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Causa rol 5984 - 2012 Corte suprema

Santiago, seis de noviembre de dos mil doce. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de sus fundamentos segundo a octavo, que se eliminan. Y se tiene en su lugar y adems presente: Primero: Que la accin constitucional de proteccin de las garantas fundamentales establecida en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica constituye jurdicamente una accin de evidente carcter cautelar, destinada a amparar el legtimo ejercicio de las garantas y derechos preexistentes que en esa misma disposicin se enumeran mediante la adopcin de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario ejercicio. Segundo: Que el amparo constitucional solicitado por las Municipalidades de Santiago, Macul, Providencia, La Granja y la Asociacin Chilena de Municipalidades lo ha sido en contra del actuar de la Contralora General de la Repblica o ilegal que impida, amague o perturbe ese

manifestado en el Dictamen N 6.512 de 1 de febrero de 2012 mediante el cual se desestimaron las reconsideraciones

planteadas en contra del Dictamen N 27.677, de 25 de mayo de

2010, que pronuncindose con relacin al cobro de patente municipal a las sociedades de inversin pasiva que no

desarrollan actividad lucrativa en los trminos que exige la Ley de Rentas Municipales, resolva que la inversin pasiva, que, en general, consiste en la adquisicin de toda clase de bienes con fines rentsticos, sea cual fuere la forma jurdica que adquiera el inversionista, por no involucrar la produccin de bienes, ni la prestacin de servicios, no constituye una actividad que configure el hecho gravado contemplado en el artculo 23 del mencionado Decreto Ley N 3.063, de 1979. Tercero: Que el Dictamen N 27.677, de 2010, al momento de resolver como lo hizo tuvo presente que de acuerdo al principio de reserva legal en materia tributaria, corresponde interpretar con carcter estricto los elementos que configuran la relacin jurdica en anlisis sujeto, hecho gravado, tasa, base imponible-, sin que el desarrollo reglamentario de tales elementos puedan extender el hecho gravado que ha configurado rigurosamente el legislador, de forma tal que la definicin de actividad terciaria que establece el citado artculo 2, letra c), del Decreto N 484, de 1980, debe interpretarse en trminos que comprende nicamente el comercio y distribucin de bienes y la prestacin de servicios de todo tipo. Adems, con relacin a las sociedades de inversin pasiva, es necesario

puntualizar que el mencionado decreto ley N 3.063, de 1979, no grava a determinadas formas de organizacin empresarial

sociedades, comunidades, personas naturales- no atiende a su objeto social, sino que grava el ejercicio efectivo de ciertas actividades establecidas en su artculo 23, sin que se haya distinguido entre sociedades o giros civiles y comerciales. Cuarto: Que se sostuvo por parte de la Contralora General de la Repblica la falta de legitimidad se trata activa de de las

Municipalidades

recurrentes,

pues

servicios

fiscalizados por ella y por lo mismo es que se encuentran en el deber de someter su actuacin a las normas y jurisprudencia administrativa emanada de contra quien se ha recurrido, lo que las priva de legitimacin activa para interponer la accin de proteccin con el objeto de sustraerse del cumplimiento de los dictmenes emitidos por el rgano contralor, los cuales al interpretar la norma administrativa integran el bloque de juridicidad en que deben enmarcar sus actuaciones, de

conformidad con lo dispuesto en los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica y 2 de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado. Agrega que con el ejercicio de la accin cautelar

interpuesta se est afectando las atribuciones fiscalizadoras, pues lo que se pretende no es sino desconocer el efecto vinculante que los Dictmenes de la Contralora General de la Repblica tienen respecto de los servicios pblicos sometidos a su control.

Quinto: Que la alegacin planteada por rgano contralor ha de ser desestimada, pues todo sujeto tiene derecho a recurrir al rgano jurisdiccional para oponer sus pretensiones, estos es, a ejercer su derecho a tutela judicial efectiva, la que jams podra verse restringida si se sostiene ha sido vulnerado un derecho fundamental, ms an cuando se lo asegura

explcitamente por el texto constitucional, como es aquel que ha motivado la presente accin. Por lo dems esta Corte Suprema ya ha reconocido la facultad que tienen las municipalidades para recurrir en contra de dictmenes al sostener que siendo las Municipalidades personas jurdicas de derecho pblico autnomas nada obsta a que si sus derechos son vulnerados por actos administrativos de otros rganos de la Administracin, tanto activa como de control, puedan recurrir de proteccin ante los tribunales superiores de justicia. De este modo, dicho argumento carece de sustento y no puede ser considerado (Rol Ingreso N 2791-2012). Sexto: Que en cuanto al fondo de lo debatido, esta Corte Suprema ha venido sosteniendo en forma uniforme y reiterada en decenas de fallos sobre la misma materia, que para determinar si una sociedad es sujeto pasivo del pago de patente municipal es indispensable precisar si la actividad que sta realiza est comprendida dentro del hecho gravado definido en la ley en atencin al objeto social de la sociedad que se trate. Por lo

tanto, es claro que si el objeto social incorpora, contiene, describe o permite la realizacin de actividades lucrativas, configuran stas hechos gravados de acuerdo con lo previsto en el artculo 23 de la Ley de Rentas Municipales. En efecto, este ltimo precepto, en lo pertinente, sujeta a una contribucin de patente municipal El ejercicio de toda profesin, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria. Luego, atento a lo establecido en el artculo 2 del Decreto Supremo N 484 que constituye el Reglamento para la aplicacin de los artculos 23 y 24 del Decreto Ley N 3.063, actividades terciarias son todas aquellas que consisten en el comercio y distribucin de bienes y en la prestacin de servicios de todo tipo y, en general, toda actividad lucrativa que no quede comprendida en las primarias y secundarias; concepto amplio y residual de la actividad terciaria que se corresponde con el sentido y espritu que la ley le ha dado a esta regulacin a travs de una separacin clsica de las actividades econmicas, dentro de las cuales se comprenden las actividades lucrativas

realizadas por las sociedades de inversin. Por otra parte, este Tribunal ha sostenido que no es acertado estimar que si no hay ejercicio efectivo de tales actividades no se debe pagar patente municipal, desde que este gravamen es semestral y habilita para desarrollar las

actividades a que se refiere el artculo 23 del Decreto Ley N

3.063, sin que se requiera el ejercicio efectivo. De acogerse la tesis contraria resultara que procedera pagar una patente proporcional a la poca en que se realiz alguna actividad, lo que por cierto es insostenible. Todo lo anterior ha sido dicho en numerosos fallos de manera uniforme, constituyendo de esta manera la

jurisprudencia del mximo tribunal de la Repblica sobre el tema. Sptimo: Que la Contralora General de la Repblica sostiene, por su parte, un parecer distinto al de la Corte Suprema sobre la misma materia manifestado a travs del Dictamen N 27.677, de 2010, ratificado por el Dictamen N 6.512, de 2012, los que, en virtud de lo dispuesto en la Ley N 10.336 sobre Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica, son obligatorios para los rganos de la Administracin del Estado, entre los que se encuentran las Municipalidades. Octavo: Que si bien la Contralora puede sostener

opiniones que no concuerden con los fallos de los tribunales superiores de justicia, es necesario distinguir entre diversos tipos de dictmenes, como lo ha hecho esta Corte Suprema en sentencia de fecha 12 de enero de 2012 en recurso de proteccin rol N 10.499-2011, en cuyos considerandos quinto y sexto se expres: Que la cuestin jurdica ventilada en estos autos se

refiere en primer lugar a si es procedente por la va de un recurso de proteccin revisar las actuaciones de la Contralora General de la Repblica. Al respecto necesario es sealar que

en principio no puede quedar excluida del recurso de amparo de garantas constitucionales la actuacin del rgano

fiscalizador, sin perjuicio de formular algunas distinciones y precisiones en cuanto al control que en esta va puede ejercerse. En efecto, a travs del tiempo se han interpuesto recursos de proteccin en contra de las siguientes actuaciones de la Contralora General de la Repblica: dictmenes,

resoluciones

recadas

en

sumarios

administrativos

sustanciados por rganos de la Administracin o por la propia Contralora, para obtener que se tome razn de un acto o cuestionando la toma de razn realizada, y por ltimo del trmite de registro, existiendo muy pocos casos que se refieran a otras materias. Que con respecto a los dictmenes de la Contralora, y no obstante que la Ley de Bases de los Procedimientos

Administrativos, en su artculo tercero, los califica como actos administrativos y por lo tanto claramente recurribles por la va jurisdiccional, puede distinguirse entre: dictmenes constitutivos terminales; de decisiones, que que son dar verdaderos lugar a actos actos

aquellos

pueden

administrativos posteriores, que constituyen actos de trmite; y por ltimo, dictmenes que no son creadores de derecho y que

tienen por objeto instruir a la Administracin respecto al alcance o interpretacin que debe darse a algn precepto legal, tipo de dictmenes que no cabe dentro de la definicin de acto administrativo de la Ley de Procedimiento Administrativo, ya que la alusin de su artculo tercero inciso sexto est referida, cuando habla de dictmenes o declaraciones de juicio, a actos o dictmenes de naturaleza particular, y

aquellos son equivalentes a verdaderas circulares. Tratndose de estos ltimos lo que puede afectar las garantas

constitucionales es la aplicacin que cada servicio de la Administracin haga del dictamen, pero ste en s mismo no produce tal efecto, salvo en cuanto pueda constituir una amenaza. As, los Dictmenes impugnados, al resolver como lo hacen, constituyen actos administrativos que producen efectos

jurdicos precisos obligando a la Municipalidad, y no emitiendo solamente una opinin sobre el alcance o interpretacin que debe darse a un precepto legal. Noveno: Que, en todo caso, la Contralora General de la Repblica en su actuacin debe respetar la Constitucin y la ley y se encuentra sometida al principio de legalidad,

correspondiendo a los tribunales de justicia verificar y ejercer el control jurisdiccional de sus actos a travs de las acciones contencioso administrativas que se interpongan.

Siendo la materia a que se refiere el presente recurso de proteccin un tema de derecho tributario, esto es de derecho administrativo especial, en el anlisis de la legalidad deben considerarse tanto las normas de derecho positivo como aquellos aspectos que constituyen la base del derecho administrativo, como es el caso de la jurisprudencia. Al respecto, debe dejarse establecido una vez ms que la Contralora debe inclinarse frente a la jurisprudencia de los tribunales, lo que es fundamental para el orden institucional y particularmente vlido cuando sta es uniforme y permanente en el tiempo, por cuanto la jurisprudencia, con mucho mayor nfasis que en otras ramas del derecho, es fuente del derecho administrativo, por lo que si ella establece -interpretando la ley- que las sociedades de inversin deben pagar patente municipal, este criterio jurisprudencial constituye fuente del derecho y como tal integra el denominado bloque de la legalidad, siendo obligatoria para el ente contralor; naturaleza de la que carecen los dictmenes de la Contralora, que son nicamente constitutivos de la jurisprudencia administrativa como

seala el artculo 6 inciso final de su Ley Orgnica. Dcimo: Que de acuerdo a lo expuesto, siendo ilegal el Dictamen N 27.677 de 25 de mayo de 2010, ratificado por el Dictamen N 6.512 de 1 de febrero de 2012 emanados de la Contralora General de la Repblica, por contravenir lo dispuesto en los artculos 23 y 24 del Decreto Ley N 3.063 sobre

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Rentas Municipales interpretados en la forma que lo ha hecho la jurisprudencia de la Corte Suprema y vulnerar el derecho de propiedad que sobre los tributos y multas que debidamente las Municipalidades recurrentes ya haban percibido, el presente recurso deber ser acogido. Undcimo: Que, por ltimo, es necesario dejar establecido que la prohibicin contenida en el artculo 6 inciso tercero de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica de intervenir o informar en asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carcter litigioso, o que estn sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, no afecta a la situacin materia del presente recurso de proteccin, por cuanto dicha prohibicin debe entenderse necesariamente que se refiere slo a materias especficas que estn siendo discutidas en un juicio determinado y a aquellas en que la ley expresamente indica que deben ser resueltas nicamente por los tribunales, como por ejemplo en materia de reclamo del monto provisional de una expropiacin de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 12 del Decreto Ley N 2.186 que entrega a los tribunales la determinacin definitiva del monto y en que la Contralora no podra informar frente a un reclamo de un expropiado, por ser un asunto propiamente de carcter litigioso, sin perjuicio incluso en este caso de las facultades de fiscalizacin que no corresponden a lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley Orgnica de la Contralora; interpretacin que se aviene con el estado

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actual del contencioso administrativo en que los tribunales de justicia se han reconocido amplia jurisdiccin para el

conocimiento de todo asunto de esta naturaleza, a diferencia de la situacin al momento de establecerse la prohibicin. Una interpretacin contraria pondra en contradiccin la norma sealada del artculo sexto de la Ley Orgnica de la Contralora con gran parte de las facultades que la misma ley le entrega, lo que carecera de toda lgica y de la necesaria interpretacin armnica de sus preceptos. De conformidad, asimismo, con lo que dispone el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la sentencia apelada de veintisis de junio de de dos mil doce, escrita a fojas 515. Acordada con el voto en contra de la Ministra seora Egnem y el abogado integrante seor Baraona quienes fueron de parece de revocar la sentencia apelada y en consecuencia rechazar el recurso de proteccin, en virtud de las siguientes

consideraciones: 1. Que de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artculo 1 de la Ley N 18.695 Orgnica

Constitucional de Municipalidades estas son corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las

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necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de las respectivas comunas. 2. Que en el marco del desarrollo e implementacin de los objetivos que fueran trazados por la ley a las Municipalidades stas desarrollan actividad financiera, la que queda bajo la fiscalizacin de la Contralora General de la Repblica, ello de conformidad con lo establecido en el artculo 1 de la Ley N 10.336 sobre Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica y 52 de la Ley N 18.695. 3. Que la facultad de la Contralora General de la Repblica para emitir dictmenes emana del artculo 98 de la Constitucin Poltica de la Repblica y de los artculos 5, 6 y 9 de la Ley N 10.336 y ello es as pues la citada norma encomienda a la Contralora, como rgano

constitucional

autnomo que es, entre otras materias, la de ejercer el control de legalidad de los actos administrativos, fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, para lo cual informa por medio de dictmenes que a la luz de los artculo citados configura jurisprudencia administrativa y por ende obligatoria para las entidades sujeta a su fiscalizacin. 4. Que como consecuencia de la particular vinculacin y dependencia existente entre las Municipalidades para con la

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Contralora General de la Repblica es que las primeras carecen de legitimidad activa para recurrir por la presente va si su objeto es el impugnar una determinada interpretacin que se materialice en un dictamen, cuando ste tiene carcter general, ello no slo porque est realizada por el rgano llamado a hacerlo, sino porque, una vez hecha ella es obligatoria para las Municipalidades. Entenderlo de otra manera hace que- el recurso de proteccin se convierta en una va para que una Municipalidad se alce en contra de su legtimo rgano de control, en materias que escapan a una legtima discrepancia, introducindose un elemento de inestabilidad en el sistema de administracin comunal. Por lo dems, existen otras vas idneas para resolver este tipo de conflictos. Redaccin a cargo del Ministro Suplente seor Escobar, y del voto disidente, sus autores. Regstrese y devulvase con sus agregados. Rol N 5984-2012.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muoz G., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., el Ministro Suplente Sr. Juan Escobar Z., y el Abogado Integrante Sr. Jorge Baraona G. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante seor Baraona por estar ausente. Santiago, 06 de noviembre de 2012.

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Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a seis de noviembre de dos mil doce, notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin precedente.