucional a las actuaciones del Ministerio Pblico a nivel de la etapa prejurisdiccional que como tiene sentado en su constante jurisprudencia, es posible de que el juez constitucional se pronuncie sobre la eventual restriccin a los derechos fundamentales suscitadas en dicha sede, a efectos de verificar su legitimidad constitucional15. Agrega el citado autor que toda actuacin del Ministerio Pblico que agrega una exigencia iusfundamental, necesariamente afectar al proceso debido. En esta lnea, NEZ PREZ considera que si es posible cuestionar la actividad abusiva o arbitraria del Ministerio Pblico mediante el hbeas corpus. Con ello, sostiene el citado autor, se deja de lado aquella posicin que entenda que las actuaciones del Ministerio Pblico no incidan en la esfera de la libertad individual de las personas, por ser su actuacin solo de nivel postulatorio o requirente; en el que, en todo caso, el nico que poda afectar o poner en peligro la libertad era el juez16. Este autor postula que, bajo una nueva concepcin, se debe entender que el proceso constitucional de hbeas corpus no solo debe proteger el aspecto fsico, material o corpreo de la libertad individual, sino tambin su aspecto subjetivo o
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Cfr. Exp. n. 01887-2010- PHC/TC. Voto singular del magistrado Juan Francisco Vergara Gotelli. FJ. 5. Caso: Hiplito Guillermo Meja Valenzuela. 15 CASTILLO CRDOVA, citando al Exp. 04414-2008-PHC/TC, (FJ. 6), Sobre el significado Constitucional del hbeas corpus. Gaceta Constitucional 45.pp. 27-28. 16 Fernando Vicente Nez Prez. Nueva Persecucin penal cuando el Ministerio Pblico dispuso el archivo definitivo por considerar que el hecho imputado no constituye delito el archivo definitivo tiene efectos de cosa decidida o cosa juzgada? Gaceta Constitucional N 45, p. 159.
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espiritual, el cual se sustenta en el libre desarrollo de la personalidad en el sentido de que para permitir una mayor optimizacin de los derechos fundamentales, como es el caso de la libertad individual, el texto constitucional debe ser interpretado conforme a los principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica. SUREZ LPEZ DE CASTILLA, por su parte, en una postura particular, refiere que el hecho de que el Ministerio Pblico no cuente con facultades para dictar mandatos de detencin u otras medidas que restrinjan de un modo considerable la libertad personal, no significa que su actividad en modo alguno incida sobre otros derechos conexos con la libertad individual. Asimismo, considera el citado autor que como regla general, la actividad del Ministerio Pblico dentro del proceso penal no determina por s misma ninguna restriccin de la libertad personal, ni configura una amenaza que puede ser cuestionada mediante el hbeas corpus. A su vez, podemos considerar como una excepcin a esta regla, la facultad del Ministerio Pblico para disponer la conduccin de grado o fuerza de quien hizo caso omiso de una citacin debidamente cursada (artculo 66 del Cdigo Procesal Penal), en cuyo caso, de haber sido emitida la orden de conduccin de grado o fuerza, y estar an pendiente de ejecucin, configurar una amenaza cierta e inminente, que podr ser materia de hbeas corpus17. Del mismo modo, VILLARROEL QUINDE considera que, en principio, el hbeas corpus no procede para cuestionar actos realizados por el Ministerio Pblico en el contexto de una investigacin preliminar al no resultar afectada la libertad individual, por lo que la pretensin en este sentido es improcedente (art. 5.1 del CPConst.); sin embargo, ello no significa en modo alguno que la actividad indagatoria del Ministerio Pblico dentro de la investigacin preliminar se encuentre exenta de control constitucional, sino que, en la medida en que es un organismo constitucional autnomo (arts. 158 y 159 Const.), toda su labor debe encontrar fundamento en lo dispuestos por la Norma Fundamental 18. LPEZ FLORES defiende una postura contraria a la de los autores citados, pues sostiene que no queda claro de qu forma es que las vulneraciones del derecho al debido proceso en sede fiscal tienen incidencia o repercusin en la libertad individual de las personas sujetas a investigacin preliminar, motivo por el cual se cuestiona acerca de la idoneidad del proceso de hbeas corpus para atender estas pretensiones. Siendo as, el mecanismo idneo para proteger el derecho al debido proceso sera el proceso de amparo, siempre y cuando no est en juego la libertad
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Camilo Surez Lpez de Castilla. El control de la actividad del Ministerio Pblico a travs del proceso de hbeas corpus, pp. 49-50. 18 VILLARROEL QUINDE, El control de la actuacin del Ministerio Pblico a travs de la justicia constitucional, Gaceta penal, p. 415.
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individual de la persona. Concluye afirmando que una d emanda de hbeas corpus en donde no subyace un asunto relacionado con la libertad individual, prima facie debera merecer el pronunciamiento de improcedente19. En la resolucin bajo comentario los tres magistrados emiten votos particulares, los cuales, si bien no son idnticos, concuerdan con el sentido del fallo. Este dato es relevante, pues se observa que solo uno de ellos se pronuncia sobre la procedencia del hbeas corpus contra las actuaciones del Ministerio Pblico, los otros, por el contrario, si bien declaran fundado el hbeas corpus, no se pronuncian al respecto. En efecto, el nico magistrado que se pronuncia sobre el particular es Vergara Gotelli, quien refiere, en principio, que las actuaciones del Ministerio Pblico son postulatorias y en ningn caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva en cuanto a la imposicin de las medidas coercitivas de la libertad. En esta lnea, contina el citado magistrado que tanto la denuncia como la acusacin fiscal tienen carcter eminentemente postulatorio, por lo que per se no pueden constituir una amenaza y menos violacin del derecho a la libertad individual20. Pese a sostener ello, el citado magistrado reconoce que si bien la regla general es la declaratoria de improcedencia a cuestionamientos fiscales, por ejemplo a la denuncia o a la acusacin, que son propios de su accionar, lo cierto es que dicha regla tambin puede tener excepciones en funcin a los casos concretos que se suscitan, pues existirn casos en los que por evidenciarse un accionar arbitrario e irracional por parte de un ente estatal o particular, en el que el Tribunal Constitucional no puede ser indiferente, siendo necesario, en consecuencia, que intervenga de manera excepcional y de emergencia21. En buena cuenta, lo que el magistrado Vergara Gotelli refiere es que existe una regla general que no permite la procedencia del hbeas corpus contra los actos del Ministerio Pblico, pero tambin deben existir excepciones a tal regla cuando este rgano acta de manera arbitraria e irracional, pues en este supuesto el Tribunal Constitucional debe admitirse el hbeas corpus, a fin de proteger los derechos fundamentales de los justiciables. A nuestra consideracin, definir en abstracto si mediante el hbeas corpus se puede o no controlar los actos del Ministerio Pblico es bastante complejo, en la medida de que, como hemos apreciado, existen tanto a nivel de la jurisprudencia como a nivel de la doctrina posiciones encontradas. Naturalmente, ello no supone
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Camilo Surez Lpez de Castilla. El control de la actividad del Ministerio Pblico a travs del proceso de hbeas corpus, p. 37. 2020 Exp. 03339-2011-PHC/TC (FFJJ. 3 y 4), caso: Lewis Del Alczar, voto singular del magistrado Vergara Gotelli 21 Exp. 03339-2011-PHC/TC (FJ. 5), caso: Lewis Del Alczar, voto singular del magistrado Vergara Gotelli
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que los actos del Ministerio Pblico estn exentos de control constitucional, pues si no es a travs del proceso de hbeas corpus lo puede ser a travs del proceso de amparo. En definitiva, consideramos que la procedencia del hbeas corpus contra las actuaciones del Ministerio Pblico debe definirse en atencin a cada caso en concreto, pues afirmar que no procede desde un principio nos parece desacertado, por cuanto en determinados supuestos atendiendo a la gravedad de la afectacin del derecho y a la necesidad de ponerle fin de inmediato a tal vulneracin debera, por lo menos, evaluarse la posibilidad de admitir el hbeas corpus contra los actos eminentemente arbitrarios del Ministerio Pblico.
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EL DEPOSITARIO JUDICIAL EN LOS DELITOS DE APROPIACIN ILCITA Y PECULADO POR EXTENSIN COMENTARIO AL PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Por: Eduardo Or Sosa
Resumen La Ejecutoria Suprema aprecia un conflicto de leyes entre los artculos 190 y 392 del Cdigo Penal, pues ambos hacen referencia a la apropiacin en condicin de depositario. La resolucin establece que debe de aplicarse la norma ms favorable; en este caso, el delito de apropiacin ilcita. El autor considera que a pesar de la similitud entre ambas disposiciones, estas no han sido igualmente valoradas por el legislador. Postula que cuando la realizacin de la conducta, por parte de un depositario designado por autoridad competente, importe una agresin a un inters patrimonial de la Administracin, estaremos ante un delito contra la Administracin Pblica. Y se configurar una apropiacin ilcita en su forma agravada, cuando a un depositario judicial solo se le impute la afectacin al patrimonio de un particular. Palabras Clave Peculado. Apropiacin ilcita. Principio de favorabilidad. Concurso de leyes. Sumario I. El precedente vinculante. II. Hechos. III. Comentarios. 1. Principio de favorabilidad. 2. Concurso de leyes. 3. Postura personal. IV. Conclusiones I. El precedente vinculante La sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de fecha 21 de febrero de 2012, recada en el Recurso de Nulidad N. 3396-2010-Arequipa, dispuso que lo anotado en el cuarto considerando de dicha Ejecutoria Suprema constituya precedente vinculante normativo. El referido considerando seala lo siguiente: Cuarto: Que estando a lo expuesto, es de indicar que se debe tener en cuenta para esta clase de casos, donde se genera cierto nivel de dificultad para la interpretacin jurdico-penal de las normas en cuestin, ya que la mencin depositario condicin imputada al encausado- se encuentra
Abogado (PUCP). Doctor por la Universidad de Salamanca. Magster en Derecho (UNMSM). Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Miembro del Estudio Or Guardia. eore@oreguardia.com.pe
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tanto prevista en el segundo prrafo del artculo ciento noventa del Cdigo Penal, referido al delito de apropiacin ilcita, como en el artculo trescientos noventa y dos del Cdigo acotado respecto al delito de peculado por extensin, que tambin hace referencia a la apropiacin en condicin de depositario. Por ende, al apreciarse en este caso un conflicto de aplicacin de leyes penales, que pone en discusin la situacin jurdica del recurrente en cuanto a la condena y pena a imponerse-, se considera que debe de aplicarse la norma ms favorable a ste, conforme lo prev el inciso once del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Per, que concuerda con el artculo seis del Cdigo Penal, que estable ce: la aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales como es el presente caso; por tanto, este Supremo Tribunal considera que si bien la imputacin fctica efectuada por el seor Fiscal contra el encausado Hctor, se enmarca en estos dos dispositivos legales antes mencionados; sin embargo, es de considerarse que al existir una dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la ms favorable, que viene a ser el tipo penal contra el Patrimonio en su modalidad de apropiacin ilcita en forma agravada regulada en el segundo prrafo del artculo ciento noventa del Cdigo Penal ; porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas. II. Hechos Del segundo considerando de la propia resolucin se desprende que el representante de la empresa Alemn dedicada al rubro de grifos interpuso demanda de obligacin de dar suma de dinero contra la empresa Expreso Sud Americano por la suma de cinco mil quinientos nuevos soles, proceso que se tramit ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Arequipa. Dicho juzgado dispuso, a pedido de parte, el embargo sobre un mnibus de propiedad de la empresa demandada, el mismo que fue internado en el depsito oficial de vehculos. En estas circunstancias, segn la sentencia, se hizo presente el encausado Hctor, quien afirm ser apoderado de la empresa Expreso Sud Americano y logr convencer al representante de la empresa Alemn para que celebraran una transaccin judicial mediante la cual reconoci la deuda y el compromiso de cancelarla, y fraccionando un calendario de pago. Asimismo, se vari la medida cautelar, hacindose nombrar Hctor depositario judicial del vehculo embargado por ante el Primer Juzgado de Paz Letrado, mediante acta de entrega donde, adems, fue debidamente instruido sobre sus obligaciones en su condicin de rgano de Auxilio Judicial. Posteriormente, Hctor se mostr renuente a entregar el vehculo, pues aun cuando fue notificado y requerido con las formalidades de ley, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, sostuvo
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haberlo entregado a la empresa Expreso Sud Americano; agreg que la transaccin en la que haba intervenido careca de validez, pues jams fue apoderado de la referida empresa. La misma resolucin de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema estima que Hctor habra actuado en connivencia con los gerentes de Expreso Sud Americano. III. Comentarios 1. Principio de favorabilidad Un primer aspecto a comentar es el de la aplicacin del principio de favorabilidad. La resolucin de la Corte Suprema invoca para ello tanto el art. 139 inc. 11 de la Constitucin, como el art. 6 del Cdigo Penal. En cuanto a esta ltima disposicin, es de tener en cuenta que la misma regula el principio de favorabi lidad en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Por algo el artculo 6 del Cdigo punitivo se ubica en un captulo denominado Aplicacin Temporal. Sin embargo, en el caso bajo estudio, no parecemos estar ante un conflicto de leyes en el tiempo, toda vez que la misma Sala centra el problema en la interpretacin jurdico-penal de dos normas (artculos 392 y 190 del Cdigo Penal) que hacen mencin al acto de apropiacin en condicin de depositario. Por lo dems, la mencin que se hace tanto al depositario judicial (art. 190 CP) como al depositario por orden de autoridad competente (art. 392 CP) se encuentra tal cual desde el texto original del Cdigo Penal de 1991. En cuanto a la norma constitucional (art. 139 inc. 11), cierto es que en ella puede encontrar fundamento la aplicacin de la ley ms favorable. Segn RUBIO CORREA, en la interpretacin de la ley, cuando no hay claridad, se aplica el criterio teleolgico de interpretar restrictivamente lo perjudicial y favorablemente lo beneficioso.1 En la misma lnea, GARCA TOMA considera que la duda nos acerca al campo de la incertidumbre y de lo incierto; por ello, la doctrina aconseja en materia penal la utilizacin del principio pro reo.2 No obstante, coincidimos con GARCA CAVERO3 cuando rechaza el carcter absoluto del principio in dubio pro reo.
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RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. T. 5. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999, p. 113. 2 GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993 . Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 482. Recuerda el aforisma de que es mejor absolver un culpable que condenar un inocente. 3 GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Jurista Editores, Lima, 2012, 2 ed., p. 306: Si la racionalidad del sistema penal lleva a la interpretacin ms extensiva de la punibilidad, entonces el juez penal tendr que asumir este sentido de la interpretacin, por ser esta racionalidad el presupuesto de su labor de interpretacin. Por lo tanto, si el legislador penal busca mediante determinados elementos normativos del tipo dar un mejor instrumento de lucha contra determinada forma de criminalidad (en los delitos econmicos o patrimoniales, por ejemplo), resulta lgico que se asuma una interpretacin extensiva acorde con los objetivos poltico-criminales del legislador.
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Por lo dems, existen finalidades preventivas que podran quedar resentidas, como ha tenido oportunidad de sealar el Tribunal Constitucional: ninguna medida legislativa podra, en un afn por favorecer a toda costa la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estara quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyeccin de la Constitucin material. *Exp. N 0019-2005-PI/TC F. J. 42]. Ahora bien, ms que un problema de duda o escasa claridad en cuanto al contenido de la norma [dentro de lo que se puede esperar, ambas disposiciones artculos 190 y 392 CP son razonablemente claras con respecto a la conducta tpica], pareceramos estar, como seala un sector de la doctrina, ante un supuesto de concurso de leyes. Veamos esto con ms detenimiento. 2. Concurso de leyes Suele suceder que una conducta criminal pareciera admitir la calificacin de ms de un tipo o disposicin penal; no obstante, una adecuada labor de interpretacin podra llegar a determinar la existencia de una nica disposicin aplicable. De ah que a este instituto tambin se le denomine concurso aparente. Las reglas para determinar la norma prevalente son las siguientes: a) Especialidad: la ley especial desplaza a la ley general. Se ha de elegir aquella norma que contiene todos los elementos de la norma general, ms algn elemento especfico. Ejm. Cuando se mata al padre, el parricidio desplaza al homicidio. b) Subsidiariedad: la norma preferente desplaza a la norma subsidiaria. A veces el mismo legislador seala de manera expresa cul es la figura preferente. Cuando ello no es as (subsidiariedad tcita), deber determinarse la norma preferente a travs de la interpretacin. Ejm. La falsificacin de documento pblico desplaza a la falsedad genrica; las formas consumadas absorben las intentadas. c) Consuncin: la disposicin ms amplia o compleja absorbe la que reprime la infraccin que se consume en aquella. Ejm: el robo en casa habitada (art. 189 inc. 1 CP) consume el delito de violacin de domicilio (art. 159 CP), pues aquel ya comprende el injusto de este. d) Alternatividad: cuando ninguna de las reglas anteriores sirva para determinar la norma aplicable, se opta por el precepto que establece la pena ms grave.
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De este breve recuento, parece claro que el precedente vinculante no ha seguido las reglas de determinacin del concurso de leyes para considerar aplicable la figura de apropiacin ilcita en su forma agravada. Al menos no lo menciona expresamente; opta, ms bien, como ya ha sido mencionado, por la aplicacin del principio de favorabilidad (porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas). SALINAS SICCHA llega a esta misma solucin (apropiacin ilcita en su forma agravada), pero aplicando las reglas del concurso de leyes. Segn l, teniendo en cuenta el principio de especialidad, ante un aparente conflicto de normas penales aplicables a un caso concreto, se aplicar la norma que prev en forma ms especfica y precisa el supuesto de hecho, dejndose de lado las dems ( lex especialis derogat lex generalis); considera, as, que los depositarios judiciales al ser referidos especficamente por el artculo 190 CP solo son pasibles de cometer el delito de apropiacin ilcita.4 Aplicando tambin el principio de especialidad, pero arribando a un resultado opuesto, GALVEZ VILLEGAS y DELGADO TOVAR consideran aplicable el peculado por extensin, toda vez que de los artculos 425 y 392 del Cdigo Penal se desprende que a los depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, se los considera como funcionarios o servidores pblicos para efectos penales, convirtindolos as en sujetos portadores de deberes especiales; con lo cual, dichos artculos constituyen respuestas para sujetos especiales infractores de un deber vinculado a la Administracin Pblica, en cambio, en el artculo 190 se comprende a todo sujeto en general.5 El problema de esta ltima afirmacin es que este artculo no alude a cualquier depositario en general, sino, justamente, al depositario judicial. De esta suerte, se producira, ms bien, una modificacin virtual del segundo prrafo del artculo 190: eliminacin de la agravante consistente en la actuacin en calidad de depositario judicial. Lo que parece exceder la labor del intrprete. Como sostiene GARCA AMADO, tal reemplazo de la norma previa aplicable por otra de la mera cosecha del
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SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. Grijley - Iustitia, Lima, 2010, 4 ed., pp. 224-225. Agrega que el artculo 392 se refiere a depositarios designados por autoridad competente; esto es, la norma es ms general. De modo que el artculo 392 est reservado para aquellos depositarios no judiciales designados por autoridad competente facultada para designar depositarios o custodios como, por ejemplo, los intendentes de aduanas, Sunat, la autoridad municipal, etc. 5 GALVEZ VILLEGAS, Toms y DELGADO TOVAR, Walther. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 882-884, agregan que la apropiacin de los caudales depositados, por los propios depositarios, adems de defraudar la expectativa particular de los propietarios de los bienes (cuando se trata de particulares), defrauda la confianza de la ciudadana en la Administracin Pblica, especialmente en la Administracin de Justicia, si se trata de depositarios judiciales.
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juez plantea un grave problema de legitimidad, sean cuales sean las razones con que se justifique, y ms en democracia, pues supone la suplantacin del legislador democrtico, representante de la soberana popular, por otro poder, el judicial, que carece de tal legitimacin para la creacin de normas opuestas a las del Poder Legislativo.6 3. Postura personal La aplicacin de una norma a un caso concreto no constituye una actividad mecnica e irreflexiva, sino que exige tanto una adecuada comprensin de los hechos, como un cabal entendimiento de la disposicin penal aplicable. De este modo, para aplicar una norma penal a un caso concreto se necesita determinar el sentido o significado de una disposicin penal (interpretar), y analizar su correspondencia con el hecho incriminado (juicio de subsuncin o adecuacin tpica). La interpretacin de la norma, a primera vista, no parecera representar problema alguno, al menos para el entendido en la lengua castellana: bastara con una lectura atenta para comprender el sentido del precepto normativo. Veamos un ejemplo. Si el artculo 106 del Cdigo Penal sanciona con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte aos a aquel que mata a otro, habr que entender que se reprime justamente eso, matar a otro; a otra persona, si se quiere superar un tanto la parquedad del legislador. Muy pronto, sin embargo, esto se nos muestra insuficiente. Si el agente quita la vida a quien est por nacer: cometer homicidio o aborto? Vaya que la distincin es importante, pues el aborto no consentido se reprime con una pena sensiblemente menor al homicidio: pena privativa de libertad entre tres y cinco aos. A pesar de esto, la diferencia entre un delito y otro no se desprende de la letra de la ley; por tanto, debe ser interpretado. A esto se destinan los mtodos de interpretacin. Sin desmerecer la importancia de los mtodos literal, histrico y sistemtico, destacamos el papel del mtodo teleolgico en la interpretacin de la norma. Las normas penales no se crean porque s, estn para satisfacer una determinada necesidad poltico-criminal, llmese esta la proteccin de un determinado bien jurdico o la garanta sobre una expectativa social. Las normas tienen, pues, una orientacin, cumplen una finalidad; con lo cual, parece una obviedad que para la interpretacin se tenga que tener en cuenta el fin (telos) de la norma. Estos fines no pueden identificarse con la voluntad del legislador (criterio subjetivo al que apunta el mtodo histrico), pues de lo que se trata es de determinar, de manera
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GARCA AMADO, Juan Antonio. Interpretar, argumentar, decidir, en AA. VV., Interpretacin y aplicacin de la ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005, HURTADO POZO, Jos (dir.), PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2006, p. 40.
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objetiva, cul es el sentido y finalidad de la norma actualmente. Como estas finalidades se basan, como seala LUZN PEA7, en valoraciones (positivas o negativas) de hechos o situaciones, este mtodo interpretativo tambin es conocido como valorativo o axiolgico. Pues bien, el peculado extensivo donde se produce una equiparacin, por un lado, entre particulares, y funcionarios o servidores pblicos, y, por otro, entre dinero o bienes pblicos, y los pertenecientes a particulares se reprime bajo los marcos punitivos de los delitos de peculado y malversacin, que son mayores al previsto para el delito de apropiacin en su forma agravada. Pero de ello no ha de colegirse tan rpidamente la aplicacin de la norma ms favorable, como apunta el precedente vinculante, pues cabe interpretar que esa diferencia del marco penal se corresponde con una distinta valoracin en cuanto al contenido de injusto de cada delito. As, la afectacin, directa o indirecta, de un inters econmico de la Administracin8 a los ojos del legislador podra verse como ms disvaliosa que la afectacin de un inters patrimonial privado, con lo cual, una agresin a un inters patrimonial de la Administracin podra exigir la aplicacin del delito contra la Administracin Pblica, en tanto el predominio de un inters privado se correspondera con el marco penal previsto para el delito de apropiacin ilcita en su forma agravada. De similar opinin es ROJAS VARGAS, quien sostiene que no cabe concluir que existe realmente una duplicacin de normas o concurso, ya que en el caso de dicho depositario su intervencin como autor del delito patrimonial comn [art. 190 CP] se da en un mbito de externalidad para con los caudales o bienes del patrimonio pblico, debiendo tratarse necesariamente de bienes de particulares sin conexin por destino con fines pblicos, lo que no ocurre en el peculado extensivo, en el cual tiene que existir obligadamente una vinculacin del dinero o caudales embargados o depositados con los fines de la administracin pblica.9
LUZN PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I, Universitas, Madrid 2002, p. 169. Este mismo autor seala: El criterio teleolgico y valorativo atiende a la finalidad de la norma (fundamentalmente la ley), a su voluntad objetiva en su configuracin actual y a las valoraciones implcitas o explcitas de la misma; y en el caso de las leyes penales, a los objetivos de poltica criminal que el sistema penal ha plasmado en un precepto o grupo de preceptos a travs de un determinado tenor literal, con sus valoraciones y fines que se desprenden no slo de la redaccin de los hechos tpicos y de la mayor o menor gravedad de su sancin, sino tambin de su puesta en relacin con los principios y lmites del ius puniendi y con la orientacin del conjunto de las restantes normas penales (necesidad de combinar el mtodo teleolgico-valorativo con el sistemtico). 8 Sin entrar al debate sobre la lealtad del funcionario en el manejo de los recursos del Estado como objeto de proteccin de los delitos de peculado y malversacin, entendemos que estos delitos, indudablemente, se caracterizan por suponer una afectacin a los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica. 9 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Grijley, Lima, 2007, 4 ed., p. 587.
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En este sentido, no ser lo mismo que el depsito asegure, por ejemplo, el pago de una deuda tributaria, a que garantice el pago de una obligacin de dar suma de dinero entre particulares. Ms all de que pongamos en tela de juicio que un inters econmico de la Administracin debe prevalecer necesariamente sobre un inters patrimonial privado el pago de una multa de trnsito tiene mayor importancia que el pago de una deuda alimenticia?, el legislador penal suele valorar como ms disvaliosa cualquier afectacin a los fines e intereses de la Administracin. En cualquier caso, el legislador ha configurado la agravante por la condicin de depositario judicial en el contexto del delito de apropiacin ilcita, estimando as que, en estos casos, a la afectacin del patrimonio del sujeto pasivo no de la Administracin se suma el disvalor de la infraccin de un deber especial; sin que esto ltimo, dada la desconexin entre el bien afectado en depsito y un fin de la Administracin Pblica, reconduzca la figura a un delito contra la Administracin, es decir, de peculado por extensin. IV. Conclusiones 1. La invocacin al art. 6 CP para la aplicacin del principio de favorabilidad, en el presente caso, no parece oportuna, pues dicha disposicin regula el principio de favorabilidad en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. 2. La aplicacin del art. 139 inc. 11 de la Constitucin, de la que se deriva el principio in dubio pro reo, no tiene carcter absoluto, pues debe guardar correspondencia con las finalidades preventivas del Derecho Penal. 3. A pesar de la similitud normativa entre lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 190 y el artculo 392 del Cdigo Penal, con respecto a la conducta del depositario judicial o por orden de autoridad competente, cabe interpretar que ambas figuras penales no han merecido la misma valoracin por parte del legislador, lo que explica un distinto tratamiento y marco punitivo. 4. De esta suerte, cuando la realizacin de la conducta tpica, por parte de un depositario designado por autoridad competente dentro del que cabe incluir al depositario judicial, importe una agresin a un inters patrimonial de la Administracin, estaremos ante un delito contra la Administracin Pblica (peculado por extensin). Por el contrario, se configurar una apropiacin ilcita en su forma agravada cuando al depositario judicial solo se le impute la afectacin al patrimonio de un particular, mas no a un inters econmico de la Administracin.
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RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS TEMA: SEGURIDAD CIUDADANA

CHANG KCOMT, Romy. Anlisis Comparado del tratamiento que se da a la detencin ciudadana en Per y Espaa: Especial referencia a los serenos municipales y a los agentes de seguridad. Departamento Acadmico de DerechoPUCP. Lima, 2010. http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/CTN18.p df Este texto analiza el tratamiento que se da a la detencin ciudadana en Per y Espaa, haciendo especial referencia a los serenos municipales y a los agentes de seguridad. La autora, tambin analiza algunas definiciones relacionadas con la seguridad ciudadana (orden interno, orden pblico, la seguridad pblica y ciudadana). SECRETARA GENERAL .La Seguridad Pblica en las Amricas: Retos y Oportunidades. Organizacin de los Estados Americanos. Washington, 2008. http://www.oas.org/dsp/documentos/Observatorio/FINAL.pdf En esta obra se analizan los problemas referentes a la seguridad pblica en las Amricas, tales como la delincuencia organizada, el homicidio, la violencia intrafamiliar y los delitos patrimoniales. Se exponen tambin aquellas funciones que deben asumir los ministerios de cada Estado y las instituciones policiales para enfrentar esta problemtica. Finalmente, el texto expone las polticas y programas que pueden implantarse para prevenir la inseguridad ciudadana. Beliz, Gustavo; Guerrero, Rodrigo; Larran, soledad; Vanderschueren, Franz; Alda Erik y Engel Wanda; Frhling, Hugo; Rau, Macarena; Stutman Suzanne, Weisbein Laura, Marin Sthephanie. Cul es la salida? Banco Interamericano de Desarrollo. Washington, 2007. Rene ensayos sobre seguridad ciudadana, en los que se abordan las diversas reformas que se han implementado en el mbito de la seguridad ciudadana; as como, los sistemas informativos que contrarrestan la violencia generada hoy en da, con especial incidencia en la violencia de gnero.
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Seguridad Ciudadana. Cambios Necesarios. Comisin Andina de Juristas. Lima, 1999. Este texto muestra la problemtica de inseguridad que viene atravesando los pases latinos y expone cmo elaborar polticas efectivas de solucin frente a ella, desde una perspectiva democrtica y protectora de los derechos fundamentales. El libro se encuentra dividido en cuatro secciones. La primera, expone el debate suscitado con relacin al trmino seguridad ciudadana; la segunda seccin, analiza los aspectos jurdicos del mencionado concepto sobre la base de los textos constitucionales y las leyes orgnicas de la Polica; la tercera analiza la situacin de inseguridad en los pases de la regin andina y desarrolla las diversas medidas adoptadas para contrarrestarla; y, finalmente, la cuarta expone las experiencias exitosas que se han ido estableciendo en estos pases latinoamericanos. Ramrez Ocampo, Augusto; Pinto, Mnica; Gonzles Poblete, Alejandro; Garca-Sayn, Diego; Comisin Andina de Juristas; Calvo Garca, Manuel; Cabo Mansilla, Juan; Domnguez Vial, Andrs; Serrano Cadena, Jos; Rocatti, Mireille; Da cunha, Guilheme; Valenzuela, Pedro; Ugaz, Jos; Ketn Vidal, Antonio; Vicara, Alfonso; Faroppa, Juan; Ayala Corao, Carlos; Borda Ernesto. Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos. Comisin Andina de Juristas. Lima, 1999. Este libro, adems de hacer referencia a la creciente inseguridad ciudadana y de analizar la reformulacin del marco jurdico de los cuerpos policiales en las sociedades latinas, presenta las diversas exposiciones que se dieron en el 9no curso internacional sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos realizado en Colombia -1998, que cont con la participacin de organizaciones dedicadas a la proteccin de los derechos humanos a nivel internacional. Del mismo modo, con el fin de proporcionar ms fuentes para la investigacin de tan resaltante problemtica, difundimos las siguientes fuentes virtuales: DAMMERT, Luca. Violencia criminal y seguridad pblica en Amrica Latina: la situacin en Argentina. CEPAL ECLAC. Santiago de Chile, 2000. http://www.eclac.cl/publicaciones/xml/0/5720/lcl1439.pdf
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DAMMERT, Luca. Desafos para la Seguridad Ciudadana y la Cohesin Social. II Dilogo Regional Seguridad Ciudadana y Gobernanza Multinivel para la Cohesin Social Local. Oficina de Coordinacin y Orientacin OCO. San Salvador, 2011. http://www.urb-al3.eu/uploads/descargas/paper_Lucia_Dammert.pdf MURRI. M; GONZLES, G. La seguridad ciudadana: instrumentos de anlisis. Universitat Autnoma de Barcelona. Barcelona. http://www.fes-web.org/uploads/files/modules/congress/10/grupostrabajo/ponencias/631.pdf PSARA, Luis. Claros y Oscuros en la reforma procesal penal chilena: el papel del Ministerio Pblico. FLASCO. CHILE, 2009. http://issuu.com/flacso.chile/docs/de3_2009syc DAMMERT, Luca; BLANCO, Rafael. Reforma Procesal Penal y Seguridad Ciudadana. Qu esperar en la Regin Metropolitana? FLASCO. CHILE, 2005. http://www.archivochile.com/Chile_actual/03_ex_y_p_c/chact_eypc003 3.pdf PSARA, Luis. El impacto de la reforma procesal penal en la seguridad ciudadana. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20100304_ 01.pdf BINDER, Alberto M. El Control de la Criminalidad en una Sociedad Democrtica. http://new.pensamientopenal.com.ar/01102008/doctrina02.pdf GUZMN DALBORA, Jos Luis. Una especial versin del autoritarismo penal en sus rasgos fundamentales: La Doctrina de la seguridad ciudadana. Valparaiso-Chile, 2002.
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http://www.iuspenalismo.com.ar/doctrina/guzmandalbora.htm PSARA, Luis. Reforma Procesal Penal y Seguridad Ciudadana. Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM. Mxico. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/10/pjn/pj n4.pdf FUNDACIN PAZ CIUDADANA; CEJA-JSCA; PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE CHILE; UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES. Seguridad Ciudadana y Reforma Procesal Penal. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_2013 0208_01.pdf
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