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ARBITRAGEM Na arbitragem, um terceiro escolhido pelos litigantes decide o conflito. Na arbitragem h heterocomposio. Normalmente, as partes escolhem uma junta arbitral, no apenas um, mas trs rbitros (colegiado arbitral). o que costuma acontecer. Os rbitros tm que ser pessoas capazes, no h necessidade de ser formados em direito. A arbitragem produto da autonomia privada. A liberdade negocial, a autonomia privada a fonte normativa porque a arbitragem resulta de um negcio jurdico celebrado pelos litigantes que escolhem a soluo da arbitragem. A fonte da arbitragem uma fonte negocial, um negcio jurdico. O negcio jurdico que gera a arbitragem se chama a conveno de arbitragem. Fonte da arbitragem A fonte da arbitragem a CONVENO DE ARBITRAGEM nome do negcio jurdico em que as partes optam pela soluo pelo rbitro. um gnero negocial que compe duas espcies: 1) Clusula compromissria uma conveno de arbitragem prvia, pela qual as partes decidem que se sobrevier um conflito relativo quele negcio jurdico que acabou de ser celebrado, esse conflito dever ser resolvido pelo rbitro. Exemplo: contrato de sociedade: no final do contrato estabelece: eventual discusso sobre os termos deste contrato dever ser resolvida por rbitro. A clusula compromissria indeterminada. para o futuro. Se sobrevier o conflito, esse conflito dever ser resolvido por rbitro. As partes se antecipam ao conflito e dizem que se sobrevier o conflito relativo a determinado negcio, esse conflito dever ser resolvido por arbitragem. o que costumam fazer as grandes empresas hoje. clusula muito aberta e recente novidade. Foi incorporada em nosso direito em 1996. O juiz pode conhecer de ofcio clusula compromissria. No pode conhecer de ofcio compromisso arbitral. 2) Compromisso arbitral o compromisso arbitral pressupe um conflito j existente. J existe um conflito instaurado e as partes resolvem que aquele conflito deve ser resolvido por rbitros. O compromisso arbitral, porque sempre se refere a um conflito concreto, pode ser precedido de uma clusula compromissria. Feita a clusula compromissria, caso o conflito aparea, vai ser necessrio regulamentar a arbitragem. O conflito apareceu e as partes j sabem que aquele conflito dever ser resolvido por rbitro. Mas no sabem ainda quais sero as regras da arbitragem (quem vai ser o rbitro, qual o tempo da arbitragem, o que vai gastar com isso) e que foi decidida antes pela clusula compromissria. Quando o conflito surge, ser preciso definir o modelo da arbitragem. Porque a arbitragem seguir o que as partes decidirem. O processo da arbitragem obedece ao que as partes quiserem. So os sujeitos envolvidos que vo estabelecer as regras do processo arbitral: quem vai ser o rbitro, quanto ele vai ganhar, quais sero os prazos. Pode ser que o compromisso arbitral sirva como uma forma de concretizao da clusula compromissria. possvel que haja compromisso arbitral sem prvia clusula compromissria. Exemplo: Acidente de trnsito: podem as partes fazer um compromisso arbitral na hora, surgido, pois, do conflito. O juiz pode conhecer de ofcio clusula compromissria. No pode conhecer de ofcio compromisso arbitral.

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Quem pode optar pela arbitragem No todo mundo que pode fazer arbitragem. Pela lei de arbitragem, s pessoas capazes podem fazer arbitragem porque, ao escolher a arbitragem se est abrindo mo da jurisdio estatal. Escolhe o rbitro em detrimento do judicirio. Ento, s pessoas capazes, no exerccio da sua liberdade (que direito fundamental e no significa s andar de um lado pro outro, mas fazer negcio jurdico manifestao de liberdade). Arbitragem inconstitucional? A arbitragem no seria inconstitucional, porque estaria tirando do Judicirio alguma questo. A arbitragem no inconstitucional porque no compulsria. Se a arbitragem fosse compulsria, seria inconstitucional porque vc no pode ser obrigado a no ir ao Judicirio. Por outro lado, ningum pode ser obrigado a demandar. Eu, pessoa livre, capaz, posso optar por levar o meu problema a um rbitro para que ele decida. Arbitragem e direito pblico - H dez anos, o Brasil passou por uma grande transformao do ponto de vista do direito administrativo. E uma dessas transformaes que agora temos um Estado regulador, com agncias reguladoras, com economia mais aberta, etc. E as leis que descentralizam a atividade econmica h sempre a previso de arbitragem envolvendo entes pblicos, em alguns negcios. Em parcerias pblico-privadas a arbitragem prevista. Ento, no fique pensando que a arbitragem fica restrita s questes eminentemente privadas. Mesmo no mbito do direito pblico, j se fala em arbitragem. H hoje inmeras hipteses de arbitragem no direito pblico. A arbitragem no direito do trabalho tem previso constitucional. Objeto da arbitragem O objeto da arbitragem no pode ser qualquer direito. Somente direitos disponveis. E aqui convm entender direitos disponveis como aqueles que admitem conciliao. O SISTEMA da ARBITRAGEM no BRASIL No direito brasileiro o rbitro escolhido pelas partes juiz de fato e de direito. Importante essa observao porque um rbitro que, por exemplo, receba dinheiro por fora, pratica corrupo porque, mesmo sendo um cidado comum, mesmo estando no mbito particular, naquele caso, ele juiz porque, pela lei de arbitragem, ao exercer as funes de arbitragem, o rbitro juiz. O que h de mais complexo em tema de arbitragem no Brasil saber qual a posio do judicirio estatal em face das decises do rbitro. O que o juiz estatal pode e o que ele no pode fazer em relao deciso arbitral. preciso aprender a relacionar a deciso do rbitro com a deciso do juiz estatal. No nosso sistema, a sentena arbitral ttulo executivo judicial . Isso significa que com a sentena arbitral possvel partir para a execuo. com o se tivesse se originado de um juzo estatal. O rbitro no pode executar as suas decises. Ele apenas pode certificar direitos. A execuo das suas decises sempre ser feita pelo juiz estatal. O rbitro decide, mas no executa. Em relao sentena arbitral o juiz estatal a executa, a cumpre, a efetiva. Essa circunstncia, para Marinoni, revela que o rbitro no juiz e no exerce jurisdio . Tanto no exerce jurisdio que no pode efetivar as suas decises. Para Marinoni, essa circunstncia tira da arbitragem a natureza jurisdicional. O professor no acha um argumento correto. Poder ou no poder executar um problema de competncia. Um tribunal julga a apelao e no executa a deciso. Quem executa o juiz a quo. O juiz penal condena, mas quem executa o juiz da VEP. Ento, atribuir a outro juzo a execuo no torna o primeiro juiz no juiz. No porque o outro Juzo executa, que o primeiro no juiz. Da FD entender que o argumento de Marinoni no bom.

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A um ponto mais polmico com o qual FD fica indignado: se o rbitro decide, o Judicirio no pode rever a deciso do rbitro. O Judicirio no pode dizer que o rbitro errou, que injusta. A deciso do rbitro no se submete a um controle de mrito pelo Judicirio . O Judicirio, diante da sentena arbitral pode invalid-la, o que muito diferente. Se a sentena tiver algum defeito, no for fundamentada, o rbitro corrupto, no se respeitou o contraditrio, possvel anul-la em juzo. Eu no posso ir ao Judicirio para que o juiz d uma nova deciso a respeito. O Judicirio anula para que outro rbitro decida. A alegao em juzo do compromisso arbitral ou de deciso arbitral no se faz por preliminar de mrito, mas por preliminar processual. A invalidao da deciso arbitral pode ser pleiteada pelo prazo de 90 dias, contados da intimao da deciso para a parte propor uma ao de nulidade da sentena arbitral. Essa ao o equivalente ao rescisria de sentena, com a diferena que o prazo de 90 dias e no 2 anos e essa anulatria s por questo de nulidade. Ento, ultrapassados esses 90 dias, a sentena arbitral definitiva. E a que vem a grande pergunta: se h uma deciso por heterocomposio, terceiro imparcial, mediante processo, de modo imperativo, que pode tornarse indiscutvel a partir de determinado momento, ela jurisdio? FD se filia concepo majoritria de que a arbitragem no Brasil jurisdio. Daniel Mitidiero (ateno com esse nome porque ele vive participando de banca de concurso) entende que arbitragem no jurisdio porque se o juiz pode invalidar a deciso, h controle externo e, como vimos, jurisdio no se sujeita a controle externo. FD no concorda porque esse argumento quer provar que o rbitro no juiz porque algum que est fora pode invalidar. DM, para provar que rbitro no juiz, parte do pressuposto de que quando um rbitro examina, est fora da jurisdio. Ele quer provar que o rbitro no juiz e diz que quando o juiz estatal invalida um membro externo que est invalidando. Ora, ele est pressupondo que membro externo. Por que membro externo? Porque ele quer dizer que membro externo. Se eu parto do pressuposto que ambos so juzes, significa que um outro juiz controlando ato de juiz, o que plenamente possvel, j que jurisdio pode controlar jurisdio. Se eu parto do pressuposto que juiz juiz, ento ele pode controlar. DM no pensa assim. Ele diz que um juiz e o outro no . Esse um raciocnio circular. O ponto de chegada dele o mesmo ponto de partida. Ele quer provar que rbitro no juiz, ento parte do pressuposto de que rbitro no juiz para dizer que o juiz estatal controla. Ele parte do pressuposto que tambm a sua concluso porque assim fica fcil. Se meu pressuposto for minha concluso, meu raciocnio ser sempre verdadeiro. Ora, a ao anulatria de 90dias como se fosse uma rescisria. uma forma de o poder jurisdicional controlar-se a si prprio e depois de 90 dias no pode controlar nunca mais. E a, pergunta-se: h coisa julgada? Sentena arbitral faz coisa julgada? Se vc defende que jurisdicional, h coisa julgada. Se a deciso se torna indiscutvel, o que isso seno coisa julgada? Para FD coisa julgada, mas se vc defende que arbitragem no jurisdio, no h coisa julgada. Agora, vai explicar isso para algum: no jurisdio, no faz coisa julgada, mas tambm ningum pode discutir mais. Ento, o que isso? No nada seno coisa julgada, res iudicata. A vem a indignao generalizada: Mas e o meu direito de ir ao Judicirio? Perdi no rbitro e no vou poder ir ao Judicirio? No vai. Vc no foi obrigado a fazer arbitragem. Vc capaz e livre. Ao fazer o negcio jurdico da arbitragem, vc sabia que a deciso seria indiscutvel. Ah, se eu soubesse disso, no teria feito a arbitragem. Ento vc no capaz. Deve ter algum problema a. Conveno de arbitragem negcio jurdico e como todo negcio jurdico pode ser anulado. Se vc foi coagido a fazer a conveno de arbitragem, se houve dolo, fraude, estado de 25

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perigo, na feitura da conveno de arbitragem, pode anular, no h problema algum nisso. Assim, qualquer defeito no negcio jurdico pode ser apontado para se anular a conveno de arbitragem. Mas a sentena arbitral s pode ser invalidada no prazo de 90 dias. Se a lei impusesse a arbitragem, a, sim, haveria inconstitucionalidade. Como no esse caso... E clusula compromissria em contrato de adeso? Como fica? Clusula compromissria em contrato de adeso clusula abusiva. E como abusiva, clusula nula. Caso concreto: foi celebrada conveno de arbitragem. Surgiu um problema e um dois j foi para o Judicirio. Se ele demanda no Judicirio havendo conveno de arbitragem, est errado. O ru tem que alegar, em defesa, conveno de arbitragem: Juiz vc no pode examinar porque h entre ns uma conveno de arbitragem. O juiz extingue o processo sem mrito. Vai que o ru no alega nada. O autor demandou indevidamente no Judicirio, o ru se defendeu mas no alegou a conveno de arbitragem. Essa no alegao tambm uma manifestao de vontade que se soma manifestao de vontade do autor que demandou no Judicirio. Se os dois aceitaram ir para o Judicirio, revogada a clusula compromissria . Da mesma forma que eles fizeram a clusula, podem revog-la depois. So livres. Ambos, livremente, descumpriram a clusula. Se ambos descumpriram, significa que no esto mais a fim dela. Perderam a vontade. No tem problema algum. Se o ru no alegar, haver revogao. Aconteceu isso uma vez. O ru alegou a conveno de arbitragem e reconveio. Ao reconvir, ele est demandando no Judicirio de novo. O juiz entendeu que, ao reconvir, ele aceitou a jurisdio estatal. Por isso que a arbitragem no equivalente jurisdicional, porque, no Brasil, ela jurisdio. At 1996, aqui no Brasil, o rbitro decidia e o juiz tinha que homologar a deciso arbitral, o laudo arbitral. Agora no h mais isso. O juiz estatal no homologa a deciso arbitral, mas o juiz executa a deciso arbitral. Juiz no homologa deciso arbitral. Isso acabou desde setembro de 1996. PRINCPIOS DA JURISDIO 1) Princpio da INVESTIDURA

De acordo com esse princpio a jurisdio deve ser exercida por quem tenha sido devidamente investido na funo jurisdicional. A investidura normalmente se d por concurso, mas tambm pode se dar por nomeao do Presidente da Repblica (Ministros do STF e do STJ), por nomeao do Governador do Estado e pode ser por conveno de arbitragem para aquele caso concreto. Mas a conveno de arbitragem investidura para um caso. O rbitro s juiz de paz ou de direito se for constitudo como rbitro, no porque fez curso de arbitragem ou porque comprou uma carteira preta com braso dourado no camel. 2) Princpio da INDELEGABILIDADE

A jurisdio indelegvel. O rgo jurisdicional no pode delegar a ouro o exerccio da jurisdio. Um juiz no pode delegar ao estagirio a elaborao da sentena. E porque rigorosamente ele no pode, ele tem que assinar a sentena porque, para todos os efeitos, a sentena quem deu foi ele. Rigorosamente, os assessores no poderiam fazer o que fazem. Isso o bsico.

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O juiz quando exerce a jurisdio tem vrios poderes, o poder de conduzir o processo (fazer o processo andar), de produzir prova (instrutrio), de decidir e o poder de executar. Rigorosamente, indelegvel, apenas o poder decisrio . A CF, no seu art. 93, XIV, autoriza expressamente que o juiz delegue a servidores a prtica de atos no decisrios, a prtica de atos de administrao e atos mero expediente de carter decisrio (atos de conduo do processo). O CPC tambm tem essa previso: Art. 162, 4.. XIV os servidores recebero delegao para a prtica a de atos de administrao e atos de mero expediente sem carter decisrio. Os tribunais podem delegar a juzes de primeira instncia o poder instrutrio e de execuo. O STF tem que executar a sua deciso, mas pode delegar isso para um juiz federal ou um juiz estadual. O juiz pode produzir provas para o STF. O poder instrutrio e o poder executivo tambm podem ser delegados, embora seja delegado a outros rgos jurisdicionais, no o servidor. Isso porque o servidor s pode receber poder no decisrio, poder de conduo do processo. Poder instrutrio e poder de execuo pode ser delegado a outro rgo jurisdicional, no caso, os tribunais. Os tribunais podem delegar aos juzes de primeira instncia o poder instrutrio e o poder de executar. preciso entender o princpio da indelegabilidade de uma forma mais ampla, compreender essas nuances. A regra que no se pode delegar poder decisrio. 3) Princpio da INEVITABILIDADE

O que significa dizer que a jurisdio inevitvel? Significa que no se pode fugir dos efeitos da jurisdio. Ningum pode evitar esses efeitos. No se pode escapar a ela. A jurisdio ato de imprio. inevitvel que se sofra as conseqncias dele. Sentena absurda: transita em julgado. Se vc no concorda com a deciso, recorra. Se no recorrer, vai sofrer as conseqncias disso. 4) Princpio da TERRITORIALIDADE

A jurisdio se exerce sempre sobre um dado territrio. H sempre uma limitao territorial, maior ou menor. O STF, por exemplo, exerce jurisdio em todo territrio nacional. Um tribunal de Estado exerce jurisdio em todo Estado. Um TRF exerce jurisdio em uma regio, que abrange mais de um Estado. Nomenclatura da Justia Estadual: Comarca Nome que se d unidade territorial da Justia Estadual. uma frao do territrio sobre a qual se exerce jurisdio na justia estadual. Distrito Algumas comarcas se subdividem em distritos. Em algumas ainda h distritos, em outras j no h mais.subdiviso territorial da comarca.

A regra que a Comarca seja uma cidade e um distrito seja um bairro ou bairros desta cidade. Por que a regra? Porque pode ser que em algum Estado do Brasil, cidades menores sejam distritos. s vezes acontece de um distrito ser uma pequena cidade, mas o normal que a comarca seja cidade e o distrito seja um bairro ou um conjunto de bairros. 27

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Nomenclatura da Justia Federal: Seo Judiciria Na Justia Federal o nome dado comarca Seo Judiciria. Subseo Judiciria a subdiviso da Seo Judiciria.

J na Justia Federal, a Seo Judiciria sempre um Estado e a Subseo Judiciria sempre uma cidade. Foro (transcrito das respostas ao final da aula) territrio de jurisdio. Qualquer territrio de jurisdio se chama foro. Pode ser uma comarca, pode ser um distrito, pode ser uma seo, uma subseo. Entrncia o estgio da Magistratura, da carreira: 1 entrncia (comeo da carreira), 2 entrncia, em alguns Estados h Entrncia Especial e depois vai para o tribunal. Tem a ver com nvel ou estgio na carreira funcional.

A regra que o juiz exera jurisdio em seu territrio. Maior ou menor, mas em seu territrio. Quanto a isso, h duas regrinhas que merecem ateno especial. a) 1 Regra A do art. 230, do CPC que diz que o oficial de justia de uma comarca pode sair de sua comarca e ir para outra comarca e l praticar um ato processual. Isso, desde que esse ato processual seja um ato de comunicao processual. O oficial de justia pode sair de sua comarca para fazer uma citao, uma intimao (sempre ato de comunicao) e desde que essa outra comarca seja fronteiria (contgua) ou da mesma regio metropolitana esta uma regra especial porque revela uma extraterritorialidade. O juiz exerce seu poder para alm do seu territrio. uma exceo, mas uma exceo razovel. Imagine-se um processo em SP para algum ser citado em Guarulhos necessitar expedir carta precatria. b) 2 Regra Imagine-se um terreno que est em duas comarcas. Isso acontece muito. proposta no frum da comarca A, uma ao envolvendo o imvel X. Mas o imvel X tambm est na comarca B. A jurisdio de A, se estende por todo o imvel. Quando A for julgar essa causa, exercer sua jurisdio sobre todo o imvel, inclusive sobre a parte do imvel que est na comarca B. O legislador criou mais uma regra de extraterritorialidade. Art. 107, do CPC: Se o imvel se achar situado em mais de um estado ou comarca, determinar-se- o foro pela preveno, estendendo-se a competncia pela totalidade do imvel. Uma coisa sabe ronde a deciso tem que ser proferida (se em Salvador, em Braslia, em Porto Alegre), outra coisa saber onde a deciso vai produzir efeitos porque ela vai produzir efeitos muito alm do lugar onde foi proferida. Os efeitos da deciso no se restringem ao lugar onde foi proferida. O divrcio proferido em Salvador vale para SP. O casal no est casado em SP. Imagine-se se fosse preciso entrar com divrcio em cada lugar do pas. Uma sentena condenatria proferida em Curitiba vai poder ser cumprida na Bahia porque ela vai produzir efeitos onde tiver que produzir efeitos. Sentena de juiz brasileiro pode produzir efeitos em qualquer local do Brasil e ainda pode produzir efeitos no Japo, basta que se pegue a sentena do Juiz brasileiro, leve ao Japo e l homologue. E vice-versa. Uma sentena de um juiz japons pode produzir efeitos no Brasil desde que homologada aqui. E uma vez homologada aqui, produzir efeitos em todo o territrio nacional. A Lei de Ao Civil Pblica, Lei 7.347/85, no seu art. 16 diz que a sentena na ao civil pblica s produz efeitos nos limites do territrio do rgo prolator da deciso. 28

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O que um dispositivo bizarro. Uma das maiores excrescncias da legislao brasileira. Isso significa que um juiz em Salvador julga uma ACP que em Vitria da Conquista no produz efeitos. O dispositivo uma aberrao. Foi criado para aniquilar a ACP. Por que aniquilar? Porque assim se teria que entrar com uma ACP em cada comarca. talvez o dispositivo mais criticado da legislao processual civil brasileira. FD acha um escndalo de inconstitucionalidade pela absoluta irrazoabilidade. a corrente que FD adota e a corrente que o MP adota. Quem vai fazer concurso para o MP, tem que saber que, se existe um culpado, esse culpado o art. 16. S que esse artigo aplicado pelo STJ e a AGU adora esse artigo. Vc ter que louvar ou esculhambar esse artigo a depender do concurso que vc faa, sendo que do ponto de vista doutrinrio um horror. Por que o STF aplica? Porque isso uma forma de se controlar o poder do juiz. Imagine-se um juiz numa cidade pequena do pas, julgando uma ACP que vale para o pas todo. H alguns anos, quando um juiz de Cuiab determinou que a Unio revistasse todos os americanos que chegassem ao Brasil porque era isso que estava sendo feito l com os brasileiros (princpio da reciprocidade). Foi o caos. E isso foi um juiz de Cuiab. Talvez nem tenha vo de Cuiab para Miami. Onde houvesse Unio + americano entrando no Brasil, teria que ter essa revista. Um juiz de Cuiab decide e isso repercute no RJ? Sim, porque a ordem foi: Unio, onde vc vir um americano chegando, reviste! Se um juiz de Salvador julga uma ACP pode lev-la para Inglaterra e homolog-la em toda a Inglaterra, mas no vale aqui. Nelson Nri diz: a sentena de um juiz brasileiro pode produzir efeitos na Sibria, mas no pode produzir efeitos na comarca do lado. Ento, a soluo seria levar essa sentena para o STJ homologar, fazendo de conta que uma sentena estrangeira. uma regra ridcula e absurda. Fica essa ponderao sobre o art. 16, mas um tema que voltaremos a examinar nas aulas sobre processo coletivo. (fim da 1 parte da aula) 5) Princpio da INAFASTABILIDADE

Princpio dos mais importantes, significa que a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. ele que garante o famoso direito de ao. O direito de ao, de acesso Justia decorre desse princpio. A arbitragem no fere o princpio da inafastabilidade porque a arbitragem voluntria e as pessoas no so obrigadas a levar o problema ao Judicirio se elas so capazes e os direitos forem disponveis. De antemo, vc sabe que na arbitragem no h recurso e por isso no inconstitucional porque quem faz arbitragem j sabe, de antemo, que no vai ter recurso. Mas as partes podem convencionar o recurso? Podem, mas quem que vai fazer isso? As partes j gastaram uma fortuna com rbitro e ainda vo gastar mais dinheiro com recurso? As pessoas que querem o rbitro, confiam nele. Se vc quiser todos os recursos, v ao Judicirio. O princpio da inafastabilidade est no inciso XXXV, do art. 5, da CF consagra o direito de acesso aos tribunais, o direito de acesso Justia, o direito de ao, o direito de levar qualquer coisa ao Judicirio. Na constituio passada, esse princpio vinha com uma clusula que no existe mais e dizia o seguinte: A lei poder condicionar a ida ao Judicirio ao esgotamento das instncias administrativas. O que acontecia na poca: h vrias leis da poca que diziam que s se podia ir ao Judicirio se se esgotasse previamente a controvrsia. A CF/88 no previu mais essa ressalva. Por isso, no se admite mais a jurisdio condicionada, ou seja, que se exija o esgotamento administrativo pra a instaurao do processo jurisdicional. A jurisdio condicionada no teria 29

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sido recepcionada pela CF/88 que no mais faz a ressalva que a outra fazia. Contudo, no mbito da Justia Desportiva primeiro preciso esgotar as questes desportivas na Justia Desportiva. A nica exceo jurisdio condicionada a justia desportiva. A CF diz isso no art. 217. ressalvado esse caso, no haveria mais a jurisdio condicionada. H duas expresses em latim: a priori e a posteriori, muito usadas no nosso meio. A posteriori no depois e nem a priori no antes. A priori um tipo de juzo que se faz. O juzo a priori um juzo feito antes de experimentar a coisa. No experimentou, formula um juzo a priori, antes de vivenciar, j formou um juzo. , portanto, um juzo abstrato, que ignora as peculiaridades de uma situao concreta. Vc formula ignorando-a. o que acontece com o preconceito. O preconceito tem que ser do juzo a priori porque no conhece, mas j tem uma opinio a respeito do assunto. O juzo a posteriori aquele que se faz aps a experincia, aps vivenciar a situao concreta. Por isso as pessoas confundem a expresso a posteriori com depois. Isso em direito tem aplicaes fantsticas. O direito do sculo XIX era um direito estruturado com vrios a priori. O legislador tentava resolver todos os problemas a priori. O legislador se achava onipotente, como conseguia imaginar todos os problemas, j dava a soluo para todos os problemas. Percebeu-se, contudo, que a vida mais complexa do que se pode imaginar e o legislador comeou a perceber que talvez fosse melhor transferir para o juiz ver a melhor soluo, considerando as peculiaridades do caso. Boa-f, por exemplo, algo que s pode ser constatado a posteriori. A partir do momento que a CF no mais fala em jurisdio condicionada no pode mais haver proibio a priori de se ir ao Judicirio sem esgotar as instncias administrativas. Uma lei que proba aprioristicamente que algum v ao Judicirio sem esgotar as instncias administrativas uma lei inconstitucional porque a Constituio no permite mais isso. No se pode, em tese, estar proibido de ir ao Judicirio. Em tese, no pode. Por outro lado, pode ser que caso a caso, a pessoa no possa ir ao Judicirio sem esgotar a instncia administrativa. Pode ser que no caso concreto, a pessoa realmente no possa ir ao judicirio quando no caso concreto no demonstrar a necessidade de ir ao Judicirio. O Judicirio no pode agir desnecessariamente. Tosos ns que vamos ao Judicirio temos que demonstrar interesse e necessidade de ir ao Judicirio. Se h necessidade de discusso administrativa do tema, eu tenho que discutir administrativa, salvo se eu demonstrar a necessidade de ir ao Judicirio. Revelada a necessidade, possvel demandar porque no se pode proibir a priori. Se no caso concreto no se demonstrar a necessidade de se ir ao Judicirio o juiz no poder nem apreciar o pedido. Toda lei que exija o esgotamento administrativo para a propositura de uma ao perante o Poder Judicirio tem que ser interpretada da seguinte forma: essa proibio no pode ser em tese. A proibio s se justifica se no caso concreto no houver necessidade ir ao Judicirio. Ento, a proibio se controla a posteriori. Exemplo: para a lei de habeas data, s possvel impetrar habeas data se esgotar administrativamente o pedido. A interpretao correta dessa lei a seguinte: se eu no demonstrar a necessidade de ir ao Judicirio meu habeas data no ser admitido sem a soluo administrativa da controvrsia. Mesma coisa com a reclamao constitucional contra ato administrativo. A reclamao constitucional contra ato administrativo, pela lei, s pode ser utilizada se esgotar a instncia administrativa. Como se interpreta isso? Eu s posso entrar com a reclamao constitucional contra ato administrativo sem esgotar a instncia administrativa se demonstrar necessidade no caso concreto da reclamao. Ento, o controle deixa de ser prvio e passa ser caso a caso. Deixa de ser a priori e passa a ser a posteriori.

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melhor interpretar assim do que achar que toda lei que impe jurisdio condicionada inconstitucional. No assim porque realmente preciso demonstrar necessidade de ir ao Judicirio. Outra coisa: o princpio da inafastabilidade deixa claro que se pode procurar o Judicirio contra a leso ou a ameaa a direito. Isso deixa claro que eu tenho direito tutela preventiva. Qualquer questo pode ser levada ao Judicirio, mesmo o controle de atos administrativos discricionrios. E no s controle de validade. Os atos discricionrios tambm se submetem a controle de mrito. Vimos que o devido processo legal substancial tambm opera em relao ao direito administrativo. Ento atos discricionrios podem ser controlados pelo Judicirio no apenas em relao forma, mas tambm em relao ao seu mrito. A escolha irrazovel do administrador pode ser submetida ao controle jurisdicional. No partam da premissa do sculo XIX de que deciso administrativa discricionria no se sujeita controle do Estado de direito. Isso est completamente superado. Elas se submetem ao controle de validade e de mrito. Controla-se o mrito pelo princpio do devido processo legal substancial ou pelo princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade. Muito importante deixar isso claro. 6) Princpio do JUIZ NATURAL

O princpio do juiz natural aquele que garante que todos sero processados e julgados por juiz competente e imparcial. O princpio do juiz natural garante o juiz competente e o juiz imparcial. Todas as regras infraconstitucionais que visam estabelecer a competncia e a imparcialidade so regras que fazem valer o princpio do juiz natural. O que significa dizer que a todos garantido um juiz competente? Essa garantia de que o juiz tem que ser competente para julgar a nossa causa ela vai ser no mrito. Isso por causa do seguinte: o juiz tem que ser competente de acordo com critrios prvios e gerais de competncia. Ele tem que ser competente de acordo com os critrios estabelecidos pela lei. a lei que determina a competncia do juiz e o critrio da lei tem que ser geral, por regras gerais, abstratas, que valham para todos. Acontece no Brasil um absoluto desrespeito desse princpio. E um desrespeito escondido, dissimulado. O Presidente do Tribunal baixa uma portaria dizendo que designa o juiz tal para julgar a causa tal. Ora, isso violar o princpio do juiz natural porque o juiz da causa tal tem que ser o juiz competente de acordo com regras legais estabelecidas e no por deciso do Presidente do Tribunal. No ele que escolhe o juiz da causa. A garantia do juiz natural impede a escolha do juiz da causa que tem que ser aquele estabelecido em lei como competente e no aquele escolhido pelas partes ou pela autoridade do Judicirio. Por isso, existem regras de distribuio dos processos, que so distribudos para isso. Vc vai ao distribuidor para sortear qual vai ser o Juzo para que no se escolha o Juzo e, assim, garantir a imparcialidade. O juiz no pode ser designado para uma causa. Tambm protege o juiz natural o fato de que o juiz no pode escolher a sua competncia. Ele no julga o que ele quer. As regras de competncia so legais e so indisponveis. No pode o juiz delas dispor (princpio da indisponibilidade da competncia). Isso uma garantia do juiz natural. O juiz natural no pode ser um tribunal de exceo. O que isso? um rgo jurisdicional criado para aquilo, para julgar determinado conflito. Surge um conflito e se cria um rgo jurisdicional para julgar aquele conflito. Isso viola o juiz natural que garante que todos 31

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sero julgados por um tribunal j constitudo. Se eu crio um juzo de exceo crio juzo extraordinrio s para julgar determinada causa. Por isso que se diz que o princpio do juiz natural impede a constituio do juiz depois do fato. O juiz extraordinrio, o tribunal de exceo, o juiz constitudo depois do fato, ferem o princpio do juiz natural. O princpio do juiz natural no tem previso literal na Constituio. Vc retira o juiz natural de dois incisos do art. 5, da CF, o XXXVII e o LIII. XXXVII No haver juzo ou tribunal de exceo. LIII Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. Esses dois incisos somados garantem o juiz natural. Caso interessante da jurisprudncia do Supremo e que demonstra at onde o princpio do juiz natural pode ir: Quando o Estado de Roraima foi criado pela CF/88, os juzes que atuavam no ento Territrio de Roraima eram juzes do DF, tanto que o TJ do Distrito Federal recebe o nome de Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Mas o Estado foi criado e o tribunal precisava ser criado e veio antes dos juzes. Foi constitudo um tribunal com 7 desembargadores. Veio o concurso. Feito isso, apareceu uma ao popular contra ato do TJ de Roraima. Quem iria julgar essa ao? O juiz que tinha acabado de passar no concurso e que ainda no era vitalcio. Ele teria que julgar um ato do tribunal ao qual estava vinculado administrativamente, sem nenhuma das garantias da magistratura. O STF entendeu que como nenhum juiz era vitaclio, em Roraima no havia, ento, juiz natural. Por que? Porque no havia quem pudesse julgar de maneira imparcial a causa, sem as presses que porventura pudessem acontecer. No havendo juzes competentes, o STF julgou a causa: Reclamao 417, julgada em 1993, Carlos Velloso o relator. Com isso terminamos o ponto 4 Princpios da Jurisdio jurisdio voluntria. JURISDIO VOLUNTRIA assunto bastante cobrado e devemos ter cuidado com ele. Devemos saber primeiro o que indiscutvel, o que no objeto de controvrsia nesse assunto. Depois a gente parte para a polmica. Comecemos com o trivial: A jurisdio voluntria uma atividade de fiscalizao da prtica de alguns atos jurdicos. Fiscalizar para qu? Pela jurisdio voluntria, o juiz fiscaliza a prtica de alguns atos jurdicos para integr-los, deixar os atos jurdicos ntegros, aptos produo dos efeitos jurdicos desejados. A jurisdio voluntria costuma ser necessria. O que significa isso? Significa que nos casos em que h jurisdio voluntria, no h opo da parte. Ele no pode obter aquele efeito jurdico sem a jurisdio voluntria. No h opo pelo autor. Ele no pode praticar aquele ato jurdico, seno sob a fiscalizao do juiz. Essa a regra. Tanto que algumas pessoas dizem que a jurisdio voluntria nada tem de voluntria, ela necessria. S que preciso lembrar que h casos de jurisdio voluntria opcional. o caso, por exemplo, da separao consensual. No havendo menor incapaz, eu posso ir ao cartrio ao invs 32 e vamos ao 5 ponto:

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de ir ao Judicirio. No h obrigatoriedade quanto a ir ao Judicirio, embora se possa ir ao Judicirio. A jurisdio voluntria um processo em que os poderes do juiz ganham um poder especial. Em que tem mais ou grandes poderes. um processo estruturado de acordo com o princpio inquisitivo, ou seja, atribui-se ao juiz poderes maiores de conduo e de deciso da causa. Um exemplo disso que vrios procedimentos de jurisdio voluntria podem ser instaurados ex officio. Na jurisdio voluntria h necessidade de citao de todos os interessados. errado se dizer que em jurisdio voluntria no h contraditrio. Claro que h! preciso citar todas as pessoas que possam ter algum interesse naquele pedido. Um exemplo: na interdio, que jurisdio voluntria, eu tenho que citar o sujeito. Mesmo que ele esteja em coma, para que o curador dele o defenda. Art. 1.105, do CPC. E os interessados tm prazo de 10 dias para manifestar-se. A jurisdio voluntria se decide por sentena que apelvel, como qualquer sentena. A jurisdio voluntria costuma ser jurisdio de natureza constitutiva. Criam-se situaes jurdicas novas, ou alteram-se situaes jurdicas j existentes, extinguem-se situaes jurdicas. Uma marca da jurisdio voluntria o art. 1.109: Art. 1.109, CPC: O juiz decidir o pedido no prazo de dez dias. No porm obrigado a observar critrios de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna. Esse artigo est no CPC desde que foi promulgado. uma regra de 1976, feito portanto, durante a ditadura militar, uma poca bem conservadora. Esse artigo, surpreendentemente, d ao juiz amplos poderes. O juiz no precisa se ater legalidade. Ele tem uma margem discricionria maior. Esse artigo da mesma poca que o art. 126, do CPC: Art. 126, CPC: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe- aplicar as normas legais (tem que aplicar as normas legais), no as havendo recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito. Art. 127, CPC: O juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei. Ento, o art. 1.109 , para a poca, revolucionria porque o nosso sistema da poca era: o juiz decide com base na lei. O art. 1.109 uma hiptese de juzo de equidade. Vc abre o sistema. Permite que o juiz decida de acordo com o que, no caso concreto, aparea como a melhor soluo. com base nesse artigo que a jurisprudncia sempre admitiu guarda compartilhada. A guarda compartilhada de filhos foi regulamentada no ano passado por uma lei. Mas isso existe h muitos anos. O fundamento: Art. 1.109. Para a separao consensual vale o art. 1.109. Hoje j tem previso expressa, mas surgiu dessa liberdade. 33

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Na interdio, que jurisdio voluntria, o interditando tem que ser interrogado. indispensvel ao procedimento da interdio. Como interrogar um sujeito em coma? Num caso como este, o juiz aplica o art. 1.109 e diz neste caso, o interrogatrio dispensvel porque no h como fazer interrogatrio com algum em coma. Ele adaptou o procedimento da jurisdio voluntria sem se ater legalidade estrita. O art. 1.109 areja a jurisdio voluntria. A ltima caracterstica geral da jurisdio voluntria diz respeito participao do Ministrio Pblico. O que o professor vai falar agora um verdadeiro clssico concursal: o art. 1.105 diz o seguinte: Art. 1.105. Sero citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministrio Pblico. Houve uma primeira interpretao no sentido de que em qualquer jurisdio voluntria, o MP tem que intervir. Se o caso de jurisdio voluntria, o MP tem que intervir. Essa foi a primeira interpretao, que acabou superada. A interpretao que prevalece hoje : O MP s intervm em jurisdio voluntria nos casos em que houver interesse que justifique essa interveno. No basta ser jurisdio voluntria. preciso que se compatibilize o art. 1.105 com as regras de interveno do MP para que s haja essa interveno quando houver interesse. Essa histria de intimar o MP a cada separao da poca em que o MP velava pelo casamento, era curador do casamento. Ele tinha que estar ali pra no deixar o casamento se dissolver assim, quando havia s desquite. Era algo inacreditvel imaginar que em alguma poca da histria da humanidade as pessoas no podiam se divorciar, mesmo um brigando com outro. Isso porque a unio do casamento era indissolvel. Mas hoje, a historia do MP intervir na separao no tem mais sentido. Por isso, quando no h o interesse de menores na ao de separao ou divrcio, o MP se recusa a se manifestar. Ento, importante casar o que diz o art. 1.105 com essa nova percepo do MP. No basta ser jurisdio voluntria para o MP intervir. Isso o bsico, trivial, mnimo que temos que saber sobre jurisdio voluntria. A discusso sobre jurisdio voluntria outra: Natureza da Jurisdio Voluntria Discute-se qual a natureza da jurisdio voluntria. H duas grandes correntes no Brasil: 1) A jurisdio voluntria no jurisdio. Seria uma atividade administrativa. O juiz, na jurisdio voluntria atuaria como administrador e no como juiz, na sua atividade jurisdicional. Seria como um tabelio, oficial de cartrio. Essa a corrente majoritria. Isso porque sofre influncia muito grande dos italianos, nunca pensaram muito sobre o tema e continuam seguindo a doutrina italiana do incio do sculo XX: a jurisdio voluntria no jurisdio, administrao pblica. USP, PUC paulista. O argumento deles que no h jurisdio porque no h lide. Como na jurisdio voluntria no h lide, no h jurisdio. A, tudo o mais consequncia. No havendo jurisdio no se pode falar em ao de jurisdio voluntria, em requerimento de jurisdio voluntria. Requerimento se usa para jurisdio voluntria. A doutrina diz que no se deve chamar de ao. No h ao, s requerimento. No h processo (porque processo s se for jurisdicional), h procedimento (em jurisdio voluntria s h procedimento). E dizem que no h parte. S h interessados. No se pode nunca falar para essa corrente que existe uma parte autora na jurisdio voluntria. Ru? No. S 34

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interessado. A palavra parte no designa os sujeitos no processo. Por tudo isos, dizem que no h coisa julgada. S h precluso. Coisa julgada, no porque isso exclusivo da jurisdio. Sempre que numa prova de concurso se pedir para falar sobre a natureza jurdica da jurisdio voluntria, vc vai ter que reservar pelo menos um pargrafo para explicar isso que foi dito: para doutrina majoritria brasileira, jurisdio voluntria no atividade jurisdicional, atividade de administrao de interesse privado e no jurisdicional porque no h lide e no sendo jurisdicional porque no h lide, no h a co, s requerimento, no h processo, s procedimento, no h partes, mas interessados ... 2) A jurisdio voluntria jurisdio. Para essa corrente, no correto dizer que s h jurisdio se houver lide e alm do mais, pode haver lide em jurisdio voluntria. No correto dizer que nunca h lide porque pode haver lide. O que acontece que l pode no haver lide. Se o cara est em coma, qual a lide que vai ter a? Eu quero mudar meu nome. Qual a lide que vai ter a? Tanto pode haver lide que em que citar os interessados. Exemplo: retificao de registro imobilirio. Isso jurisdio voluntria. Mas preciso citar os vizinhos porque pode ser que seja possvel eu vc queria mudar o registro para aumentar seu terreno e invadir a terra do vizinho. O vizinho pode discordar, no admitir a retificao e nasce a lide. A interdio, o cara pode estar em coma. Mas e se no tiver? O pai est l, curtindo a vida, milionrio. Os filhos querem interdita-lo e prova que no prdigo, que no doido. Se vc defende que jurisdio, tudo mais consequncia. A defende que h ao, vai ter que defender que h processo, que h parte e que vai ter coisa julgada. Porque tudo isso consequncia da jurisdio.

Duas observaes: A doutrina que defende que a jurisdio voluntria no jurisdio doutrina de uma poca em que no se falava de processo administrativo. No mbito administrativo, era s procedimento. No havia direito ao contraditrio no mbito administrativo. Processo era palavra reservada para o mbito jurisdicional. Se ele defendia que atividade era administrativa, como poca no havia processo administrativo, era preciso dizer que se tratava de procedimento administrativo. Hoje, mesmo aqueles que defendem que a jurisdio voluntria no jurisdio, atividade administrativa, no podem recusar a natureza de processo. H contraditrio, h processo administrativo na jurisdio voluntria. O processo administrativo entre ns foi garantido pela Constituio de 1988 (garantiu expressamente o direito ao contraditrio no mbito administrativo). Ento, essa historia de que s h procedimento, nem para os adeptos dessa corrente d certo. Vc pode ser coerente, dizer que administrativo e dizer que h processo. Os autores permanecem com o pensamento de uma poca que no existe mais. preciso fazer atualizao que muitos autores no fazem. Ficam repetindo que no h processo, s h procedimento, esquecendo que isso vem de uma poca em que no havia processo administrativo. Hoje, no existe atividade estatal que no seja sobre o contraditrio. Segunda observao: essa histria de que no h coisa julgada em jurisdio voluntria uma brincadeira. Quem diz que no tem coisa julgada se baseia em um artigo do CPC e quem diz que tem coisa julgada se baseia no mesmo artigo: Art. 1.111. A sentena poder ser modificada sem prejuzo dos efeitos j produzidos se ocorrerem circunstncias supervenientes. Um corrente diz assim: Ta vendo que no tem coisa julgada? Eu posso modificar a sentena. A a outra diz: Ta vendo como tem coisa julgada? Eu no posso modificar a 35

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sentena. Eu s posso modificar com fato superveniente. Se eu s posso mudar se houver fato superveniente, se no mudar nada, eu no posso modificar. A fica essa briga. A redao no clara, mas diz o seguinte: no pode mudar. A sentena imutvel. Se vier um fato posterior a ela, claro que pode mudar a sentena, mas pode mudar qualquer uma e no s a de jurisdio voluntria. Transitou em julgado hoje a deciso contenciosa dizendo que o ru tem que pagar 10 mil reais. Se amanh o ru pagar os 10 mil, a sentena pode ser executada? No porque fato posterior a ela impede que seja executada. Aqui regra e garante a coisa julgada. Se no houver fato superveniente imodificvel.

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