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Jus Navigandi http://jus.com.br

Alexy brasileira ou a Teoria da Katchanga

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Publicado em 04/2012

George Marmelstein Lima (http://jus.com.br/revista/autor/george-marmelstein-lima)

Entre ns, vigora a teoria da Katchanga, j que ningum sabe ao certo quais so as regras do jogo. Quem d as cartas quem define quem vai ganhar, sem precisar explicar os motivos.
Certa semana, viajei para Floripa para ministrar minha aula no mdulo de direito constitucional na Emagis. Aps as aulas, dei uma volta pela cidade com alguns juzes federais que participaram do curso e, atravs deles, ouvi a seguinte anedota: Um rico senhor chega a um cassino e senta-se sozinho em uma mesa no canto do salo principal. O dono do cassino, percebendo que aquela seria uma tima oportunidade de tirar um pouco do dinheiro do homem rico, perguntou se ele no desejaria jogar. - Temos roleta, blackjack, texas holden e o que mais lhe interessar, disse o dono do Cassino. - Nada disso me interessa, respondeu o cliente. S jogo a Katchanga. O dono do cassino perguntou para todos os crupis l presentes se algum deles conhecia a tal da Katchanga. Nada. Ningum sabia que diabo de jogo era aquele. Ento, o dono do cassino teve uma idia. Disse para os melhores crupis jogarem a tal da Katchanga com o cliente mesmo sem conhecer as regras para tentar entender o jogo e assim que eles dominassem as tcnicas bsicas, tentariam extrair o mximo de dinheiro possvel daquele pote do ouro. E assim foi feito. Na primeira mo, o cliente deu as cartas e, do nada, gritou: Katchanga! E levou todo o dinheiro que estava na mesa. Na segunda mo, a mesma coisa. Katchanga! E novamente o cliente limpou a mesa. Assim foi durante a noite toda. Sempre o rico senhor dava o seu grito de Katchanga e ficava com o dinheiro dos incrdulos e confusos crupis. De repente, um dos crupis teve uma idia. Seria mais rpido do que o homem rico. Assim que as cartas foram distribudas, o crupi rapidamente gritou com ar de superioridade: Katchanga! J ia pegar o dinheiro da mesa quando o homem rico, com uma voz mansa mas segura, disse: Espere a. Eu tenho uma Katchanga Real!. E mais uma vez levou todo o dinheiro da mesa Ao ouvir essa piada, lembrei imediatamente do oba-oba constitucional que a prtica jurdica brasileira adotou a partir das idias de Alexy. Como do costume brasileiro, a teoria dos princpios de Alexy foi, em grande parte, distorcida quando chegou por aqui. Para compreender o que quero dizer, vou explicar, bem sinteticamente, os pontos principais da teoria de Alexy. Alexy parte de algumas premissas bsicas e necessariamente interligadas:

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(a) em primeiro lugar, a idia de que os direitos fundamentais possuem, em grande medida, a estrutura de princpios, sendo, portanto, mandamentos de otimizao que devem ser efetivados ao mximo, dentro das possibilidades fticas e jurdicas que surjam concretamente; (b) em segundo lugar, o reconhecimento de que, em um sistema comprometido com os valores contitucionais, freqente a ocorrncia de colises entre os princpios que, invariavelmente, acarretar restries recprocas entre essas normas (da a relativizao dos direitos fundamentais); (c) em terceiro lugar, a concluso de que, para solucionar o problema das colises de princpios, a ponderao ou sopesamento (ou ainda proporcionalidade em sentido estrito) uma tcnica indispensvel; (d) por fim, mas no menos importante, que o sopesamento deve ser bem fundamentado, calcado em uma slida e objetiva argumentao jurdica, para no ser arbitrrio e irracional. Os itens a, b e c j esto bem consolidados na mentalidade forense brasileira. Hoje, j existem diversas decises do Supremo Tribunal Federal aceitando a tese de relativizao dos direitos fundamentais, com base na percepo de que as normas constitucionais costumam limitar-se entre si, j que protegem valores potencialmente colidentes. Do mesmo modo, h menes expressas tcnica da ponderao, demonstrando que as idias bsicas de Alexy j fazem parte do discurso judicial. O problema todo que no se costuma enfatizar adequadamente o ltimo item, a saber, a necessidade de argumentar objetivamente e de decidir com transparncia. Esse ponto bastante negligenciado pela prtica constitucional brasileira. Costuma-se gastar muita tinta e papel para justificar a existncia da coliso de direitos fundamentais e a sua conseqente relativizao, mas, na hora do pega pra capar, esquece-se de fundamentar consistentemente a escolha. Por isso, todas as crticas que geralmente so feitas tcnica da ponderao por ser irracional, pouco transparente, arbitrria, subjetiva, antidemocrtica, imprevisvel, insegura e por a vai so, em grande medida, procedentes diante da realidade brasileira. Entre ns, vigora a teoria da Katchanga, j que ningum sabe ao certo quais so as regras do jogo. Quem d as cartas quem define quem vai ganhar, sem precisar explicar os motivos. Virglio Afonso da Silva conseguiu captar bem esse fenmeno no seu texto O Proporcional e o Razovel. Ele apontou diversos casos em que o STF, utilizando do pretexto de que os direitos fundamentais podem ser relativizados com base no princpio da proporcionalidade, simplesmente invalidou o ato normativo questionado sem demonstrar objetivamente porque o ato seria desproporcional. Para ele, a invocao da proporcionalidade [na jurisprudncia do STF] , no raramente, um mero recurso a um tpos, com carter meramente retrico, e no sistemtico (). O raciocnio costuma ser muito simplista e mecnico. Resumidamente: (a) a constituio consagra a regra da proporcionalidade; (b) o ato questionado no respeita essa exigncia; (c) o ato questionado inconstitucional. Um exemplo ilustrativo desse fenmeno ocorreu com o Caso da Pesagem dos Botijes de Gs (STF, ADI 855-2/DF). O Estado do Paran aprovou uma lei obrigando que os revendedores de gs pesassem os botijes na frente do consumidor antes de vend-los. A referida norma atende ao princpio da defesa do consumidor, previsto na Constituio. E certamente no deve ter sido fcil aprov-la, em razo do lobby contrrio dos revendedores de gs. Mesmo assim, a defesa do consumidor falou mais alto, e a lei foi aprovada pela Assemblia Legislativa, obedecendo formalmente a todas as regras do procedimento legislativo. A lei, contudo, foi reputada inconstitucional pelo STF por ser irrazovel e no proporcional. Que aspectos da proporcionalidade foram violados? Ningum sabe, pois no h na deciso do STF. Katchanga! No fundo, a idia de sopesamento/ balanceamento/ ponderao/ proporcionalidade no est sendo utilizada para reforar a carga argumentativa da deciso, mas justamente para desobrigar o julgador de fundamentar. como se a simples invocao do princpio da proporcionalidade fosse suficiente para tomar qualquer deciso que seja. O princpio da proporcionalidade a katchanga real! No pretendo, com as crticas acima, atacar a teoria dos princpios em si, mas sim o uso distorcido que se faz dela aqui no Brasil. Como bem apontou o Daniel Sarmento: muitos juzes, deslumbrados diante dos princpios e da possibilidade de, atravs deles, buscarem a justia ou o que entendem por justia -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta euforia com os princpios abriu um espao muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jarges grandiloqentes e com a sua retrica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princpios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras varinhas de condo: com eles, o julgador de planto consegue

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fazer quase tudo o que quiser (SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Lmen Juris, 2006, p. 200). Sarmento tem razo. Esse oba-oba constitucional existe mesmo. E no s entre os juzes de primeiro grau, mas em todas as instncias, inclusive no Supremo Tribunal Federal. Isso no significa dizer que se deve abrir mo do sopesamento. Alis, no d pra abrir mo do sopesamento, j que ele inevitvel quando se est diante de um ordenamento jurdico como o brasileiro que aceita a fora normativa dos direitos fundamentais. O que deve ser feito tentar melhorar a argumentao jurdica, buscando dar mais racionalidade ao processo de justificao do julgamento, atravs de uma fundamentao mais consistente, baseada, sobretudo, em dados empricos e objetivos que reforcem o acerto da deciso tomada. Abaixo a katchangada!

Por ter um pouco a ver com o post acima, cito a seguinte deciso do STF: HC 94194. Vou resumir o caso: Vicente Ares Gonzales um ex-policial civil acusado de envolvimento com a quadrilha que furtou o Banco Central de Fortaleza. Foi ele quem, supostamente, comandou a extorso mediante seqestro que culminou na morte de um dos principais responsveis pelo crime. Alm disso, ru pronunciado por homicdio pelo juiz da Vara do Jri e Execues Criminais de So Bernardo do Campo, no ABC paulista, e responde a processo por porte ilegal de arma e leso corporal na Vara Criminal e de Execues da Comarca de Varginha, em Minas Gerais. Sua priso preventiva foi decretada pelo juiz de primeiro grau (11a Vara/Ce), e foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 5a Regio, que foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justia, at que o STF resolveu soltar o dito cujo. Em termos polidos, o Min. Celso de Mello disse que o juiz do caso cometeu uma katchangada (confirmada pelo TRF e pelo STJ). Para o ministro, a deciso contestada apoiou-se em meras suposies destitudas de base emprica idnea, sequer indicando as razes de concreta necessidade que, se presentes, poderiam justificar a constrio do status libertatis (estado de liberdade). Particularmente, gosto dos votos do Min. Celso de Mello. J o elogiei aqui abertamente no caso da greve dos servidores pblicos e do voto sobre os tratados internacionais sobre direitos humanos. Mas tentei encontrar, no julgamento acima, qualquer fundamentao sobre o caso especfico que ele estava apreciando e no encontrei. Foi uma deciso genrica para um caso extremamente peculiar. A deciso dele cabe para qualquer outra situao. Uma Katchanga Real.

Autor
George Marmelstein Lima (http://jus.com.br/revista/autor/george-marmelstein-lima) Juiz Federal em Fortaleza (CE). Professor de Direito Constitucional.
http://georgemlima.blogspot.com (http://georgemlima.blogspot.com) https://plus.google.com/109415437095689343655/about (https://plus.google.com/109415437095689343655/about)

Informaes sobre o texto

Texto originalmente publicado no blog do autor - http://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-brasileira-ou-a-teoriada-katchanga/
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): LIMA, George Marmelstein. Alexy brasileira ou a Teoria da Katchanga. Jus Navigandi, Teresina, ano 17 (/revista/edicoes/2012), n. 3222 (/revista/edicoes /2012/4/27), 27 (/revista/edicoes/2012/4/27) abr. (/revista/edicoes/2012/4) 2012 (/revista/edicoes/2012) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto /21646>. Acesso em: 6 maio 2013.

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