La Consulta Previa A Pueblos Indigenas Estándares Internacionales

La consulta previa a pueblos indgenas
Los estndares del derecho internacional

Programa de Justicia Global y Derechos Humanos Universidad de los Andes
Csar Rodrguez Garavito, Meghan Morris (dirs.) Natalia Orduz Salinas y Paula Buritic
Coleccin Justicia Global documentos
JUSTICIA
global 2.
La consulta previa a pueblos indgenas. Los estndares del derecho internacional
JUSTICIA
global 2.
La consulta previa a pueblos indgenas. Los estndares del derecho internacional
Csar Rodrguez Garavito (dir.) Meghan Morris (dir.) Natalia Orduz Salinas Paula Buritic
Universidad de los Andes, Facultad de Derecho Programa de Justicia Global y Derechos Humanos
Documento nmero 2. Noviembre de 2010 JUSTICIA GLOBAL 2. La consulta previa a los pueblos indgenas. Los estndares del derecho internacional
Csar Rodrguez Garavito (dir.) Meghan Morris (dir.) Natalia Orduz Salinas Paula Buritic Editor general: Csar Rodrguez Garavito Coordinadora editorial: Camila Soto Mourraille Diseo y diagramacin: Anglica Ramos Correccin de textos: Marcela Garzn Diseo de cubierta: Alejandro Ospina
Universidad de los Andes / Facultad de Derecho Programa de Justicia Global y Derechos Humanos
Carrera 1 nm. 18A - 10, bloque F Telfonos: (571) 332 4099 - 339 4949, ext. 2388 www.justiciaglobal.info justiciaglobal@uniandes.edu.co Bogot, D. C., Colombia Ediciones Uniandes Carrera 1 nm. 19 - 27, edificio AU 6 Telfonos: (571) 339 4949 - 339 4999, ext. 2133, fax: 2158 http://ediciones.uniandes.edu.co infeduni@uniandes.edu.co Bogot, D. C., Colombia
ISSN: 2145-2369
Impresin: Cargraphics Av. El Dorado nm. 90 - 10 Telfono: 410 4977 Bogot, Colombia
Impreso en Colombia Printed in Colombia
2010 Justicia Global y Derechos Humanos Documentos. Todos los derechos reservados. Prohibida la reproduccin parcial o total, su registro en o transicin por un sistema de recuperacin de informacin, en ninguna forma ni por ningn medio sea mecnico, fotoqumico, electrnico, magntico, electro-ptico, por fotocopia o cualquier otro, sin autorizacin escrita de los editores.
Contenido
Introduccin
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Primera parte Las fuentes de derecho internacional sobre la consulta previa

Estndares de los rganos del sistema de las Naciones Unidas
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) Asamblea General de las Naciones Unidas Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR) Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC) Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas Foro Permanente de las Naciones Unidas para Cuestiones Indgenas
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16 18 21 22 25 26 27
28
Estndares de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos 31
Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos Comisin Interamericana de Derechos Humanos Corte Interamericana de Derechos Humanos 31
32 34 35 36 38 39
Estndares de organismos financieros multilaterales

Banco Mundial Banco Interamericano de Desarrollo (bid)
Otros instrumentos sobre responsabilidad empresarial
segunda parte Los temas fundamentales de la consulta previa en el derecho internacional

El alcance territorial de la consulta: tierras, territorios y pueblos indgenas
Derechos y deberes con respecto a las tierras y los territorios Deberes del Estado respecto a la proteccin de tierras y territorios Derechos sobre los recursos naturales
41
42
43 49
55 57 58
60 65
Situaciones en las que debe realizarse la consulta

Consulta de medidas legislativas y administrativas Consulta en proyectos que afecten la utilizacin, administracin y conservacin de los recursos naturales existentes en las tierras y territorios de los pueblos indgenas Consulta en situaciones adicionales a las contempladas en el Convenio 169
Los participantes de la consulta previa
68
Procedimiento para la consulta

La consulta de buena fe La consulta informada Una consulta culturalmente adecuada La consulta como medio para llegar a un acuerdo El carcter previo de la consulta
70 71 72 73 74 75 77 77 80 83
Efectos de la consulta previa

Consulta o consentimiento? Los efectos de la consulta previa
Las reparaciones por violaciones al derecho a la consulta

Deber general de reparar
83 Situaciones y aspectos propios de la reparacin a los pueblos indgenas 85 Formas de reparacin 89
Introduccin
La consulta previa a pueblos indgenas y grupos tnicos se ha convertido en uno de los temas ms difciles y controvertidos del derecho nacional e internacional de los derechos humanos. En efecto, en apenas dos dcadas, desde la adopcin del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en 1989, pas de ser un asunto relativamente especializado e invisible a ser el objeto de conflictos jurdicos, polticos y sociales en los que se juegan tanto intereses econmicos como la supervivencia de pueblos indgenas y otras comunidades tnicas alrededor del mundo. En Amrica Latina, por ejemplo, son muy conocidos casos como la discusin de quince aos sobre la consulta al pueblo uwa, en el contexto de un proyecto de exploracin petrolera en el oriente colombiano. Una disputa ms reciente e igualmente visible es la que surgi en Per en el 2009, a propsito de la falta de consulta a los pueblos indgenas amaznicos de leyes que afectaban directamente su economa y su cultura, y que generaron un violento enfrentamiento de profundas repercusiones polticas. A pesar de la importancia econmica, poltica y social de la consulta previa, los ordenamientos jurdicos nacionales y el derecho internacional se caracterizan por una notable dispersin y una marcada incertidumbre. No obstante la existencia de un instrumento internacional especfico sobre el tema (el Convenio 169 de la OIT) y del impulso adicional a la consulta en la Declaracin de la onu sobre Derechos de los Pueblos
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L A CO N S U LTA P R E V I A A P U E B LO S I N D G E N A S . Los estndares del derecho internacional
Indgenas (2007), muy pocos tribunales domsticos e internacionales, y escasos parlamentos nacionales, han desarrollado jurisprudencia y legislacin adecuados sobre el asunto. Los avances, aunque importantes, siguen siendo la excepcin a la regla, desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana hasta la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del pueblo saramaka contra Surinam en el 2008. Parte del desfase entre la importancia prctica y los magros avances jurdicos de la consulta, se debe a la proliferacin de normas de todo tipo que regulan el problema. Como se ver en las siguientes pginas, ellas van desde reglas de derecho duro (p. ej., leyes nacionales y tratados internacionales), vinculantes estrictamente para los Estados, hasta normas de derecho blando o derecho suave (p. ej., reglas operativas de organismos financieros multilaterales y cdigos de responsabilidad empresarial de firmas multinacionales), que operan ms como guas de conducta que como estndares jurdicos en sentido propio. Se trata de normas de naturaleza y contenidos muy diversos que, de hecho, frecuentemente chocan entre s porque establecen parmetros y protegen intereses distintos.1 Si bien este pluralismo jurdico no es infrecuente (especialmente en el mbito del derecho internacional), la falta de sistematizacin de los estndares existentes puede ir en detrimento de la proteccin eficaz de los derechos de las poblaciones protegidas por ellos; en este caso, los pueblos indgenas y otros grupos tnicos (como las comunidades afrodescendientes en Amrica Latina). Tal es, ciertamente, el caso de la consulta previa. Un segundo obstculo para la garanta del derecho a la consulta previa es la tendencia de los analistas, los jueces y los gobiernos a tratar el problema como si fuese un todo, es decir, como si el dilema consistiera slo en hacer o no hacer una consulta. Lo que esta perspectiva pierde de vista es el hecho de que la consulta consiste en un procedimiento con varios pasos y dilemas (desde la publicidad de los pormenores de un proyecto econmico que se planea ejecutar en territorio indgena, hasta los participantes y la duracin de la consulta), en cuyos detalles se juega el nivel de proteccin a los derechos de los pueblos y comunidades resguardadas. Por ello, en lugar de un estudio global del problema,
1.
Sobre las distintas visiones y regulaciones de los derechos de los pueblos indgenas, vase Csar Rodrguez Garavito y Luis Carlos Arenas, Derechos indgenas, activismo transnacional y movilizacin legal: la lucha del pueblo Uwa en Colombia, en Boaventura de Sousa Santos y Csar Rodrguez Garavito (eds.), 2007, El derecho y la globalizacin desde abajo: hacia una legalidad cosmopolita, Barcelona, Anthropos.
J U STI C I A GLOBAL 2.
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se requiere de un anlisis desagregado de los temas y pasos fundamentales de la consulta y de las repercusiones que tienen para los Estados, los pueblos indgenas, el sector privado y otros actores.2 Basndose en este doble diagnstico, el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos de la Universidad de los Andes emprendi un estudio sistemtico de las normas internacionales sobre esta cuestin, con el fin de elucidar los estndares aplicables a las consultas a pueblos indgenas en proyectos econmicos y decisiones legislativas y administrativas que los afecten. El presente documento muestra los resultados de este anlisis, en dos pasos. En la primera parte, se exponen con detalle la multiplicidad de fuentes jurdicas internacionales aplicables al asunto y se hace un esfuerzo de armonizacin legal para decantar el contenido del derecho internacional de la consulta previa. En la segunda parte, el eje del anlisis gira de las fuentes jurdicas a la regulacin de los problemas especficos de la consulta. Por las razones explicadas en esa seccin, se han escogido seis temas para este tipo de anlisis detenido: 1) el mbito territorial de la consulta, 2) las situaciones a las que se aplica la consulta previa, 3) los participantes en ella, 4) el procedimiento que debe seguir la consulta, 5) los efectos de sta y 6) las reparaciones de los daos ocasionados por la falta de consulta o la realizacin de una consulta inadecuada.
2.
Esta visin analtica de la consulta previa es desarrollada en Csar Rodrguez Garavito (en prensa), Ethnicity.gov: Global Governance, Indigenous Peoples and the Right to Prior Consultation in Social Minefields, en Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 17 (invierno).
Primera parte
Las fuentes de derecho internacional sobre la consulta previa
Siguiendo la estructura presentada en la introduccin, esta primera parte del documento describe las fuentes de derecho internacional sobre el derecho a la consulta previa. Para ello, revisa tres aspectos: el origen de la fuente, su evolucin y su alcance jurdico. El origen de la fuente se refiere al rgano o entidad que la expide; la evolucin, al curso que ha tenido cada fuente de derecho internacional en los temas relacionados con pueblos indgenas y consulta previa; y, finalmente, el alcance jurdico se refiere a si la fuente es vinculante jurdicamente o no, y para quines lo es. Las fuentes relevantes estn organizadas segn el rgano que las expidi y su grado de obligatoriedad. Por ello, se encontrarn primero aquellas de derecho duro, posteriormente las de derecho emergente (que tienen un carcter cada vez ms vinculante pero todava no obligatorio en sentido estricto) y al final las de derecho blando. En primer lugar, sern revisadas las expedidas por el sistema de las Naciones Unidas, comenzando por el Convenio 169 de la OIT y los pronunciamientos de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR), siguiendo con la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (Declaracin de los Pueblos Indgenas) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), los pronunciamientos emitidos por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones
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Unidas (Comit de Derechos Humanos), el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR), el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC), el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas y, por ltimo, las recomendaciones del Foro Permanente para Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas (Foro Permanente). En segundo lugar, sern descritas las fuentes de derecho regional sobre el tema, tales como los pronunciamientos y sentencias de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de la Organizacin de Estados Americanos (Proyecto de la OEA). En tercer lugar, se presentarn algunas directrices de organismos multilaterales como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo porque, a pesar de no ser vinculantes para los Estados por su carcter de derecho voluntario, emiten pronunciamientos que fijan algunos estndares sobre consulta previa, que influyen en la decisin de otorgar prstamos a los Estados. Por ltimo, sern tratados diferentes documentos sobre responsabilidad empresarial, que se pronuncian sobre la necesidad de realizar consultas previas y algunos procedimientos adecuados para lograrlas. Dichos documentos no vinculan ni a las empresas ni a los Estados.
Estndares de los rganos del sistema de las Naciones Unidas

Antes de analizar los pronunciamientos del sistema de las Naciones Unidas relacionados al tema de la consulta previa, es importante hacer un breve comentario sobre las dos diferentes connotaciones que toma el trmino pueblos en la normatividad internacional, dado que es una discusin transversal en los temas indgenas del derecho internacional de los derechos humanos. Por un lado, existe consenso sobre la connotacin del trmino pueblos cuando se equipara a los Estados y les confiere ciertos derechos. Ejemplo de este uso del trmino es la Carta de las Naciones Unidas, en cuyo prembulo se establece que [n]osotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a [].3 No se discute que los derechos derivados de esta connotacin estn en cabeza de los Estados, como el derecho a la libre determinacin definido por el PIDCP de la siguiente manera:
3.
Carta de las Naciones Unidas, 1945, prembulo.
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Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural.4 Por otro lado, existe un animado debate sobre el significado del trmino cuando se refiere a grupos indgenas y tribales. Algunas importantes fuentes que lo usan hacen explcita alguna aclaracin sobre su diferencia con el significado tradicional de pueblos que hace referencia nicamente a los Estados. Por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT expresa en el artculo 1.3 que [l]a utilizacin del trmino pueblos en este convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional.5 La Gua de Aplicacin de la OIT para este convenio explica que se acu el trmino pueblos y no el de poblaciones para grupos indgenas o tribales despus de largas discusiones, para expresar que reconoce que estos grupos tienen una identidad propia y no slo algunas caractersticas culturales y raciales comunes.6 Sin embargo, esta gua manifiesta que, a pesar de que el artculo 1.3 se introdujo por la preocupacin de los Estados de que tales grupos pudieran declararse independientes, el convenio no se manifiesta ni a favor ni en contra del derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas y tribales, dado que no es competente para definir el alcance de este trmino en el derecho internacional.7 De la misma manera, el PIDCP tambin diferencia entre el derecho a la libre determinacin y los derechos de las minoras. La observacin general 23 al artculo 27 del PIDCP, que trata sobre los derechos de las minoras, afirma que los derechos consagrados en este artculo son derechos individuales de las personas pertenecientes a las minoras, cuyo disfrute no debe menoscabar la soberana y la integridad territorial de un Estado parte y que no deben confundirse con el derecho a la libre determinacin establecido en el artculo primero del pacto, que se trata de un derecho perteneciente a los pueblos.8 La discusin toma un giro importante con la Declaracin de los Pueblos Indgenas del 2007, que reconoce explcitamente en su artculo 3
4. 5. 6. 7. 8.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 1966, A/RES/2200 A (xxi), art. 1(1) (de aqu en adelante, pidcp). Organizacin Internacional del Trabajo, Convenio OIT 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, 1989, art. 1(3) (de aqu en adelante, Convenio 169). Organizacin Internacional del Trabajo, Gua para la aplicacin del Convenio 169 de la OIT, 2007, p. 13 (de aqu en adelante Gua de Aplicacin, Convenio 169). Gua de Aplicacin, Convenio 169, p. 13. Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos, observacin general 23, Derechos de las minoras (art. 27), 1994, prrs. 1, 3.1, 3.2 (de aqu en adelante, Comit de Derechos Humanos, observacin general 23).
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el derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin.9 En las consideraciones del mismo documento se fundamenta el derecho en varias normas anteriores, como la Carta de las Naciones Unidas, el pidesc y el PIDCP, as como la Declaracin y el Programa de Accin de Viena, que afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinacin.10 Asimismo, en el acpite del documento se afirma que nada de lo contenido en la presente Declaracin podr utilizarse para negar a ningn pueblo su derecho a la libre determinacin, ejercido de conformidad con el derecho internacional.11 De esta manera, la declaracin se convierte en el primer instrumento internacional en el que no se elude la atribucin completa del derecho a la libre determinacin a los pueblos indgenas. Contra este teln de fondo, en lo que sigue sern presentados los rganos y pronunciamientos de las Naciones Unidas que han contribuido tanto a la expresin y evolucin del derecho a la consulta previa como al debate alrededor de los derechos humanos relacionados, tales como el derecho a la libre determinacin y los derechos que tienen los pueblos indgenas sobre sus tierras y territorios. Se analizarn los pronunciamientos en orden, de acuerdo con su nivel de obligatoriedad y por el rgano de las Naciones Unidas que los emiti, as: la OIT, la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Comit de Derechos Humanos), el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR), el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC); el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas y el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas (Foro Permanente).
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)

Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (1989)
La OIT fue fundada en 1919 y se convirti en la primera agencia especializada de la onu en 1946. Sus objetivos principales son promover los derechos laborales, fomentar oportunidades de empleo dignas, mejorar la proteccin social y fortalecer el dilogo al abordar temas relacionados
Naciones Unidas, Asamblea General, Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, 2007, art. 3 (de aqu en adelante, Declaracin de los Pueblos Indgenas). 10. Declaracin de los Pueblos Indgenas, acpite.
9. 11. dem.
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con el trabajo.12 En 1957, la OIT adopt el Convenio 107, que consagraba de manera general algunos derechos de los pueblos indgenas sobre los territorios que haban habitado tradicionalmente, pero no tocaba el tema de la consulta a las comunidades como mecanismo de proteccin de esos derechos. El convenio comenz a ser blanco de crticas por tender hacia la integracin a la modernidad de los pueblos indgenas, a los cuales denominaba poblaciones. Todo ello fue reconocido por una comisin de expertos convocada por el Consejo de Administracin de la OIT en 1986.13 Como producto de la revisin del mencionado convenio, en 1989 la OIT adopt el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, uno de los instrumentos ms antiguos e importantes de proteccin a las comunidades indgenas. Es una herramienta jurdica vinculante para los veinte pases que lo han ratificado desde entonces.14 El Convenio 169 establece la obligacin de realizar una consulta con los pueblos indgenas en una amplia variedad de casos susceptibles de afectarlos directamente, tales como la adopcin de medidas legislativas o administrativas (art. 6), la formulacin, aplicacin y evaluacin de planes y programas nacionales y regionales de desarrollo (arts. 6 y 7) y la autorizacin de cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras (art. 15).15 El convenio determina que la consulta debe hacerse de buena fe y que su finalidad debe ser intentar obtener el consentimiento de la comunidad o, por lo menos, llegar a un acuerdo. Ello lo desarrolla de manera amplia la Gua de Aplicacin del Convenio 169, que la OIT adopt como respuesta a numerosas solicitudes de los Estados parte, pueblos indgenas y organizaciones sociales que buscaban conocer con mayor profundidad el significado, el alcance y los impactos del convenio. En esta gua se manifiesta que los Estados debern celebrar consultas, incluso cuando se modifiquen disposiciones jurdicas sobre las tierras y el territorio, pero que los pueblos indgenas, como ningn segmento de la poblacin nacional de cualquier pas tiene derecho a vetar las polticas de desarrollo que afecte a todo el pas.16
12. Organizacin Internacional del Trabajo, Acerca de la OIT, disponible en http://www.ilo.org/global/
About_the_ILO/lang--es/index.htm.
13. Gua de Aplicacin, Convenio 169, p. 7; Organizacin Internacional del Trabajo, Convenio 107,
disponible en http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no107/lang--es/index.htm.
14. Los Estados parte del Convenio 169 son: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,
Dinamarca, Dominica, Ecuador, Fiyi, Guatemala, Honduras, Mxico, Nepal, Holanda, Noruega, Paraguay, Per, Espaa y Venezuela.
15. Convenio 169, arts. 6, 7, 15. 16. Gua de Aplicacin, Convenio 169, p. 14.
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Observaciones individuales de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) (1998-2009)

La CEACR fue establecida en 1926 para evaluar los informes de los Estados partes sobre los convenios que son auspiciados por la OIT. La comisin, que est compuesta por veinte juristas de diferentes pases, hace dos tipos de comentarios sobre la aplicacin de convenios y recomendaciones por los Estados que son aplicables a la consulta previa: observaciones individuales y pedidos de informacin adicional. Las observaciones individuales son publicadas anualmente y consisten en comentarios sobre la aplicacin de los convenios auspiciados por la OIT en un determinado Estado. En materia de consulta previa, se ha evaluado el cumplimiento del Convenio 169 por parte de los Estados en varias situaciones, desde el otorgamiento de licencias ambientales hasta decisiones sobre propiedad y proyectos extractivos. Las observaciones de la CEACR no son vinculantes, sino son indicadores del progreso de los Estados en la ejecucin efectiva de sus compromisos bajo el convenio. En general, las observaciones de la CEACR interpretan ampliamente las disposiciones del convenio, especialmente en el mbito de las situaciones en las cuales debe realizarse la consulta, que la CEACR aplica, entre otras circunstancias, a la adopcin de disposiciones jurdicas sobre propiedad de la tierra, en actividades de prospeccin y explotacin de recursos naturales, en el traslado de comunidades y en la adopcin, formulacin y aplicacin de medidas legislativas y administrativas, que incluyen los planes de desarrollo.17 Adicionalmente, reconoce la importancia de las tierras tanto ocupadas como utilizadas por las comunidades, as como los derechos sobre la totalidad de los territorios habitados tradicionalmente por las ellas.18
Reclamaciones presentadas en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT (1996-2006)

Los artculos 24 y 25 de la Constitucin de la OIT reconocen el derecho de todas las organizaciones profesionales de empleadores o trabajadores de presentar reclamaciones contra los Estados miembros por el incumplimiento de un convenio de la OIT ante el Consejo de Administracin
17. Ver, p. ej., Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, oit, Observacio-
nes individuales sobre el Convenio 169, Mxico, 1999; Per, 1999; Costa Rica, 2001; Per 2001.
18. Ver, p. ej., Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, oit, Observacio-
nes individuales sobre el Convenio 169, Per, 1999; Noruega, 2004; Bolivia, 2006; Colombia, 2007.
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de la misma organizacin. En el caso de presentarse una reclamacin, se constituye un Comit Tripartito, compuesto de miembros del Consejo de Administracin, para examinar la reclamacin y presentar recomendaciones. Aunque las recomendaciones de los comits tripartitos no son de obligatorio cumplimiento, si la respuesta del Estado acusado no es satisfactoria, la reclamacin y las recomendaciones correspondientes pueden ser publicadas por el Consejo de Administracin.19 Varias de las recomendaciones publicadas de los comits tripartitos sobre el cumplimiento del Convenio 169 por los Estados desarrollan el concepto de la consulta previa, su alcance y algunos aspectos del procedimiento que deben seguir los Estados para realizar una consulta eficaz y adecuada.
Asamblea General de las Naciones Unidas

Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (Declaracin de los Pueblos Indgenas, 2007)
La Declaracin de los Pueblos Indgenas fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en septiembre del 2007 con 143 pases a favor y cuatro en contra (Australia, Canad, Nueva Zelanda y Estados Unidos) y 11 abstenciones (Azerbaiyn, Banglads, Butn, Burundi, Colombia, Georgia, Kenia, Nigeria, Rusia, Samoa y Ucrania), mientras que 34 Estados no estuvieron presentes en la votacin. Posteriormente, los gobiernos de Australia y Colombia tambin decidieron adherirse, aunque este ltimo pas lo hizo sin aceptar el derecho integral a la consulta previa. La declaracin, si bien no es vinculante, s establece un compromiso poltico importante para los Estados que hacen parte de ella, as como un instrumento de presin para los que no la han firmado. La declaracin es el pronunciamiento ms reciente e importante en materia de la consulta previa, pues involucra plenamente el principio del consentimiento libre, previo e informado para el traslado de grupos indgenas de sus tierras, as como para la adopcin y aplicacin de medidas legislativas y administrativas que los afecten, entre otras situaciones.20 Adicionalmente, ordena a los Estados reparar todos aquellos bienes de orden intelectual, cultural o espiritual que los grupos indgenas hayan perdido sin su consentimiento libre, previo e informado.21
19. Organizacin Internacional del Trabajo, Procedimientos de la oit por va de reclamacin y queja,
disponible en http://www.ilo.org/ilolex/spanish/art2426s.htm.
20. Declaracin de los Pueblos Indgenas, arts. 10, 19, 28. 21. Ibdem, art. 11.
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Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

El Comit de Derechos Humanos es un rgano de monitoreo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y de su Protocolo Facultativo, creado por el pacto mismo. El comit emite tres tipos de pronunciamientos: a) observaciones generales cuando estima oportuno aclarar alguna de las disposiciones del PIDCP (art. 40.4, PIDCP); b) observaciones y recomendaciones a los pases que son parte del PIDCP y que resultan de la revisin que el comit hace de los informes peridicos que los Estados parte envan sobre su cumplimiento del PIDCP; y c) sentencias sobre casos individuales de violaciones de los derechos contenidos en el PIDCP.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) (1966)

El PIDCP fue adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y entr en vigor el 23 de marzo de 1976. El artculo 27 del PIDCP establece que [e]n los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.22 En su interpretacin del PIDCP, el Comit de Derechos Humanos ha reconocido el artculo 27 del documento, que protege los derechos individuales y culturales de las minoras, como una fuente de proteccin del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Como se vio, junto con el reconocimiento del derecho a la libre determinacin en el artculo 1 del documento, el artculo 27 ha desempeado un papel importante en el debate sobre el significado del trmino pueblo.
Observacin general 23 sobre el PIDCP (1994)

La observacin general 23 del Comit de Derechos Humanos, adoptada en 1994, desarrolla el alcance del artculo 27 del PIDCP sobre los derechos de las personas pertenecientes a las minoras. Si bien el artculo hace referencia a derechos individuales sobre asuntos principalmente culturales, la observacin los extiende a las comunidades, pues resalta el deber de los Estados de adoptar medidas positivas para proteger la identidad de
22. pidcp, art. 27.
23
las minoras. Al respecto, afirma que, [a]unque los derechos amparados por el artculo 27 sean derechos individuales, dichos derechos dependen a su vez de la capacidad del grupo minoritario para conservar su cultura, su idioma o su religin. En consecuencia, puede ser tambin necesario que los Estados adopten medidas positivas para proteger la identidad de una minora y los derechos de sus miembros a gozar de su cultura y su idioma y a practicar su religin, en comn con los otros miembros del grupo.23 La observacin tambin seala que los derechos culturales de estas minoras se relacionan ntimamente con sus recursos y territorios, puesto que la cultura se manifiesta de muchas formas, inclusive un modo particular de vida relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso de los pueblos indgenas, razn por la cual puede ser necesario adoptar medidas jurdicas positivas de proteccin y medidas para asegurar la participacin eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les [los] afectan.24 De esta manera, la observacin afirma que los derechos consagrados en el artculo 27 del PIDCP s implican el derecho de los grupos indgenas a participar en las decisiones que los afecten. Adicionalmente, la observacin contribuye al debate general sobre la conexin entre el artculo 27 sobre los derechos de las minoras y el artculo 1, que consagra el derecho a la libre determinacin. El documento ordena no confundir ambos tipos de proteccin, puesto que el derecho a la libre determinacin de los pueblos se rige por disposiciones separadas del pacto y no est reconocido por el Protocolo Facultativo, mientras que el artculo 27, al reconocer derechos de las personas individualmente consideradas, hace parte de la tercera parte del pacto y s forma parte del Protocolo Facultativo.25 Sostiene que el goce de los derechos consagrados en el artculo 27 no amenaza la soberana e integridad territorial del Estado, y destaca que el disfrute de una determinada cultura puede depender de aspectos ntimamente ligados con el territorio y el uso de los recursos naturales.26
Observaciones finales a Estados especficos (1997-2006)

Todos los Estados que han ratificado el PIDCP deben enviar un primer informe al ao siguiente de la ratificacin.27 Posteriormente, los informes peridicos de los pases han de ser enviados cada cinco aos.
23. Comit de Derechos Humanos, Observacin general 23, prr. 6.2. 24. Ibdem, prr. 7 25. Ibdem, prrs. 2, 3.1. 26. Ibdem, prr. 3.2. 27. PIDCP, art. 40.1.a.
24
A partir de estos informes, el comit emite observaciones finales a los pases, que en el tema de consulta han recalcado la importancia de elaborar consultas antes de llevarse a cabo medidas legislativas y administrativas o proyectos de exploracin y explotacin que puedan afectar a los pueblos indgenas, de tal forma que se respeten sus derechos al territorio y, como consecuencia, el derecho a gozar de su propia cultura.28 Estas observaciones no crean obligaciones jurdicas vinculantes, en estricto sentido, para los Estados parte.
Sentencias del Comit de Derechos Humanos (1988-2000)

El Primer Protocolo Facultativo del PIDCP prev la posibilidad y el procedimiento para que el Comit de Derechos Humanos reciba y considere comunicaciones de individuos sobre violaciones a los derechos del PIDCP.29 Si estas comunicaciones son admitidas por el comit, se resuelven mediante sentencias de ste que determinan si hubo o no violacin de los derechos contenidos en el PIDCP y, en caso de haber violaciones, se hacen recomendaciones al Estado parte para repararlas.30 La cantidad de quejas que ha recibido el comit desde el momento en que inici sus actividades, ha aumentado significativamente, hasta el punto que en el 2008 tena 416 peticiones individuales pendientes.31 Las sentencias, si bien han establecido la necesidad de consultar a los pueblos indgenas frente a medidas susceptibles de afectarlos, tambin han determinado que slo se ha cometido una violacin de los derechos contenidos en el artculo 27 del PIDCP cuando la interferencia del Estado en la actividad econmica y modo de vida del grupo tnico es grave, hasta el punto de privar a las personas pertenecientes a las minoras del derecho a disfrutar de su cultura. Por lo tanto, la violacin al mencionado artculo slo se da cuando est en juego la supervivencia de la cultura como resultado de un dao grave.32
28. Comit de Derechos Humanos, Observaciones finales a Australia (2000); Guyana (2000); Vene-
zuela (2001); Suecia (2002); Surinam (2004); Canad (2006); Estados Unidos (2006).
29. Naciones Unidas, Primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti-
cos, entrado en vigor 1976 (de aqu en adelante, Primer Protocolo Facultativo del PIDCP).
30. Primer Protocolo Facultativo del PIDCP. 31. Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Resumen estads-
tico de las quejas individuales consideradas por el Comit de Derechos Humanos con arreglo al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 2008, disponible en http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/stat2.htm.
32. Vase Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Anni rel y Jouni Nkkljrvi
v. Finlandia, U.N. Doc. CCPR/C/73/D/779/1997 (2001); Lnsmann y otros c. Finlandia, U.N. Doc. CCPR/C/52/D/511/1992 (1994); Apirana Mahuika y otros v. Nueva Zelanda, U.N. Doc. CCPR/C/70/D/547/1993 (2000), entre otras.
25
Si bien tales sentencias no son vinculantes para el Estado parte, s implican una obligacin de proveer las reparaciones necesarias al autor de la comunicacin.
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR)

El CEDR fue constituido como rgano de monitoreo tras la entrada en vigor del Convenio Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de la Discriminacin Racial en el ao 1969. El CEDR, entre otros pronunciamientos, emite recomendaciones a los Estados parte, que proponen medidas especficas para dar cumplimiento al convenio. Por otro lado, el CEDR elabora recomendaciones generales sobre la aplicacin de distintas disposiciones del convenio y sobre situaciones de discriminacin a grupos especficos. Adems, es competente para recibir casos y quejas individuales de discriminacin racial de ciudadanos de los Estados parte del convenio.33 Hasta el momento, la jurisprudencia del CEDR basada en casos individuales relacionados con grupos indgenas o con consulta previa no es significativa.
Recomendaciones del CEDR a los Estados

Las recomendaciones a los Estados del CEDR han buscado proteger a los pueblos indgenas instando a los Estados a crear marcos legislativos adecuados sobre sus derechos a las tierras y recursos, as como a determinar claramente cules son las tierras que tales pueblos han ocupado tradicionalmente y reconocer los derechos de los pueblos indgenas y tribales a poseer, desarrollar, controlar y utilizar sus tierras comunales y a participar en la explotacin, administracin y conservacin de los recursos naturales asociados a ellas.34 En materia de consulta, el CEDR ha emitido recomendaciones que exigen que existan procedimientos adecuados para realizarla y para lograr, en la medida de lo posible, un acuerdo.35 Las recomendaciones del CEDR no son jurdicamente vinculantes.
33. Convenio Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de la Discriminacin Racial,
1969, art. 14.

34. Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, Observaciones finales sobre Surinam,
cedr/C/64/CO/9, 28 de abril del 2004, prrs. 11-12; vase tambin Decisin 1 (67) sobre Surinam, cedr/C/DEC/SUR/4, 1 de noviembre del 2005, prr. 4.
35. cedr, Observaciones finales sobre Surinam, 2004, prr. 13.
26
Recomendacin general 23 del CEDR (1997)

La recomendacin general 23 de 1997, que se enfoca en el combate a la discriminacin a pueblos indgenas, insta a los Estados a que no se adopte decisin alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado.36 Adicionalmente, establece la necesidad de reconocer los derechos de los pueblos indgenas sobre sus tierras y territorios colectivos, as como la necesidad de que el Estado promueva medidas de reparacin efectivas cuando hayan sido privados de ellos.37 Aunque no es vinculante, esta recomendacin sirve como un criterio de interpretacin de las normas del convenio.
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC)

El CDESC es el rgano de expertos independientes que supervisa la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales por sus Estados parte. El CDESC se estableci en 1985, por una resolucin del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas (ecosoc). El comit recibe informes peridicos de los Estados parte sobre el cumplimiento de las disposiciones del pacto y realiza observaciones finales con respecto a ellos. El comit tambin hace observaciones generales sobre las disposiciones del pacto, que sirven de pauta interpretativa de los pronunciamientos hechos por el CDESC y del pacto, pero no tienen carcter vinculante. El CDESC no tiene facultad de revisar denuncias particulares, aunque est en proceso de ratificacin un proyecto de Protocolo Facultativo que se lo permitira.38
Observaciones finales del CDESC (1989-2009)

Varias de las observaciones finales del v instan a los Estados parte a consultar con los pueblos indgenas antes de adoptar decisiones que los afecten, y otros especficamente ordenan que se consiga el pleno consentimiento.39 En sus observaciones, menciona las disposiciones del Convenio 169, y la
36. cedr, recomendacin general 23 relativa a los derechos de los pueblos indgenas, 1997, prr.
4(d) (de aqu en adelante, cedr, recomendacin general 23).
37. cedr, recomendacin general 23, prr. 5. 38. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Vigilancia del ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales, disponible en http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/cescr/. 39. Ver, p. ej., cedr, observaciones finales a Ecuador, 2004, prr. 12.
27
necesidad de que el Estado consiga de los pueblos afectados su consentimiento antes de la realizacin de proyectos de explotacin de la madera o de los recursos mineros y antes de la realizacin de cualquier poltica que les [los] afecte, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT.40
Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas
El relator especial forma parte del sistema de procedimientos especiales de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Entre sus funciones est la de investigar formas de superar los obstculos existentes para proteger los derechos de los indgenas, recopilar informacin sobre violaciones de dichos derechos, realizar visitas a pases e informes sobre los puntos anteriores. El relator especial fue nombrado por primera vez en el 2001, y el relator actual James Anaya es el segundo en ocupar el cargo, que desempea desde el primero de mayo del 2008. El relator se pronuncia fundamentalmente a travs de informes anuales que presenta al Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y que se centran en temas especficos de la situacin de los pueblos indgenas. Adicionalmente, enva comunicaciones confidenciales con recomendaciones a los Estados basndose en informacin que recibe sobre violaciones o amenazas a los derechos indgenas, y realiza diferentes actividades de seguimiento a las recomendaciones a los Estados y a las agencias de las Naciones Unidas, tanto a partir de las visitas a los Estados como en los informes anuales. Entre estas actividades de seguimiento, el relator organiza seminarios, foros y redacta informes. A pesar de no ser vinculantes, y de tener un bajo nivel de implementacin,41 los informes del relator tienen una gran visibilidad y pueden tener considerable fuerza poltica.
Informes del relator especial

El relator ha desarrollado ampliamente el tema del derecho a la consulta tanto en expresarse sobre el efecto que debe tener la consulta en la prctica, como en reforzar la necesidad de cumplir con el Convenio 169.
40. cedr, Observaciones finales sobre Colombia, 2001, prr. 33. 41. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, relator especial
sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, seguimiento, disponible en http://www2.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/rapporteur/follow.htm.
28
En el 2003, cuando an se discuta el proyecto de la Declaracin de los Pueblos Indgenas, manifest en un informe que en relacin con los grandes proyectos de desarrollo, el consentimiento libre, previo e informado es esencial para los derechos humanos de los pueblos indgenas, y que ste, as como el derecho de libre determinacin de las comunidades y pueblos indgenas, han de ser condiciones previas necesarias de esas estrategias y proyectos.42 En el 2007, despus de ser adoptada la declaracin, el relator inst a los Estados a no imponer proyectos econmicos desde afuera y a garantizar que los contenidos y procedimientos de stos sean participativos y que, por lo tanto, cuenten con el consentimiento libre e informado de los pueblos y las comunidades indgenas, que deben participar en todas las fases del desarrollo,43 de tal forma que se le d prioridad a las polticas de desarrollo identificadas por los mismos pueblos indgenas.44 En el mismo documento, el relator cit el concepto de consentimiento libre, previo e informado elaborado por el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas e insisti en la necesidad de seguir los siguientes criterios mencionados por ese rgano: no debe haber coercin, intimidacin ni manipulacin; el consentimiento debe basarse en la buena fe y debe obtenerse con suficiente antelacin a cualquier autorizacin o inicio de actividades; alcanzarse luego de proporcionar suficiente y amplia informacin comprensible y en el idioma del pueblo o comunidad afectada; y solicitarse a las autoridades designadas por las mismas comunidades.45
Foro Permanente de las Naciones Unidas para Cuestiones Indgenas

El Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas (Foro Permanente) es un rgano asesor del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas (Ecosoc).46 Su funcin es examinar asuntos indgenas en los mbitos
42. Relator especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales
de los indgenas, Informe temtico, El impacto de los grandes proyectos de desarrollo en los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas y comunidades, 2003, prrs. 66, 73.
43. Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales
de los Indgenas, Informe temtico, Mejores prcticas en la implementacin del enfoque de derechos humanos al desarrollo de los pueblos indgenas: los pueblos indgenas como sujetos de derechos, 2007, prr. 18(b).
44. Ibdem, prr. 69. 45. Ibdem, prr. 23. 46. El Consejo Econmico y Social (Ecosoc) fue establecido en el marco de la Carta de las Naciones
Unidas como principal rgano para coordinar el trabajo de los organismos especializados y las
29
de desarrollo econmico y social, cultura, medio ambiente, educacin, salud y derechos humanos para dar asesora especializada y recomendaciones al consejo y, por conducto de ste, a programas, fondos y organismos de las Naciones Unidas.47 Desde el 2002, el Foro Permanente se ha reunido anualmente en Nueva York para discutir asuntos que afectan a los pueblos indgenas del mundo, y ha emitido mltiples recomendaciones como parte de sus informes finales de cada sesin de reuniones. Asimismo, ha elaborado varios talleres para proponer soluciones y mtodos de trabajo en cuestiones de especial inters para los pueblos indgenas, que incluyen conseguir el consentimiento libre, previo e informado de sus comunidades frente a medidas que las afecten.
Informes del Foro Permanente de las Naciones Unidas para Cuestiones Indgenas (Foro Permanente)
Los informes de los perodos de sesiones del Foro Permanente subrayan la necesidad de una participacin cada vez ms amplia de las comunidades indgenas en las medidas que los afectan de forma directa o indirecta, tanto en el mbito local como internacional. Establecen que [n]o podrn ponerse en prctica proyectos [sobre tierras y recursos] sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas,48 y que ello es un principio, de tal forma que los pueblos indgenas puedan poseer, conservar y administrar sus territorios, tierras y recursos, lo cual es imprescindible para seguir existiendo con sus caractersticas propias.49 Los informes recomiendan a los Estados adoptar en su marco jurdico interno y sus planes de desarrollo el principio de consentimiento libre, previo e informado, de suerte que los pueblos y comunidades indgenas participen en las decisiones y los beneficios que surjan de los programas que los afecten.50 Las recomendaciones plasmadas en los informes del Foro Permanente no son vinculantes, pero las recomendaciones oficiales dirigidas al Ecosoc pueden ser adoptadas por este rgano y sirven de plataforma para
comisiones orgnicas y regionales de las Naciones Unidas en los temas econmicos y sociales. Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, Informacin Bsica, disponible en http:// www.un.org/spanish/ecosoc/about/.
47. Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas, Foro Permanente: Ori-
gen y Desarrollo, disponible en http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/about_us.html.
48. Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas, Informe sobre el sexto
perodo de sesiones, 2007, E/C.19/2007/12, prr. 9(b) (citando la Declaracin de los Pueblos Indgenas) (de aqu en adelante Foro Permanente, Informe sobre el sexto perodo).
49. Ibdem, prr. 6. 50. Ibdem, prrs. 37, 78.
30
la realizacin de proyectos y prioridades de las Naciones Unidas en temas relacionados a los pueblos indgenas.51 Adicionalmente, las recomendaciones que el Foro Permanente hace para otras agencias, fondos y programas de la onu (as como para gobiernos, organizaciones no gubernamentales indgenas y no indgenas, el sector privado y medios de comunicacin), son ampliamente divulgadas y crean oportunidades de presin para los actores involucrados en la consulta.
Taller del Foro Permanente sobre Metodologa de Consentimiento Libre, Previo e Informado y Pueblos Indgenas (2005)
El Foro Permanente organiz un taller en el 2005 con el fin de evaluar los instrumentos y prcticas relacionados con el consentimiento libre, previo e informado, identificar los retos existentes sobre el tema y hacer recomendaciones sobre el contenido del concepto y las posibles metodologas para aplicarlo. En el taller, se identificaron varias reas en las cuales es relevante lograr el consentimiento libre, previo e informado, especialmente en lo relacionado con tierras y territorios, lugares sagrados, acuerdos y arreglos entre Estados y los pueblos indgenas, la exploracin o explotacin de recursos o territorios indgenas, acceso a recursos naturales o conocimiento indgena, los proyectos de desarrollo que puedan afectar a los pueblos, estudios realizados sobre posibles impactos en los pueblos, polticas y legislacin relacionadas o con posibles efectos a los pueblos indgenas y polticas de reasentamiento de los pueblos.52 Adicionalmente, se identificaron varios principios que un proceso debe tener para lograr un verdadero consentimiento libre, previo e informado, tales como la ausencia de coercin o manipulacin, el respeto por el tiempo requerido por los pueblos y el suministro de informacin completa sobre el motivo del proyecto, su naturaleza y alcance, los posibles riesgos y las posibilidades de beneficio para los pueblos afectados.53 Si bien los resultados del taller no son vinculantes, sirven de pautas interpretativas para el concepto de consentimiento libre, previo e informado y cmo ste podra ser logrado en la prctica.
51. Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas, Nuestro Trabajo, dispo-
nible en http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/ourwork.html.
52. Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas, Informe del Taller inter-
nacional sobre metodologas de consentimiento libre, previo e informado y pueblos indgenas, 2005, prr. 45.
53. Ibdem, prr. 46.
31
Estndares de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos
La OEA rene a los pases del hemisferio occidental, es el principal foro multilateral de la regin, y se dedica a temas como el fortalecimiento de la democracia, la promocin de los derechos humanos y la lucha contra problemas compartidos. La Asamblea General de la OEA es el rgano a travs del cual los pases miembros establecen las polticas y los objetivos de la organizacin. Entre otras funciones, la Asamblea General adopta resoluciones, declaraciones y recomendaciones. Varios de los Estados parte de la OEA han adoptado los instrumentos normativos regionales que conforman el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, como la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y otras convenciones especializadas.54 Tales instrumentos son las fuentes principales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que cuenta con dos rganos centrales: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No todos los Estados que hacen parte de la OEA55 han ratificado la Convencin Americana56 ni han aceptado la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.57
Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos

En materia de consulta previa y pueblos indgenas, la Asamblea General de la OEA encarg a un grupo de trabajo la elaboracin de un proyecto de declaracin americana sobre los pueblos indgenas en 1999.
54. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948; Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos), 1969.
55. Los Estados que hacen parte de la oea son: Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados,
Belice, Bolivia, Brasil, Canad, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Granada, Guatemala, Guyana, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Saint Kitts y Nevis, Santa Luca, San Vicente y las Granadinas, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. 56. Los Estados que han ratificado la Convencin Americana son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. 57. Los Estados que han reconocido la competencia de la Corte son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Surinam, Uruguay y Venezuela.
32
Este grupo tena como objetivo continuar la consideracin del Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de las Poblaciones Indgenas presentado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 1997. El proyecto elaborado por la comisin resalta la necesidad de lograr el consentimiento informado y la participacin de los pueblos indgenas tanto en los proyectos de desarrollo de sus tierras y recursos, como en los casos de reasentamiento, entre otras situaciones. El texto propuesto tambin incluye una amplia discusin de los derechos de los pueblos a sus tierras y territorios.58 Varias de las provisiones del proyecto siguen en discusin, y ste todava no ha sido aprobado por la Asamblea General.59
Comisin Interamericana de Derechos Humanos

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos fue creada en 1959. Desde entonces su funcin ha sido la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como rgano consultivo en esta materia. Cumple con tal funcin a travs de visitas a los Estados, informes sobre la situacin de derechos humanos y el anlisis de peticiones individuales que alegan violaciones de derechos humanos. Esa ltima funcin cuasijudicial la tom a partir de la adopcin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos adoptada en 1969, que le permite recibir denuncias de individuos sobre violaciones a sus derechos por parte del Estado. En tales casos, puede intentar llegar a una solucin amistosa entre los Estados y la parte denunciante o, en caso de fallar esta solucin, puede remitir el caso a la Corte Interamericana si el Estado implicado ha reconocido la competencia de ella. La comisin, en virtud del artculo 25 de su reglamento, tambin tiene la posibilidad de conceder medidas cautelares por iniciativa propia o por peticin de parte para evitar daos irreparables. Tales medidas son de obligatorio cumplimiento para los Estados que han aceptado la competencia de la comisin al ratificar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
58. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Proyecto de Declaracin Americana sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas, disponible en http://www.cidh.org/indigenas/indigenas. sp.01/texto.htm.

59. Los documentos del grupo de trabajo encargado con la elaboracin del proyecto y las resolu-
ciones relacionadas se encuentran disponibles en http://www.oas.org/OASpage/Events/default. asp?eve_code=11.
33
Informes temticos y de pases

Los informes redactados por la comisin han interpretado de manera amplia las situaciones en que debe realizarse una consulta, especialmente para proyectos de infraestructura o de explotacin de recursos dentro de territorios indgenas.60 En general, los informes slo recomiendan lograr el consentimiento de los afectados cuando sea jurdicamente necesario61 y tienen pocos avances en trminos de reparaciones. Sin embargo, estos informes han sido importantes para la creacin de nuevos instrumentos jurdicos, como la Declaracin Universal de Pueblos Indgenas, as como la elaboracin del concepto de consulta previa y las situaciones en las cuales es aplicable.
Soluciones amistosas
Estas soluciones, que son vinculantes nicamente para las partes, no han realizado grandes avances en materia de consulta previa. Sin embargo, en algunos casos, han recomendado medidas de reparacin que incluyen la devolucin de tierras,62 y en otros se han manifestado sobre el alcance de la consulta,63 sumndose al repertorio de pronunciamientos de derecho internacional que se han expresado sobre estos temas.
Medidas cautelares
Las medidas cautelares son concedidas en casos de gravedad o urgencia a personas para evitar daos irreparables a ellas, y toman la forma de una solicitud al Estado parte que adopte las medidas necesarias para evitar dicho dao. La comisin ha concedido medidas cautelares en numerosos casos a personas pertenecientes a grupos indgenas por razones asociadas a la consulta previa, especialmente cuando se presentan violaciones como la intimidacin y hostigamientos a lderes,64
60. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Segundo informe sobre la situacin de los dere-
chos humanos en el Per, cap. x, Los derechos de las comunidades indgenas, 2000.
61. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Tercer informe sobre la situacin de los dere-
chos humanos en Colombia, cap. x, Los derechos de los indgenas en Colombia, 1999, prr. J(4).
62. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Comunidad San Vicente los Cimientos vs. Gua-
temala, Solucin Amistosa, 2003.

63. En la solucin amistosa del caso Mercedes Julia Huenteao Beroiza y Otras vs. Chile en el 2004,
la comisin reconoci la necesidad de hacer una consulta para el seguimiento y control de las obligaciones ambientales de una represa.
64. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Cautelares, Margarita Prez Anchiraico
y otros, Comunidad San Mateo de Huanchor, Per, 2006.
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los asesinatos65 y las desapariciones.66 No obstante, algunas de las medidas cautelares concedidas por la comisin han sido pasos previos importantes a los pronunciamientos ms detallados de la Corte Interamericana sobre el tema especfico de la consulta, como fue el caso de las medidas expedidas a favor del pueblo saramaka para evitar los daos relacionados a la extraccin de recursos de sus territorios67 y las concedidas a favor del pueblo enxet en relacin con su desplazamiento forzado.68 Las medidas cautelares son de carcter obligatorio para los Estados implicados en la peticin.
Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos naci de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que fue redactada en 1969. La convencin entr en vigor en 1978, y la Corte empez a funcionar en 1979. Puede conocer de cualquier caso presentado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos o por un Estado parte siempre que ste haya reconocido su competencia y el caso pueda ser interpretado bajo las disposiciones de dicha convencin. La Corte puede, en casos en que decida que hay violacin a algn derecho, ordenar que se garantice el goce del derecho y, segn el caso, disponer reparaciones. La Corte tambin tiene la competencia de conceder medidas provisionales en casos de extrema gravedad y urgencia para evitar daos irreparables a las personas.69
Sentencias
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es una de las fuentes de derecho internacional ms garantistas en materia de consulta previa. En general, las sentencias de la Corte tienden a
65. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Cautelares, Pueblo Indgena Wiwa,
Colombia, 2005.
66. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Cautelares, Comunidad Indgena Sa-
rayacu, Ecuador, 2003. nam, 2002.
67. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Cautelares, Clanes Saramaka, Suri68. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Cautelares, Comunidad Indgena Kely-
enmagategma del Pueblo Enxet, Paraguay, 2004. La Comisin tambin ha concedido medidas cautelares importantes relacionadas al desplazamiento forzado de los pueblos wiwa y kankuamo de Colombia. Vase Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Cautelares, Pueblo Indgena Wiwa, Colombia, 2005; Pueblo Indgena Kankuamo, Colombia, 2003. 69. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Denuncias y consultas ante el Sistema Interamericano, disponible en http://www.corteidh.or.cr/denuncias_consultas.cfm.
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determinar con alto nivel de detalle los casos en los cuales debe realizarse la consulta; establecen en algunos casos la necesidad de ir ms all de la mera consulta, destacando la necesidad de obtener el consentimiento libre, previo e informado;70 desarrollan el concepto del territorio para las comunidades indgenas de acuerdo con su espiritualidad y cultura; y, entre otros aspectos, desarrollan el tema de reparaciones ms que la mayora de las fuentes de derecho internacional, ordenando la devolucin de tierras y otras formas de reparaciones no pecuniarias, as como indemnizaciones.71 La jurisprudencia de la Corte es vinculante para los Estados parte.
Medidas provisionales
El inciso 2 del artculo 63 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos establece que la Corte puede tomar medidas provisionales en situaciones de extrema urgencia y gravedad en los casos que conoce, o a peticin de la comisin. Estas medidas son de carcter vinculante para el Estado. Pocas de ellas se relacionan con el tema de consulta y, generalmente, dada su naturaleza, tienen pocos avances en trminos de proteccin del derecho a la consulta. No obstante, algunas medidas han reconocido la especial relacin que tienen los pueblos con su tierra,72 aunque no van ms all de la jurisprudencia de la Corte en las garantas que ofrecen en la materia.
Estndares de organismos financieros multilaterales

Los organismos financieros multilaterales, como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, han emitido polticas y estndares sobre pueblos indgenas y consulta previa que tienen dos tipos de implicaciones: condicionan los prstamos para determinados proyectos a su cumplimiento o sirven como mecanismos de autoevaluacin de las actividades realizadas por los mismos organismos. Dichos pronunciamientos constituyen derecho blando, por lo tanto, no son jurdicamente vinculantes
70. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Saramaka vs. Surinam, 2007. 71. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Yakye Axa vs. Paraguay, 2004; Sawhoyamaxa vs.
Paraguay, 2006; Saramaka vs. Surinam, 2007.
72. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Provisionales, Pueblo Indgena Sarayaku
vs. Ecuador, 2004; Pueblo Indgena Kankuamo vs. Colombia, 2003.
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para los Estados, y su cumplimiento depende del control y monitoreo que hagan los mismos organismos. Sin embargo, resultan pertinentes por tres razones: porque dichos organismos suministran crdito a proyectos de desarrollo que pueden afectar directamente a los pueblos indgenas y sus territorios; la misin institucional de tales organismos tiene relacin directa con el desarrollo econmico y la pobreza y, por tanto, atae a los pueblo indgenas; y sus posturas y polticas formales pueden servir como herramientas polticas para los pueblos indgenas y sus aliados, quienes pueden utilizarlas para ejercer presin sobre los organismos y los Estados en los cuales financian proyectos.
Banco Mundial
El Banco Mundial es un organismo multilateral que presta asistencia financiera y tcnica a pases en vas de desarrollo con el objetivo de reducir la pobreza. Ms de 180 pases participan en el banco como accionistas. El banco ha emitido varias polticas operacionales que elaboran con detalle la poltica sobre su funcionamiento en las operaciones financieras y tcnicas, algunas de las cuales establecen criterios para la realizacin de la consulta previa con pueblos indgenas en el marco de los proyectos de desarrollo financiados por el banco. Adicionalmente, realiz un anlisis amplio de sus actividades en el rea de la industria extractiva, que fue completado en el 2004. Dicho anlisis identific varios problemas y retos para el trabajo del banco en el rea, que dieron lugar a una respuesta elaborada por ste, documentos que incluyen compromisos relacionados con el tema de la consulta previa en el anlisis y la realizacin de futuros proyectos. Por otro lado, la Corporacin Financiera Internacional (CFI) es una institucin afiliada con el Grupo del Banco Mundial, que tiene como finalidad fomentar las inversiones del sector privado en pases en vas de desarrollo a travs de prstamos, y brinda asesora a empresas privadas. La CFI ha emitido varias recomendaciones sobre las prcticas del sector privado en cuanto a las consultas que realizan con los actores afectados por sus proyectos.
La poltica operacional OP 4.01 (2005)

La poltica operacional OP 4.01, referida principalmente a estndares sobre impacto ambiental, establece el marco normativo del banco que pone condiciones al financiamiento de proyectos que afecten a grupos indgenas. Este documento reemplaza la directriz operativa 4.20 de 1991
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sobre pueblos indgenas y define con mayor claridad los requisitos de los procesos consultivos.73 En este documento, el banco establece que, para el financiamiento de ciertas clases de proyectos, debe realizarse un proceso de consulta con los grupos afectados en las etapas de estudio, toma de decisiones y ejecucin de proyectos que les afecten.74
Respuesta al Informe final de la resea de las industrias extractivas (2004)

El Informe final de la resea de las industrias extractivas del Banco Mundial, presentado en el 2004, fue acogido por el Grupo del Banco y se convirti en el estndar de la institucin en el tema. La respuesta elaborada por el grupo declara que el Banco Mundial seleccionar con mayor rigor sus inversiones a la industria extractiva, aceptando solamente proyectos que obtengan un amplio apoyo de las comunidades afectadas [a travs de] un proceso de consulta libre, previo y documentado a las comunidades afectadas.75 Adicionalmente, establece que tales comunidades deben participar de los beneficios.
Manual de prcticas recomendadas para las empresas que hacen negocios en mercados emergentes (Corporacin Financiera Internacional)
La Corporacin Financiera Internacional como institucin afiliada al Grupo del Banco Mundial que se ocupa del sector privado, prepar un manual en el 2007 que ofrece principios generales sobre relaciones comunitarias para empresas que hacen negocios en mercados emergentes.76 El manual incluye recomendaciones sobre cmo entablar relaciones duraderas con todos los actores potencialmente afectados por los proyectos del sector privado, as como recomendaciones especiales sobre grupos particulares, entre ellos, los grupos indgenas. Con respecto a las recomendaciones generales,
73. Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, Primer perodo de sesiones, Examen de las
actividades del sistema de Naciones Unidas relacionadas con los pueblos indgenas, 2002, E/ CN.19/2002/2/Add.12.
74. Banco Mundial, Poltica Operacional OP 4.01, Evaluacin Ambiental, prrs. 15-20. 75. Equipo de Gestin del Grupo del Banco Mundial, Hacia un Mejor Equilibrio: el Grupo del Banco
Mundial y las Industrias Extractivas, Informe Final de la Resea de las Industrias Extractivas, Respuesta del Equipo de Gestin del Grupo del Banco Mundial, 2004, pg. vi.
76. Corporacin Financiera Internacional, Relaciones con la comunidad y otros actores sociales:
manual de prcticas recomendadas para las empresas que hacen negocios en mercados emergentes, 2007, pp. 33-43.
38
el manual seala que es fundamental divulgar informacin desde un principio y de manera efectiva, consultar con las comunidades afectadas, realizar negociaciones de buena fe, elaborar informes para las comunidades afectadas, permitir a los interesados realizar seguimientos al proyecto y desarrollar una gestin adecuada de reclamaciones.77 En cuanto a las comunidades indgenas, el manual seala que pueden verse expuestas a riesgos particulares por los proyectos realizados, y que un proceso de consulta ms a largo plazo debe ser diseado como uno de los primeros pasos cuando el proyecto afectare a estos grupos o las tierras que habitan tradicionalmente. El manual tambin resalta la importancia de identificar a los representantes legtimos, lograr una comunicacin culturalmente apropiada y compartir la responsabilidad de la consulta y de la divulgacin con el Estado.78 Si bien el manual establece aspectos procedimentales importantes con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que debe realizarse la consulta previa, sus recomendaciones sobre los resultados de la consulta ponen de resalto que la implementacin de ellos no es de carcter obligatorio para la empresa.79
Banco Interamericano de Desarrollo (bid)

El bid presta recursos financieros a gobiernos centrales, alcaldas y empresas, y otorga donaciones a diferentes pases en Amrica Latina y el Caribe. Adems, presta asistencia tcnica en diferentes reas, como reduccin de la pobreza, educacin y actividades agropecuarias. El BID ha emitido los siguientes pronunciamientos y polticas relacionadas al tema de la consulta previa y los pueblos indgenas.
Estrategias y procedimientos para temas socioculturales en relacin con el medio ambiente (1990)
Esta poltica fue expedida por el Comit del Medio Ambiente del bid en 1990, de la cual fueron tomados muchos elementos para la poltica especfica para pueblos indgenas en el 2006. La estrategia reconoce los derechos de los pueblos indgenas sobre el territorio y sus recursos, y expresa la necesidad de consultar a los grupos indgenas directa o indirectamente
77. Ibdem, pp. 33-43. 78. Ibdem, pp. 47-52. 79. Ibdem, p. 40.
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afectados por las operaciones financiadas por el banco y de hacerlos participar en las etapas de identificacin, diseo, anlisis, ejecucin y evaluacin; sin embargo, no especifica los efectos que se esperan de dicha consulta.80
Poltica operativa sectorial sobre el reasentamiento involuntario (1998)

Esta estrategia, que fue emitida por el bid en 1998 en materia de consulta, slo ordena consultar a las comunidades afectadas cuando ya existe una decisin de implementar un proyecto y de elaborar un plan de reasentamiento. Los resultados de la consulta no son obligatorios, pero el plan de reasentamiento incluir los resultados de las consultas que se realicen de una manera oportuna y socioculturalmente adecuada con una muestra de personas representativas de las comunidades desplazadas y receptoras.81
Poltica operativa sobre pueblos indgenas (2006)

Esta poltica fue emitida por la Unidad de Pueblos Indgenas y Desarrollo Comunitario del Banco Interamericano de Desarrollo y aprobada por el Directorio Ejecutivo del BID en el 2006. Recoge varias de las disposiciones de las polticas anteriormente sealadas y expedidas por el BID. A diferencia de ellas, contempla un espectro ms amplio de situaciones en las que debe hacerse la consulta previa, y determina que ella debe realizarse a travs de procesos socioculturalmente apropiados con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento.82
Otros instrumentos sobre responsabilidad empresarial

Las empresas transnacionales y nacionales, como principales ejecutores o coejecutores con los Estados de los proyectos que afectan a los territorios de los pueblos indgenas, son actores clave para el reconocimiento efectivo del derecho a la consulta previa. En los ltimos aos, el sector privado ha emitido varios pronunciamientos sobre el problema de la consulta. A pesar
80. Banco Interamericano de Desarrollo, Comit de Medio Ambiente, Estrategias y procedimientos
para temas socioculturales en relacin con el medio ambiente, 1990.
81. Banco Interamericano de Desarrollo, Poltica Operativa OP-710, Reasentamiento Involuntario,
Poltica operativa y documento de antecedentes, 1998, V(2). el Desarrollo Indgena, 2006, pp. 7-12.
82. Banco Interamericano de Desarrollo, Poltica Operativa sobre Pueblos Indgenas y Estrategia para
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de no ser vinculantes y depender de la voluntad y el monitoreo de la propia empresa involucrada, dichos pronunciamientos son pasos en el reconocimiento ms amplio del derecho a la consulta y de las responsabilidades del sector privado, en cooperacin con los Estados de asegurar su realizacin plena y efectiva. Los siguientes dos pronunciamientos ilustran esta tendencia.
Estndares de manejo de cuestiones sociales en proyectos petroleros y gasferos

La International Petroleum Industry Environmental Conservation Association (Ipieca) es una organizacin internacional que representa a las industrias del petrleo y gas en asuntos medioambientales, y la International Association of Oil & Gas Producers (ogp) es una asociacin que agrupa a las compaas privadas y pblicas ms importantes de la industria del petrleo y el gas, a sus asociaciones regionales y a sus contratistas y proveedores. Las dos asociaciones elaboraron un documento titulado Key Questions in Managing Social Issues in Oil and Gas Projects, que menciona la importancia de que las comunidades afectadas por sus proyectos den su consentimiento libre e informado.83 Sin embargo, no exige que la consulta tenga el fin de lograr un acuerdo ni el consentimiento de los pueblos indgenas para la implementacin de los proyectos ni para la reubicacin de las comunidades, aunque admite que los proyectos tendrn mayor probabilidad de xito si se obtiene tal consentimiento.
Informe final, Comisin Mundial de Represas

La Comisin Mundial de Represas fue un organismo mixto, conformado de manera temporal por representantes del sector civil, el sector privado, los Estados e instituciones multilaterales financieras, cuya funcin era analizar y evaluar los asuntos ms importantes y controversiales asociados con las represas a gran escala. Como parte de su labor, la comisin elabor un informe final que reconoci la necesidad de lograr el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas y tribales afectados por la construccin de represas a gran escala.84 El documento tambin recalc la importancia de consultar a los pueblos a travs de sus representantes formales e informales.
83. International Petroleum Industry Environmental Conservation Association (Ipieca) y The Interna-
tional Association of Oil and Gas Producers (ogp), Key Questions in Managing Social Issues in Oil and Gas Projects, 2002, seccin 3.4. 84. Ver World Commission on Dams, Dams and Development: A New Framework for Decision-Making, 2000.
segunda parte
Los temas fundamentales de la consulta previa en el derecho internacional
Como se explic en la introduccin a este texto, adems de la dispersin de fuentes normativas que documentamos en la seccin anterior, una de las principales dificultades para la aplicacin del derecho a la consulta previa es la complejidad del problema jurdico, poltico y social que trata. Tal complejidad es exacerbada, como tambin se mencion en la seccin introductoria, por el hecho de que, usualmente, los juristas, funcionarios pblicos, analistas y activistas tratan el problema de la consulta previa como si fuera uno solo y, por tanto, requiriera de un anlisis y una solucin monolticos. Contra tal concepcin, este texto sostiene que el anlisis riguroso del derecho internacional sobre la consulta previa requiere no slo de una reconstruccin del panorama de normas que existen sobre el tema, sino tambin de un examen detallado y especfico de cada una de las preguntas difciles que suscita la consulta previa. De esta forma, en lugar de un estudio global del asunto, se requiere de un anlisis desagregado de los temas y pasos fundamentales de la consulta y de las repercusiones que tiene para los Estados, los pueblos indgenas, el sector privado y otros actores. Por las razones explicadas en la introduccin, se han escogido seis temas para este tipo de anlisis detenido: 1) el mbito territorial de la consulta, 2) las situaciones a las que se aplica la consulta previa, 3) los participantes en la consulta, 4) el procedimiento que sta debe seguir,
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5) los efectos de la consulta previa y la ejecucin de sus resultados y 6) las reparaciones de los daos ocasionados por la falta de consulta o la realizacin de una consulta inadecuada. A continuacin se presentarn estos ejes a travs de una discusin de los debates y normas relevantes relacionados con ellos. Como en la primera parte del texto, el orden de presentacin de las fuentes de derecho internacional dentro de cada acpite responder al grado de obligatoriedad de ella. En primer lugar, se analizarn las que vinculan al Estado, luego el derecho emergente y, por ltimo, cuando haya lugar, las normas internacionales de derecho blando.
El alcance territorial de la consulta: tierras, territorios y pueblos indgenas

El problema de la consulta previa est intrnsicamente vinculado con el de las tierras y territorios de los pueblos indgenas. El vnculo es muy estrecho por dos razones bsicas. Primero, por la especial relacin cultural, econmica, espiritual que los pueblos indgenas tienen con su territorio, la cual indica la importancia crucial de la cuestin de la consulta previa en cualquier proyecto o medida que afecte su territorio y su relacin con ste. Segundo, por el alto nmero de proyectos y medidas sujetos a consulta previa que pueden tener implicaciones y efectos significativos dentro de los territorios indgenas y sobre los recursos existentes en ellos. Por esas razones, la mayora de los pronunciamientos del derecho internacional sobre consulta previa hacen alusin a la importancia de las tierras, los territorios y los recursos para los pueblos y comunidades indgenas, y a los efectos que esa relacin tiene en la consulta previa y los derechos y deberes que surgen de ella. Conocer el concepto de territorio, tierras y recursos que han adoptado los diferentes pronunciamientos del derecho internacional, los derechos que han otorgado a los pueblos indgenas sobre stos y correlativamente los deberes que les han atribuido a los Estados, es pertinente para comprender las situaciones en que debe realizarse la consulta previa y los efectos que de ella se esperan. Este texto busca aclarar tal contexto, y con este fin cuenta con dos partes. En primer lugar, se analizarn los derechos de los grupos indgenas sobre sus tierras y territorios y los deberes del Estado respecto a la proteccin de tales derechos. Luego, se presentar el problema de los derechos sobre los recursos existentes en estos territorios y tierras.
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Derechos y deberes con respecto a las tierras y los territorios

Significado de las tierras y territorios y derechos de los pueblos indgenas sobre ellos
Aunque a simple vista, tierras y territorios de los pueblos indgenas parezcan sinnimos, es importante aclarar el sentido y alcance de cada uno de estos conceptos, dado que las diferencias entre ellos se reflejan en las fuentes de derecho internacional sobre ellos y sobre los derechos y deberes que de all se desprenden. En general, el concepto de tierras tradicionalmente ha sido delimitado fsica y jurdicamente en cabeza de una persona natural o jurdica, mientras el de territorio abarca un rea difusa, definida en virtud de usos y ocupaciones realizadas por todo un pueblo. El Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos describi el territorio de la siguiente manera: Inicialmente debe decirse que el territorio es un espacio geogrfico en el cual se desenvuelve la dinmica de las sociedades indgenas, y con el cual est vinculada la cultura, la historia y la identidad de un grupo determinado. Este espacio es reclamado como un derecho colectivo, indispensable para la sobrevivencia, identidad y reproduccin como pueblos diferenciados.85 Puede decirse entonces que la adopcin del trmino territorio en el derecho internacional atribuido a los grupos indgenas implica que, para estos grupos, existe un vnculo especial y colectivo con las tierras, del cual depende su supervivencia fsica y cultural. El Convenio 169 de la OIT es muy enftico en este sentido, pues su artculo 13.1 manifiesta que, [a]l aplicar las disposiciones de esta parte del convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin.86 Insiste en la aplicacin de las provisiones del
85. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Encuentro Estratgico de Organizaciones-Redes
por la Incidencia, Costa Rica, 19 a 21 de agosto del 2003, Avances de la Legislacin de Paraguay y Panam sobre Tierra y Territorio de los Pueblos Indgenas, Documento preliminar, Tierra y Territorialidad Indgena en el Paraguay, Rodrigo Juan Villagra Carron; Tierra y Territorio Indgena en Panam, Hctor Huertas.
86. Convenio 169, art. 13.1.
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convenio a los territorios de los pueblos indgenas, resaltando que [l]a utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.87 El vnculo especial y colectivo de los pueblos indgenas con sus territorios ha sido reconocido por la mayora de pronunciamientos de derecho internacional sobre la cuestin indgena, y es fundamental para comprender los impactos de los proyectos y medidas sujetos a consulta previa, as como los efectos de la consulta previa misma. La Corte Interamericana ha sealado que de este vnculo dependen, entre otras cosas, las tradiciones, las expresiones orales, las costumbres y lenguas, las artes, los rituales, los conocimientos relacionados con la naturaleza, las artes culinarias y, en general, todo el patrimonio cultural que se transmite de generacin en generacin en funcin del entorno ambiental.88 Tambin se han protegido aspectos espirituales de este vnculo, como el culto a los muertos dentro del territorio, que para el pueblo ndjuka de Surinam, son importantes para mantener la paz y la salud entre la comunidad.89 En varias oportunidades, la Corte ha establecido que la relacin entre comunidad y territorio es en s mismo objeto de proteccin, afirmando que [l]os indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.90 La Corte tambin ha resaltado la importancia del concepto colectivo que mantienen muchas comunidades indgenas sobre sus territorios, haciendo hincapi en que los Estados debern respetar la importancia especial de las tierras y territorios para los pueblos indgenas, y en particular los
87. Ibdem, art. 13.2. 88. Corte idh, Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, 2004. 89. Corte idh, Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, 2005. 90. Corte idh, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, 2001, prr. 149. Vase tam-
bin Corte idh, Comunidad Moiwana vs. Surinam, 2005, prr. 131; Corte idh, Medidas Provisionales, Pueblo Indgena Sarayaku vs. Ecuador, 2005.
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aspectos colectivos de esa relacin, citando las provisiones del Convenio 169 al respecto.91 La Corte ha afirmado que se trata de una relacin omnicomprensiva con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en relacin con ese territorio no se centra en el individuo, sino en la comunidad como un todo.92 Con respecto al derecho a la propiedad colectiva, la Corte, en la mayora de los casos relacionados con territorios de comunidades indgenas, ha aplicado el artculo 21 de la Convencin Americana. Tal artculo no protege explcitamente la propiedad colectiva, sino el derecho personal sobre el uso y goce de los propios bienes,93 pero la Corte la hace extensiva a sta, armonizando la disposicin con las normas nacionales cuando se reconoce internamente tal derecho o cuando se han ratificado otros instrumentos vinculantes como el convenio 169 de la OIT, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. La Corte, en diferentes casos, ordena al Estado respetar y proteger efectivamente el derecho a la propiedad colectiva de la tierra para garantizar la supervivencia cultural y fsica de los grupos indgenas. Esto es as, por ejemplo, en la sentencia Yakye Axa vs. Paraguay, en la cual la Corte se pronuncia sobre las tierras de la comunidad Yakye Axa que haban sido vendidas a finales del siglo xix en la bolsa de valores de Londres y adquiridas por empresarios britnicos. Los indgenas fueron empleados como mano de obra en las estancias, sin remuneracin adecuada, y las mujeres sufran de abusos por parte de los obreros. A finales de los aos setenta se trasladaron a la Estancia El Estribo, propiedad de la Iglesia anglicana, donde exista un proyecto productivo para los indgenas del Chaco. Sin embargo, el entorno natural era muy diferente al que conocan y los recursos no alcanzaban para su subsistencia. En 1993, la comunidad decidi iniciar un proceso de reivindicacin de las tierras. La mayora de los miembros abandonaron El Estribo y se asentaron en la carretera enfrente de la Estancia Loma Verde que tradicionalmente haban habitado. La Corte Interamericana determina que en este caso hubo una violacin al derecho a la propiedad privada colectiva, argumentando que el artculo 21 de la Convencin Americana debe interpretarse armnicamente
91. Corte idh, Sawhoyamaxa v. Paraguay, 2006, prr. 119. 92. Corte idh, Comunidad Moiwana vs. Surinam, 2005, prr. 133. 93. Convencin Americana, art. 21. Derecho a la Propiedad Privada: 1. Toda persona tiene derecho
al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
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con otros instrumentos jurdicos, en particular el Convenio 169 de la OIT. Para la Corte, el derecho de propiedad colectiva se deriva del estrecho vnculo de la comunidad con el territorio y se aplica para los territorios tradicionales, recursos naturales y elementos incorporales relacionados con esto.94 Por ello declar que tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indgenas tienen la proteccin convencional que les otorga el artculo 21 de la Convencin Americana.95 Por su parte, la Declaracin de los Pueblos Indgenas no slo presupone esta relacin especial con las tierras, sino que tambin otorga el derecho de mantenerla y fortalecerla. As, establece que los pueblos tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relacin espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras.96 Tambin las fuentes de derecho suave recogen relacin. Por ejemplo, el Foro Permanente ha manifestado que el derecho y el acceso a la tierra, as como el control sobre ella y sus recursos, son necesidades centrales para los pueblos indgenas de todo el mundo, que dependen de ese derecho y ese acceso para sobrevivir tanto en el plano material como en el cultural.97 Por otro lado, el Banco Mundial, en su poltica operacional 4.10 del 2005 sobre poblaciones indgenas, ha sealado la importancia de reconocer y proteger el estrecho vnculo de las poblaciones indgenas con sus tierras, sus bosques, el agua, la vida salvaje y otros recursos naturales.98 Por su parte, el Banco Interamericano de Desarrollo ha sealado que, para las comunidades indgenas, la tierra [es] el elemento fundamental en la supervivencia fsica y en la viabilidad sociocultural en virtud de las poderosas interrelaciones que existen entre la administracin de los recursos econmicos, la organizacin sociopoltica y de parentesco y la cosmogona, y el territorio que tradicionalmente ocupan.99
94. La Corte en este caso dice textualmente: la estrecha vinculacin de los pueblos indgenas sobre
sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artculo 21 de la Convencin Americana.
95. Corte idh, Yakye Axa vs. Paraguay, 2004, prr. 143. Vase tambin Corte idh, Saramaka vs.
Surinam, 2007.
96. Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas, art.25. 97. Foro Permanente para las Cuestiones de los Pueblos Indgenas, Informe del sexto perodo de
sesiones, 2007.
98. Banco Mundial, OP 4.10 - Indigenous Peoples, 2005. 99. Banco Interamericano de Desarrollo, Estrategias y procedimientos para temas socioculturales en
relacin con el medio ambiente, 1990.
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De todo lo anterior se sigue que el derecho sobre tierras y territorios no se subordina a la existencia de una propiedad formal o del reconocimiento jurdico de la comunidad. El Convenio 169 de la OIT (art. 14) protege el derecho de propiedad y de posesin, pero tambin el derecho a utilizar las tierras que las comunidades ocupan de manera compartida con otros, as como aquellas que sencillamente utilizan, pero no ocupan permanentemente.100 Esta interpretacin ha sido afirmada por la CEACR en varias observaciones individuales a pases.101 La Declaracin de los Pueblos Indgenas seala que tales pueblos tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido y que, como consecuencia, tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar tales tierras, territorios y recursos.102 De igual forma, la observacin general 23 de la CEACR pone de relieve que los derechos sobre los territorios aplican a las tierras y territorios posedos, ocupados o utilizados por los pueblos indgenas.103 De la misma manera, en los casos Awas Tingni vs. Nicaragua, Moiwana vs. Surinam y Sawhoyamaxa vs. Paraguay, entre otros, la Corte Interamericana ha dejado claro que la posesin de la tierra ancestral debera bastar para obtener el reconocimiento oficial de la propiedad. En Awas Tingni vs. Nicaragua, declar que [e]l derecho consuetudinario de los pueblos indgenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesin de la tierra debera bastar para que las comunidades indgenas que carezcan de un ttulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.104
100. Convenio 169, art. 14: Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y
de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes. Eso lo confirma el relator especial sobre la situacin de derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas, quien afirma que los derechos indgenas de propiedad sobre sus tierras se debern considerar derechos humanos en todo tiempo, con independencia de que estn o no jurdicamente reconocidos. Relator especial sobre la situacin de derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas, Informe temtico, 2003.
101. Ver, p. ej., CEACR, Observaciones Individuales sobre el Convenio 169, Mxico 1999; Noruega
2004 (afirmando que se puede reclamar como tierras propias, tierras sujetas a una larga ocupacin por la comunidad); Bolivia 2006; Colombia 2007.
102. Declaracin de los Pueblos Indgenas, 2008, art. 26. 103. CEACR, Observacin General 23, art. 5. 104. Corte idh, Awas Tingni vs. Nicaragua, 2001, prr. 151; vase tambin Moiwana vs. Surinam,
2005, prr. 131.
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En el caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay, la Corte reconoce las tensiones que existen entre el otorgamiento de derechos a pueblos sobre tierras que stos han ocupado sin tener ttulo legal, por un lado, y los posibles derechos de terceros sobre dichas tierras, por el otro. Contra tal teln de fondo, la Corte sostiene que dichas tensiones no deben convertirse en excusas jurdicas para rechazar las reivindicaciones territoriales de los pueblos. La Corte considera en la sentencia que: [...] el mero hecho de que las tierras reclamadas estn en manos privadas, no constituye per se un motivo objetivo y fundamentado suficiente para denegar prima facie las solicitudes indgenas. En caso contrario, el derecho a la devolucin carecera de sentido y no ofrecera una posibilidad real de recuperar las tierras tradicionales, limitndose nicamente a esperar la voluntad de los tenedores actuales, y forzando a los indgenas a aceptar tierras alternativas o indemnizaciones pecuniarias.105 En su anlisis de la jurisprudencia anterior de la Corte, la sentencia del caso Sawhoyamaxa afirma que: [...] la posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesin tradicional otorga a los indgenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indgenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesin de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, an a falta de ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan sido legtimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indgenas que involuntariamente han perdido la posesin de sus tierras, y stas han sido trasladas legtimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad.106 Por otra parte, es fundamental tener en cuenta que la proteccin de los derechos sobre la tierra y los territorios no se limita a los pueblos que los han ocupado ancestralmente. Un ejemplo es el caso de Saramaka vs. Surinam, en el cual figura el pueblo maroon saramaka, descendiente de esclavos africanos y, por lo tanto, no tradicionalmente de la regin, sino
105. Corte idh, Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006, prr. 138. 106. Corte idh, Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006, prr. 128.
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llevado a ella en el tiempo de la colonizacin y la esclavizacin. El Estado otorg concesiones de explotacin minera y maderera en el territorio de los saramakas sin consultar al pueblo y sin contar con normatividad sobre derecho a la propiedad colectiva ni con recursos judiciales para reivindicarla o hacer respetar los territorios ocupados y utilizados por los saramakas. La Corte extendi los derechos colectivos de propiedad a los pueblos tribales [como el pueblo saramaka] dado que comparten caractersticas sociales, culturales y econmicas distintivas, incluyendo la relacin especial con sus territorios ancestrales, que requiere medidas especiales conforme al derecho internacional de los derechos humanos a fin de garantizar la supervivencia fsica y cultural de dicho pueblo.107 La vinculacin con el territorio, as no sea milenaria, es el rasgo distintivo que convierte al grupo en sujeto de los derechos sobre un territorio ocupado pero no titulado, como sucede en el caso de los pueblos indgenas que han ocupado ancestralmente la tierra.
Deberes del Estado respecto a la proteccin de tierras y territorios

El deber general del Estado de garantizar los derechos a las tierras y territorios de los pueblos y comunidades indgenas, establecido por las fuentes de derecho internacional, implica varios deberes importantes. En lo que sigue sern analizados tres: en primer lugar, el deber de adjudicar las tierras y territorios a los pueblos indgenas, que se cristaliza en la adopcin de un marco normativo adecuado y en la obligacin de delimitar, demarcar y titular las tierras. En segundo lugar, el deber de proteccin contra acciones de terceros que amenacen o vulneren los derechos sobre las tierras y territorios. Finalmente, la obligacin de disponer de mecanismos efectivos para la reclamacin de tierras.
Deber del Estado de adjudicar las tierras y territorios

El Estado tiene el deber de tomar acciones para garantizar el derecho a la propiedad de la tierra tradicionalmente ocupada por pueblos indgenas. Asimismo, en determinados casos debe garantizar la posesin o uso de los territorios o recursos que no ocupan permanente o exclusivamente. El Convenio 169 de la OIT es claro en afirmar que [l]os gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar
107. Corte idh, Saramaka vs. Surinam, 2007, prr. 86.
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las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente.108 Esta manera de determinar las tierras no es especificada por el convenio, que le da al Estado la discrecionalidad de encontrar la mejor manera de lograrlo. La Declaracin de los Pueblos Indgenas, sin embargo, afirma que [l]os Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras, territorios y recursos109 y resalta la importancia de la participacin de los grupos afectados en este proceso: Los Estados establecern y aplicarn, conjuntamente con los pueblos indgenas interesados, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indgenas en relacin con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han posedo u ocupado o utilizado de otra forma. Los pueblos indgenas tendrn derecho a participar en este proceso.110 Numerosas fuentes jurdicas destacan el deber de realizar las actuaciones concretas de delimitacin, demarcacin y titulacin de tierras. En el caso Yakye Axa resumido en el punto anterior, la Corte Interamericana afirma que el derecho de las comunidades a sus tierras corresponde a la obligacin del Estado de delimitar, demarcar y titular el territorio de dichas comunidades, y ordena realizar esto al Estado paraguayo.111 En el caso Awas Tingni vs. Nicaragua, la Corte Interamericana afirm que el Estado viol el artculo 21 de la convencin por no delimitar ni demarcar la propiedad de la comunidad, y le orden adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitacin, demarcacin y titulacin de las propiedades de las comunidades indgenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de stas.112 Sin embargo, la delimitacin, demarcacin y titulacin de las tierras ocupadas tradicionalmente por las comunidades indgenas resulta problemtica cuando particulares tienen derechos de propiedad sobre ellas, derechos que tambin estn amparados por el artculo 21 de la Convencin Americana
108. Convenio 169, art. 14. 109. Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 26. 110. Ibdem, art. 27. 111. Corte idh, Yakye Axa vs. Paraguay, prr. 215. 112. Corte idh, Awas Tingni vs. Nicaragua, prrs. 153, 164.
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de Derechos Humanos. Este caso es analizado por la Corte Interamericana en la sentencia de Yakye Axa, en la cual afirma que, cuando entran en contradiccin derechos de propiedad de diferentes partes, la propia Convencin Americana y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos, a saber: a) deben estar establecidas por ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica.113 Asimismo, la convencin prev el caso en el que el derecho a la propiedad privada se subordine a un inters social.114 La Comisin Interamericana de Derechos Humanos tambin ha notado deficiencias de los Estados para delimitar, demarcar y titular las tierras y ha aconsejado en varios de sus informes que los Estados adelanten medidas normativas y financieras con este fin y, en general, para dar seguridad jurdica a las comunidades sobre sus tierras.115 En los captulos sobre comunidades indgenas de los informes sobre los Estados, la comisin afirma que el Estado debe solucionar conflictos de dominio, garantizar y dar certeza jurdica a las comunidades indgenas respecto del dominio de sus propiedades; y [] proveer tierras estatales a las comunidades que las necesiten para su desarrollo,116 as como restituirse y otorgarse gratuitamente tierras en extensin y calidad suficiente para la conservacin y desarrollo de sus formas de vida.117 Tambin recomienda asegurar los fondos para cumplir con lo anterior.118 El Foro Permanente, por su parte, tambin pone de resalto la creacin de normas y el apoyo tcnico y financiero a los pueblos para lograr la demarcacin de sus tierras, y recomienda que: [...] los Estados, en consulta con los pueblos indgenas interesados, presten asistencia financiera y tcnica a los pueblos indgenas a fin de que se demarquen los lmites de sus tierras comunitarias y que, con carcter de urgencia, terminen la elaboracin del marco jurdico y normativo necesario para el registro de los ttulos de
113. Corte idh, Yakye Axa vs. Paraguay, prr. 144. 114. Convencin Americana, art. 21.2: Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto
mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley.
115. Ver, p. ej., cidh, Segundo Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en el Per, 2000,
cap. x; cidh,, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador, 1997, cap. ix.
116. cidh, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Guatemala, 2001, cap. xi,
Recomendaciones.
117. dem. 118. cidh, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Paraguay, 2001, cap. ix,
prrs. 50(1)-50(2).
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propiedad colectivos; tambin les recomienda que presten apoyo a los pueblos indgenas en la preparacin de sus solicitudes para obtener ttulos de propiedad colectivos.119
Proteccin contra terceros

La proteccin efectiva de los derechos de los pueblos indgenas sobre sus territorios implica la proteccin en contra de actos de terceros que afecten tales derechos. El Convenio 169 dispone que [d]eber impedirse que personas extraas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesin o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.120 Para ello, la Gua de Aplicacin del Convenio 169 declara que los gobiernos deben tomar medidas, entre ellas sanciones, para disuadir a otros ciudadanos de invadir tierras de comunidades indgenas sin su autorizacin.121 Por su parte, la Declaracin de los Pueblos Indgenas establece que los Estados debern tomar las medidas de prevencin y resarcimiento por [t]odo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territorios o recursos.122 En el caso de Sawhoyamaxa vs. Paraguay, la Corte Interamericana estableci que el Estado tena la obligacin de tomar medidas para proteger los derechos de las comunidades indgenas a sus territorios, que estaban ocupados por terceros.123 Si bien la Corte no se pronunci sobre la solucin adecuada para las tensiones entre los derechos de las comunidades indgenas y los de los poseedores de la propiedad, recalc la importancia del deber del Estado de evaluar la legalidad, necesidad, proporcionalidad y el logro de un objetivo legtimo para poder restringir el derecho de uno de los actores a la propiedad, y resalt que el mero uso productivo de la propiedad por un tercero no era una justificacin suficiente para que el Estado no garantizara el derecho de los pueblos a sus territorios.124
119. Foro Permanente, Informe sobre el sexto perodo de sesiones, 2007, prr. 23. 120. Convenio 169, art. 17. 121. Al respecto dice la Gua de Aplicacin del Convenio 169 de la OIT, en su pgina 7: Los artculos
17 y 18 revisten especial importancia por exigir a los gobiernos el establecimiento de medidas disuasivas dirigidas a evitar que ciudadanos no indgenas, aprovechando el desconocimiento de las leyes nacionales por parte de los pueblos indgenas y tribales, invadan sus tierras sin autorizacin previa.
122. Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas, art. 8.2.b. 123. La Corte hizo referencia en su anlisis a las bases sentadas en las sentencias Corte idh, Awas
Tingni vs. Nicaragua, 2001; Corte idh, Comunidad Moiwana vs. Surinam, 2005; Corte idh, Yakye Axa vs. Paraguay, 2004.
124. Corte idh, Sawhoyamaxa vs. Paraguay, prrs. 129-144.
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Varias de las medidas cautelares otorgadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos a miembros de grupos indgenas han sido concedidas por las actuaciones de terceros en los territorios indgenas, relacionadas con la extraccin ilegal de recursos125 o con los hostigamientos a lderes que se oponen a diferentes tipos de extraccin legal o ilegal.126 La comisin, en diferentes informes sobre los Estados, ha sealado la necesidad de que ellos adopten medidas en contra de actuaciones perjudiciales de terceros en los territorios indgenas y sanciones para terceros y agentes estatales que realicen o permitan tales intromisiones.127 De la misma manera, recomienda tomar medidas para limitar a los colonos a las reas en las que no afecten los territorios indgenas.128 El Foro Permanente tambin ha emitido pronunciamientos en este sentido, entre los cuales el siguiente resulta representativo: Los Estados tienen la obligacin de proteger las tierras, territorios y recursos naturales de los pueblos indgenas de toda injerencia de cualesquiera instituciones, empresas y personas. Debern imponerse castigos a los que lleven adelante actividades perjudiciales en las tierras y territorios de los pueblos indgenas. Los pueblos indgenas debern tener derecho a recibir indemnizacin por la realizacin de actividades de esa ndole.129 El Foro Permanente recomienda que los Estados tomen medidas eficaces para poner fin a la enajenacin de las tierras de los territorios indgenas, por ejemplo declarando una moratoria de la venta y registro de tierras, incluidas las concesiones de tierras y de otro tipo, en las zonas ocupadas por pueblos indgenas y, tambin, en los casos en que proceda prestando ayuda a las comunidades indgenas para que se registren como entidades jurdicas.130
Recursos efectivos para reclamacin de tierras

Para garantizar los derechos sobre el territorio, los Estados tienen el deber de ofrecer recursos judiciales efectivos en caso de violaciones de los derechos a la tierra y el territorio. Tal obligacin est consagrada en el
125. cidh, Medidas cautelares, Pueblos indgenas en aislamiento voluntario de Mashco Piro, Yora y
Amahuaca, Per, 2007.
126. cidh, Medidas cautelares, Pueblos indgenas Tagaeri y Taromenani, Ecuador, 2006; cidh,
Medidas cautelares, Margarita Prez Anchiraico y otro (Comunidad San Mateo de Huanchor), Per, 2006.
127. cidh, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Brasil, 1997, cap. vi, prr. 83. 128. Ibdem, prr. 83. 129. Foro Permanente, Informe sobre el sexto perodo de sesiones, 2007, prr. 9d. 130. Ibdem, prr. 22.
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Convenio 169, segn el cual [d]ebern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.131 Este deber implica el de disear mecanismos giles y accesibles, que atiendan las particularidades culturales de los diferentes pueblos indgenas. En este sentido, la Declaracin de los Pueblos Indgenas seala que, para lograr un procedimiento efectivo, los Estados debern establecer conjuntamente con los pueblos indgenas interesados, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas.132 Slo as se garantiza que el procedimiento realmente sea adecuado, en los trminos del Convenio 169 de la OIT. La Convencin Americana tambin establece principios destinados al diseo de procedimientos efectivos para la reclamacin de tierras, entre otros. En particular, el principio del plazo razonable consagrado en la Convencin Americana para proteger el derecho al debido proceso ha sido aplicado por la Corte a la creacin de procedimientos para el reconocimiento de derechos sobre la tierra.133 En la sentencia de Yakye Axa vs. Paraguay, la Corte estableci que se debe valorar el principio de plazo razonable teniendo en cuenta tres aspectos: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales.134 En dicha sentencia, la Corte constat que s existan procedimientos legales en Paraguay para el reconocimiento de derechos sobre tierras ancestrales, pero que stos violaban el principio de plazo razonable y no eran efectivos. En este caso en particular, despus de casi doce aos de haber iniciado el proceso de reivindicacin de tierras, no se haba tomado ninguna decisin al respecto, mientras que la mayora de miembros de la comunidad afectada segua viviendo en la carretera en una situacin extrema de pobreza y privada de sus derechos sobre sus territorios y recursos. Al respecto, la Corte seal que, a pesar de la demostrada complejidad del procedimiento administrativo de reivindicacin de tierras en el presente caso, las actuaciones de las autoridades estatales competentes no han sido compatibles con el principio del plazo razonable y, por lo tanto, el procedimiento de reivindicacin de las tierras ancestrales result completamente inefectivo.135
131. Convenio 169, art. 14.3. 132. Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 27. 133. Convencin Americana, arts. 7, 8, 25. 134. Corte idh, Yakye Axa vs. Paraguay, 2005, prr. 65. 135. Corte idh, Yakye Axa vs. Paraguay, 2005, prrs. 89, 98.
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Derechos sobre los recursos naturales

Entre las fuentes que profundizan sobre los derechos relacionados con el territorio, algunos se enfocan en los derechos de los pueblos indgenas sobre los diferentes recursos naturales existentes en sus tierras o en las justificaciones para su limitacin. La Declaracin de los Pueblos Indgenas es tal vez el pronunciamiento ms detallado en el sentido de conceder los mismos derechos sobre los recursos que los reconocidos para tierras y territorios.136 Dado ese tratamiento de los derechos sobre los recursos, todas las obligaciones de los Estados sobre territorios indgenas establecidas en la declaracin (como la de reconocerlos jurdicamente, protegerlos e indemnizar a los grupos cuando se tomen sin consentimiento previo, libre o informado), se aplican tambin a los recursos naturales existentes en dichos territorios. El Convenio 169 de la OIT, por su parte, s diferencia entre los derechos sobre el territorio y los derechos sobre los recursos. Con respecto a los ltimos ordena que [l]os derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.137 En el mismo artculo, el convenio condiciona el derecho de los pueblos indgenas cuando los recursos del subsuelo son del Estado, para lo cual los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras.138 Este estndar jurdico ofrece claramente un nivel de proteccin menor que el que confiere la Declaracin de los Pueblos Indgenas y el establecido dentro del mismo convenio para las tierras y territorios de los pueblos. En este sentido, el convenio les otorga a los pueblos una facultad de decidir el destino de sus recursos que es parcial e inferior a la que otorga en relacin con el control de sus territorios. Por su parte, la Corte Interamericana tambin ha contribuido en la precisin de los derechos de los pueblos sobre los recursos existentes en sus territorios. En las sentencias de Yakye Axa vs. Paraguay y Sawhoyamaxa vs. Paraguay, estableci que los pueblos indgenas tienen
136. Vase Declaracin de los Pueblos Indgenas, arts. 26-29. 137. Convenio 169, art. 15.1. 138. Ibdem, art. 15.2
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derechos de propiedad sobre los recursos existentes en sus territorios que han usado tradicionalmente, bajo el mismo razonamiento sobre su estrecha vinculacin cultural, econmica y social con el cual ha sostenido la existencia de derechos de propiedad sobre las tierras y los territorios.139 En el caso Saramaka, la Corte afirm que el derecho a la propiedad sobre los bienes se deriva del artculo 21 de la Convencin Americana, y que se refiere a aquellos recursos que han sido usados tradicionalmente y que, por lo tanto, son importantes para el desarrollo y la supervivencia fsica y cultural del grupo indgena.140 El anlisis de la Corte establece que el artculo 21 no se aplica a la totalidad de los recursos naturales existentes en sus territorios y que el derecho a los recursos es sujeto a ciertas restricciones. Sin embargo, la Corte advierte sobre casos en los que, aunque la extraccin y explotacin de recursos no se refiera directamente a recursos que la comunidad usa tradicionalmente, pueden afectar otros recursos que s son utilizados por la comunidad.141 Por ejemplo, la minera puede contaminar el agua y, por lo tanto, afectar la pesca; de forma similar, la extraccin maderera puede tener un impacto sobre los rboles donde habitan los animales que tradicionalmente son cazados por las comunidades como medio de alimentacin. Si bien la Corte otorga protecciones especficas al derecho sobre los recursos naturales de los pueblos indgenas, tambin establece claramente las restricciones sobre dicho derecho. Tales restricciones son iguales a las que aplican a los derechos sobre el territorio: las que son establecidas por ley y son necesarias, proporcionales y encaminadas a lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica, o las que subordinan el derecho a los recursos a un inters social bajo el artculo 21 de la Convencin Americana.142 Con estas condiciones, se permite la restriccin si el Estado tambin cumple con tres garantas para asegurar que aqulla no implica una denegacin de su subsistencia como pueblo: que la comunidad tenga una participacin efectiva de acuerdo con sus usos y costumbres y tradiciones en relacin con el plan de desarrollo, inversin, explotacin o extraccin; que obtenga un beneficio razonable del plan; y, por ltimo, que no se autorice ninguna concesin dentro del
139. Corte idh, Yakye Axa vs. Paraguay, 2005, prr. 137; Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006, prr. 118. 140. Al respecto, la sentencia establece que [e]sta conexin entre el territorio y los recursos naturales
necesarios para su supervivencia fsica y cultural, es exactamente lo que se precisa proteger conforme al artculo 21 de la convencin a fin de garantizar a los miembros de los pueblos indgenas y tribales el uso y goce de su propiedad. Corte idh, Saramaka vs. Surinam, 2007, prr. 122.
141. Ibdem, prrs. 126-127. 142. Corte idh, Yakye Axa vs. Paraguay, 2005, prr. 144; Convencin Americana, art. 21.
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territorio hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental.143 Dada la importancia especial que tienen las tierras y territorios y los recursos existentes en ellos para los pueblos indgenas, y las posibilidades que el derecho a la consulta previa ofrece para su proteccin, la consulta se ha convertido en una de las herramientas jurdicas ms importantes para los pueblos indgenas, as como una de sus reivindicaciones polticas ms debatidas. Los siguientes temas (que tratan las situaciones en las que debe realizarse la consulta, los participantes en ella, el procedimiento que debe seguir y las reparaciones que podran otorgarse a los pueblos) son elementos clave de esta discusin. Algunos de ellos son concretados en el derecho internacional, mientras que otros an presentan vacos normativos serios. A continuacin se discutirn estos elementos, las normas aplicables a ellos y las consecuencias que tienen para los pueblos indgenas y la proteccin de sus tierras y territorios.
Situaciones en las que debe realizarse la consulta

El Convenio 169 de la OIT establece que los Estados deben consultar todas las medidas administrativas y legislativas que afecten a los pueblos indgenas y tribales (arts. 6 y 7), as como los proyectos de prospeccin y explotacin de los recursos naturales existentes en sus tierras (art. 15). Asimismo, el convenio menciona especficamente que las comunidades indgenas debern ser tenidas en cuenta en la formulacin, aplicacin y evaluacin de planes y programas nacionales y regionales de desarrollo (arts. 6 y 7), y que, cuando por circunstancias excepcionales sea necesario el traslado y la reubicacin de pueblos indgenas, ste slo podr llevarse a cabo con su consentimiento dado libremente y con pleno conocimiento de causa (art. 16.2).144 El Convenio 169 es una de las fuentes internacionales que ha contemplado un mayor nmero de situaciones en las que debe consultarse a los pueblos indgenas y, en ese sentido, ha sido uno de los instrumentos ms protectores de este derecho de las comunidades. Paulatinamente,
143. Convencin Americana, art. 1.1; Saramaka vs. Surinam, 2007, prrs. 128-129. 144. Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes, 1989, arts. 6, 7, 15, 16.
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las situaciones contempladas en este convenio han sido adoptadas por otros instrumentos jurdicos y pronunciamientos de las instancias internacionales. En algunos casos, stos han contemplado nuevas situaciones en las que existe el deber de consultar a las comunidades o han delimitado con un mayor grado de especificidad las situaciones en que deben llevarse a cabo las consultas. En esta seccin se presentar, primero, una discusin de los pronunciamientos de derecho internacional que han contemplado el derecho a la consulta previa en las situaciones establecidas por el Convenio 169: a) medidas legislativas y administrativas y b) proyectos de prospeccin y explotacin de recursos naturales. A continuacin se analizarn c) los pronunciamientos que contemplan el derecho a la consulta en situaciones adicionales a las del Convenio 169 y d) los que establecen el derecho de forma menos detallada, en situaciones en las que resulten afectadas las comunidades indgenas en general.
Consulta de medidas legislativas y administrativas

La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) ha recalcado el deber de consultar a las comunidades en las situaciones contempladas en el Convenio 169 de la OIT. A travs de las observaciones individuales que hace a los pases sobre su cumplimiento con el convenio, la CEACR ha establecido que el espritu de consulta y participacin constituye la piedra angular del Convenio 169 en la que se fundamentan todas las disposiciones del mismo.145 En esa medida, ha instado a los gobiernos a respetar el derecho a la consulta cuando una medida legislativa o administrativa sea susceptible de afectar a los pueblos indgenas, y ha hecho un llamado de atencin a varios pases que han ratificado tal instrumento por no haber consultado a comunidades en estos eventos. Algunas instancias en las que la CEACR ha llamado la atencin a los pases por incumplir su deber de consulta en medidas legislativas y administrativas, son las observaciones individuales sobre el Convenio 169 a Per en 1999 y el 2001, y a Paraguay en el 2003. En la observacin individual a Per de 1999, se estudi una reclamacin presentada por la Confederacin General de Trabajadores del Per, en la que se aduca que una ley de 1997 (la ley de Titulacin de las Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa Peruana), haba sido adoptada sin consultar a las
145. CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio 169, Argentina, 2005.
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comunidades indgenas que habitaban la zona a la que haca referencia esta ley.146 En esa oportunidad, la CEACR record al Estado que era necesario consultar a los pueblos indgenas cuando con una medida se considerara enajenar sus tierras o transmitir sus derechos de propiedad. Por otro lado, en su observacin individual a Per en el 2001, tal organizacin volvi a llamar la atencin al gobierno de este pas por no haber consultado a la comunidad campesina de Santo Domingo de Olmos, comunidad indgena del departamento y la provincia de Lambayeque, sobre un decreto en virtud del cual se expropiaron ms de 100.000 ha de las tierras ancestrales de la comunidad.147 Asimismo, en la observacin individual a Paraguay del 2003, la CEACR llam la atencin a este pas por haber omitido el deber de consulta antes de expedir una ley que regulaba el funcionamiento de los organismos responsables de la poltica indigenista, y que supona la derogacin del Estatuto de las Comunidades Indgenas y la disolucin del Instituto Paraguayo del Indgena (indi). De acuerdo con la Comisin Nacional de Trabajadores, los efectos de la ley, anteriormente sealados, implicaban un grave retroceso en materia de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas.148 Otros ejemplos en los que la CEACR se ha pronunciado sobre el deber de consulta en medidas legislativas y administrativas, incluyen una observacin a Noruega en el 2004, en la que la CEACR alent al gobierno de este pas a continuar con las consultas con el pueblo sami sobre una medida legislativa susceptible de afectarlos y una observacin a Mxico en el 2008, en la que inst a este gobierno a realizar consultas con las comunidades indgenas respecto de polticas de salud que pudieran afectarlos.149 En el mismo orden de ideas, el Comit Tripartito encargado por el Consejo de Administracin de la OIT de examinar el cumplimiento del Convenio 169 por Mxico afirm que la categora de medidas legislativas y administrativas en el sentido del artculo 6 del convenio tambin embarcaba las reformas constitucionales.150 En el caso bajo consideracin, dichas reformas incluan alteraciones constitucionales sobre los derechos indgenas y la cultura indgena.
146. CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio 169, Per, 1999. 147. CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio 169, Per, 2001. 148. CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio 169, Paraguay, 2003. 149. CEACR, Observaciones Individuales sobre el Convenio 169, Noruega, 2004; Mxico, 2008. 150. Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-
miento por Mxico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada por el Frente Autntico del Trabajo (fat) en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT, GB.283/17/1; GB.289/17/3, 2001, prr. 83.
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Otro rgano que ha establecido el deber de realizar consultas con los pueblos indgenas respecto de medidas legislativas, es el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. En la sentencia del caso Apirana Mahuika y otros vs. Nueva Zelanda (2000), el comit atendi una comunicacin de algunos miembros del pueblo maor sobre una ley de pesqueras adoptada por el Gobierno, en la cual se realizaron varias consultas con los pueblos afectados pero que, segn los autores de la comunicacin, violaba sus derechos territoriales y pona en riesgo la supervivencia cultural de este pueblo. El comit afirm en su sentencia que la admisibilidad de las medidas que afecten a las actividades econmicas de valor cultural de una minora, o que interfieran en ellas, depender de que los miembros de esa minora hayan tenido oportunidad de participar en el proceso de adopcin de decisiones relativas a esas medidas y de que sigan beneficindose de su economa tradicional.151 Asimismo, en el 2000, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR) y el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas recomendaron a Australia asegurar la participacin efectiva de las comunidades indgenas, en particular respecto de unas enmiendas de leyes sobre ttulos de tierras que podan menoscabar sus derechos a las tierras que habitaban.152 Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como parte de las reparaciones decretadas en los casos de las comunidades Yakye Axa vs. Paraguay,153 Moiwana vs. Surinam154 y Saramaka vs. Surinam,155 ha establecido el deber de estos Estados de tomar medidas, administrativas o legislativas, en consulta con las comunidades cuyos derechos han sido vulnerados, para delimitar y titular las tierras de dichas comunidades.
Consulta en proyectos que afecten la utilizacin, administracin y conservacin de los recursos naturales existentes en las tierras y territorios de los pueblos indgenas
Existe un consenso general en los pronunciamientos de derecho internacional sobre la necesidad de consultar a los pueblos indgenas sobre los proyectos que afecten la utilizacin, administracin y conservacin de
151. Comit de Derechos Humanos, Sentencia del caso Apirana Mahuika y otros vs. Nueva Zelanda,
2000, prr. 9.5.
152. CEACR, Observacin Final a Australia, 2000; Comit de Derechos Humanos, Observacin Final
a Australia, 2000.
153. Corte idh, Yakye Axa vs. Paraguay, prrs. 215. 154. Corte idh, Moiwana vs. Surinam, prrs. 209-211. 155. Corte idh, Saramaka vs. Surinam, prr. 194.
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los recursos existentes en sus tierras y territorios. Esto puede verse reflejado en la variedad de rganos y actores que adoptan este estndar, entre los que se encuentran no slo los organismos del Sistema de las Naciones Unidas y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (como la CEACR, el CEDR, el Comit de Derechos Humanos y la cIDH), sino tambin los organismos multilaterales, como el BID y el bm, as como actores privados, como la Asociacin Internacional de Productores de Petrleo y Gas, que han establecido estndares de derecho blando sobre el tema. Sin embargo, es precisamente esta obligacin la que ha sido violada de forma ms grave y repetida por parte de los Estados. Prueba de ello son los mltiples pronunciamientos de la CEACR, en los que se ha tenido que llamar la atencin a varios Estados por la omisin de consulta antes de autorizar exploraciones y explotaciones de recursos naturales, tales como proyectos petroleros, concesiones madereras, explotacin minera de nquel, cultivos extensivos de palma aceitera y proyectos de ganadera, entre otros, ubicados en zonas habitadas por pueblos indgenas.156 La situacin se refleja tambin en las recomendaciones que el Comit de Derechos Humanos ha hecho a algunos pases instndolos a consultar a las comunidades antes de emprender este tipo de actividades en sus territorios. El comit ha considerado que la omisin de consulta en casos de explotacin y exploracin de recursos naturales en los territorios indgenas atenta contra el derecho de las minoras tnicas a preservar su propia cultura, contemplado en el artculo 27 del PIDCP. En ese sentido, el comit ha realizado, en sus observaciones finales a pases, recomendaciones indicando la necesidad de consultar este tipo de proyectos con las comunidades afectadas.157 El CEDR tambin ha analizado la falta de consulta antes de emprender proyectos de este tipo, refirindose en particular a su recomendacin general xxiii, en la cual exhorta a los Estados parte a que [g]aranticen que los miembros de las poblaciones indgenas gocen de derechos iguales respecto a su participacin efectiva en la vida pblica y que no se adopte decisin alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado.158 En la recomendacin general xxiii, el CEDR resalta la necesidad de obtener el consentimiento informado antes de adoptar cualquier decisin que afecte a los pueblos indgenas sin mencionar explcitamente los proyectos de exploracin y explotacin.
156. CEACR, Observaciones Individuales sobre el Convenio 169: Mxico, 1999; Ecuador, 2003; Boli-
via, 2003, 2005 y 2006; Guatemala, 2006, 2007 y 2008; Colombia, 2007. nezuela, 2001; Suecia, 2002; Surinam, 2004; Canad, 2006.
157. Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, observaciones finales a: Guyana, 2000; Ve158. cedr, Recomendacin General xxiii (51), sobre los derechos de las poblaciones indgenas,
1997, art. 4(d).
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Sin embargo, ha puesto de relieve en varias observaciones finales a los Estados parte la necesidad de obtener dicho consentimiento en tales casos. Ejemplo de lo anterior es la observacin final que realiz el CEDR a Ecuador en el 2003, en la que anot que, [...] en cuanto a la explotacin de los recursos del subsuelo de los territorios tradicionales de las comunidades indgenas, el comit observa que con la mera consulta a estas comunidades antes de iniciar la explotacin de los recursos no se cumplen las condiciones especificadas en la recomendacin general xxiii del comit, relativa a los derechos de las poblaciones indgenas. El comit recomienda, pues, que se recabe previamente el consentimiento de estas comunidades con conocimiento de causa.159 El sistema interamericano ha sido otro espacio central para la exigencia del cumplimiento de esta obligacin. El derecho a la consulta en los casos de explotacin y exploracin de recursos naturales se ha visto reflejado en los informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos160 y, particularmente, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. En el caso del pueblo de saramaka ventilado ante la Corte en el 2007, ella analiz la autorizacin del Estado de Surinam, en la dcada de los sesenta, de la construccin de una reserva hidroelctrica en los territorios de los saramakas sin consultar a esta comunidad. Dicha construccin tuvo como efecto la inundacin del territorio tradicional del pueblo saramaka, lo cual oblig a esta comunidad a desplazarse hacia unos pueblos de transmigracin. Adicionalmente, tal construccin implic la destruccin de los sitios sagrados de los saramakas, la reduccin de sus recursos de subsistencia y el irrespeto hacia los restos enterrados de sus miembros fallecidos. Para agravar la situacin, cuando el caso lleg a la Corte, Surinam haba otorgado concesiones mineras y madereras, omitiendo tambin el deber de consulta sobre recursos que se encontraban dentro del territorio de los saramakas, y planeaba incrementar el nivel de la reserva para aumentar los suministros de energa.161 En este caso, la Corte Interamericana consider que, al omitir el deber de consulta al pueblo saramaka, el Estado de Surinam haba violado los derechos de este pueblo a usar y gozar de los recursos naturales que se encontraban
159. CEDR, Observaciones finales a Ecuador, 2003, prr. 16; vase tambin CEDR, Observaciones
finales a Surinam, 2004.

160. Vase, p. ej., CEDR, Tercer informe sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia,
1999, cap. x; cIDH, Segundo informe sobre la situacin de los derechos humanos en el Per, 2000, cap. x.
161. Corte IDH, Saramaka vs. Surinam, 2007, prrs. 11, 12 y 154.
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dentro del territorio que ocupaban tradicionalmente, los cuales eran necesarios para su supervivencia. Por lo anterior, la Corte estableci en su decisin que, en el futuro, el Estado slo poda otorgar concesiones de exploracin y explotacin de los recursos naturales que se hallan en los territorios del pueblo saramaka si garantiza la participacin de esta comunidad en el otorgamiento de dichas licencias y en los beneficios derivados de tales proyectos.162 La Corte precis que el derecho a la participacin se concretaba, en estos casos, en la realizacin de consultas activas con dicha comunidad.163 Aunque el reasentamiento generalmente es ms un componente o una implicacin de la realizacin de proyectos de explotacin o exploracin de los recursos naturales, o de construccin de grandes obras de infraestructura, algunas fuentes de derecho internacional mencionan especficamente el deber de consultar a los pueblos indgenas cuando algn tipo de proyecto que se pretenda llevar a cabo en los territorios indgenas implique el reasentamiento de estas comunidades. En algunos casos, tal necesidad tambin puede ser producto de la adopcin de medidas legislativas o administrativas. En todo caso, el reasentamiento normalmente ocurre durante o despus de la implementacin del proyecto, y as est incluido en algunas de las normas emitidas sobre el derecho a la consulta. El Convenio 169, en su artculo 16, resalta que los pueblos no deben ser trasladados de las tierras que ocupan. Sin embargo, reconoce que en el caso excepcional en el cual el traslado y la reubicacin de las comunidades sea necesario, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa.164 La CEACR ha recalcado la importancia de la consulta en esa fase de la realizacin de un proyecto, y estableci la existencia de este deber en su observacin individual a Costa Rica del 2001. En esa oportunidad, la CEACR se pronunci sobre la posibilidad que estaba siendo considerada por el Instituto Elctrico de Costa Rica de trasladar a poblaciones indgenas para poder construir una presa hidroelctrica. Al respecto, la comisin afirm: el artculo 16 del convenio establece varios mecanismos para velar por la seguridad de los pueblos indgenas en sus territorios y dispone que cuando el traslado de pueblos indgenas se considere necesario como medida excepcional, este traslado tendr lugar nicamente con su consentimiento libre y voluntario, y tras haber sido informados al respecto.165
162. Corte IDH, Saramaka vs. Surinam, 2007, prr. 158. 163. Corte IDH, Saramaka vs. Surinam, 2007, prr. 129. 164. Convenio 169, OIT, 1989, art. 16. 165. CEACR, Observacin Individual a Costa Rica, 2001.
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Ahora bien, en la cuestin de la consulta previa es recurrente la aparicin de compaas privadas que tienen intereses en explotar los recursos existentes en los territorios habitados por las comunidades indgenas. Como se vio en el caso Saramaka, la omisin del derecho a la consulta puede dar paso a que los intereses de las empresas, o de los Estados, prevalezcan sobre los derechos de los pueblos indgenas sobre sus territorios causando daos graves y violaciones de los derechos de tales comunidades. Este tipo de violacin ha dado lugar a la movilizacin poltica de numerosas comunidades, que ha desatado conflictos de alta visibilidad. Esta es una de las razones por las que los propios actores privados y los organismos financieros internacionales (que con frecuencia financian este tipo de proyectos) han contemplado en sus polticas operativas y en sus recomendaciones en la elaboracin de proyectos, el deber de consultar a las comunidades indgenas antes, durante e inclusive despus de terminar un proyecto especfico. Si bien dichas polticas son ejemplos de derecho blando no vinculante, cuya implementacin efectiva depende esencialmente de la voluntad de las entidades que las emiten, representan un desarrollo importante en las herramientas polticas disponibles a los pueblos indgenas para exigir su derecho a la consulta. Por ejemplo, en 1999, el Banco Mundial, a travs de su poltica operacional 4.01, estableci que existe el deber de llevar a cabo consultas antes y durante la implementacin de proyectos de categora A y B financiados por el banco donde pueda afectarse a grupos indgenas y a otro tipo de comunidades. Los proyectos que implican la exploracin o explotacin de los recursos existentes en los territorios de los pueblos indgenas, caben perfectamente dentro de tal supuesto, pues los proyectos de categora A son aquellos que tienen efectos ambientales significativamente adversos, irreversibles y difciles de mitigar, mientras que los de categora B son aquellos que pueden tener efectos negativos adversos que son mitigables.166 Asimismo, el bid estableci en 1999, en un documento titulado Estrategias y procedimientos para temas socioculturales en relacin con el medio ambiente, la necesidad de consultar a los grupos indgenas directa o indirectamente afectados por las operaciones financiadas por el banco y de hacerlos participar en las etapas de identificacin, diseo, anlisis, ejecucin y evaluacin de proyectos que pudieran afectarlos, donde se incluyen la exploracin y explotacin de recursos existentes en sus territorios.167
166. Banco Mundial, Poltica Operacional 4.01, 1999, prr. 15. 167. Banco Interamericano de Desarrollo, Comit de Medio Ambiente, Estrategias y procedimientos
para temas socioculturales en relacin con el medio ambiente, 1999.
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Adicionalmente, en su poltica operativa sobre pueblos indgenas de 2006, esta organizacin estableci que en proyectos de manejo o extraccin de recursos naturales o gestin de reas protegidas, abordara, en la medida de lo factible y apropiado, la promocin de mecanismos de consulta y de participacin en la gestin de los recursos naturales y de participacin en los beneficios de los proyectos por parte de los pueblos indgenas, en cuyas tierras y territorios los proyectos se desarrollen.168 Por otro lado, el deber de consultar a los pueblos indgenas durante todas las etapas del desarrollo de proyectos de exploracin y explotacin de petrleo y gas, e incluso despus de concluir dichos proyectos, fue contemplado en un documento conjunto de la Asociacin Internacional de Productores de Petrleo y Gas y la Asociacin Internacional de Conservacin Ambiental de la Industria del Petrleo, elaborado en el 2002.169 Asimismo, el deber de consultar a los pueblos indgenas afectados por la construccin de represas a gran escala fue reconocido en el Informe Final de la Comisin Mundial de Represas, un organismo mixto en el que confluyen representantes del sector civil, el sector privado, los Estados e instituciones multilaterales financieras.170
Consulta en situaciones adicionales a las contempladas en el Convenio 169

Si bien la mayora de las fuentes de derecho internacional afirman el derecho a la consulta en las situaciones establecidas en el Convenio 169, tambin existen normas y rganos que han respetado el derecho a la consulta previa en situaciones adicionales a las establecidas en l. Los ejemplos ms destacados de ese fenmeno son la Declaracin de los Pueblos Indgenas y el Proyecto de la OEA, que an est en discusin. En primer lugar, dichas normas adoptan algunos estndares del Convenio 169: establecen que los pueblos indgenas deben ser consultados antes de adoptar medidas legislativas y administrativas que los afecten171 y antes de aprobar cualquier proyecto que impacte a sus tierras o territorios
168. Banco Interamericano de Desarrollo, Poltica Operativa sobre Pueblos Indgenas, 2006, prr. 4.3(f). 169. International Petroleum Industry Environmental Conservation Association and International Associa-
tion of Oil & Gas Producers, Key Questions in managing social issues in oil and gas projects, 2002.
170. World Commission on Dams, Dams and Development: A New Framework for Decision-Making, 2000. 171. Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, 2007 (Declara-
cin de las Naciones Unidas), art. 19; Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de la Organizacin de Estados Americanos (Proyecto de la OEA), arts. xxii, xxix.
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y los recursos existentes en ellas.172 En el mismo orden de ideas, establecen que el consentimiento libre, previo e informado es imprescindible en casos de traslados o reubicaciones de comunidades.173 Adicionalmente, estos dos textos incluyen algunas situaciones no contempladas por el Convenio 169 y especifican con mayor precisin el tipo de medidas que deben ser consultadas. La Declaracin de los Pueblos Indgenas, por ejemplo, establece el deber de realizar consultas antes de utilizar las tierras o territorios de las comunidades indgenas para actividades militares (art. 30), provisin que no est especficamente contemplada en el Convenio 169.174 Por su parte, el proyecto de la OEA contempla los siguientes casos especficos en que deben llevarse a cabo consultas: en el diseo de medidas para proteger el derecho de los pueblos indgenas a preservar sus lenguas, tradiciones orales, filosofas, sistemas de conocimientos, escritura y literatura (art. xiii); en el diseo de polticas para preservar, respetar y proteger sus sitios y objetos sagrados, incluidos sus lugares de sepultura, restos humanos y reliquias (art. xv); en el diseo y ejecucin de los planes, polticas pblicas y programas y acciones, incluidas aquellas que el Estado acuerda con instituciones financieras multilaterales (art. xxii); y en la adopcin de las medidas para garantizar que los acuerdos y regmenes nacionales o internacionales provean el reconocimiento y la proteccin adecuada del patrimonio cultural y la propiedad intelectual de los pueblos indgenas (art. xxviii).175 De esta forma, el proyecto de la OEA es un desarrollo del Convenio 169, en la medida en que regula, de una manera ms amplia y detallada que el convenio, las situaciones en que debe proceder la consulta previa. El deber de consultar a las comunidades afectadas sobre mecanismos de consulta (deber que no est contemplado en el Convenio 169), ha sido establecido en varios pronunciamientos de derecho internacional y regional. Un ejemplo es el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Saramaka vs. Surinam y la interpretacin de ste, que afirm que todos los asuntos relacionados al proceso de consulta con el pueblo saramaka, as como aquellos relacionados a los beneficiarios de la justa indemnizacin que se debe compartir, debern ser determinados y resueltos por el pueblo saramaka de conformidad con sus costumbres y normas tradicionales. Asimismo, en el 2006 el relator especial
172. Declaracin de las Naciones Unidas, art. 32; Proyecto de la OEA, arts. xviii, xxiv. 173. Declaracin de las Naciones Unidas, art. 10; Proyecto de la OEA, art. xxv. 174. Declaracin de las Naciones Unidas, art. 30. 175. Proyecto de la OEA, arts. xiii, xv, xxii, xxviii.
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de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas, Rodolfo Stavenhagen, resalt la necesidad de que todas las medidas sobre mecanismos de consulta y participacin, as como todas las normas orgnicas y reglamentarias necesarias para la aplicacin de los derechos indgenas, fueran desarrolladas en consulta.176 Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que tambin es necesario consultar a las comunidades sobre las reparaciones a que haya lugar por violacin de su derecho a la consulta o por los daos que les hayan causado medidas o proyectos realizados en sus territorios. Esta regla se plasm en la sentencia de Yakye Axa vs. Paraguay del 2004, en la que la Corte afirm que las reparaciones no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado, deben ser, conforme a una interpretacin integral del Convenio 169 de la OIT y de la Convencin Americana, consensuadas con los pueblos interesados, conforme a sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario.177 Dicha regla luego fue ratificada en el 2005 en el caso Moiwana vs. Surinam178 y en el 2007 en el caso Saramaka vs. Surinam.179 Por su parte, el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas (Foro Permanente), adems de ratificar el deber de consultar en las situaciones establecidas por el Convenio 169 de la OIT,180 ha propendido por la ampliacin del derecho de consulta, al defender la conveniencia de tener en cuenta las opiniones de las comunidades, no slo respecto de las situaciones que las afectan directamente, sino tambin sobre aspectos que afectan a toda la humanidad. En las recomendaciones realizadas en el 2008 por esta entidad, incluidas en su informe sobre el sptimo perodo de sesiones, que gir en torno al tema de los retos que implica el
176. Rodolfo Stavenhagen, Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas, Informe temtico 2006.

177. Corte IDH, Caso Yakye Axa vs. Paraguay, 2004, prr. 151. 178. Corte IDH, Caso Moiwana vs. Surinam, 2005, prr. 210. 179. Una de las reparaciones decretadas fue la creacin de un fondo para la realizacin de proyectos
en beneficio del pueblo saramaka, el cual deba ser administrado por un comit. En la sentencia la Corte afirm que: El comit deber consultar con el pueblo saramaka antes de que las decisiones se tomen e implementen. Corte IDH, Caso Saramaka vs. Surinam, 2007, prrs. 201 y 202.
180. Al igual que en el Convenio 169 de la OIT, en su Informe sobre el Taller de metodologa de
consentimiento previo e informado (2005) y en su Informe de la sexta sesin de reuniones (2007), el foro ha afirmado que los pueblos indgenas deben ser consultados en la formulacin de polticas y leyes que los afecten. Asimismo, el foro ha establecido que debe consultarse a las comunidades antes de adoptar decisiones y poner en prctica proyectos sobre sus tierras y recursos, incluyendo los proyectos donde se pretenda el uso y explotacin de los recursos naturales, los recursos biolgicos y genticos, as como de otros conocimientos tradicionales de los pueblos indgenas que puedan ser explorados y desarrollados.
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cambio climtico y la forma como las comunidades indgenas podan contribuir a resolver este problema, expres que los conocimientos ancestrales de las comunidades indgenas del mundo podan contribuir a mitigar el impacto negativo que los humanos hemos tenido en el planeta.181 En ese sentido, estableci la conveniencia de que los pueblos indgenas fueran consultados respecto a: 1) cualquier intervencin externa en las regiones del rtico y del Amazonas; 2) el diseo, la ejecucin y la evaluacin del servicio de asociacin del Banco Mundial para el carbono forestal; 3) las decisiones sobre los programas y polticas forestales a todos los niveles que administren justicia y contribuyan al desarrollo sostenible, la proteccin de la diversidad biolgica, la mitigacin del cambio climtico y la adaptacin a ste; y 4) las reformas en las polticas para evitar la deforestacin o reducir las emisiones derivadas de sta.182 De las fuentes de derecho internacional que han contemplado la existencia del deber de consultar en situaciones adicionales a las previstas en el Convenio 169 de la OIT, slo las sentencias de la Corte Interamericana son vinculantes en sentido estricto para los Estados. Sin embargo, la consagracin en la declaracin y otras fuentes de situaciones adicionales en las que debe realizarse la consulta u obtenerse el consentmiento libre, previo e informado, constituye un avance importante para la proteccin de los derechos indgenas, que los gobernantes, legisladores y jueces nacionales e internacionales deben tener en cuenta en sus decisiones sobre el tema.
Los participantes de la consulta previa

Para que la consulta sea efectiva y cumpla el fin de proteger los derechos de los pueblos indgenas que puedan resultar afectados por cualquiera de las situaciones mencionadas anteriormente, es necesario que la consulta previa se lleve a cabo con las comunidades afectadas, las personas que las representen legtimamente y las personas u organizaciones que ellas mismas designen para tal efecto. Al respecto, el Convenio 169 seala que se debe consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas.183 Esta disposicin ha sido afirmada por la CEACR en sus observaciones
181. Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas, Informe sobre el spti-
mo perodo de sesiones, 2008, prrs. 4-9.

182. Ibdem, prrs. 17, 40, 44, 45. 183. Convenio 169, art. 6.
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finales a pases.184 La Declaracin de los Pueblos Indgenas, entre otras fuentes de derecho internacional,185 tambin ha resaltado que los pueblos indgenas interesados deben ser consultados en particular a travs de sus instituciones representativas.186 Si bien est reconocido que la forma representativa de los pueblos indgenas en s misma es diversa, y que la representatividad no debe ser un concepto rgido, los rganos de control de la OIT han establecido que lo importante es que las instituciones representativas sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indgenas.187 La importancia de consultar a las comunidades afectadas a travs de sus representantes legtimos y sobre la identificacin misma de dichos representantes, ha sido recalcada por la Corte Interamericana, en particular en su sentencia en Saramaka vs. Surinam, en la que seal que [...] el Estado tiene la obligacin de consultar con el pueblo saramaka para efectos de cumplir con varios de los puntos ordenados en la sentencia, y que los saramaka[s] deben determinar, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, cules miembros de la tribu estarn involucrados en dichas consultas [y reconoci que] es el pueblo saramaka, y no el Estado, quien [el que] debe decidir sobre quin o quines representarn al pueblo saramaka en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal.188 A pesar del consenso generalizado sobre la necesidad de consultar a las comunidades a travs de sus representantes u organizaciones legtimas, hay fuentes de derecho internacional que han sido menos protectoras de esta garanta. Por ejemplo, el Comit de Derechos Humanos sigue refirindose genricamente a las comunidades para establecer quin debe
184. CEACR, OIT, observaciones individuales a: Per, 2001; Ecuador, 2003; Paraguay, 2003; Noruega,
2004); Argentina, 2005; Mxico, 2008; Guatemala, 2008.

185. El Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de
los Indgenas y el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas tambin se han manifestado sobre la participacin de las comunidades afectadas en la consulta directamente y a travs de sus representantes y autoridades legtimas. Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Indgenas de las Naciones Unidas, Rodolfo Stavenhagen, Informes temticos, 2003, 2006; Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas, Informe del Taller de consentimiento previo, libre e informado, 2005.
186. Declaracin de los Pueblos Indgenas, arts. 19, 30. 187. Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento
por Mxico del Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Trabajadores de la Universidad Autnoma de Mxico (stunam) y el Sindicato Independiente de Trabajadores de la Jornada (Sitrajor), 2001, prr. 102.
188. Corte IDH, Interpretacin del Caso Saramaka vs. Surinam, prrs. 18 y 15.
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participar en las consultas, sin desarrollar el concepto de la participacin de la representacin tradicional o legtima de dichas comunidades en el proceso de consulta.189 Adicionalmente, si bien existe un relativo consenso dentro de las fuentes de derecho internacional sobre quines son los interlocutores legtimos en el interior de las comunidades, lo que no han logrado establecer claramente es cules comunidades afectadas son las que deben consultarse en cada uno de los casos previstos en el Convenio 169 y en los dems instrumentos que lo complementan. As, casi ningn rgano o norma de derecho internacional ha dado una respuesta a casos en que a primera vista parece que una comunidad no se est viendo afectada por una medida (por ejemplo cuando no se encuentra asentada en el territorio donde se va a llevar a cabo la exploracin o la explotacin de recursos naturales), pero que, sin embargo, s puede resultar afectada por sta (por ejemplo cuando se va a realizar una construccin en sus sitios sagrados que quedan fuera de sus territorios oficialmente reconocidos). Tal problemtica ha sido sealada por la CEACR en algunas de sus observaciones a pases, en las cuales se ha manifestado que debe consultarse no slo a las comunidades que habitan esos lugares, sino tambin a aquellas que los utilizan de alguna manera o se ven perjudicadas por una medida o proyecto.190 Sin embargo, la mayora de sus pronunciamientos se enfocan en la importancia de consultar a las comunidades que ocupan las zonas donde pretendan realizarse actividades de exploracin y explotacin de recursos naturales.191
Procedimiento para la consulta

Aunque el deber de consultar a las comunidades indgenas sobre situaciones que puedan afectarlas se encuentra claramente contemplado y ampliamente desarrollado en varios pronunciamientos de derecho internacional, slo unos pocos han dado respuesta a la pregunta sobre cul es el procedimiento mediante el que puede darse cumplimiento al deber de consultar a estas comunidades. Los escasos pronunciamientos y textos jurdicos internacionales que se han referido al tema, han establecido unos parmetros comunes generales, como el deber de realizar las consultas de
189. Vase, por ejemplo: Comit de Derechos Humanos, Ilmari Lnsman y otros vs. Finlandia, 1994;
Comit de Derechos Humanos, Apirana Mahuika y otros vs. Nueva Zelanda, 2000.
190. CEACR, Observaciones Individuales sobre el Convenio 169 a: Per, 1999; Guatemala 2008. 191. CEACR, Observaciones Individuales sobre el Convenio 169 a: Mxico, 1999, 2007; Bolivia, 2003;
Colombia, 2007.
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buena fe y la necesidad de que stas se lleven a cabo antes de adoptar una medida susceptible de afectar a las comunidades. No obstante, tales parmetros siguen dejando vacos aspectos prcticos puntuales, como cunto debe durar un proceso de consulta y qu pasos deben seguirse en su realizacin. Por un lado, estos vacos crean un ambiente en el cual el deber de consultar a los pueblos indgenas puede ser interpretado de manera flexible, dependiendo de las condiciones y circunstancias de cada pas o regin, tal como lo manifiesta el Convenio 169 al decir que [l]a naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente convenio debern determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas.192 Sin embargo, los parmetros generales comunes que se han establecido son criterios mnimos clave que sirven para guiar el proceso de consulta y limitar la discrecionalidad que tienen los Estados en su realizacin.
La consulta de buena fe
Uno de esos criterios mnimos, el deber de llevar a cabo las consultas de buena fe, est contemplado en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, que establece que las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.193 Asimismo, en la Declaracin de los Pueblos Indgenas, se establece que los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas y de aprobar proyectos que los afecten.194 El contenido del concepto de buena fe, tan abstracto en principio, ha sido esclarecido por algunos pronunciamientos de los rganos de control de la OIT, a travs de los cuales se ha desarrollado el contenido del precitado artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. Al respecto, en su observacin individual sobre el Convenio 169 a Bolivia, la CEACR estableci que el concepto de la consulta a las comunidades indgenas [] comporta el establecimiento de un dilogo genuino entre ambas partes, caracterizado por la comunicacin y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena fe, con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn.195 Un Comit Tripartito de la OIT,
192. Convenio 169, art. 34. 193. Ibdem, art. 6. 194. Declaracin de los Pueblos Indgenas, arts. 19, 32. 195. CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio 169, Bolivia, 2005.
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en su anlisis del cumplimiento de Guatemala del Convenio 169, puso de relieve la importancia de la creacin de un clima de confianza con los pueblos indgenas para poder llevar a cabo un dilogo productivo de buena fe.196
La consulta informada
Adems del principio de buena fe, el derecho internacional ha sostenido el deber de suministrar informacin completa a las comunidades consultadas. La Corte Interamericana ha establecido que el deber de consultar requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes.197 Asimismo, ha sostenido que el Estado debe asegurarse de que los miembros de las comunidades consultadas tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con conocimiento.198 Sobre el particular, el Foro Permanente ha establecido que las comunidades deben tener, como mnimo, informacin sobre [...] a. la naturaleza, el tamao, la reversibilidad y el alcance de cualquier proyecto o actividad propuestos; b. las razones por las que se quiere llevar a cabo dicho proyecto, c. la duracin del mismo; d. las reas que seran afectadas; e. las asesoras preliminares donde se establezcan los posibles impactos econmicos, sociales, culturales y ambientales de los proyectos; f. el personal que estara involucrado en la ejecucin del proyecto propuesto; e. los procedimientos que tendran que llevarse a cabo para la realizacin del proyecto.199 Sin embargo, la CEACR ha afirmado que la simple provisin de informacin en ningn caso se puede equiparar con la consulta previa de acuerdo con el Convenio 169 de la OIT.200
196. Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento
por Guatemala del Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Federacin de Trabajadores del Campo y la Ciudad (ftcc), GB.294/17/1; GB.299/6/1, 2005, prr. 53.
197. Corte IDH, Saramaka vs. Surinam, prr. 133. 198. Corte IDH, Saramaka vs. Surinam, prr. 133. 199. Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, Informe del Taller sobre metodologa de con-
sentimiento previo e informado, 2005, prr. 46.

200. CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio 169, Bolivia, 2005, prr. 6 (citando el Informe
del Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento por
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Una consulta culturalmente adecuada

Otro factor central para la realizacin de una consulta efectiva, que no se limita a la mera provisin de informacion, es el desarrollo de procedimientos de consulta que sean culturalmente adecuados. Si bien el Convenio 169 y la Declaracin de los Pueblos Indgenas simplemente ordenan que la consulta sea a travs de procedimientos apropiados,201 la importancia de respetar las costumbres y tradiciones de los pueblos indgenas en el desarrollo de las consultas ha sido reconocida y desarrollada por la CEACR en sus observaciones individuales a Colombia en el 2004 y a Mxico en el 2005. En la primera observacin, la CEACR afirm que la consulta, para que realmente permita la participacin, debe adaptarse a los modelos culturales y sociales de los pueblos.202 En el caso de Mxico, la CEACR recomend al Estado que determinara un mecanismo de consulta adecuado, teniendo en cuenta al determinarlo los valores, concepciones, tiempos, sistemas de referencia e incluso formas de concebir la consulta de los pueblos indgenas.203 Por su parte, la Corte Interamericana tambin ha sostenido que los procedimientos de consulta deben ser culturalmente apropiados y segn las costumbres y tradiciones de las comunidades consultadas.204 Asimismo, las consultas deben tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo [] para la toma de decisiones.205 Si bien los pronunciamientos de derecho internacional no han establecido tiempos fijos dentro de los cuales se debe realizar la consulta, la cuestin temporal ha sido vinculada al respeto por las costumbres y formas de tomar decisiones de los pueblos indgenas. La CEACR ha afirmado que una consulta efectiva requiere que se prevean los tiempos necesarios para que los pueblos indgenas del pas puedan llevar a cabo sus procesos de toma de decisin y pueden participar efectivamente en las decisiones tomadas de una manera que se adapte a sus modelos culturales y sociales.206
Ecuador del Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Confederacin Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres (ceosl), documento GB 282/14/2, prr. 38).
201. Convenio 169, art. 6; Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 30. 202. CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio 169, Colombia, 2004, prr. 3 (citando
GB.282/14/3, prr. 79).

203. CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio 169, Mxico, 2005, prr. 3. 204. Corte IDH, Saramaka vs. Surinam, prr. 133-134. 205. Corte IDH, Saramaka vs. Surinam, prr. 133. 206. CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio 169, Colombia, 2004, prr. 3 (citando
GB.282/14/3, prr. 79).
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En su anlisis de la realizacin de una consulta del pueblo uwa por el Estado de Colombia, afirm que dada la desconfianza entre el pueblo y el Estado, la consulta no se agotaba con una reunin.207 Igualmente, un comit tripartito de la OIT encontr que la provisin de los tiempos necesarios para la toma de decisiones de una manera cultural y socialmente adecuada era un requisito fundamental de la consulta.208 Por su parte, el informe del Foro Permanente sobre metodologas de consulta interpreta el trmino previo de tal forma que, para que una consulta sea previa, debe realizarse respetando los requisitos de tiempo que tengan los procesos comunitarios de consulta.209
La consulta como medio para llegar a un acuerdo

Adicionalmente, de acuerdo con estos pronunciamientos, el procedimiento de consulta debe tener como propsito llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento, dependiendo de la fuente de derecho internacional que se revise.210 En todo caso, el estndar mnimo sobre consulta entiende que no debe ser concebida como un simple procedimiento por el cual se socializan algunas decisiones ya tomadas sobre una medida especfica, independientemente de las opiniones que puedan tener las comunidades afectadas al respecto, sino que debe entenderse y desarrollarse como un verdadero mecanismo de consulta, participacin y conciliacin, cuyo objetivo sea lograr un acuerdo entre las partes. Por otra parte, la consulta no debe ser concebida como una serie de procedimientos aislados, en que se entablan dilogos con las comunidades indgenas para poder realizar el proyecto o la medida. Al contrario, la CEACR ha establecido que la consulta prevista por el Convenio 169 no se limita a un procedimiento en un caso preciso, sino que tiende a que todo el sistema de aplicacin de las disposiciones del convenio se haga de manera sistemtica y coordinada en cooperacin con los pueblos indgenas, lo cual supone un proceso gradual de creacin de los rganos y mecanismos adecuados a esos fines.211
207. CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio 169, Colombia, 2007, prr. 8. 208. Informe del Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento
por Colombia del Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (cut), 1999, prr. 79. sentimiento previo e informado, 2005, prr. 46.
209. Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, Informe del Taller sobre metodologa de con210. Vase, p. ej., Convenio 169, art. 6; Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 19. 211. CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio 169, Paraguay, 2007, prr. 4.
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El carcter previo de la consulta

Ahora bien, en cuanto al momento en que debe realizarse la consulta, los pronunciamientos de distintos organismos internacionales han coincidido en afirmar que sta tiene que llevarse a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las comunidades. En el caso de medidas legislativas y administrativas, si bien el Convenio 169 no ordena especficamente en cul etapa debe llevarse a cabo la consulta, la CEACR ha establecido que debe realizarse previamente a la adopcin de las medidas.212 En el mismo sentido, el Comit de Derechos Humanos ha sostenido que la admisibilidad de las medidas que afecten a los pueblos indgenas, incluidas las legislativas, depende de que las comunidades hayan tenido oportunidad de participar en el proceso de adopcin de decisiones relativas a esas medidas.213 En relacin con los proyectos de exploracin y explotacin de los recursos naturales, tanto el Convenio 169 como la Declaracin de los Pueblos Indgenas establecen explcitamente que la consulta debe realizarse antes de su aprobacin.214 Adicionalmente, la CEACR, el CEDR, el Comit de Derechos Humanos y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos han reforzado este punto, afirmando que la consulta debe hacerse antes de otorgarse las licencias ambientales u otorgar permisos sobre los proyectos que aprovechen recursos. Dentro de los pronunciamientos de la CEACR al respecto, se encuentra la observacin individual a Bolivia del 2003, en la cual este organismo recogi un queja que haba sido presentada por la Central Obrera Boliviana, en la que acusaba a la Superintendencia Forestal Nacional de haber otorgado veintisiete concesiones madereras, que se sobreponan a seis territorios indgenas tradicionales sin que se hubieran realizado consultas previas. Por lo anterior, el CEACR inst al Gobierno a establecer procedimientos adecuados de consultas que deben llevarse a cabo antes de iniciar cualquier actividad de prospeccin y de explotacin de los recursos naturales, tal como lo dispone el convenio.215 Por su parte, en su Tercer Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Colombia, la Comisin Interamericana solicit al Estado colombiano asegurar que antes de autorizarse la explotacin de los
212. CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio 169, Argentina, 2005, prr. 8. 213. Comit de Derechos Humanos, Apirana Mahuika vs. Nueva Zelanda, prrs. 9.5, 9.8. 214. Convenio 169, art. 15(2); Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 32. 215. CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio 169, Bolivia, 2003, prr. 5. Otros pronuncia-
mientos de la CEACR, en el mismo sentido, incluyen las observaciones individuales a Mxico, 1999; Guatemala, 2007; y Paraguay, 2007.
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recursos naturales que se encuentren en las tierras de los indgenas se celebren las consultas pertinentes con las comunidades indgenas afectadas.216 Asimismo, el Comit de Derechos Humanos sostuvo en sus observaciones finales a Canad en el 2006, que el Estado parte deba consultar con [la comunidad indgena] la Band antes de conceder licencias para la explotacin econmica de las tierras objeto de controversia y garantizar que en ningn caso la explotacin de que se trate atente contra los derechos reconocidos en elpacto.217 El CEDR, por su parte, en su recomendacin final del 2004 a Surinam, pidi a este Estado que, en lo posible, busque acuerdos con los pueblos antes de otorgar concesiones.218 Esta recomendacin tena como fundamento los informes que haba recibido el comit indicando la poca frecuencia de las consultas a las comunidades antes de otorgar concesiones forestales y mineras sobre los recursos dentro de sus tierras, no obstante existir un mecanismo para notificar a las comunidades en estos casos. Respecto a los planes de desarrollo o inversin, el Convenio 169 establece que los pueblos interesados tienen el derecho a participar en todas las fases de los planes y programas al respecto, lo que implica una participacin previa a la realizacin de ellos.219 La Corte Interamericana, en el caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, estableci que los pueblos indgenas deben ser consultados en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso.220 A juicio de la Corte, tal aviso temprano es importante, pues proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado.221 Los organismos multilaterales financieros, como el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial, tambin han establecido que deben realizarse consultas durante todas las etapas de los proyectos de desarrollo que sean susceptibles de afectar a las comunidades. En el documento Estrategias y procedimientos para temas socioculturales en relacin con el medio ambiente, el BID estableci la necesidad de consultar a los grupos indgenas directa o indirectamente afectados por las operaciones financiadas por
216. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Tercer Informe sobre la situacin de los dere-
chos humanos en Colombia, 1999, cap. x, Los derechos de los indgenas en Colombia, J(4).
217. Comit de Derechos Humanos, Observacin final a Canad, 2006, prr. 9. 218. CEDR, Observaciones finales a Surinam, 2004, prr. 13. 219. Convenio 169, art. 7. 220. Corte IDH, Saramaka vs. Surinam, prr. 133. 221. dem.
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el banco y de hacerlos participar en las etapas de identificacin, diseo, anlisis, ejecucin y evaluacin.222 En ese mismo sentido, esa entidad estableci, en su poltica operativa sectorial sobre el reasentamiento involuntario de 1998, que las consultas se realizarn durante las etapas de diseo, ejecucin y seguimiento del plan.223 El Banco Mundial tambin se pronunci al respecto, en su poltica operacional 4.01, sealando que en los proyectos que puedan afectar a las comunidades indgenas deben realizarse por lo menos dos consultas con estos grupos: a) poco despus del estudio ambiental preliminar y antes de finalizarse los trminos de referencia para la evaluacin ambiental, y b) una vez que se haya preparado un borrador de informe de la evaluacin ambiental.224 Adems, se estableca que en estos casos el prestatario debe consultar a dichos grupos durante todas las fases de ejecucin del proyecto para atender a los asuntos que los afecten.225 En sntesis, los pronunciamientos de derecho internacional han establecido principios fundamentales que deben ser tenidos en cuenta en el diseo de los procedimientos para realizar las consultas. El establecimiento de principios generales y flexibles en vez de un procedimiento fijo y rgido responde a la necesidad de que los procesos de consulta se adapten a las particularidades de cada caso y a las caractersticas culturales de cada pueblo, especialmente a sus propios procesos deliberativos y de toma de decisiones. Dichos principios deben ser implementados de manera que garanticen la participacin efectiva de los pueblos y el respeto a sus costumbres y cosmovisiones, y que tiendan hacia el objetivo de llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento libre, previo e informado segn el caso.
Efectos de la consulta previa

Consulta o consentimiento?
Uno de los aspectos ms polmicos de la consulta previa son sus consecuencias, esto es, el efecto que tiene para las partes y para la viabilidad de la medida administrativa o legislativa, o para la realizacin del proyecto econmico de que se trate. Las posiciones en el debate oscilan
222. BID, Comit de Medio Ambiente, Estrategias y procedimientos para temas socioculturales en
relacin con el medio ambiente, 1999.
223. BID, Poltica Operativa Sectorial sobre el Reasentamiento Involuntario, 1998. 224. Banco Mundial, Poltica Operacional OP 4.01, prr. 15. 225. dem.
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entre la figura de la consulta previa, por un lado, y la figura del consentimiento previo, libre e informado, por el otro. En virtud de la primera, los pueblos indgenas tienen derecho a que se escuche su opinin como condicin para la toma de una decisin general o la realizacin de un proyecto que los afecte. El estndar de la segunda figura es ms alto, en la medida en que fija como condicin que los pueblos y comunidades den previamente su consentimiento libre e informado para que proceda la medida o proyecto que los afecten. El lenguaje del consentimiento previo ha sido incorporado, por ejemplo en la Declaracin de los Pueblos Indgenas y en los pronunciamientos del Foro Permanente, que otorgan un poder de veto a las comunidades. Sin embargo, la mayora de las fuentes de derecho internacional sobre el tema incorporan el lenguaje de consulta previa, sin exigir que los Estados y terceros logren el consentimiento de las comunidades afectadas, lo que resulta en una ambigedad sobre el efecto que dichas consultas deben tener en el contenido y la realizacin de los proyectos y medidas consultadas. Dado que a lo largo de este documento nos hemos concentrado en la figura de la consulta, es necesario explicar con mayor detalle la idea del consentimiento, antes de examinar los efectos de estas figuras. En relacin con el consentimiento previo, libre e informado, la Declaracin de los Pueblos Indgenas establece en su artculo 19 que [l]os Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.226 Adicionalmente, el artculo 32 establece que los Estados deben celebrar consultas con los pueblos indgenas interesados a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo.227 El CEDR, en su recomendacin general 23, tambin adopt ese estndar, exhortando a los Estados que [g]aranticen que los miembros de los pueblos indgenas gocen de derechos iguales con respecto a su participacin efectiva en la vida pblica y que no se adopte decisin alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento
226. Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 19. 227. Ibdem, 32.
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informado.228 La importancia del cumplimiento del estndar de consentimiento en vez de una simple consulta ha sido puesta de relieve por el CEDR en sus observaciones finales a los Estados, como la observacin que hizo a Ecuador en el 2003, en la cual sostuvo que la consulta a las comunidades antes de iniciar la explotacin de recursos no cumpla con la recomendacin general xviii del comit, por lo que recomend al Estado obtener el consentimiento de las comunidades con conocimiento de causa.229 Las observaciones finales del CEDR tambin han resaltado la importancia del pleno consentimiento de los pueblos afectados antes de la extraccin de recursos naturales de sus tierras.230 En la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Saramaka vs. Surinam en el 2007, la Corte adopt por primera vez un estndar que incluye la necesidad de lograr, en ciertas circunstancias, el consentimiento de las comunidades afectadas. En esa sentencia, la Corte estableci que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio saramaka, el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar a los saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones.231 En el mismo orden de ideas, tambin se han dado algunos avances en el desarrollo del concepto de consentimiento en algunas fuentes de derecho suave. Por su parte, el relator especial sobre Pueblos Indgenas, en su informe temtico del 2003, hizo hincapi en que [...] [t]odo proyecto o estrategia de desarrollo a largo plazo que afecte a zonas indgenas debe contar con la plena participacin de las comunidades indgenas, siempre que sea posible, en las fases de diseo, ejecucin y evaluacin. El consentimiento libre, previo e informado, as como el derecho de libre determinacin de las comunidades y pueblos indgenas, han de ser condiciones previas necesarias de esas estrategias y proyectos. Los gobiernos deben estar preparados a [para] trabajar estrechamente con los pueblos y organizaciones indgenas a fin de llegar a un consenso sobre los proyectos y estrategias de desarrollo, y establecer los mecanismos institucionales adecuados para abordar esas cuestiones.
228. CEDR, Recomendacin General 23, 1997, art. 4(d). 229. CEDR, Observacin Final a Ecuador, 2003, prr. 16. 230. CDESC, Observaciones finales a Ecuador, 2004, prr. 12. 231. Corte IDH, Saramaka vs. Suriman, prr. 134.
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Por su parte, los documentos del Foro Permanente no slo recalcan la importancia de lograr el consentimiento de las comunidades afectadas, sino que tambin presentan varios elementos que conforman el concepto de consentimiento desde el punto de vista de los pueblos indgenas. En el resumen de su Taller de metodologa de consentimiento libre, previo e informado del 2005, el Foro Permanente inform que varios de los participantes relacionaron el principio del consentimiento libre, previo e informado con los derechos a la autodeterminacin y los derechos sobre sus tierras y recursos.232 Adicionalmente, informaron que algunos participantes vean el consentimiento previo, libre e informado como un proceso evolutivo que podra llevar a una eventual coadministracin y decisin de las comunidades indgenas sobre programas y proyectos que las afectaran.233 La diferencia prctica central entre este concepto de consentimiento y la figura predominante de la consulta previa consiste en los efectos contrastantes de cada una en los casos en los que las comunidades afectadas se oponen a la medida o proyecto en cuestin. En tanto que algunos pronunciamientos de derecho internacional resaltan que el fin de la consulta es llegar a un acuerdo entre las partes (lo que se acerca a la idea del consentimiento previo, libre e informado), otras establecen que slo existe un deber de incorporar algunos de los criterios de las comunidades consultadas en los planes de accin o mitigacin de impactos de los proyectos o medidas realizadas (lo que se acerca a la concepcin dominante de la consulta). Veamos este contraste con mayor detenimiento.
Los efectos de la consulta previa

Por lo general, los Estados han abogado por un entendimiento limitado del efecto de la consulta previa, en el cual el deber de consultar se agota en la realizacin de un dilogo con las comunidades, cuyo resultado no vincula al Estado. Varias formas de esta manera de entender la consulta han sido establecidas en los pronunciamientos de derecho internacional, entre ellos el Convenio 169, que en general establece estndares que se diferencian por el tipo de proyecto o medida consultada. El artculo 6 del convenio establece que las consultas deben tener la finalidad de lograr un acuerdo o el consentimiento acerca de las propuestas.234
232. Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, Informe del Taller sobre metodologa de con-
sentimiento previo e informado, 2005, prr. 15.

233. Ibdem, prr. 17. 234. Convenio 169, art. 6.
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Por su parte, el artculo 7 del convenio establece que los estudios que los Estados deben realizar con los pueblos interesados para evaluar su impacto social, espiritual y cultural deben servir como criterios fundamentales en la ejecucin de las actividades de desarrollo.235 Con respecto a los programas de prospeccin y explotacin de recursos, el artculo 15 contempla que los gobiernos deben estudiar cmo los proyectos afectan o perjudican los intereses de los pueblos indgenas.236 Estos artculos han sido interpretados, tanto por los Estados como por la propia OIT, como una negacin del derecho a vetar los proyectos y medidas consultadas,237 puesto que no exigen el consentimiento libre, previo e informado, sino un adecuado estudio con la participacin de los pueblos de los impactos que pueda tener la actividad, con el fin de mitigarlos en lo posible y lograr un acuerdo entre las partes. En la Gua de Aplicacin del Convenio 169, la OIT afirma que las disposiciones del convenio no implican que las comunidades tengan poder de veto sobre las polticas de desarrollo. Por el contrario, sostiene que ningn segmento de la poblacin nacional de cualquier pas tiene derecho a vetar las polticas de desarrollo, y luego aclara que el artculo 7 exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indgenas y tribales tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones, lo cual significa que los gobiernos tienen la obligacin de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo.238 Es decir, los Estados tienen el deber de permitir a las comunidades participar en el proceso de toma de decisiones sobre polticas que puedan afectar su desarrollo econmico, social o cultural, pero no tienen el deber de adoptar las opiniones de las comunidades respecto a este tipo de polticas. Si bien las provisiones del Convenio 169 y su interpretacin implican que no existe un derecho al consentimiento dentro de la consulta previa, no establecen un estndar claro sobre las consecuencias de
235. Ibdem, art. 7. 236. Ibdem 169, art. 15. 237. La nica provisin del Convenio 169 que especficamente establece el derecho a consentimiento,
para casos en los cuales el traslado y la reubicacin de los pueblos se consideren necesarios, tambin establece una excepcin a esa regla, sosteniendo que cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicacin slo debern tener lugar al trmino de procedimientos adecuados establecidos por la legislacin nacional. Convenio 169, art. 16. Lo anterior afirma que, en ltimas, el consentimiento de las comunidades respecto de las medidas que necesariamente implican su traslado, no es necesario siempre y cuando el Estado siga los procedimientos legales adecuados.
238. OIT, Gua de Aplicacin del Convenio 169. Este documento puede ser consultado en: http://www.
OIT.or.cr/mdtsanjo/indig/conten.htm#apli.
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la ausencia de consentimiento. Mientras su artculo 6 sostiene que las consultas deben llevarse a cabo con la finalidad de llegar a un acuerdo, el artculo 15 afirma que las consultas sobre proyectos de explotacin tienen el fin de determinar si los pueblos seran perjudicados, y en qu medida, y el artculo 7 manifiesta que los resultados son criterios fundamentales para la ejecucin de actividades de desarrollo. Esta ambigedad se ha reproducido en los pronunciamientos de la CEACR sobre el problema, que han incorporado distintos estndares. Por ejemplo, en su observacin individual a Noruega en el 2004, sostiene que la consulta sobre un proyecto de ley sobre la administracin de tierras debe llevarse a cabo con la finalidad de llegar a un acuerdo, tal como establece el artculo 6.239 En su observacin individual a Guatemala en el 2006, la CEACR estableci que antes de emprender o autorizar cualquier programa de explotacin o exploracin de recursos naturales en territorios indgenas, el Gobierno debe efectuar un estudio en cooperacin con los pueblos interesados, y que los resultados de estos estudios debern ser considerados como criterios fundamentales para la ejecucin de las actividades.240 Y en su observacin individual a Guatemala en el 2008, la CEACR recalc la importancia de consultar con los pueblos interesados, para determinar si los intereses de esos pueblos fueron perjudicados y en qu medida con el fin de incorporar los criterios recibidos en los planes de indemnizacin para exploracin minera.241 Las fuentes de derecho suave sobre el tema tambin muestran ambivalencia sobre el nivel al cual las instituciones financieras y el sector privado deben incorporar los criterios de las comunidades afectadas por los proyectos y medidas que adelantan. La poltica operacional del Banco Mundial incorpora un estndar poco protector, que exige simplemente que el banco escuche los puntos de vista de los afectados y las organizaciones que los acompaen.242 Sin embargo, algunos grupos de industria han elaborado pronunciamientos detallados sobre la incorporacin de los resultados de las consultas en planes de accin y mitigacin para identificar factores ambientales y sociales, establecer buenas relaciones con los grupos afectados y eventualmente reducir el costo del proyecto.243
239. CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio 169, Noruega, 2004. 240. CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio 169, Guatemala, 2006. 241. CEACR, Observacin Individual sobre el Convenio 169, Guatemala, 2008. Vase tambin CEACR,
Observacin Individual sobre el Convenio 169, Bolivia, 2003.

242. Vase Banco Mundial, Poltical Operacional 4.01. 243. Vase Ipieca y ogp, Key Questions in Managing Social Issues in Oil and Gas Projects, 2002.
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Dada esta ambigedad, y las consecuencias que tienen las diferentes posturas sobre el problema, tanto por terceros como por los Estados y los pueblos indgenas involucrados, el efecto que debe tener la consulta sigue siendo uno de los asuntos ms polmicos en las discusiones jurdicas y polticas sobre esta cuestin.
Las reparaciones por violaciones al derecho a la consulta

La violacin del derecho a la consulta previa, bien sea por la realizacin de una consulta inadecuada, bien sea por la omisin completa de una consulta de la poblacin afectada por una medida o proyecto, resulta en una obligacin de reparar las vctimas de dicha violacin. La obligacin general de reparar a las vctimas de violaciones de derechos humanos est establecida en diferentes instrumentos del derecho internacional, y adquiere caractersticas propias cuando se trata de reparar a pueblos y comunidades indgenas y a sus miembros por violaciones a sus derechos. En esta parte final del texto se presentarn los pronunciamientos de derecho internacional sobre el deber de reparar a los pueblos indgenas por violaciones de sus derechos a ser consultados y otros derechos relevantes, as como las formas de reparacin que se han implementado en casos concretos de violacin del derecho a la consulta previa. En primer lugar, se explicar brevemente el deber general del Estado de reparar la violacin del derecho a la consulta previa, otros derechos relacionados y los daos sufridos, as como algunas caractersticas propias de la reparacin a los pueblos indgenas. En segundo lugar, se mostrarn las formas de reparacin que los instrumentos internacionales han creado, relacionados con el tipo de daos que buscan reparar.
Deber general de reparar

El principio general de derecho internacional del deber de reparar los daos causados por violaciones del derecho internacional qued establecido desde 1928, con un fallo de la Corte Permanente de Justicia Internacional sobre el caso Usine de Chorzow, que afirm que es un principio de derecho internacional que toda violacin de un compromiso internacional implica la obligacin de reparar de una forma adecuada.244
244. Corte Internacional Permanente de Justicia, caso Usine de Chorzow, sentencia 8, 1927, serie A,
nm. 9, p. 21; Sentencia de fondo 13, 1928, cpji, serie A, nm. 17, p. 29.
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Posteriormente, este principio y la consiguiente responsabilidad de los Estados de reparar las violaciones que cometan, ha sido afirmado durante dcadas por rganos e instrumentos internacionales y regionales como uno de los pilares fundamentales del derecho internacional. De acuerdo con los principios y directrices bsicos sobre reparacin de la Asamblea General de las Naciones Unidas, los Estados concedern reparacin a las vctimas por las acciones u omisiones que puedan atribuirse al Estado y constituyan violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho internacional humanitario.245 Este instrumento entiende por vctima de una violacin [...] a toda persona que haya sufrido daos individual o colectivamente, incluidas lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdidas econmicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violacin manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violacin grave del derecho internacional humanitario.246 El deber general de reparar tambin est contemplado en varios instrumentos de derecho internacional, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.247 Esta segunda establece el deber del Estado de reparar de la siguiente manera: Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.248
245. Naciones Unidas, Asamblea General, Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las
vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, A/RES/60/147, 24 de octubre del 2005, Principio 15. 246. Naciones Unidas, Asamblea General, Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, A/RES/60/147, 24 de octubre del 2005, Principio 8. 247. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 2; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 63.1.
248. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 63.1.
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Por su parte, la Corte Interamericana tambin ha cristalizado y afirmado el deber a reparar a travs de una serie de fallos, que han indicado que constituye una norma consuetudinaria que es, adems, uno de los pilares fundamentales del actual derecho de gentes tal como lo ha reconocido esta Corte [...] y la jurisprudencia de otros tribunales.249 Adicionalmente, la Corte Interamericana ha destacado que el Estado no puede eludir esta responsabilidad de reparar basndose en su derecho interno.250
Situaciones y aspectos propios de la reparacin a los pueblos indgenas

Sin perjuicio de que cualquier dao deba ser reparado siempre, existen situaciones particulares en las que se vulneran los derechos propios de los pueblos indgenas, tanto individuales como colectivos. Por otro lado, la manera de repararlos puede ser distinta a la general, pues se admite en algunos casos la reparacin colectiva y algunas fuentes de derecho internacional establecen que las medidas de reparacin mismas deben ser consultadas con los pueblos indgenas. Varios pronunciamientos de derecho internacional han perfilado estas particularidades, entre ellos el Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de los Pueblos Indgenas. En cuanto a circunstancias propias en las que pueblos indgenas deben ser reparados, el Convenio 169 de la OIT exige indemnizar los daos que sufran los pueblos indgenas en virtud de actividades de prospeccin y explotacin de los recursos naturales existentes en sus tierras.251 Tambin establece que deber haber una indemnizacin a las personas por cualquier dao que sufran en virtud de un desplazamiento.252 De la misma manera, cuando sean trasladados de su territorio y su retorno no sea posible, debern recibir otras tierras de por lo menos la misma calidad y estatuto jurdico a las anteriores, pero si los pueblos as lo desean, debern recibir una indemnizacin.253 La Declaracin de los Pueblos Indgenas, a diferencia del Convenio 169 de la OIT, exige reparaciones no slo cuando los pueblos hayan sido despojados de sus tierras o hayan sufrido un dao como consecuencia
249. Corte IDH, Aloeboetoe y otros vs. Surinam, 1993, prr. 43. Vase tambin Corte IDH, Velsquez
Rodrguez vs. Honduras, Reparaciones y Costas, 1989, prr. 25.
250. Corte IDH, Yakye Axa vs. Paraguay, 2005, prr. 181; Corte IDH, Velsquez Rodrguez vs. Hondu-
ras, Reparaciones y Costas, 1989, prr. 30.

251. Convenio 169, art. 15.2. 252. Ibdem, art. 16.5. 253. Ibdem 169, art. 16.4.
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de una actividad de prospeccin o explotacin, sino tambin en cualquier situacin en la que sus tierras, territorios o recursos hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento libre, previo e informado o cuando hayan sido desposedos de sus medios de subsistencia.254 En cuanto al tipo de daos que deben ser reparados, la declaracin tiene en cuenta una amplia gama, pues incluye todos los de orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual que causen las actividades que afecten a sus tierras o territorios y otros recursos.255 La declaracin tambin le da una gran importancia a los daos inmateriales surgidos como consecuencia de la privacin de bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales y establece que debern repararse siempre que esta privacin se haya dado sin su consentimiento libre, previo e informado o en violacin de sus leyes, tradiciones y costumbres.256 Algunos pronunciamientos jurdicos internacionales han expresado que el vnculo mismo de los pueblos con su territorio es un bien que, si se perjudica, debe ser reparado. Por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableci en el caso de Moiwana vs. Surinam que la conexin de los miembros de la comunidad con su territorio ancestral fue interrumpida de forma brusca, provocando su dispersin por todo Surinam y la Guyana francesa. Dado que la relacin de una comunidad ndjuka con su tierra tradicional es de vital importancia espiritual, cultural y material, el desplazamiento forzado ha lesionado emocional, espiritual, cultural y econmicamente a los integrantes de aqulla.257 Dada esta relacin especial con la tierra, la Corte orden medidas de reparacin para estos daos inmateriales al pueblo maroon ndjuka, que fue desplazado por operaciones militares que arrasaron con la aldea Moiwana. Estas medidas incluyeron reparacin por la ruptura de la relacin de la comunidad con la tierra, su desplazamiento, la consiguiente imposibilidad del pueblo ndjuka de realizar sus ritos mortuorios ni darles sepultura a los restos de sus seres queridos y el miedo y angustia que sufrieron los miembros de ese pueblo.258 En la misma direccin de proteger el vnculo con el territorio, la Corte Interamericana en el caso Yakye Axa vs. Paraguay, seal que en las consideraciones sobre las reparaciones se deben tener en cuenta aspectos
254. Declaracin de los Pueblos Indgenas, arts. 20,28, 32. 255. Ibdem, art. 32. 256. Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 11. 257. Corte IDH, Moiwana vs. Surinam, prr. 195(c). A pesar de que la comunidad ndjuka no es una
comunidad indgena, la Corte manifest que dada su relacin omnicomprensiva con su tierra tradicional, la jurisprudencia sobre los pueblos indgenas y sus derechos sobre la propiedad aplicaba de igual forma a esta comunidad tribal.
258. Corte IDH, Moiwana vs. Surinam, prrs. 195-196.
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como la falta de acciones estatales dirigidas a hacer efectivo el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indgenas.259 De manera similar, en Awas Tingni vs. Nicaragua, la Corte manifest que el Estado tena que reparar al pueblo awas tingni por el incumplimiento del deber internacional de delimitar, demarcar y titular sus tierras.260 En el mismo orden de ideas, los daos ambientales han adquirido una connotacin especial cuando estn relacionados con pueblos indgenas, pues deben considerarse las consecuencias de tales daos en relacin con el vnculo espiritual de los pueblos con sus tierras. En su sentencia en el caso de Saramaka vs. Surinam, la Corte seal que haba establecido tanto los daos ambientales y la destruccin de tierras y recursos utilizados por el pueblo saramaka como el impacto material y espiritual que esos daos causaron. La Corte concluy que [t]odo ello constituye una denigracin de sus valores culturales y espirituales. La Corte considera que el dao inmaterial que estas alteraciones causaron en el tejido de la sociedad misma del pueblo saramaka les da el derecho de obtener una justa indemnizacin.261 La manera de reparar los daos causados a los pueblos indgenas tambin tiene matices distintos a las reparaciones generales. Uno de estos aspectos es el carcter colectivo que, en muchos casos, deben tener las medidas de reparacin, sin perjuicio de que haya tambin reparacin de carcter individual de acuerdo con las circunstancias presentadas. Tanto el Convenio 169 como la Declaracin de los Pueblos Indgenas sealan que debe repararse a los pueblos como sujeto colectivo de derechos con derechos colectivos sobre sus tierras y territorios.262 No obstante, la aplicacin judicial de esta manera de reparacin no ha sido unvoca. La Corte Interamericana ha establecido casos en los cuales reconoce el carcter colectivo del dao, pero considera que los beneficiarios de la reparacin son los miembros de una comunidad afectada en vez de la comunidad en su conjunto. En la sentencia en el caso Moiwana vs. Surinam, por ejemplo la Corte manifest que las medidas de satisfaccin ordenadas tenan especial relevancia en el presente caso por la extrema gravedad de los hechos y el carcter colectivo de los daos ocasionados,
259. Corte IDH, Yakye Axa vs. Paraguay, prr. 202: la falta de concrecin del derecho a la propiedad
comunal de los miembros de la comunidad yakye axa, as como las graves condiciones de vida a las que se han visto sometidos como consecuencia de la demora estatal en la efectivizacin de sus derechos territoriales deben ser valoradas por la Corte al momento de fijar el dao inmaterial.
260. Corte IDH, Awas Tingni vs. Nicaragua, prr. 164. 261. Corte IDH, Saramaka vs. Surinam, prrs. 200-201. 262. Declaracin de los Pueblos Indgenas, arts. 7, 26, 40; Convenio 169, arts. 5(a), 13.
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pero que la parte lesionada que recibira indemnizaciones estaba constituida por los miembros de la comunidad debidamente identificados y listados.263 En la sentencia del caso Yakye Axa vs. Paraguay, la Corte lleg a una solucin hbrida: orden que el Estado indemnizara a los miembros de la comunidad afectada individualmente, y tambin medidas de reparacin que parecan tener un carcter colectivo, tales como un fondo comunitario y la provisin de servicios de agua e infraestructura sanitaria.264 La Corte tambin ha ordenado otras reparaciones no pecuniarias, tales como la devolucin de tierras, obras y servicios y la adecuacin de la legislacin interna, de forma colectiva.265 No obstante el carcter hbrido de las reparaciones ordenadas en Moiwana y Yakye Axa, entre otras sentencias, en el 2007 la Corte Interamericana, en el fallo del caso Saramaka vs. Surinam, sent las bases para el otorgamiento de reparaciones colectivas ms amplias, en su inclusin de medidas de reparacin nicamente colectivas.266 En este caso, la Corte orden que tanto las indemnizaciones como las reparaciones no pecuniarias sean destinadas al pueblo saramaka en su conjunto. Otro factor relevante y particular a la reparacin a los pueblos indgenas es la necesidad de tener en cuenta su derecho consuetudinario, sus costumbres y valores a la hora de repararlos. La Declaracin de los Pueblos Indgenas hace explcito este requisito, afirmando que los pueblos tienen derecho a una reparacin efectiva y que en las decisiones al respecto se tendrn debidamente en consideracin las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos.267 La Corte Interamericana ha puesto de relieve este factor en varias sentencias, entre ellas la de Saramaka vs. Surinam, en la cual la Corte destac la necesidad de que el proceso de reparacin se ajuste a las particularidades culturales del pueblo saramaka y, por ello, que la misma forma de reparacin debe ser consultada con el pueblo afectado.268 La Corte tambin recalc en la interpretacin de dicha sentencia que los conflictos surgidos en el interior de la comunidad sobre quines deben ser los beneficiarios, debe ser resuelto por el
263. Corte IDH, Moiwana vs. Surinam, prrs. 176, 201. 264. Corte IDH, Yakye Axa vs. Paraguay, prrs. 188, 189, 205. 265. Ver, p. ej., Corte IDH, Awas Tigni vs. Nicaragua, prr. 167; Corte IDH, Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
prr. 235.
266. Corte IDH, Saramaka vs. Surinam, prrs.190-202. 267. Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 40. 268. Corte IDH, Saramaka vs. Surinam, prr. 194(d). Vase tambin Corte IDH, Yakye Axa vs. Paraguay,
prr. 217.
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pueblo segn sus costumbres y normas tradicionales.269 La Corte ha sido particularmente enftica en afirmar que el proceso de definir las medidas de reparacin debe contar con la participacin de los pueblos y sus representantes legtimos.270
Formas de reparacin
En el derecho internacional, se han desarrollado diferentes medidas de reparacin con objetivos distintos, de manera que se puedan reparar los daos econmicos o aquellos que vulneraron la dignidad u otros derechos de las personas o los grupos, y que se pueda garantizar que no volver a ocurrir la infraccin.271 En trminos generales, existen principalmente cinco medidas de reparacin pecuniaria y no pecuniaria: 1) la indemnizacin, que busca reparar los perjuicios econmicamente evaluables, tales como los daos materiales, morales, prdida de oportunidades, lucro cesante, gastos en asistencia jurdica, entre otros; 2) la restitucin, que busca el restablecimiento de la situacin de la vctima anterior a la violacin de sus derechos; 3) la rehabilitacin, que se basa en servicios mdicos, psicolgicos, jurdicos y sociales; 4) la satisfaccin, que cuenta con varias medidas como aquellas que se deben tomar para hacer cesar la violacin o lograr la revelacin de la verdad, la bsqueda de las personas desaparecidas y los cadveres de personas asesinadas, el restablecimiento de la dignidad de las vctimas a travs del reconocimiento pblico, las conmemoraciones y homenajes a las vctimas y la aplicacin de sanciones a los responsables de las violaciones; y 5) las garantas de no repeticin, de las cuales hacen parte las medidas encaminadas a lograr un control efectivo sobre las autoridades, sean civiles o militares, el fortalecimiento del sistema judicial, la revisin y reforma de leyes, la educacin, la promocin de cdigos de conductas y normas ticas, entre otras. En lo que sigue sern analizadas dichas formas de reparacin y su implementacin por distintos instrumentos del derecho internacional. En primer lugar, sern revisadas las reparaciones de tipo pecuniario y posteriormente las de carcter no pecuniario.
269. Corte IDH, Interpretacin de la sentencia Saramaka vs. Surinam, 2008, prr. 26. 270. Vase, p. ej., Corte IDH, Moiwana vs. Surinam, prr. 210; Corte IDH, Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
prr. 233.
271. Sobre el tema general de la reparacin a pueblos indgenas y comunidades tnicas en el derecho
internacional, vase Csar Rodrguez Garavito, Etnorreparaciones: justicia tnica colectiva y reparaciones a pueblos indgenas y comunidades afrodescendientes, en Morten Bergsmo, Csar Rodrguez-Garavito, Pablo Kalmanovitz & Mara Paula Saffon (eds.), La justicia distributiva en transicin, Oslo, PRIO & Torkel Opsahl Publisher, 2010.
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Reparaciones pecuniarias
Estas reparaciones son las ms comunes y consisten en compensar los daos materiales e inmateriales sufridos con una indemnizacin en forma de una entrega de dinero. Con respecto a las reparaciones a pueblos o comunidades indgenas, en general se han implementado dos tipos de reparacin pecuniaria: las indemnizaciones individuales y la constitucin de fondos comunes. Las indemnizaciones individuales estn contempladas por casi todos los instrumentos de derecho internacional. El Convenio 169, como se expuso anteriormente, prev indemnizaciones para los daos surgidos en la exploracin y explotacin de recursos naturales en los territorios de los pueblos indgenas. La Declaracin de los Pueblos Indgenas establece como medida ideal la restitucin, pero en caso de no ser posible, afirma que debe lograrse una indemnizacin justa, imparcial y equitativa.272 La mayora de instrumentos de derecho blando tambin establecen la indemnizacin como medida reparativa. La poltica del bid sobre pueblos indgenas, por ejemplo, determina que una de las salvaguardas de las operaciones que afecten a los grupos indgenas es la compensacin justa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado del proyecto.273 Las indemnizaciones reparan normalmente los daos materiales e inmateriales susceptibles de ser evaluados y reparados pecuniariamente. En cuanto a los daos materiales, la Corte Interamericana ha ordenado la reparacin de los gastos en que incurrieron los pueblos, por ejemplo en las diversas gestiones que realizaron con el fin de recobrar las tierras que consideraban como propias, tales como movilizaciones y traslados a distintas dependencias estatales.274 En el caso de Moiwana, la Corte catalog como daos materiales algunos de los surgidos como consecuencia del desplazamiento forzado y continuo, as como la pobreza y privaciones desde su huida de la aldea de Moiwana, dado que la posibilidad de utilizar sus medios tradicionales de subsistencia se ha visto limitada drsticamente.275 En el caso de Saramaka, la Corte estim como dao material la cantidad considerable de madera que fue extrada del territorio de la comunidad y el dao causado a la propiedad por las concesiones madereras otorgadas por el Estado en los territorios ocupados y utilizados tradicionalmente.276
272. Declaracin de los Pueblos Indgenas, art.10. 273. BID, Poltica Operativa sobre Pueblos Indgenas, 2006, p. 9. 274. Corte IDH, Yakye Axa vs. Paraguay, prr. 194. 275. Corte IDH, Moiwana vs. Surinam, prr. 186. 276. Ibdem, prr. 199.
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Los daos inmateriales sujetos a evaluacin monetaria pueden incluir las aflicciones y sufrimientos causados a las vctimas,277 la imposibilidad de obtener justicia,278 la falta de concrecin del derecho a la propiedad comunal,279 la angustia por la lucha de obtener el reconocimiento legal de este derecho280 y los impactos de los daos ambientales en la conexin espiritual que tiene el pueblo con su territorio.281 La Corte Interamericana ha concedido en algunos casos indemnizaciones individuales por daos inmateriales. Sin embargo, en otros, ha ordenado la constitucin de fondos colectivos de desarrollo comunitario, que han sido destinados de distintas maneras por la Corte. En algunos casos, ordena crearlos para financiar programas de salud, vivienda, educacin, sanitarios, agrcolas o de suministro de energa y agua potable.282 En estos casos, la Corte ha ordenado que se constituya un comit compuesto por tres miembros, que estar encargado de determinar las modalidades de implementacin del fondo de desarrollo, y estar conformado por tres integrantes: un representante designado por las vctimas, otro por el Estado y uno designado de comn acuerdo entre las vctimas y el Estado.283 En otras ocasiones, la Corte ha ordenado la creacin de un fondo comunitario destinado exclusivamente a la adquisicin de las tierras a entregarse a la comunidad.284
Reparaciones no pecuniarias
La reparacin no pecuniaria puede abarcar todas las dems medidas de reparacin, entre ellas la restitucin, la rehabilitacin, la satisfaccin y las garantas de no repeticin. La Corte Interamericana ha manifestado que la reparacin por la violacin de un derecho internacional siempre debe ser encaminada a la plena restitucin, la cual consiste en el restablecimiento de la situacin anterior a la violacin.285 De no ser posible la restitucin, debern ordenarse otras medidas dirigidas a hacer respetar los
277. Corte IDH, Sawhoyamaxa vs. Paraguay, prr. 219. 278. Corte IDH, Moiwana vs. Surinam, prr. 195(a). 279. Corte IDH, Sawhoyamaxa vs. Paraguay, prr. 221. 280. Corte IDH, Saramaka vs. Surinam, prr. 200. 281. Ibdem, prr. 200. 282. Corte IDH, Sawhoyamaxa vs. Paraguay, prr. 224; Corte IDH, Saramaka vs. Surinam, prr. 201;
Corte IDH, Moiwana vs. Surinam, prr. 214.
283. Corte IDH, Sawhoyamaxa vs. Paraguay, prr. 225. 284. Corte IDH, Yakye Axa vs. Paraguay, prr. 218. 285. Corte IDH, Yakye Axa vs. Paraguay, 2005, prr. 181.
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derechos violados, reparar las consecuencias de las infracciones y pagar una indemnizacin como compensacin.286 En virtud de todo lo expuesto sobre la relacin de los pueblos indgenas con sus territorios, la devolucin o el otorgamiento de tierras en caso de haber sido despojados o desposedos de ellas es, casi siempre, una de las centrales de reparacin para estos pueblos, y la nica que puede aproximarse a la plena restitucin. La obligacin de restituir las tierras tradicionales cuando sea posible, o en el caso de no ser posible el retorno, de otorgar tierras de igual calidad y estatus jurdico, est contenida en el Convenio 169 y la Declaracin de los Pueblos Indgenas, y ha sido desarrollada por diferentes pronunciamientos.287 La recomendacin general 23 del CEDR expresa lo siguiente: El comit exhorta especialmente a los Estados parte a que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indgenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales, y en los casos en que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran dueos, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libre e informado de esos pueblos, que adopten medidas para que les sean devueltos. nicamente cuando, por razones concretas, ello no sea posible, se sustituir el derecho a la restitucin por el derecho a una justa y pronta indemnizacin, la cual, en la medida de lo posible, deber ser en forma de tierras y territorios [cursivas fuera del original].288 De la misma manera, la Corte Interamericana ha ordenado identificar el territorio tradicional y entregarlo de manera gratuita a las comunidades en varias ocasiones. As, en el caso de Yakye Axa vs. Paraguay, la Corte dispone que el Estado deber identificar ese territorio tradicional y entregarlo de manera gratuita a la comunidad Yakye Axa, y que en caso de encontrarse en manos privadas deber evaluar la necesidad y proporcionalidad de expropiarlo.289 Slo en caso de que por motivos objetivos y fundamentados no lo pueda hacer, deber proceder a entregar tierras alternativas.
286. dem. Vase tambin Corte IDH, Caso Caesar, 2005, serie C nm. 123, prr. 122; Corte IDH, Caso
Huilca Tecse, 2005, serie C nm. 121, prr. 88; Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz, 2005, serie C nm. 120, prr. 135.
287. Convenio 169, art. 16; Declaracin de los Pueblos Indgenas, art. 28. 288. CEDR, Recomendacin General 23, prr. 5. 289. Corte IDH, Yakye Axa vs. Paraguay, prr. 217.
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En los casos en los cuales no existe titulacin del territorio colectivo, la Corte ha ordenado la delimitacin, demarcacin y titulacin de ste en un plazo determinado. Para ello, la Corte resalta en el caso Awas Tingni el deber general del Estado de adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitacin, demarcacin y titulacin de las propiedades de las comunidades indgenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de stas y el deber particular de delimitar, demarcar y titular las tierras a los miembros de la comunidad awas tingni.290 En dicho caso, la Corte tambin otorg un plazo para que el Estado cumpla con este deber y mientras tanto se abstenga de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que acten con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la comunidad awas tingni.291 En la sentencia del caso Saramaka, la Corte dispone de manera similar que el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar ttulo colectivo del territorio de los miembros del pueblo saramaka, de conformidad con su derecho consuetudinario, y a travs de consultas previas, efectivas y plenamente informadas con el pueblo saramaka, sin perjuicio de otras comunidades indgenas y tribales.292 Adicionalmente, aadi que hasta tanto el Estado debe abstenerse de actuar de manera que agentes del Estado o terceros podran afectar el uso o goce del territorio por los saramakas, a menos que el Estado obtenga el consentimiento previo, libre e informado de dicho pueblo.293 Dado que en el caso de Saramaka fueron ya entregadas concesiones a terceros, la Corte inst al Estado a revisar y evaluar la necesidad de modificar dichas licencias con el fin de preservar la supervivencia del pueblo saramaka. La Corte Interamericana tambin ha destacado otras medidas de satisfaccin para reparar daos inmateriales no evaluables pecuniariamente. Entre estas medidas, son importantes la obligacin del Estado de investigar los hechos del caso, identificar, juzgar y sancionar a los responsables cuando stos son terceros, as como a establecer la verdad de los hechos.294
290. Corte IDH, Awas Tingni vs. Nicaragua, prr. 138. 291. Ibdem, prr. 164. 292. Corte IDH, Saramaka vs. Surinam, prr. 194(a). 293. dem. 294. Corte IDH, Moiwana vs. Surinam, prrs. 202-207.
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En este proceso, la Corte destaca algunos requisitos importantes que el Estado debe cumplir: [...] a) remover todos los obstculos, de facto y de jure, que mantengan la impunidad; b) utilizar todos los medios disponibles para hacer expedita la investigacin y el proceso judicial; c) sancionar, de conformidad con las leyes internas aplicables, a los funcionarios estatales, as como a los particulares, que sean declarados responsables de haber obstruido la investigacin penal sobre el ataque a la aldea de Moiwana; y d) otorgar las garantas de seguridad adecuadas a las vctimas, testigos, empleados judiciales, fiscales y otros operadores de justicia.295 La Corte es muy enftica en afirmar que entre las medidas de satisfaccin estn todas aquellas conducentes a combatir la impunidad, especialmente en aquellos casos en los cuales tambin se ha ejercido violencia en contra de las comunidades indgenas. La Corte entiende la impunidad como la falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convencin Americana.296 De la misma manera, la Corte ha puesto de relieve que el reconocimiento del derecho a la verdad es una forma de reparacin.297 Frecuentemente, para poder cumplir con las medidas de satisfaccin, la Corte exhorta al Estado para adecuar su legislacin interna, lo que tambin se considera una garanta de no repeticin de la violacin. En el caso Saramaka, la Corte conmina al Estado a eliminar o modificar provisiones legales internas que impidan el ejercicio pleno del derecho al territorio y adoptar medidas legislativas y de otra ndole para reconocer, proteger, garantizar y hacer efectivo el derecho de los integrantes del pueblo saramaka a ser titulares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado,298 pero tambin para reconocer y garantizar el derecho del pueblo saramaka a ser efectivamente consultado, segn sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversin que puedan
295. Ibdem, prr. 207. 296. Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas,
2005, prr. 60, citando a la Corte IDH, Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, sentencia, 2004, prr. 148.
297. Corte IDH, Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala, prr. 97. 298. Corte IDH, Saramaka vs. Surinam, prr. 194(c).
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afectar su territorio.299 En un sentido similar, las sentencias de Yakye Axa y Sawhoyamaxa vs. Paraguay, instan al Estado a adoptar en su derecho interno, segn lo dispuesto en el artculo 2 de la Convencin Americana, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter que sean necesarias para crear un mecanismo eficaz de reclamacin de tierras ancestrales de los pueblos indgenas que haga cierto su derecho de propiedad y que tenga en cuenta su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres.300 La Corte tambin ha determinado que es necesario proteger a la comunidad vulnerada a travs de prestacin de servicios bsicos y de medidas de seguridad. Con respecto a lo primero, la Corte manifest en la sentencia Yakye Axa que [] mientras la comunidad se encuentre sin tierras, dado su especial estado de vulnerabilidad y su imposibilidad de acceder a sus mecanismos tradicionales de subsistencia, el Estado deber suministrar, de manera inmediata y peridica, agua potable suficiente para el consumo y aseo personal de los miembros de la comunidad; brindar atencin mdica peridica y medicinas adecuadas para conservar la salud de todas las personas, especialmente los nios, nias, ancianos y mujeres embarazadas, incluyendo medicinas y tratamiento adecuado para la desparasitacin de todos los miembros de la comunidad; entregar alimentos en cantidad, variedad y calidad suficientes para que los miembros de la comunidad tengan las condiciones mnimas de una vida digna; facilitar letrinas o cualquier tipo de servicio sanitario adecuado a fin de que se maneje efectiva y salubremente los desechos biolgicos de la comunidad; y dotar a la escuela ubicada en el asentamiento actual de la comunidad, con materiales bilinges suficientes para la debida educacin de sus alumnos.301 La Corte tambin estableci en la sentencia Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala que el Estado debe desarrollar programas de educacin y otros servicios pblicos independientemente de las obras pblicas del presupuesto nacional que se destinen para esa regin o municipio.302
299. dem. 300. Corte IDH, Yakye Axa vs. Paraguay, prr. 225; Corte IDH, Sawhoyamaxa vs. Paraguay, prr. 235. 301. Ibdem, prr. 221. 302. Corte IDH, Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala, prr. 110.
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Asimismo, la Corte establece que la publicacin de la sentencia es, en s misma, una forma de reparacin. Para ello, en diferentes ocasiones ordena su traduccin a las lenguas indgenas relevantes y su difusin a travs de diferentes medios, como por ejemplo la publicacin en diarios de masiva circulacin y su difusin a travs de cadenas radiales.303 Por ltimo, es importante hacer una aclaracin sobre la relacin entre el derecho a la reparacin, por un lado, y el derecho de los pueblos indgenas a participar en los beneficios de la explotacin econmica, por el otro. Aunque en algunas ocasiones la Corte Interamericana ha manifestado que la participacin en beneficios puede hacer parte de la reparacin,304 se trata de derechos independientes. Por tanto, no es necesario que exista un deber de reparar para que el pueblo afectado tenga derecho a participar de los beneficios. El Convenio 169 es enftico en separar ambos derechos, pues seala que los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades.305
303. Ver, p. ej., Corte IDH, Saramaka vs. Surinam, prr. 196-197; Corte IDH, Yakye Axa vs. Paraguay,
prr. 227.
304. Ibdem, prr. 138. 305. Convenio 169 de la OIT, art. 15.2.
La consulta previa a pueblos indgenas y grupos tnicos se ha convertido en uno de los temas ms importantes del derecho nacional e internacional de los derechos humanos. En apenas dos dcadas, desde la adopcin del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo en 1989, pas de ser un asunto relativamente invisible a ser el objeto de conflictos jurdicos, polticos y sociales en los que se juegan tanto intereses econmicos como la supervivencia de pueblos indgenas y otras comunidades tnicas alrededor del mundo. A pesar de su relevancia, la consulta previa est marcada por una profunda incertidumbre jurdica y una notable dispersin normativa. Para contribuir a llenar estos vacos, este documento ofrece un estudio sistemtico y detallado de los estndares internacionales sobre el asunto, con el fin de elucidar las reglas que deben ser aplicadas a las consultas a pueblos indgenas en proyectos econmicos y decisiones legislativas y administrativas que los afecten.
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La consulta previa a pueblos indgenas

Los estndares del derecho internacional

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Impreso en Colombia Printed in Colombia

Primera parte Las fuentes de derecho internacional sobre la consulta previa

Estndares de organismos financieros multilaterales

Otros instrumentos sobre responsabilidad empresarial

segunda parte Los temas fundamentales de la consulta previa en el derecho internacional

Situaciones en las que debe realizarse la consulta

Los participantes de la consulta previa

Procedimiento para la consulta

Efectos de la consulta previa

Las reparaciones por violaciones al derecho a la consulta

83 Situaciones y aspectos propios de la reparacin a los pueblos indgenas 85 Formas de reparacin 89

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L A CO N S U LTA P R E V I A A P U E B LO S I N D G E N A S . Los estndares del derecho internacional

Estndares de los rganos del sistema de las Naciones Unidas

Carta de las Naciones Unidas, 1945, prembulo.

L A CO N S U LTA P R E V I A A P U E B LO S I N D G E N A S . Los estndares del derecho internacional

Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)

L A CO N S U LTA P R E V I A A P U E B LO S I N D G E N A S . Los estndares del derecho internacional

Observaciones individuales de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) (1998-2009)

Reclamaciones presentadas en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT (1996-2006)

Asamblea General de las Naciones Unidas

L A CO N S U LTA P R E V I A A P U E B LO S I N D G E N A S . Los estndares del derecho internacional

Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) (1966)

Observacin general 23 sobre el PIDCP (1994)

Observaciones finales a Estados especficos (1997-2006)

L A CO N S U LTA P R E V I A A P U E B LO S I N D G E N A S . Los estndares del derecho internacional

Sentencias del Comit de Derechos Humanos (1988-2000)

Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR)

Recomendaciones del CEDR a los Estados

1969, art. 14.

L A CO N S U LTA P R E V I A A P U E B LO S I N D G E N A S . Los estndares del derecho internacional

Recomendacin general 23 del CEDR (1997)

Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC)

Observaciones finales del CDESC (1989-2009)

4(d) (de aqu en adelante, cedr, recomendacin general 23).

Informes del relator especial

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Foro Permanente de las Naciones Unidas para Cuestiones Indgenas

gen y Desarrollo, disponible en http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/about_us.html.

L A CO N S U LTA P R E V I A A P U E B LO S I N D G E N A S . Los estndares del derecho internacional

Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos

sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos), 1969.

L A CO N S U LTA P R E V I A A P U E B LO S I N D G E N A S . Los estndares del derecho internacional

Comisin Interamericana de Derechos Humanos

Derechos de los Pueblos Indgenas, disponible en http://www.cidh.org/indigenas/indigenas. sp.01/texto.htm.

ciones relacionadas se encuentran disponibles en http://www.oas.org/OASpage/Events/default. asp?eve_code=11.

Informes temticos y de pases

temala, Solucin Amistosa, 2003.

y otros, Comunidad San Mateo de Huanchor, Per, 2006.

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Corte Interamericana de Derechos Humanos

rayacu, Ecuador, 2003. nam, 2002.

Estndares de organismos financieros multilaterales

Paraguay, 2006; Saramaka vs. Surinam, 2007.

vs. Ecuador, 2004; Pueblo Indgena Kankuamo vs. Colombia, 2003.

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La poltica operacional OP 4.01 (2005)

Respuesta al Informe final de la resea de las industrias extractivas (2004)

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