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REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del Estado Anzotegui Barcelona, treinta y uno (31) de enero de dos mil seis (2006) 194 y 145 ASUNTO: BP02-R-2005-001249 Se contrae el presente asunto a recurso de apelacin, interpuesto por el profesional del derecho PEDRO RAFAEL ROJAS MACHADO, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado, bajo el nmero 65.568, en representacin de la parte demandada; asimismo, adhesin a la apelacin por el profesional del derecho MODESTO GARCIA SALEH, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado, bajo el nmero 89.655, en representacin de la parte actora, contra sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del Estado Anzotegui, con sede en la ciudad de El Tigre, en fecha 10 de octubre de 2005, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara el ciudadano DOMENICO DI ZILLO FARIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cdula de identidad nmero V- 6.273.355, contra la sociedad mercantil HUABEI PETROLEUM SERVICES, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripcin Judicial del Estado Anzotegui, en fecha 07 de abril de 1999, bajo el nmero 22, Tomo 4-A.Recibidas las actuaciones en esta alzada, en fecha 22 de noviembre de 2005, conforme a lo establecido en el artculo 163 de la Ley Orgnica del Trabajo, se fij oportunidad para la celebracin de la audiencia oral y pblica, la cual se efectu el da veinte (20) de enero de 2005, siendo las nueve y treinta minutos de la maana (09:30 am), comparecieron al acto, los profesionales del derecho MAIGRE ALEJANDRA MIRABAL LUNA y PEDRO RAFAEL ROJAS MACHADO, inscritos en el Instituto de Previsin Social del Abogado, bajo los nmeros 67.295 y 65.568, respectivamente, en representacin de la parte demandada recurrente, asimismo, compareci el ciudadano DOMENICO DI ZILLO FARIA, venezolano, mayor de edad, titular de
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la cdula de identidad nmero V- 6.273.355, parte actora, acompaado por el abogado MODESTO GARCIA SALEH, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado, bajo el nmero 89.655, quien se adhiri a la apelacin interpuesta por la empresa demandada.I Aduce la representacin judicial de la parte demandada recurrente, en fundamento de su recurso de apelacin, que la empresa demandada HUABEI PETROLEUM SERVICES, S.A., en el curso del proceso neg la existencia de una relacin de trabajo entre las partes contendientes en juicio; pues, lo que realmente los una era una relacin de carcter mercantil; por lo que, considera que el Tribunal A quo al momento de proferir su sentencia, err al dejar establecido la existencia de una relacin laboral entre las partes; en virtud de que, corren insertas en las actas procesales pruebas suficientes que demuestran todo lo contrario. Asimismo, sostiene el apoderado judicial de la demandada, hoy recurrente, que el Tribunal A quo al momento de proferir su sentencia, err al establecer que el rgimen jurdico aplicable a la relacin de trabajo de las partes en juicio, es la Ley Orgnica del Trabajo; cuando, a su decir, lo lgico y procedente era aplicar las disposiciones contenidas en la Convencin Colectiva Petrolera; que en todo caso, es el rgimen jurdico esgrimido por el actor en su escrito libelar, que constituye su pretensin. Por tanto, solicita a este Tribunal Superior declare con lugar el presente recurso de apelacin y revoque la sentencia proferida por el Tribunal A quo. Por su parte, la representacin judicial de la parte actora, fundamenta su adhesin a la apelacin ejercida por la empresa demandada, al considerar que el Tribunal A quo err al no establecer en su sentencia que la forma de terminacin de la relacin de trabajo fue el retiro justificado, basando su decisin en el hecho de que, el trabajador reclamante no logr demostrar en los autos, que la empresa accionada haya alterado las condiciones del trabajo, que lo motivaran forzosamente a retirase de sus labores habituales. Arguye, adems la representacin judicial de la parte actora recurrente que, el Tribunal A quo err en el clculo del salario integral y el concepto de utilidades, pues las mismas no se corresponden al salario mensual establecido por ste -Tribunal A quo-, en su sentencia. Por tanto, solicita a este Tribunal Superior revise a fondo dichos conceptos y declare con lugar la adhesin a la apelacin.

II Para decidir con relacin a la presente apelacin, esta alzada debe observar: En la celebracin de la audiencia oral y pblica ante esta alzada, se admiti la adhesin a la apelacin ejercida por la parte actora. Siendo as, este Tribunal Superior considera necesario acotar que, la adhesin a la apelacin es una figura jurdica que encuentra su basamento legal o jurdico en las disposiciones establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil y que es viable o
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procedente en los casos laborales, por remisin expresa del artculo 11 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo; as tenemos que, esta figura no es ms que el derecho que tiene una de las partes de adherirse a la apelacin formulada por su contraria, cuando se sienta agraviado en todo o en parte por una sentencia. La adhesin a la apelacin puede tener por objeto los mismos trminos en los cuales se basa la apelacin de la parte contraria o por el contrario puede basarse en argumentos diferentes u opuestos al del apelante y la oportunidad para hacerlo, de conformidad a las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, es desde la fecha en la que el Tribunal Superior recibe el expediente, hasta el acto de informes; empero, como quiera que en el nuevo proceso laboral fue suprimida la oportunidad para que las partes contendientes en juicio presenten sus respectivos informes, debe entenderse entonces que es hasta la fecha de la celebracin de la audiencia oral y pblica ante el Tribunal de segunda instancia. En tal sentido, slo a los fines ilustrativos del presente fallo y a manera de aclarar los argumentos de la representacin judicial de la empresa demandada con relacin a este particular, el Cdigo Procesal Civil, dispone textualmente lo siguiente en materia de adhesin a la apelacin: Artculo 299: Cada parte puede adherirse a la apelacin interpuesta por la contraria. Artculo 300: La adhesin puede tener por objeto la misma cuestin objeto de la apelacin, o una diferente o an opuesta de aqulla. Artculo 301: La adhesin a la apelacin deber formularse ante el Tribunal de alzada, desde el da en que ste reciba el expediente, hasta el acto de informes. Por tanto, indistintamente que la adhesin a la apelacin interpuesta por la representacin judicial de la parte actora, verse sobre puntos diferentes a la apelacin ejercida por la representacin judicial de la empresa demandada; considera este Tribunal Superior que en modo alguno, se viola el derecho a la defensa y al debido proceso de la accionada, antes por el contrario honra las instituciones constitucionales tales como, el principio de la doble instancia y el derecho a la defensa; pues, ello obliga a esta alzada a la revisin completa del expediente, conociendo as, de todas las cuestiones objetos de la apelacin y de la adhesin a la apelacin y as se deja establecido. Ahora bien, con relacin a la apelacin interpuesta por la representacin judicial de la empresa demandada observa este Tribunal Superior de la revisin de las actas procesales que conforman el presente expediente que, ciertamente como aduce la parte demandada recurrente, en la oportunidad de la contestacin de la demanda, aleg que el trabajador reclamante si mantuvo una relacin de trabajo con la accionada de autos, pero, no en el perodo que el actor esgrime en su escrito libelar; vale decir, desde el da 15 de septiembre de 2002 hasta el 22 de octubre de 2004; sino, durante el lapso comprendido entre el 21 de febrero de 2000 al 24 de junio de 2001; pues, luego de esa relacin laboral, el vnculo que continu uniendo a las partes contendientes en juicio, era una relacin de carcter netamente mercantil; en virtud de que, el ciudadano DOMENICO DI ZILLO FARIA, present a la empresa accionada una oferta de trabajo, a travs de otra empresa y es as como nuevamente volvieron a vincularse en una relacin de carcter comercial. En este sentido, ha sido reiterado el criterio establecido por la Sala de Casacin Social del
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Tribunal Supremo de Justicia, referente a que cuando existan dudas sobre la naturaleza de la vinculacin entre las partes contendientes en juicio; es decir, si la relacin es de carcter laboral o mercantil; debe aplicarse el test de la laboralidad, cuyos tems la misma Sala ha diseado. Asimismo, cuando surjan dudas, sobre la continuacin o no de una vinculacin de carcter laboral, es procedente aplicar la disposicin contenida en el artculo 8 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, el cual establece el principio de conservacin de la relacin laboral y textualmente seala: Artculo 8: Enunciacin. Los principios aludidos en el literal e) del artculo 60 de la Ley Orgnica del Trabajo sern, entre otros y sin perjuicio de su previsin expresa en la legislacin laboral, los siguientes (8): () d) Conservacin de la relacin laboral: I) Presuncin de continuidad de la relacin de trabajo, por virtud de la cual en caso de duda sobre la extincin o no de sta, deber resolverse a favor de su subsistencia. () (Subrayado de esta alzada) Es decir, entiende este Tribunal Superior que aplicando la disposicin contenida en el artculo precedente, en el caso que hoy nos ocupa si existen dudas acerca del hecho de que la vinculacin entre las partes finaliz o no, debe presumirse la continuidad de la misma y as se deja establecido. Luego, considera este Tribunal Superior que no es menester aplicar al presente caso el test de la laboralidad que establece la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia; pues, de la revisin de las actas procesales, especficamente de las pruebas aportadas por ambas partes claramente se evidencia que la vinculacin que existi entre las partes, hoy en juicio, es de carcter laboral y ello se patentiza de los mismos trminos del contrato de oferta de servicio que corre inserto en los folios 268 al 270; e influye bastante el nimo de esta sentenciadora para dejar establecido que la relacin entre las partes es de carcter laboral, el hecho de que la empresa que ofrece el servicio a la empresa demandada HUABEI PETROLEUM SERVICES, S.A., es una firma personal que gira bajo la nica responsabilidad de su firmante, quien es, el ciudadano DOMENICO DI ZILLO FARIA, segn consta del registro mercantil que corre inserto en los folios 263 al 267 y que adems el aludido contrato en su clusula segunda establece: () La oferta cubre un total de CIENTO SESENTA HORAS (160 H) por mes de Servicios de Ingeniera (); es decir, dicha clusula, pauta la obligacin por parte de lo que la empresa demandada afirma ser una empresa mercantil, que no es otra cosa que una firma personal de prestar servicios durante ciento sesenta horas (160 h). De una simple operacin aritmtica puede constatarse que esas ciento sesenta horas (160 h) al mes de que trata el contrato, se traducen en lo que seran cuarenta horas (40 h) semanales, lo que se corresponde a la jornada ordinaria de trabajo establecida en la Ley Orgnica del Trabajo. En razn de ello, se pregunta esta sentenciadora dnde queda la autonoma del nico responsable de la firma personal para poder prestar sus servicios personales o mercantiles a otras empresas, si en virtud del contrato suscrito con la empresa demandada de autos se encuentra obligado a prestarle sus servicios ciento sesenta horas (160 h) al mes. De modo pues que, este Tribunal Superior aplicando el principio de la primaca de la realidad o de los hechos, sobre las formas o apariencias en los actos que se generen de una relacin de trabajo; no puede ms que, dejar establecido la existencia de una relacin laboral entre las partes, como acertadamente lo
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estableci el Tribunal A quo en su sentencia y as se deja establecido. Por tanto, en virtud de los razonamientos precedentemente establecidos, este Tribunal Superior considera menester declarar sin lugar la apelacin ejercida por la representacin judicial de la empresa demandada y as se deja establecido. Ahora bien, con relacin a la adhesin a l apelacin de la parte actora este tribunal Superior debe sealar que comparte plenamente el criterio establecido por el Tribunal A quo en su sentencia referente al retiro justificado que alega la parte actora en su escrito libelar, conforme a los literales f) y g) del artculo 103 de la Ley Orgnica del Trabajo; ya que, a decir del actor, la empresa demandada no le cancelaba todos los conceptos laborales que le correspondan, establecidos en la precitada Ley, lo que trajo como consecuencia que el actor se retirara justificadamente de la empresa demandada; dichos alegatos no fueron probados en autos por el actor reclamante, vale decir, el trabajador no demostr condicin alguna que alterara o desmejorara su actividad laboral dentro de la empresa accionada. En criterio de este Tribunal Superior, mal puede sostenerse que luego de haberse mantenido trabajando ms de dos (02) aos bajo tales condiciones, luego sas condiciones resultaron desventajosas y por ello, se resuelve retirarse del cumplimiento de sus obligaciones. Por tanto, considera este Tribunal Superior que debe desestimarse la apelacin de la parte actora en este particular y as se deja establecido. En este sentido, se hace preciso sealar que el hecho de que el Tribunal A quo al momento de proferir su sentencia, haya establecido como rgimen jurdico aplicable a la relacin de trabajo entre las partes la Ley Orgnica del Trabajo, en lugar de la Convencin Colectiva Petrolera, que en todo caso es el rgimen jurdico pretendido por el actor en su escrito libelar; en nada viola el derecho a la defensa de ninguna de las partes; al contrario, comporta una clara aplicacin del principio iuria novit curia, el cual dispone que las partes dentro de un proceso deben dar al Juez los hechos, porque el Juez es conocedor del derecho y debe aplicarlo; precisamente lo ocurrido en el caso de marras, el Tribunal A quo con vista a los hechos explanados por ambas partes en el curso del proceso, lleg a la conclusin de que el rgimen jurdico aplicable al presente caso es la Ley Orgnica del Trabajo; criterio ste compartido y acogido por este Tribunal Superior y as tambin se establece. Finalmente, con relacin al otro punto en que versa la adhesin a la apelacin de la parte actora, referente al error cometido por el Tribunal A quo en el clculo del salario integral y el concepto de utilidades, este Tribunal Superior de la revisin de las actas procesales que conforman el presente expediente, advierte que ciertamente como lo aduce el actor recurrente el Tribunal A quo, err en el clculo de dicho conceptos; por tanto, considera este Tribunal Superior que se hace menester declarar parcialmente con lugar la adhesin a la apelacin de la parte actora y as se establece. Este Tribunal en su condicin de alzada, en virtud de lo precedentemente establecido, pasa a establecer e indicar lo que le corresponde al trabajador reclamante por los conceptos antes mencionados y lo hace de la siguiente forma: Salario normal diario devengado: Bs. 56.666,66
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Alcuota de utilidades diaria: Bs. 18.888,88 Alcuota de bono vacacional; Bs. 1.416,66 Salario Integral diario Bs. 76.972,20 Salario Integral diario: Bs. 76.972,20 A) Prestacin por antigedad 112 das x Salario Integral (Bs. 76.972,20) = Bs. 8.620.886,40 B) Por concepto de Vacaciones anual y fraccionada 32,33 das x Salario Normal diario (Bs. 56.666,66) = Bs. 1.832.033,11 C) Bono vacacional, anual y fraccionado 15,66 das x salario normal diario (Bs. 56.666,66) = Bs. 887.399,89 D) Participacin en los beneficios (utilidades) anual y fraccionada D.1. Diciembre ao 2002 40 das x salario normal diario Bs. 56.666,66 = Bs. 2.256.666,40 D.2. Diciembre ao 2003 120 das x salario normal diario Bs. 56.666,66 = Bs. 6.799.999,20 D.3. Diciembre ao 2004 100 das x salario normal diario Bs. 56.666,66 = Bs. 5.666.666,00 Total de utilidades Bs. 14.723.331,60 Sub total Bs. 26.063.651,00

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Tribunal en su condicin de alzada declara sin lugar la apelacin interpuesto por la empresa demandada, parcialmente con lugar la adhesin a la apelacin de la parte actora y se reforma la sentencia objeto de apelacin en lo atinente al salario integral y al concepto de utilidades, condenndose a la empresa demandada cancelar a la parte actora la cantidad de Bolvares veintisis millones sesenta y tres mil seiscientos cincuenta y uno (Bs. 26.063.651). As se decide. III Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del Estado Anzotegui, administrando Justicia en nombre de la Repblica
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Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelacin interpuesta por el profesional del derecho PEDRO RAFAEL ROJAS MACHADO, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado, bajo el nmero 65.568, en representacin de la parte demandada, PARCIALMENTE CON LUGAR, adhesin a la apelacin por el profesional del derecho MODESTO GARCIA SALEH, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado, bajo el nmero 89.655, en representacin de la parte actora, contra sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del Estado Anzotegui, con sede en la ciudad de El Tigre, en fecha 10 de octubre de 2005, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara el ciudadano DOMENICO DI ZILLO FARIA, contra la sociedad mercantil HUABEI PETROLEUM SERVICES, S.A., en consecuencia, se REFORMA la sentencia objeto de apelacin en lo atinente al salario integral y al concepto de utilidades, condenndose a la empresa demandada cancelar a la parte actora la cantidad de Bolvares veintisis millones sesenta y tres mil seiscientos cincuenta y uno (Bs. 26.063.651). Se acuerda el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y correccin monetaria o indexacin, en los mismos trminos en que fueron acordados por el Tribunal A quo. As se decide. Regstrese, publquese, djese copia certificada de esta decisin y remtase el expediente al Tribunal de la causa. Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del Estado Anzotegui. En Barcelona, a los treinta y un (31) das del mes de enero del ao dos mil seis (2006). LA JUEZA, ABG. CORALLYS CORDERO DE DINCECCO

EL SECRETARIO ABG. OMAR MARTINEZ Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo las 03:03 minutos de la tarde, se public la anterior decisin. Conste.EL SECRETARIO ABG. OMAR MARTINEZ

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