Direito Administrativo II

DIREITO ADMINISTRATIVO
INTENSIVO II Prof. Fernanda Marinela e Licnia Rossi
BENS PBLICOS .......................................................................................................................... 4 1) 2) 3) 4) 5) Conceito: ........................................................................................................................... 4 Classificao: ..................................................................................................................... 5 Regime Jurdico dos Bens Pblicos:................................................................................... 7 Formas de Aquisio de Bens Pblicos: .......................................................................... 11 Formas de Uso de Bens Pblicos:.................................................................................... 12
6)Finalidade Natural do Bem ................................................................................................. 14 7)Autorizao de Uso de Bem Pblico .................................................................................... 16 8)Permisso de Uso de Bem Pblico ....................................................................................... 16 9)Concesso de Uso de Bem Pblico ...................................................................................... 17 10)Bens Pertencentes Unio ................................................................................................ 19 INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA ....................................................... 26 1)Limitao Administrativa ..................................................................................................... 29 2)Servido administrativa ....................................................................................................... 30 3)Requisio ............................................................................................................................ 33 4)Ocupao Temporria.......................................................................................................... 34 5)Tombamento........................................................................................................................ 35 6)Desapropriao .................................................................................................................... 42 6.1. 6.2. Competncia ........................................................................................................... 42 Desapropriao Cinco Elementos:........................................................................ 44
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INTENSIVO II Prof. Fernanda Marinela e Licnia Rossi 6.3. Modalidades ............................................................................................................ 46
7)Procedimento Administrativo .......................................................................................... 61 7.1. 7.2. Fase Declaratria ................................................................................................. 61 Fase Executiva ..................................................................................................... 63
Direito de Extenso................................................................................................................... 70 Tresdestinao.......................................................................................................................... 71 Retrocesso .............................................................................................................................. 71 CONTROLE DA ADMINISTRAO............................................................................................. 73 PROCESSO ADMINISTRATIVO .................................................................................................. 94 RESPONSABILIDADE CIVIL ...................................................................................................... 115 LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (8.429/92) ............................................................ 122 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Conceito de Probidade .................................................................................................. 122 Conceito de Improbidade.............................................................................................. 122 Fundamento da Improbidade ....................................................................................... 124 Importncia da Lei de Improbidade .............................................................................. 127 Natureza Jurdica do iIcito de Improbidade ................................................................. 129 Sujeito ativo e passivo ................................................................................................... 133 Ato de improbidade ...................................................................................................... 139 Sanes aplicveis (art. 12) ........................................................................................... 142 Ao de improbidade administrativa ............................................................................ 148
REGIME JURDICO DOS SERVIDORES DA UNIO - LEI n 8.112/90 ..................................... 151 1) 2) 3) 4) Introduo ..................................................................................................................... 151 Conceitos de Servidor e Cargo: ..................................................................................... 156 Cargo Pblico................................................................................................................. 158 Formas de Provimento e de Vacncia Dos Cargos Pblicos:......................................... 178
INTENSIVO II Prof. Fernanda Marinela e Licnia Rossi 5)Regime Disciplinar dos Servidores: .................................................................................... 201 CONVNIOS E CONSRCIOS .................................................................................................. 217 1) 2) 3) Introduo: .................................................................................................................... 217 Convnios: ..................................................................................................................... 219 Consrcios Pblicos (Lei 11.107/05): ............................................................................ 227
Como tudo em direito administrativo, no h um conceito unnime. aquele que pertence pessoa jurdica de direito pblico ou est afetado prestao de servio pblico (so pessoas jurdicas de direito pblico os entes da administrao direta, as autarquias, as fundaes pblicas, as agncias reguladoras, agncias executivas, consrcios pblicos com personalidade jurdica de direito pblico). Afetao tem o significado de destinao.
alguns autores dizem que somente podem ser feito por meio de lei, enquanto outros autores entendem que podem ser feitos por lei ou ato administrativo autorizado em lei. H ainda quem entenda que possa ser feita por lei, ato administrativo autorizado por lei ou fato administrativo.
segue o mesmo entendimento da afetao ou consagrao.
poder poltico conferido ao Estado, permitindo potencial. o de forma geral, submeter sua vontade todos os bens
localizados em seu territrio. como se fosse uma disponibilidade
: refere-se a bens que o Estado j tem o bem j est dentro do patrimnio;
esto no artigo 20 da CRFB/88, sendo esse rol exemplificativo. esto no artigo 26 da CRFB/88, sendo tambm esse rol exemplificativo.
Esse critrio no muito utilizado em Direito Administrativo, sendo mais utilizado em Direito Constitucional.
os
bens
municipais
devem
ser
visualizados, em regra, por via de excluso, uma vez que a Constituio no trouxe a lista de bens municipais;
bens de uso indiscriminado por qualquer pessoa do povo. Tais bens no admitem exclusividade e privilgios no seu uso, no entanto, o poder pblico pode regulamentar o uso. Ex.: praas, rios, mares. O uso gratuito a regra, mas seria possvel cobrar? Sim, o uso pode ser gratuito ou oneroso (exemplo de uso oneroso seria a questo da zona azul; cobrana de pedgios nas rodovias). Note-se que o jardim do cemitrio bem de uso comum do povo;
so utilizados como estabelecimento dos entes pblicos ou esto afetados prestao de um servio pblico. As terras ocupadas pelos ndios so consideradas bens de uso especial (preservao da cultura indgena). Os cemitrios, em si, referem-se s covas, e so bens de uso especial;
so os desafetados, ou seja, s so
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Para a esmagadora maioria da doutrina, bens dominicais e bens dominiais so sinnimos. Jos Cretella diferencia os dois, uma vez que bens dominiais so sinnimos de bem pblico, e bem dominical uma espcie de bem dominial.
bens pblicos porque pertencem ao patrimnio pblico, no tendo destinao.
Identificando
determinado
bem
como
pblico
ou
no,
identificamos o regime jurdico de cada bem (regime jurdico o conjunto de normas e princpios que regem determinado instituto ou ramo do Direito). O regime jurdico dos bens pblicos se caracteriza pela imprescritibilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade e no-onerabilidade3;
a imprescritibilidade absoluta, significando que bens pblicos no podem ser usucapidos (usucapio forma de prescrio aquisitiva). Os bens pblicos no podem ser usucapidos, mas o Poder Pblico pode usucapir. A Smula 340 do STF diz que desde a vigncia do cdigo civil os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio. Portanto, nenhuma das trs espcies de bens pblicos (de uso comum/de uso especial/dominicais) podem ser usucapidas. O Estatuto da Terra traz uma espcie de legitimao de posse pelo carter social, quando cumprido os
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Essa caracterstica um pouco controvertida na doutrina.
requisitos: rea mxima de 100 hectares + moradia permanente no imvel + cultivo da terra + no ser proprietrio de outro imvel rural;
os bens pblicos no podem ser objeto de penhora. O poder pblico paga seus dbitos oriundos de decises judiciais atravs do regime de precatrios (art. 100 da CRFB/884). Segunda a doutrina, a impenhorabilidade absoluta. Deve-se ressaltar que, alm do sistema de precatrios, h outra forma de pagamento: No art. 100, 3, fala-se da possibilidade de se pagar de forma diferente os dbitos de pequeno valor. Deve haver Lei regulamentando esses dbitos de pequeno valor. Na esfera federal, os pagamentos de valores menores so feitos pelo que chamamos de RPV (Requisio de Pequeno Valor), sendo o teto de 60 salrios mnimos (que na verdade, muito semelhante ao precatrio, porm, costuma andar um pouco mais rpido). O art. 78 da ADCT trouxe a possibilidade de parcelamento de precatrio em at 10 anos, os precatrios pendentes at a data EC 30/2.000. De acordo com a Constituio, pagamento de precatrio fora da ordem pode gerar sequestro (art. 100, 2). O no pagamento do precatrio pode levar interveno (art. 34, VI, e art. 35, I). A no incluso de verbas necessrias ao pagamento de precatrios no leva a nada (STF, Reclamao 1.842, Relator Ministro Maurcio Corra). A SMULA 733 DO STF no cabe recurso extraordinrio contra a deciso
O artigo 100, com sua redao, d de entender que os crditos de natureza alimentcia no se sujeitam ao sistema de precatrios, mas tal entendimento no prospera. A redao do artigo buscou evidenciar que os crditos alimentcios so pagos pelos precatrios, mas sujeitam-se outra ordem, no ordem dos crditos comuns. Nesse sentido: smula 655 do STF e smula 144 do STJ.
proferida no processamento de precatrios, pois esta deciso tem natureza administrativa, e no jurisdicional. O STF decidiu que no se cobra juros de mora entre a data da expedio e o pagamento do precatrio (AI. 492.779) quando este pagamento efetuado dentro do prazo dado na prpria Constituio;
a inalienabilidade relativa, ou seja, condicionada. Em regra, bem pblico no pode ser alienado, mas em algumas situaes isso pode acontecer. H uma previso constitucional em que se trata de inalienabilidade absoluta (art. 225, 5) segundo a doutrina. O restante, trata-se de inalienabilidade relativa. Para se alienar bem pblico, devem ser cumpridos alguns requisitos: somente os bens especiais e os de uso comum podem ser desafetados, mas os bens dominicais no esto sujeitos desafetao, uma vez que estes j encontram desafetados; deve-se saber se sero tratados de bens mveis ou imveis: deve haver presena de interesse pblico devidamente justificado + avaliao prvia + autorizao legislativa caso o imvel pertena a algum da administrao direta ou pertena autarquia ou ainda
se
fundao
pblica
+ se bem da Unio, precisa de
autorizao do Presidente da Repblica (art. 23 da lei 9.636/98) + licitao (modalidade concorrncia5);
deve haver presena de interesse pblico devidamente justificado + avaliao prvia + licitao (a lei no diz qual modalidade, devendo ser observadas as regras de licitao);
alguns autores entendem que essa caracterstica no tem razo de existir, uma vez que ela na verdade consequncia da impenhorabilidade. Bem pblico no pode ser objeto de penhor, hipoteca, anticrese. As excees esto previstas no artigo 167, IV (prestao de garantias s operaes de crdito por antecipao de receita) e artigo 167, 4 ( permitida a vinculao de receitas prprias dos impostos para prestao de garantia ou contra garantia Unio);
Alguns imveis podem ir a leilo (os imveis oriundos de procedimento judicial ou dao em pagamento).
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Os contratos, em regra, so formas de aquisio de bens pblicos. Mesmo que os contratos em regra se sujeitem a direito privado, em algumas peculiaridades seguem as regras de direito pblico (licitao, prvia dotao oramentria, etc.);
Bens pblicos ainda podem ser adquiridos por usucapio; Tambm podem ser adquiridos por desapropriao; Acesso tambm forma de aquisio; A aquisio pode ser atravs de aquisio causa mortis6; Tambm possvel a aquisio atravs da arrematao; Ainda pode-se adquirir pela adjudicao; Consegue-se adquirir bens pblicos atravs de loteamentos (lei 6.766/79); A perda de bens pode gerar a aquisio de bens pblicos (ex.: art. 91, II do CP; art. 18 da lei 8.429/92); Adquire-se bem pblico tambm pela reverso (art. 35, 1 da lei 8.987/95);
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Quando a pessoa morre e no deixa herdeiros, os bens vo para o Municpio, porm, nada impede que o de cujus deixe em testamento os bens para o Estado ou para a Unio.
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Confisco tambm gera aquisio de bens pblicos (art. 243 da CRFB/88);
O uso pode ser: uso em acordo com a destinao principal do bem.
uso em desacordo com a destinao principal do bem, mas no trata-se de uso incompatvel, no havendo prejuzo ao uso normal (ex.: fechamento de rua para festa);
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O uso ainda pode ser: pessoa determinada que vai usar esse bem (ex.: Box em mercado). Para que se faa o uso de forma privativa, de forma especial, necessrio um ttulo jurdico (autorizao para uso de bem pblico, permisso para uso de bem pblico, concesso de uso de bem pblico, concesso de direito real de uso de bem pblico, concesso de uso especial para fins de moradia, cesso de uso7); todos podem usar o bem, no se tratando de algum em especial;
Ato administrativo;
Ato administrativo;
Contrato administrativo;
Precria; Interesse particular;
Precria; Interesse particular + coletivo;
No precria; No importa se o interesse particular ou no;
Esta est mais para a colaborao (ex.: Tribunal concede uma sala para uso da procuradoria).
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No h necessidade de se fazer licitao; Pode ser por tempo determinado (autorizao qualificada9) ou por temo indeterminado; Gratuita ou onerosa;
Licitao ser feita sempre que possvel; Pode ser por prazo determinado (permisso condicionada10) ou indeterminado
Deve ser feita licitao8;
contrato, devendo, portanto ser por prazo determinado;
Gratuita ou onerosa;
Gratuita ou onerosa;
Quando o bem utilizado de forma normal, no se precisa do consentimento ou autorizao do Estado. Se fugirmos do padro normal, precisaremos de
consentimento.
Ex.: Restaurante em aeroporto, lanchonete em rodoviria, etc.
No caso de autorizao por tempo determinado, o particular tem certa estabilidade, sendo a precariedade um pouco atenuada.
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O mesmo se aplica em relao autorizao por tempo determinado.
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Utilizao diferenciada. Ex.: festa no meio da rua. Este pedao da rua no est para uso da generalidade. Generalidade: Utilizao comum do bem.
Uso da coletividade/sociedade. O bem est disposio da coletividade/sociedade para utilizao gratuita. Utilizao gratuita. Inexiste gravame, qualquer condio especial..
REMUNERADA S vai usar quem tiver capacidade financeira para pagar a conta. Ex.: Teatro; Estacionamento Estar, Pedgio. PRIVATIVA Utilizada pelo sujeito como se fosse um bem particular e restringe-se a utilizao geral. Trs so as formas mais comuns Autorizao de Uso Permisso de Uso
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Concesso de Uso
Utilizada para eventos ocasionais e temporrios, que no se repetem todos os dias, continuamente. Ex.: micareta, fechamento de rua para uma festa. Ato Unilateral A Administrao concede sozinha, de forma unilateral. Ato Discricionrio. concedido de acordo com a convenincia e oportunidade do interesse pblico. O Estado pode desfazer, retomar, sem obrigatoriedade de indenizar. Realiza-se no interesse privado, no interesse do No pode prejudicar o interesse pblico. particular.
Concedida no interesse pblico e no interesse privado.
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Utilizada para situaes que se repetem a cada dia, mas que podem ser desconstitudas com facilidade. Ex.: banca de revista na calada. uma situao mais permanente, que pode ser desfeita com mais facilidade, sem muito drama, sem desconforto. Feita por meio de Ato Unilateral, discricionrio e precrio. Permisso de servio CONTRATO.
Situaes mais definitivas, permanentes. Feita no interesse pblico. No tem interesse privado na jogada. Constituda por meio de contrato administrativo. Mais segurana para o particular; para desfazer, tem que indenizar. Situaes mais definitivas, com mais investimento. Ningum vai colocar seu investimento em ato precrio. Se for contrato administrativo, tem licitao, prazo
determinado, retomada antes do prazo gera indenizao.

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Contrato Administrativo: Licitao Prazo determinado Resciso antecipada: indenizao
Ex.: restaurante em repartio, hospital pblico, universidade pblica, barraca de praia (maioria dos casos). No h um rigor em ser concesso. O administrador escolhe se ser Concesso ou Permisso.
Dentro dessa utilizao especial privativa, tambm possvel utilizar institutos de direito privado, como locao, arrendamento.
Vem sendo muito utilizada no Brasil a partir das concesses. Acontece no caso em que tanto o particular quanto o Estado utilizam o bem ao mesmo tempo. Ex.: telefone pblico. Pertence a uma concessionria, empresa privada, e tambm ao Estado. Ex.: placas nas casas com nomes das ruas.
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Esto arrolados no art. 20 da CF, em rol exemplificativo:
Art. 20. So bens da Unio: I os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos; II as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei;
Expresso que surgiu no Brasil a partir do fim do regime das Capitanias Hereditrias. Significa terra sem dono, o que sobrou, ficou sem dono aps os particulares terem se apropriado das terras que sobraram com o fim das Capitanias. No discriminao. so discriminadas, demarcadas, no tem registro,
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INTENSIVO II Prof. Fernanda Marinela e Licnia Rossi Normalmente, as terras devolutas pertencem aos Estados (art. 26). S sero da Unio nas hipteses especficas do artigo 20.
III os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem + de 1 Estado*, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham**, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;
A ideia evitar conflitos entre os Estados.
Segurana nacional.
IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II. Art. 26. Incluem se entre os bens dos Estados:
II as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros; V os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva; VI o mar territorial;
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VII
os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII IX
os potenciais de energia hidrulica; os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr histricos; XI as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
1 assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao.
2 A faixa de at 150 quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, considerada fundamental para defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei.
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NO. No da Unio! A Unio apenas disciplina sua utilizao e ocupao. Pode ser requisitada.
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Linha do Mar territorial 12 milhas do continente Bem da Unio (tudo ali dela). Faixa da unio, o Estado exerce seu domnio, controle, passagem. Conforme vai entrando em alto mar, este poder vai sendo reduzido.
at 24 milhas do continente. O Brasil j no tem mais o domnio geral, mas exerce o Poder de Polcia. No manda, no tem o domnio como tinha no mar territorial. Ex: controla a passagem de navios estrangeiros, a explorao.
sai do mar territorial e vai 200 milhas em direo a alto mar.
terra de ningum, res nullius. O Brasil no exerce qualquer poder. Pertencem Unio os recursos naturais.
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Nas primeiras 12 milhas (Zona contgua), exerce o Poder de Polcia. Aps as 12 primeiras milhas, no exerce mais Poder de Polcia.
O que est embaixo dgua chamado de , que tambm tem os recursos naturais da Unio.
No continente, h o Unio. Demarcado no sculo anterior, mais ou
, propriedade da menos em 1.850.
Corresponde a 33 metros a contar da pr-amar mdia a contar do continente. Pr-amar mdia a mdia da mar alta.
Como a demarcao da faixa de marinha muito antiga, o particular a utiliza por meio do instituto da enfiteuse.
Para
uma
melhor
visualizao
desses
conceitos,
veja
as
ilustraes abaixo:
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DESAPROPRIAO O ASSUNTO QUE MAIS CAI!! Vamos estudar a parte de direito material. A parte de direito processual estudada em Processo Civil.
Apenas excepcionalmente, o Estado intervir no direito de propriedade A interveno sempre tratada como uma interveno. Ento, no pode acontecer sempre, tem que ser bem fundamentada, bem justificada. Isso porque o direito de propriedade garantido no art. 5, XXII e XXIII, da CF:
XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - A propriedade atender a sua funo social;
Propriedade o direito de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem com quer que ele esteja.
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Exercido no carter absoluto, exclusivo, perptuo. liberdade que o proprietrio exerce sobre o seu bem. Na minha propriedade, fao o que quiser. o proprietrio usa s, sozinho. ela minha enquanto eu quiser, enquanto esta for minha vontade.
normalmente, essas trs caractersticas esto presentes concomitantemente. A interveno na propriedade uma interveno em um desses direitos. O Estado intervm nessas caractersticas, mas no vai tomar a propriedade do particular. No vai retirar o direito. Cada interveno atinge determinado(s) carter da propriedade.
restringem o direito, mas no toma o direito. O proprietrio continua dono. Sofre a interveno, mas no perde o direito de propriedade. A nica hiptese em que o dono deixa de ser dono a DESAPROPRIAO (modalidade supressiva).
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Poder de Polcia o limitar, restringir, frenar a atuao do particular a bem do interesse pblico. O fundamento da interveno na propriedade privada o poder de polcia. Poder de polcia fundamento de limitao. Poder de Polcia fundamento para todas as modalidades de interveno.
SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO Pensou em interveno, pensa em supremacia. PRTICA DE ILEGALIDADE Ex.: plantar Psicotrpicos proibidos na sua propriedade; explorar trabalho escravo..
Quando uso cada uma, verifico qual o carter que est sendo atingido, e se h dever de indenizar.
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Quando o poder pblico limita, restringe o direito de construir. Ex.: edifcios beira mar, possvel construir at 6 andares. Atuao em carter geral. A regra abstrata. Normas de carter geral e abstrato. Normas gerais - proprietrios indeterminados. Atinge o carter absoluto, restringe a liberdade.. O fundamento o exerccio do poder de polcia.
No. Normalmente, quando produz efeitos prospectivos! Como regra, no gera dever de indenizar. Regra que produz efeitos para o futuro. Se constitui obrigao para construes que j existe, pode at gerar dever de indenizar.
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Existe diferentes.
limitao
civil
limitao
administrativa.
So
Basicamente, a diferena o interesse protegido. CIVIL: relao privada como base.
LIMITAO ADMINISTRATIVA tem por base o interesse pblico.
Constitui direito real sobre coisa alheia. Se o ente que constituiu a servido adquirir o bem, causa de extino do instituto, da servido. Depende de transcrio no registro do imvel. Tem que averbar na escritura do imvel a existncia da servido. Para formalizar, normalmente, com o registro. Pode ser constituda por lei. Pode ser constituda pelo registro. Decorre de um acordo e vamos proceder ao registro. O acordo depende do registro. Pode ser constituda por deciso judicial. Deve haver o registro.
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O direito real depende de registro, porque o objetivo proteger terceiros de boa f e dar publicidade.
No, porque o entendimento que uma lei d muito mais publicidade do que o registro.
perptuo. Vai existir enquanto essa for a vontade do Estado, enquanto este for o interesse pblico. Presente este, a servido deve ser mantida.. Constituda com objetivo de prestar servios pblicos ou utilidade pblica, como energia eltrica, saneamento bsico. Atinge o carter exclusivo da propriedade. Depende de
autorizao legislativa especfica.
Se causar prejuzo, sim! Se no causar prejuzo, no gera dever de indenizar. A simples servido, se no causar dano, no h dever de indenizar.
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Se houver dano efetivo, h dever de indenizar.
restritiva da propriedade. O dono continua dono, vamos utilizar junto com ele. Vamos atingir o carter exclusivo.
muito comum na prtica. O Estado simula uma interveno restritiva, uma servido, para no arcar com a desapropriao. Mas limita todo o carter da propriedade. Ex.: torres de alta tenso.
Tanto a servido civil quanto a administrativa so constitudas com uma relao de dominao. No Direito Civil: relao de dominao de um bem (bem dominante) sobre outro (bem serviente). Na servido Administrativa: relao de dominao entre um servio/utilidade pblica (dominante) sobre o bem (serviente).
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FUNDAMENTO: iminente perigo! Este assunto vai cair, diante dos ltimos fatos. Pode acontecer em tempo de guerra ou tempo de paz. Atinge o carter exclusivo da propriedade. Algum vai utilizar junto com voc. Indenizao apenas se houver dano. Indenizao ulterior. Primeiro usa, depois devolve, depois indeniza..
Depende: Bens infungveis: desapropriao! Se os bens forem mveis e fungveis, ser mesmo de requisio. Se eu puder devolver outro, na mesma qualidade e quantidade, requisio.
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Pode acontecer em duas hipteses diferentes.
4.1.1.Imvel vizinho obra pblica para guardar os materiais da obra Complementa a desapropriao, ajuda na construo de obra pblica. Esta hiptese depende de o imvel no estar edificado. Decreto lei 3365/41 norma geral sobre desapropriao. Art. 36 hiptese expressa. Esta a hiptese que mais cai em concurso.
4.1.2.Pesquisa:
Minrio
&
Arqueolgica
Visa
Evitar
desapropriao desnecessria
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Hoje, primeiro pesquisamos, via ocupao temporria, faz e somente ento se passa desapropriao.
se
a pesquisa de minrios ou parques arqueolgicos, por ocupao temporria,
Temporria/Transitria Carter exclusivo - atinge o carter exclusivo da propriedade Indenizao se houver dano
Previsto no Decreto-lei 25/1937. Para a primeira fase, basta ler o Decreto-lei 25/1937. Restrio ao direito de propriedade: interveno restritiva. Restrio parcial.
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Conservar a identidade histrica de determinado povo O mais comum conservar patrimnio histrico.
Patrimnio histrico Cultural Artstico Paisagstico
5.3.1.Limitao perptua ao direito de propriedade 5.3.2.Atinge o carter absoluto da propriedade Obrigao de conservar a fachada do imvel. Voc continua dono, mas sofre uma restrio que atinge sua liberdade. No tem mais liberdade completa sobre seu bem. 5.3.3.Forma restritiva de interveno
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5.3.4.Restrio Parcial Comum o Poder Pblico tombar a casa e restringir totalmente a propriedade, simula o tombamento. Se impede que voc exera o direito de propriedade, isso no tombamento. Quando retira o direito e no simplesmente restringe, a modalidade que retira o direito desapropriao. Se no toma os procedimentos da desapropriao, trata se desapropriao indireta. 5.3.5.Registro no Livro no Tombo 1 Ocorre o procedimento de tombamento. 2 Registra-se no Livro do Tombo. 3 Averba-se na escritura do imvel. de uma
5.4.1.Regra: no h dever de indenizar. Admite se quando o Poder Pblico instituir obrigao de fazer, de
conservar o bem. uma compensao pela obrigao de fazer.
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Quem pode fazer Tombamento? Competncia comum. A competncia material cabe a todos os Entes da Federao, competncia comum. Art. 23, III dever de preservao, de proteo:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: III proteger os documentos, as obras e outros bens de
valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos;
Competncia concorrente. CF 24, VII.

Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VII proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico,
turstico e paisagstico;
A Unio legisla sobre normas gerais. Estados complementam a normatizao feita pela Unio.
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5.6.1.Preservao 5.6.2.Prvia autorizao para qualquer medida no bem tombado Qualquer providncia: reformar, conservar, pintar etc. Muitas vezes, o proprietrio precisa fazer uma reforma e deve solicitar ao Ente que Tombou, mas demora muito para autorizar. Lembre que Voc est no Brasil! Se voc toma providncias sem autorizao prvia, voc pratica um dano ao patrimnio. Acredita!? Danificar uma obrigao negativa: no danificar o patrimnio. Se o proprietrio no tem grana para bancar a obra, no em condies financeiras de realizar a conservao, tem a obrigao de comunicar o ente que tombou para que o Ente tome as providncias. A falta de dinheiro no desobriga da informao. O Ente paga a conta, mas voc tem que comunic-lo. Dano em coisa de valor artstico, arqueolgico ou histrico.
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Art. 165 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artstico, arqueolgico ou histrico: Pena deteno, de 6 meses a 2 anos, e multa ($$$).
Quando o tombamento ocorre sobre um bem pblico, este bem se torna inalienvel de forma absoluta. No pode ser transferido. S h 1 ressalva que ele pode ser transferido entre os prprios entes. O Tombamento gera direito de preferncia na aquisio do bem, quando o proprietrio resolver vender. O patrimnio tombado no pode ser retirado do pas, no pode sair do pas, salvo por curto espao de tempo. Art. 14, Dec.-lei 25. Ex.: exposio, feira, evento. Curto Prazo: no tem definio, por curto prazo. No pode ser objeto de exportao. Sua retirada no pode ser via exportao. O Proprietrio do patrimnio tombado tem obrigao de suportar a fiscalizao. Os vizinhos do patrimnio tombado no podem utilizar objetos que prejudiquem a visibilidade do bem tombado.
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5.7.1.Eficcia (Procedimento) Provisrio Definitivo
5.7.2.Constituio Voluntrio (a pedido; com anuncia). De ofcio/Compulsrio
5.7.3.Destinatrios Geral Individual
5.7.4.Bens Mveis & Imveis Pblicos & Privados
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Cada ente pode tombar bens de outros entes. No h ordem, qualquer patrimnio pblico ou privado pode ser tombado, conforme o interesse. A ordem que existe refere se apenas.
No h consenso sobre a natureza jurdica do Tombamento (Limitao X Restrio X Servido). Classificar como Tombamento mesmo.
Servidores Pblicos, contratos e Servidores Pblicos.
Forma de Aquisio originria da propriedade. Independe de qualquer relao/vnculo com o proprietrio. Interveno supressiva na propriedade do particular. Sacrifcio de direito. Retirada do carter perptuo da propriedade. Transferncia compulsria da propriedade.
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6.1.1.Legislativa: Unio Este artigo cai muito em prova:

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: II desapropriao;
6.1.2.Material Entes Polticos (U, E, DF e M). Quando um ente Poltico desapropria, ele pode realizar todas as etapas da desapropriao (fase declaratria e fase executiva).
Administrao Indireta, Autarquias, Fundaes Pblicas, Empresas Demais delegados Pblicas de e Servios SEM, Pblicos, Concessionrias/Permissionrias
Art. 3, DL 3.365/1941 estvamos em um contexto completamente diferente do atual. Como interpretamos a expresso delegados hoje? Esses entes tem competncia material, mas no podem efetivar todas as fases da desapropriao, s podem executar a fase executiva da desapropriao.
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Ex.: Unio faz a fase declaratria, Autarquia faz a fase executiva (pagar o valor e entrar no bem). Competncia Material: restrita fase executiva; no podem decretar a desapropriao. Dependem do ente poltico para tanto.
6.2.1.Objeto Bens Mveis & Imveis. Bens Corpreos & Incorpreos. Espao areo. Subsolo. Bem Pblico/Privado
6.2.2.Sujeito Ativo (Competncia) Art. 2, 2, DL 3.365/1941. O bem pblico, para ser desapropriado, deve observar uma sequncia:
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Unio: Estados + Municpios Estados: Municpios Municpios: bens particulares Municpio desapropria bem da Unio e esta desapropriao tem vcio de competncia. Errado. O defeito est no objeto.
6.2.3.Fundamento/Pressuposto (Necessidade, Utilidade, ...) No podem ser desapropriados: Direitos da personalidade Direitos autorais Direito vida Direito imagem Direito a alimentos
6.2.4.Indenizao (Prvia, justa e em Dinheiro ou em ttulos) 6.2.5.Procedimento
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DL 3365/1941. Art. 5 Lista de fundamentos que justificam
Necessidade/Utilidade pblica. Necessidade e Utilidade Pblica tudo uma coisa s, para o legislador, que as tratou como sinnimas. Para a doutrina, tem diferena entre as duas. NECESSIDADE PBLICA: envolve situao de urgncia.
UTILIDADE PBLICA: no tem carter emergencial.
Lei 4.132/62.
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Rol art. 2 Hipteses ligadas reduo das desigualdades sociais. Todos os entes polticos tem competncia. Todos os bens possveis podem entrar na lista, salvo os vedados. Pode ser mvel, imvel, corpreo, incorpreo.
Justo para Estado
Justo para Particular
Prtica de ilegalidade, trfico ilcito de entorpecentes. Vem como pena, sano.
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Art. 5 XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII A propriedade atender a sua funo social;
Fundamentos: CF 184, 191, L. 8.629/93 e LC 76/93.
Desapropriao Sano Ttulos da Dvida Agrria: Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at 20 anos, a partir do 2 ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. 1 As benfeitorias indenizadas em dinheiro.
teis
necessrias
sero
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2 O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de desapropriao. 3 Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo judicial de desapropriao. 4 O oramento fixar anualmente o volume total de ttulos da dvida agrria, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrria no exerccio. 5 So isentas [IMUNES] de IMPOSTOS federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria.
Usucapio Rural: Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por 5 anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a 50 hectares, tornando a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir lhe a propriedade. Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
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OBRIGATRIAS PARA AGU E CONCURSOS FEDERAIS: Lei 8.629/93 LC 76/93
Aproveitamento racional e Adequado Preservao do Meio Ambiente Respeito s exigncias trabalhistas
COMPETNCIA: Unio OBJETO: Imvel rural INDENIZAO: Ttulos da Dvida Agrria (resgate em 20 anos)
Esse resgate em 20 anos diz respeito terra nua. Benfeitorias (casas, armazns...): pagas em dinheiro.
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NO CABE ESTA DESAPROPRIAO (CF 185):

Pequena e mdia propriedade, Desde que o proprietrio no possua outra e Que seja propriedade produtiva
Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria***: I a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; II a propriedade produtiva.
nico. A lei garantir tratamento especial propriedade produtiva e fixar normas para o cumprimento dos requisitos relativos sua funo social.
Pequena
mdia
propriedade
Propriedade
Produtiva no podem ser desapropriadas se o fim for especificamente a Reforma Agrria. Para outros fins, podem ser desapropriadas.
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Tem como base o cumprimento do Plano Diretor.
Desapropriao Sano Ttulos da Dvida Pblica:
Art. 182, 4 facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I parcelamento ou edificao compulsrios; II sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.
Hiptese disciplinada na lei 10.257/2001 Estatuto da Cidade.
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LEITURA OBRIGATRIA PARA CONCURSOS MUNICIPAIS.
Esta desapropriao acontece quando o particular descumpre o Plano Diretor, a lei que organiza o funcionamento e organizao da cidade. Quando o particular desrespeita esta lei, est descumprindo o valor social da propriedade. O Estatuto da sociedade traz medidas gradativas para o proprietrio: 1) O Municpio exige que se cumpra o plano: parcelamento ou edificao compulsrios. O proprietrio tem 1 ano para fazer o projeto e 2 anos para comear a executar o projeto. 2) Estabelece o IPTU com alquota progressiva pode chegar a 15%, pelo prazo de 5 anos. 3) Leva a efeito a desapropriao.
COMPETNCIA MATERIAL: Municpios e DE
IMVEL URBANO
INDENIZAO: Ttulos da Dvida Pblica (resgatveis em at 10 anos)
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No h indenizao.
FUNDAMENTO: CF, art. 243 e Lei 8.257/91
Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.
BEM UTILIZADO para PLANTAO do PSICOTRPICO O bem ser desapropriado.
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Destinao do Bem:
Assentamento de Colonos Plantao de medicamentosos
BEM UTILIZADO para COMERCIALIZAO O bem ser desapropriado.
Destinao do bem:
Implementar a fiscalizao Implementar as casas de recuperao de viciados
A Administrao finge que est fazendo forma restritiva (ex. servido, tombamento), mas est fazendo desapropriao supressiva. como se fosse um esbulho, a Administrao entra, toma conta e no faz o procedimento necessrio para esse tipo de medida. uma desapropriao sem procedimento, uma providncia irregular.
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um
apossamento
irregular,
um
abuso
praticado
pela
Administrao Pblica.
RESP 922.786 Que o bem j esteja apossado pelo Estado Sem observncia do devido processo legal (formalidades necessrias) Destinao do bem a finalidade pblica (afetao do bem) Irreversibilidade da situao (ftica)
Esvaziamento econmico / Desvalorizao total do bem.
No jurisprudencial.
nada
definido
em
lei
sobre
isso,
construo
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Com objetivo de proteger o patrimnio em face de desmandos do Estado, uma primeira providncia (se o Estado ainda no entrou, est dizendo que vai fazer, ameaando) :
Se o Estado j est perturbando a posse, fala posse.
se de turbao da
Se o Estado efetivamente esbulhou o bem, entrou no bem, mas no deu finalidade pblica ao bem, no afetou o bem, a medida processual :
Que s pode ser utilizada se o Estado ainda no afetou o patrimnio.
Se o estado ocupa o bem e o afeta, no cabe mais reintegrao de posse. O Decreto lei fala que o bem no pode ser mais devolvido. Se ele faz esbulho + afetao, cabe apenas:
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Entendimento que prevalece: esta ao tem natureza jurdica de direito real. Competncia para julgar esta ao: CPC, art. 95 definio da competncia pela situao do imvel.
Art. 95. Nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o foro da situao da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio [do ru] ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova.
Competncia Absoluta: Nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o foro da situao da coisa. Competncia Absoluta*: Recaindo o litgio sobre direito de
Propriedade, Vizinhana, Servido, Posse, Diviso e Demarcao de terras e Nunciao de obra nova, competente o foro da situao da coisa. Competncia Relativa: Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de eleio se a causa no versar sobre nenhuma das 7 situaes acima. uma exceo, porque, em regra, a competncia territorial relativa.
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A indenizao tem que acontecer a partir do momento da perda da posse, do momento em que o proprietrio esbulhado.
NO PRVIA, porque, antes, o proprietrio perde a posse do bem para o Estado, que, inclusive, j o afetou. Se a deciso vem de uma indenizao judicial, tambm NO PODER SER EM DINHEIRO, porque ter de respeitar a fila de precatrios. A indenizao, portanto,
Esse dispositivo introduzido pela MP 2183. Diz que o prazo prescricional de 5 anos.
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Esse
prazo
objeto
de
muitas
crticas
doutrinrias
jurisprudenciais. Dizem que prejudica o direito do proprietrio, a garantia de desapropriao. O dispositivo, hoje, est na MP 2183, mas inicialmente foi editado na MP 2027, que foi objeto de controle de Constitucionalidade pelo STF (ADI 2260). Em sede de cautelar, o STF suspendeu o dispositivo (o prazo de 5 anos), dizendo ser inconstitucional. A MP foi reeditada e, com as novas reedies, a ADI no foi aditada/corrigida. A ao foi extinta por perda do objeto e o STF no enfrentou o mrito da questo. Apesar de no ter julgamento de mrito, o que prevalece na jurisprudncia que o prazo deve ser de 20 anos, referente aos prazos de prescrio dos direitos reais.
STJ, SMULA 119 A ao de desapropriao indireta prescreve em 20 anos.
H muita divergncia sobre o tema. Imagine que passou o prazo da prescrio e o proprietrio simplesmente no ajuizou a ao. A ao de desapropriao indireta j prescreveu. A providncia que o Estado pode tomar para regularizar o domnio da propriedade ajuizar Ao de Usucapio. a ltima sada para regularizar a questo.
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A desapropriao s vai para a via judicial se o proprietrio for desconhecido ou se no houver acordo quando ao valor. No fosse isso, seria resolvida na via administrativa.
Decreto expropriatrio O instrumento mais comum o decreto expropriatrio, ato prprio do Chefe do PE.
Lei de efeitos concretos
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Tambm pode ser feita por lei de efeitos concretos, lei que tem destinatrio determinado.
Contedo Fundamento Legal Identificao especfica do bem / Definio do objeto No pode ser uma declarao genrica. Destinao do bem Sujeito Passivo (Proprietrio) Se o proprietrio for indeterminado, tem que ir para a via judicial. Recurso oramentrio que vai legitimar o pagamento da indenizao
1 passo, declara 2 passo, pagamento da indenizao (prvia). 3 passo, entrar no bem.
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Entre a declarao e a entrada no bem, o prazo de caducidade. O proprietrio tem que ficar esperando o Estado pagar a indenizao para entrar no bem. Este prazo gera insegurana para o Proprietrio. A declarao de desapropriao d incio ao prazo de caducidade, prazo que o Estado tem para indenizar e entrar no bem.
Se o Estado indenizou e entrou no bem, est ok. Se o Estado no decide a situao em 5 anos, ele pode decretar de novo, mas tem que respeitar um prazo de carncia. Ocorreu a caducidade e a carncia para nova decretao ser de 1 ano.
No tem carncia, no h possibilidade de nova decretao.
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partir
da
decretao,
se
indenizam
as
benfeitorias
necessrias e as teis previamente autorizadas. Benfeitoria volupturia: no se indeniza.
fase
executiva
pode
ser
totalmente
amigvel.
Estado
simplesmente indeniza e entra no bem. Isso deveria ser o normal. Se no h acordo quanto ao valor, o proprietrio simplesmente no receber o valor da indenizao e haver processo judicial. Ao judicial cabvel em duas hipteses: Proprietrio desconhecido Desacordo quanto ao valor.
uma ao de procedimento especial. Trs caractersticas marcam esse procedimento especial uma explicao superficial:
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Em ao judicial de desapropriao, no se discute qualquer assunto, outros aspectos da desapropriao: discute-se formalidade e valor. uma ao bem especfica.
Quando o juiz recebe a petio inicial, o juiz no conhece o local e pode determinar a antecipao da prova pericial. A ideia fazer a percia e ter mais informaes sobre o patrimnio, para produzir provas, fazer audincia. Puxo a percia para o incio do processo. Quando ajuza a ao, o autor indica os requisitos da percia e o assistente tcnico, assim como o ru, na contestao. Assim, poder fixar melhor os pontos controvertidos da ao.
Imisso provisria na posse. Autorizao do juiz para o Estado entrar na posse de forma antecipada. a entrada antecipada do Estado no bem, antes de concluir a ao de desapropriao. Requisitos da Ao de Imisso Provisria na Posse: Situao de urgncia Depsito do valor da indenizao do valor que o Estado queria pagar. O proprietrio vai perder o bem para o Estado e o juiz pode deferir o levantamento de parte do valor depositado, at 80% do valor depositado. Como possvel haver sentena para pagamento de valor menor, o levantamento tem que ser menor (limitado a 80% do valor depositado)..
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Os outros 20%, o juiz vai autorizar o levantamento ao final do processo. A diferena entre o que o Estado queria pagar e o que tem depositado (aquilo que conquistamos na sentena) ser pago por regime de precatrios. O que vem de sentena judicial, paga-se por meio de precatrios.
RESP 1.192.106
O valor do bem o valor de mercado (inclui o valor das benfeitorias). Danos emergentes e lucros cessantes. Juros moratrios e juros compensatrios Correo monetria Honorrios advocatcios se houver ao judicial (calculados em cima da diferena que a ao judicial gerou)
Juros compensatrios so pagos apenas se o Estado entra no bem sem pagar a indenizao prvia.
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STF Smula 618
Na desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatrios de 12% (doze por cento) ao ano.
MP 1577 > MP 2183 art. 15 muda o percentual para at 6%.
A Decreto
lei 3365
Essa regra foi levada ao STF, objeto da ADI 2332. O STF, sem sede de cautelar, suspendeu os 6%. No pode ser 6%. Restabeleceu a posio inicial, com juros de at 12%. O STF restaura a smula 618. Esta a orientao atual. Apenas na letra fria do decreto no vale. MP 1577 6% de 11/junho/1997. lei 3365, continua 6%, mas
A matria foi julgada pelo STF (12%) em 13/setembro/2001. Durante este perodo, o entendimento que vigorou 6%.
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STJ Smula 408 Nas aes de desapropriao, os juros compensatrios incidentes aps a Medida Provisria n. 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano at 13/09/2001 e, a partir de ento, em 12% ao ano, na forma da Smula n. 618 do Supremo Tribunal Federal.
A incidncia de juros compensatrios vai da imisso provisria na posse at a data de pagamento desses valores, com a expedio do precatrio para pagamento (CF 100, 12). Vale para compensar o proprietrio do tempo que ficou sem o bem.. MP: a base de clculo dos juros compensatrios a diferena Estado queria 200,00. A sentena foi 500,00. Juros sobre 300,00. Esta regra tambm foi levada a discusso na mesma ADI 2332.
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STF resolveu que os juros no podem incidir sobre 300,00, pois os juros compensatrios servem para compensar o tempo que o proprietrio ficou sem o bem e sem o dinheiro. Se o juiz havia definido, previamente, o levantamento de 80% (160,00), ele ter direito a juros compensatrios sobre os 40,00 tambm. Portanto, os juros compensatrios incidiro sobre o que foi conquistado na sentena subtrado do que foi levantado (at 80%).
Recompem o atraso do pagamento da indenizao. At 6% aa. Previstos tambm na MP 1577 Art. 15 B, DL 3365 > 2183
Os juros moratrios vo incidir a partir de 1/janeiro do exerccio seguinte quele que o pagamento deveria ter sido pago, nos termos do art. 100 da CF. Precatrio constitudo at 1/julho (2010) ser pago at dezembro do ano seguinte (2011). No exemplo, em 2011 a Administrao no est em mora, o ano que tem para pagar.
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Os juros moratrios incidiro a partir de 1/janeiro/2012, quando inicia a mora. Se o precatrio for apresentado depois de 1/julho/2010, ele ser pago em 2012; no o sendo, a mora se inicia em 2013.
STJ Smula 12
EM DESAPROPRIAO, SO COMPENSATORIOS E MORATORIOS.
CUMULAVEIS
JUROS
Superada a smula. Os juros compensatrios incidem em momentos distintos dos juros moratrios.
Se a desapropriao deixar remanescente de rea sem valor econmico ou rea intil, o Estado tem que indenizar pelo valor total. Objetivo: atingir a totalidade da rea.
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Mudana
de
motivo
autorizada
pelo
ordenamento
jurdico.
Mudana da destinao do bem. S legal se mantido o interesse pblico.
direito que tem o proprietrio de ter o bem de volta quando no lhe for dada destinao. Vou ter o bem de volta ou receberei indenizao por isso? Se o Estado desapropria e no destina o bem, d direito retrocesso. Receberei o bem de volta ou a indenizao? Depende da natureza do instituto, que exatamente a divergncia sobre o instituto. Tem autor que entende que a retrocesso um direito real. Neste caso, haver devoluo do bem. Para os autores que entendem que este um direito pessoal, aplica se o art. 519 do CC. O resultado ser a indenizao em perdas e danos.
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Tem autor que entende que o instituto misto, posso ter real ou pessoal, cabendo a devoluo do bem ou perdas e danos. Pode ter devoluo, se for real. Pode ter indenizao, se for pessoal.
Para
maioria
das
decises,
apesar
da
enorme
discusso
jurisprudencial, o STJ diz que, se no for dada a destinao prevista no ato, o proprietrio tem direito de pedir o bem de volta. Se for dada uma tresdestinao mista (se o bem for aplicado em finalidade pblica), a natureza pessoal e o proprietrio ter direito apenas a indenizao por perdas e danos. A devoluo ser impossvel se o patrimnio j estiver incorporado, se j foi afetado (se j tem destinao pblica). Incorporado, no cabe devoluo, reintegrao.
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O controle da administrao pode ser tanto visto do ponto de vista poltico quanto do ponto de vista administrativo; Do ponto de vista poltico, o controle busca o equilbrio. Essa ideia traz consigo a ideia da separao dos poderes, onde h o legislativo, executivo e judicirio, controlando um ao outro. o famoso sistema dos freios e contrapesos, idealizados por Montesquieu e John Locke, que definiram a tripartio dos poderes com um poder controlando o outro; O controle do ponto de vista administrativo se d por meio das instituies administrativas, os agentes administrativos pertencentes aos rgos administrativos, em sua funo administrativa, deve zelar pela legalidade das condutas administrativas e tambm pela sua eficincia;
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Controle da administrao pblica o conjunto de mecanismos jurdicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalizao e de reviso da atividade administrativa em qualquer das esferas de poder; Fica evidente que o controle traz consigo uma ideia de fiscalizao e de reviso, buscando garantir a legalidade e a eficincia em prol do interesse pblico: essa verificao e reviso podem resultar na correo da atividade administrativa ou em sua alterao;
A natureza jurdica do controle da administrao pblica, segundo Jos dos Santos Carvalho Filho princpio fundamental da se administrao pblica, com fundamento no decreto lei 200/67, art. 6, incisos I a V esse decreto lei traz alguns princpios que julga oportuno mencionar: planejamento, coordenao, descentralizao, delegao de competncia, controle. Portanto, h previso do controle como princpio fundamental da administrao pblica. Embora previsto na esfera federal, ele tambm deve ser observado em outras esferas;
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Quanto ao rgo (Celso Antnio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro) = quanto extenso do controle (Jos dos Santos Carvalho Filho): Controle interno (autocontrole): o controle que cada um dos poderes exerce sobre seus prprios atos e agentes; Controle externo (heterocontrole): o controle exercido por um dos poderes sobre o outro. Ex.: controle que a administrao pblica direta exerce sobre a administrao pblica indireta; controle que o judicirio realiza perante atos praticados pelo executivo; controle do Tribunal de Contas sobre atos do judicirio; Controle interno exterior: nomenclatura de Celso Antnio Bandeira de Mello, referente aos casos onde haveria duplo controle, assim, um controle seria realizado pelo prprio rgo e o outro controle seria realizado pela administrao direta; Obs.: o controle popular trata se de controle externo, sendo
decorrncia do princpio da publicidade. O controle popular pode ser realizado conforme a lei 4.898/65, pela lei 8.429/95 (art. 14, art. 22), conforme o art. 31, 3 da CRFB/88;
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Quanto ao aspecto controlado (Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antnio Bandeira de Mello) = quanto ao objeto (Digenes Gasparini) = quanto natureza do controle (Jos dos Santos Carvalho Filho): Controle de legalidade: pode ser realizado pela
administrao (smula 346 do STF), pelo judicirio (art. 5, XXXV, CRFB/88) e pelo legislativo (quando autorizado pela Constituio); Controle de mrito: o controle realizado em relao convenincia e oportunidade, prevalecendo o princpio da separao dos poderes, assim, no cabe ao judicirio substituir o mrito administrativo (smula 473 do STF). Quanto ao controle de mrito, deve haver ateno especial para a ADPF 4511, que trata de
11
ADPF 45
EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). DECISO: Trata-se de arguio de descumprimento de preceito fundamental promovida contra veto, que, emanado do Senhor Presidente da Repblica, incidiu sobre o 2 do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposio legislativa que seconverteu na Lei n 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes elaborao da lei oramentria anual de 2004. O dispositivo vetado possui o seguinte contedo material: 2 Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram -se aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza. O autor da presente ao constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mnimos a serem aplicados nas aes e servios pblicos de sade.
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Requisitei, ao Senhor Presidente da Repblica, informaes que por ele foram prestadas a fls. 93/144. Vale referir que o Senhor Presidente da Repblica, logo aps o veto parcial ora questionado nesta sede processual, veio a remeter, ao Congresso Nacional, projeto de lei, que, transformado na Lei n 10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o 2 d art. 59 da Lei n 10.707/2003 (LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre a qual incidira o veto executivo. Em virtude da mencionada iniciativa presidencial, que deu causa instaurao do concernente processo legislativo, sobreveio a edio da j referida Lei n 10.777, de 24/11/2003, cujo art. 1 - modificando a prpria Lei de Diretrizes Oramentrias (Lei n 10.707/2003) supriu a omisso motivadora do ajuizamento da presente ao constitucional. Com o advento da mencionada Lei n 10.777/2003, a Lei de Diretrizes Oramentrias, editada para reger a elaborao da lei oramentria de 2004, passou a ter, no ponto concernente questionada omisso normativa, o seguinte contedo material: Art. 1 O art. 59 da lei n 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a vigorar acrescido dos seguintes pargrafos: Art.59............................................ 3 Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza. 4 A demonstrao da observncia do limite mnimo previsto no 3 deste artigo dar-seno encerramento do exerccio financeiro de 2004. (NR). (grifei) Cabe registrar, por necessrio, que a regra legal resultante da edio da Lei n 10.777/2003, ora em pleno vigor, reproduz, essencialmente, em seu contedo, o preceito, que, constante do 2 do art. 59 da Lei n 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo Senhor Presidente da Repblica (fls. 23v.). Impende assinalar que a regra legal em questo que culminou por colmatar a prpria omisso normativa alegadamente descumpridora de preceito fundamental entrou em vigor em 2003, para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaborao da lei oramentria anual pertinente ao exerccio financeiro de 2004. Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi inteiramente alcanado com a edio da Lei n 10.777, de 24/11/2003, promulgada com a finalidade especfica de conferir efetividade EC 29/2000, concebida para garantir, em bases adequadas e sempre em benefcio da populao deste Pas recursos financeiros mnimos a serem necessariamente aplicados nas aes e servios pblicos de sade. No obstante a supervenincia desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situao de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental, no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional: DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com
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o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a tornlos efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. ....................................................... - A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertin ente reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de
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fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS (A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 245 -246, 2002, Renovar): Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev -la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. (grifei) V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao do s direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. Extremamente pertinentes, a tal propsito, as observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL (Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 22-23, 2002, Fabris): A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado livre espao de conformao (...). Num sistema poltico pluralista, as normas
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constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente, dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da Separao dos Poderes (...). Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpios-condio da justia social. A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses inconstitucionais. (grifei) Todas as consideraes que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto sua pertinncia, em face da prpria natureza constitucional da controvrsia jurdica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnao a ato emanado do Senhor Presidente da Repblica, de que poderia resultar grave comprometimento, na rea da sade pblica, da execuo de poltica governamental decorrente de deciso vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional n 29/2000. Ocorre, no entanto, como precedentemente j enfatizado no incio desta deciso, que se registrou, na espcie, situao configuradora de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental. A inviabilidade da presente argio de descumprimento, em decorrncia da razo ora mencionada, impe uma observao final: no desempenho dos poderes processuais de que dispe, assiste, ao Ministro-Relator, competncia plena para exercer, monocraticamente, o controle das aes, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em conseqncia, os atos decisrios que, nessa condio, venha a praticar. Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuies do Relator, a competncia para negar trnsito, em deciso monocrtica, a recursos, pedidos ou aes, quando incabveis, estranhos competncia desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretenso incompatvel com a jurisprudncia predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175). Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgresso ao princpio da colegialidade, eis que o postulado em questo sempre restar preservado ante a possibilidade de submisso da deciso singular ao controle recursal dos rgos colegiados no mbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Cabe enfatizar, por necessrio, que esse entendimento jurisprudencial tambm aplicvel aos processos de controle normativo abstrato de constitucionalidade, qualquer que seja a sua modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD ADI 593/GO, Rel.
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polticas pblicas: quando uma deciso administrativa viola a razoabilidade e a proporcionalidade (previstas no artigo 2 da lei 9.784/99), o judicirio pode sim exercer o controle, sendo um controle de legalidade, porm, que, indiretamente, atingir o mrito do ato administrativo;
Quanto ao momento (Celso Antnio, Di Pietro) = quanto oportunidade (Jos dos Santos): Controle prvio: exercido antes de se consumar a conduta administrativa; Controle concomitante (sucessivo): o controle realizado medida que a conduta est se desenvolvendo. Ex.: fiscalizao de um contrato que est em andamento; art. 67 da lei 8.666/93, que consiste na fiscalizao dos agentes pblicos durante a realizao de obras pblicas;
Min. MARCO AURLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como j assentou o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro no subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto responsvel pela ordenao e direo do processo (RISTF, art. 21, I) - o controle prvio dos requisitos formais da fiscalizao normativa abstrata (...) (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas, julgo prejudicada a presente argio de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Braslia, 29 de abril de 2004. Ministro CELSO DE MELLO Relator
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Controle posterior (corretivo/subsequente): traz a ideia de reviso, buscando confirmar ou corrigir o ato. Ex.: tpico ato de controle do judicirio em relao a ato j praticado: visto das autoridades superiores; homologao da autoridade superior;
Fundamento do controle (Celso Antnio): Hierrquico (controle por subordinao): escalonamento vertical dos rgos decorrncia do princpio da hierarquia entre rgo superior e rgo inferior, tratando de caso tpico de exerccio do poder hierrquico; Finalstico (controle por vinculao): controle de
legalidade da atuao administrativa, exercendo a administrao direta controle sobre a administrao indireta;
Quanto iniciativa (Jos dos Santos): De ofcio: trata autotutela; Provocado: o controle deflagrado por terceiro, sendo caso claro, por exemplo, dos recursos administrativos; se de manifestao da prpria
Quanto natureza do controlador:
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Controle administrativo ou executivo: o controle que vai confirmar, rever, alterar, condutas internas quanto legalidade e convenincia, sendo sempre realizado pelo executivo ou pelos rgos administrativos do legislativo e do judicirio. Tudo isso decorre da autotutela. Tal controle exercido pelos rgos superiores em relao aos rgos inferiores, com o auxlio de rgos julgadores de recursos e tambm com o auxlio de rgos especializados (ex.: controle tcnico de auditoria). O objetivo desse controle : confirmao do ato; correo do ato; alterao do ato12. Os instrumentos utilizados na realizao desse controle so: a) direito de petio > nasceu na Inglaterra, com o right of petition, sendo o direito de postular aos rgos pblicos algum direito em decorrncia da cidadania (previsto no artigo 5, XXXIV, a, da CRFB/88). Depois de exercido o direito de petio, o recebimento do pedido pela autoridade obrigatrio. O direito de petio (segundo Digenes Gasparini) um direito dotado de eficcia, assim, entende esse autor que a falta de pronunciamento da autoridade administrativa acerca dessa petio causa autorizadora do ajuizamento do mandado de segurana. Os administrativistas dizem que o direito de petio pode ser exercido independentemente do pagamento de taxas, portanto, questionam a existncia da garantia de instncia (pagamento exigido para recurso): sustenta que a lei pode estabelecer condies especiais para a interposio de recursos administrativos (corrente minoritria, mas que est sumulada no TJ/RJ por meio da smula 64 e
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Alterao se d quando uma parte ratificada e a outra alterada.
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tambm o posicionamento de Jos dos Santos Carvalho Filho, que fundamenta no artigo 56, 2 da lei 9.784/99, que diz que poder haver garantia de instncia caso a lei exija; sustenta que a exigncia de garantia de instncia inconstitucional (posicionamento amplamente majoritrio nesse sentido: STF, sustentando que viola o direito de petio e tambm o contraditrio e a ampla defesa, estando tal entendimento previsto na smula vinculante 21 do STF);
b) controle ministerial
> o exerccio feito pelo
Ministrio sobre os rgos da administrao pblica a ele vinculado e sobre as pessoas da administrao indireta federal (art. 19 do decreto 200/67);
c) hierarquia orgnica (Jos dos Santos) = fiscalizao hierrquica (Celso Antnio) organizacional da > esse o sistema do administrao, decorrente
escalonamento dos quadros da administrao, onde o rgo superior exerce o controle sobre o rgo inferior;
d) controle social
> o controle do poder pblico que
realizado pela sociedade. Existem vrios instrumentos que mostram esse controle social, como por exemplo: leis de iniciativa popular (art. 61, 2 da CRFB/88) + EC 19/98, com o art. 37, 3 + aes e servios de sade (art. 198, III, CRFB/88) + participao social na seguridade social (art. 194,
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VII, da CRFB/88) + consulta pblica e audincia pblica (lei 9.784/99). Esse controle social pode ser efetivado atravs de um controle natural exercido (associaes, por rgos fundaes, (entidades) sindicatos do poder realizando o controle) ou tambm pode ser um controle institucional, pblico, que tem por escopo a defesa de interesses gerais da coletividade (ex.: Defensoria Pblica, Ministrio Pblico).
e) instrumentos legais legal de controle dos atos;
>
Lei
Complementar
101/2.000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) um instrumento
f) recursos administrativos lato sensu
>
tais
recursos devem se sujeitar ao princpio da publicidade e tambm ao princpio do formalismo, sendo necessrio tambm que haja (para que possa recorrer) o inconformismo. Aqui, resta lembrar, fala se apenas dos recursos administrativos, no dos recursos judiciais. O fundamento do recurso est no sistema de hierarquia orgnica, o exerccio do direito de petio, a garantia de contraditrio e de ampla defesa. No h uma regra geral para os recursos. Os recursos administrativos dispensam advogado, e a petio j vem com a razo em uma pea s (no h petio de interposio separado das razes). So efeitos dos recursos: Efeito devolutivo: devolve a matria para
apreciao do rgo superior;

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Efeito suspensivo: esse exceo, incidindo nas hipteses em que a lei mencionar, assim, o ato fica com o efeito suspenso at o processamento do recurso. O art. 109, I, 2 da lei 8.666/93 traz um exemplo de recurso com efeito suspenso. Em funo da presuno de legitimidade dos atos administrativos que no se admite o efeito suspensivo como regra no direito administrativo. Em razo da autotutela, caso a autoridade administrativa entenda conveniente, ela pode conferir efeito suspensivo para o recurso ao receb efeito suspenso pela lo. Quando o ato est com o administrao, no cabvel
mandado de segurana, diante de falta de potencialidade do ato em produzir dano aos administrados.
Estudo dos recursos em espcie: F.1) REPRESENTAO ADMINISTRATIVA: o
recorrente vem e denuncia irregularidades, ilegalidades ou condutas abusivas dos rgos e agentes pblicos, tudo isso com o objetivo de apurao e de regularizao do ato. Nesse caso, o recorrente pode ser qualquer pessoa, mesmo aquele que ainda no tenha sido afetado pela conduta abusiva assim, a administrao pblica ao receber essa representao do recorrente, necessariamente instaura um processo administrativo, que nada mais do que um poder dever que a administrao pblica tem de averiguar e punir os responsveis por ter praticado condutas abusivas
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(exemplo: art. 74, 2 da CRFB/88; lei 4.898/65, nos artigos 3 e 4);.
F.2) reclamao administrativa: prevista no decreto 20.910/32, conceitua se como o ato pelo qual o administrado, seja particular ou servidor pblico, deduz uma pretenso perante a administrao pblica, visando obter o reconhecimento de um direito ou a correo de um ato que lhe cause leso ou ameaa de leso. Na reclamao, o recorrente o interessado direto (j na representao, o recorrente qualquer pessoa, ainda que no afetada pelo ato). O prazo para a reclamao encontra se no art. 6 do decreto 20.910/32 e de 1 ano decorrido o esse prazo, do a administrao at pode o reconhecer direito recorrente, desde que
desfazimento desse ato, ou seja, reconhecimento do direito do recorrente, no atinja a esfera jurdica de terceiro causando lhe dano e desde que no tenha se consumado a prescrio. No se deve confundir essa reclamao com a reclamao cabida ao STF em razo de ato administrativo contrrio orientao de smula vinculante (essa ltima de carter nitidamente jurisdicional);
F.3) pedido de reconsiderao: trata
se
de
pedido de reexame da matria pela prpria autoridade
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que emitiu aquele ato, s podendo ser esse pedido ser feito uma nica vez (assim, se for indeferido, total ou parcialmente, no admite uma nova postulao). No h lei especfica cuidando do pedido de reconsiderao, embora haja alguns diplomas que se referem a esse recurso: lei 8.112/90; art. 109, III, da lei 8.666/93. O prazo para esse pedido de um ano (utiliza se por analogia o prazo da reclamao administrativa); F.4) reviso do processo: prevista nos artigo 174 a 182 da lei 8.112/90 e no artigo 65 da lei 9.784/99. A reviso nada mais do que o reexame da punio (ou do servidor, ou do administrado) em razo da ocorrncia de: um fato novo; circunstncia que justifique a inocncia; inadequao da penalidade aplicada. Pode a reviso do processo ser feita de ofcio, a pedido e tambm a qualquer tempo;
F.5) recurso hierrquico: F.5.1) recurso hierrquico prprio: aquele recurso dirigido para a autoridade hierarquicamente superior (portanto, um recurso interno). Esse recurso decorre da prpria hierarquia dos rgos, portanto, no precisa de lei que o preveja, sendo lcito que o administrado que recorra o ato autoridade que lhe superior quela realizou
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prejudicou. interessante ver depois: artigos 56 a 64 da lei 9.784/99; F.5.2) recurso hierrquico imprprio: no
decorre da hierarquia, uma vez que o recurso se d para outro rgo que no exerce hierarquia sobre o primeiro (ex.: o dirigente de uma autarquia profere um ato, e h recurso para o Ministrio em que se acha vinculado aquela autarquia);
COISA
JULGADA
ADMINISTRATIVA:
imodificabilidade, ou seja, a irretratabilidade do ato perante a administrao pblica. a precluso de efeitos internos 13. The final enforcing Power est ausente na coisa julgada administrativa, assim, o ato pode ser levado ao judicirio mesmo depois de esgotados os recursos administrativos. Di Pietro trata das limitaes ao poder de revogar: essas situaes irrevogveis de ato, para ela, so tambm situaes irretratveis perante a administrao, devendo se falar em coisa julgada administrativa;
PRESCRIO ADMINISTRATIVA: a) perda do prazo para recorrer; b) perda do prazo para a administrao rever seus prprios atos (autotutela);
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Expresso esta de Hely Lopes Meirelles.
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c) perda do prazo para aplicao de penalidades;
CONTROLE LEGISLATIVO OU PARLAMENTAR: CONTROLE POLTICO: vai analisar as decises administrativas sobre os aspectos da discricionariedade, ou seja, da oportunidade e da convenincia ao interesse pblico. O artigo 49, X da CRFB/88, atribui como competncia do Congresso Nacional [...] fiscalizar e controlar diretamente ou por qualquer de suas casas os atos do Poder Executivo [...]. O controle do Congresso Nacional acima prevista, do artigo 49, X, trata-se de uma hiptese de controle poltico; O art. 49, V, da CRFB/88 traz a possibilidade de controle dos atos pelo Congresso quando os atos do Executivo suplantarem os limites da regulamentao; O art. 50 da CRFB/88 trata do poder convocatrio; O art. 58, 3 trata das CPIs; As aprovaes e autorizaes do Congresso Nacional para que o Executivo realiza alguns atos trata de mais uma forma de controle legislativo. Ex.: preciso que o Congresso Nacional aprove o ato de renovao de um contrato de emissora de TV o artigo 49, I, XII, XIII, XV e XVII traz outros exemplos de controle; O senado tambm pode exercer o controle (art. 52, III a IX da CRFB/88);
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CONTROLE FINANCEIRO: previsto no artigo 70 a 75 da CRFB/88, abarca todos os poderes da Repblica. o controle realizado, principalmente, pelo TCU. Existe tanto o controle interno quanto o controle externo; O artigo 71 da CRFB/88 diz quais so as atribuies do Tribunal de Contas. Seria possvel ao Tribunal de Contas, ainda que realizando o controle financeiro, poderia No, a ele realizar o de controle controle abstrato abstrato de de constitucionalidade? realizao
constitucionalidade competncia do STF, e o que o Tribunal de Contas pode apreciar a constitucionalidade de leis e atos do poder pblico (nesse sentido: smula 347 do STF). Seria cabvel ao Tribunal de Contas rever uma deciso judicial transitada em julgado? O MS 28.150 julgado recentemente (em 2.009), diz que no cabe ao Tribunal de Contas rever decises transitadas em julgado, sob pena de violar a segurana jurdica e a boa f objetiva. A lei 9.478/97, no seu artigo 67, prev um procedimento simplificado de licitao para a Petrobrs: o STF concedeu liminar no MS 28.252 (em 29/09/09) no sentido de que seria permitido que a Petrobrs utilizasse o procedimento simplificado da lei 9.478/97, suspendendo os efeitos de um acrdo do Tribunal de Contas (que trazia orientao de que a Petrobrs deveria seguir a lei 8.666/93).
A SMULA VINCULANTE 3 do STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
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CONTROLE JUDICIAL: Vigora o sistema da jurisdio nica, ou seja, cabe ao judicirio dar a deciso final em relao ao ato; O judicirio pode anular os atos ilegais, havendo vrias medidas para isso: habeas corpus, mandado de segurana, habeas data, mandado de injuno, ao civil pblica, ADI, dentre outras, sem prejuzo das aes ordinrias; H duas omisses inconstitucionais que foram controladas por meio de mandado de injuno perante o Judicirio:
DIREITO DE GREVE: uma dessas omisses se refere ao direito de greve (art. 37, V, da CRFB/88), que apesar de ter previso Constitucional, no tem regulamentao. Diante de ausncia de norma, surgiu a chamada sndrome da inefetividade das normas constitucionais, assim, o STF decidiu que enquanto no vem a lei especfica que cuida da greve no servio pblico, ns iremos utilizar a lei que cuida da greve no servio privado (lei 7.783/89). Na verdade, o STF, diante de uma omisso legislativa, adotou a Teoria Concretista e legislou no caso concreto;
PEDIDO DE APOSENTADORIA: o STF, em 15/04/09 decidiu que os servidores pblicos que trabalham em condio insalubre, ou que trabalham com periculosidade, por faltar norma para cuidar desse
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assunto (embora haja previso no art. 40, 4 da CRFB/88), no julgamento dos mandados de injuno 721, 795 e 797, optou pela aplicao do artigo 57 da lei 8.213/91 (lei que cuida da previdncia social no setor privado), agindo, mais uma vez, como legislador positivo;
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Processo um conjunto de atos destinados a um provimento final. O procedimento a maneira de se praticar tais atos; Na via judicial, o resultado do processo a sentena; j na via administrativa, o resultado do processo administrativo; Vrios atos administrativos devem ser praticados dentro de um processo administrativo; O processo condio de forma para o ato administrativo: o processo um mecanismo de documentao na administrao pblica. atravs do processo que o administrador legitima a sua conduta, ou seja, fundamenta e legitima a conduta do administrador. O processo administrativo tambm utilizado como mecanismo de defesa; Segundo o STF, caso um ato administrativo venha a atingir algum, deve haver um processo conforme um modelo constitucional (com respeito ao devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, motivao, razoabilidade, legalidade, isonomia, etc.);
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Documentao
Condio de forma Processo condio de forma do ato administrativo, para legitimar a conduta do administrador.
Legitima/fundamenta a prtica do ato administrativo. Se o servidor praticou infrao grave, aplicar multa de trnsito. D transparncia atuao da Administrao. L que se confere se houve fraude na licitao, na administrao tributria etc.
mecanismo de defesa.
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INTENSIVO II Prof. Fernanda Marinela e Licnia Rossi A) Devido Processo Legal
o processo deve ser de acordo com o se esculpido no
que est previsto na lei. Tal princpio encontra
artigo 5, inciso LIV. Em muitas reas do Direito Administrativo a lei no traz os detalhes e etapas do processo/procedimento, da a praxe administrativa que vai definir como o processo ser realizado, mas jamais poder haver ofensa ao princpio da proporcionalidade e da razoabilidade.
Assim, temos: Tem que ser um processo que cumpra o modelo constitucional. Direciona, serve como orientador da conduta do administrador pblico. O processo deve seguir o modelo legal. O administrador vai fazer conforme o modelo constitucional.
B) Contraditrio (art. 5, LV da CRFB/88) conhecimento, cincia da existncia do
significa processo, para que haja a
possibilidade de a pessoa se manifestar (cincia necessria / reao possvel). A terminologia correta de chamar a parte para o processo chamada de citao, mas aqui no processo administrativo esse ato tambm pode ser chamado de notificao ou intimao. possvel que esse ato seja feito pessoalmente, seja feito via correio (carta registrada com A/R), tambm sendo possvel a cincia feita na prpria repartio ou at mesmo via edital.
C) Ampla Defesa
Significa dar a oportunidade de defesa. Assim
que a parte toma cincia do processo (contraditrio), ela ganha a

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oportunidade de se pronunciar (defender em outros termos, que
se),
mas
essa
oportunidade deve ser material, no apenas formal. Isso significa, simplesmente conceder um prazo no suficiente para que a parte se defenda. Por exemplo, numa multa de trnsito: voc tem que ter as informaes para se defender (local, velocidade, data).
Alm disso, para que a ampla defesa seja realmente obedecida, devem ser observados alguns importantes requisitos: a) autoridade/comisso de julgamento prvia e competente14; b) procedimento pr-determinado; c) sanes pr-determinadas15; d) direito s informaes do processo: O direito informao traz a regra de que o processo deve ser pblico. Dentro do direito informao encontra-se o direito reproduo do processo, ou seja, a parte tem direito a viabilizao de cpias do processo; a Administrao, porm, no precisa arcar com o custo de reproduo, que fica a cargo do interessado.
14
Essa autoridade/comisso deve atender todas as exigncias previstas em lei.
15
Todas as consequncias possveis do processo devem estar na lei. Muitos Estados e Municpios no possuem a lei de processo.
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e) direito produo de provas:
a parte deve ter o direito de
produo de provas, mas tal direito no um direito absoluto. A administrao pblica deve decidir o que razovel, uma vez que falta norma regulamentadora da questo processual no direito administrativo. No basta tambm que a prova seja produzida, ela deve ser considerada na deciso.
OBS
ADMINISTRAO
E-MAIL INSTITUCIONAL - surge aqui a
discusso se cabe administrao violar o e-mail institucional para fazer prova contra a administrao. Prevalece o entendimento de que o e-mail institucional no do servidor, mas sim da administrao, podendo a administrao usar livremente seu banco de dados; Provam produzida de forma ilcita - provas ilcitas no podem servir como fundamento para decises em processo administrativo. Na prtica, a prova ilcita acaba sendo utilizada como um sinal de alerta;
Defesa tcnica
entendimento
era
de
que
presena do advogado no processo administrativo disciplinar no era obrigatria, sendo meramente facultativa. A participao do Advogado, assim, era dispensvel16. Porm, o STJ entendeu que a presena do advogado contribui para a regularidade do
16
NOTE BEM: A discusso da presena ou no do advogado que ocorreu na jurisprudncia referia-se ao processo administrativo disciplinar, e no em relao ao processo judicial.
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processo, sendo sua presena obrigatria em todas as fases do feito. Com base nesse entendimento, ento, o STJ editou a Smula 343, cujo teor era o seguinte: STJ, Smula 343 obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo Administrativo disciplinar. Porm, em deciso manifestamente poltica, para evitar a conta milionria que o Estado teria que pagar, o STF editou a Smula Vinculante n 5. Smula Vinculante n 5 A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a constituio.
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D) Direito de Recurso:
O direito de recurso est presente na parte final do artigo 5, inciso LV, da CRFB/88; O direito de recurso est presente mesmo que no exista determinao expressa. Proibir o direito de recurso contrariar o direito constitucional ampla defesa, sendo, portanto, inconstitucional; Para o exerccio do direito de recurso indispensvel a motivao ( a que se revela a importncia do princpio da motivao); SMULA VINCULANTE n 21 como condio para interposio depsito de prvio
recurso
inconstitucional, portanto, o direito de recurso no pode ficar preso capacidade financeira do recorrente;
Nos processos que tramitam no Tribunal de Contas, h duas observaes no que toca Smula Vinculante n 3:
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Se do processo que tramita perante o Tribunal de Contas puder resultar a anulao ou revogao de ato que beneficie um terceiro, este deve ter direito ao contraditrio e ampla defesa.
Ato de concesso de aposentadoria, reforma e penso : no se aplicam o contraditrio e ampla defesa no caso apreciao de legalidade de ato inicial de concesso de aposentadoria, reforma e penso (na verdade, no que se refere aposentadoria, no haver contraditrio e ampla defesa perante o Tribunal de Contas). Contudo, o ato de concesso inicial ato complexo, porquanto depende de duas manifestaes de vontade (Administrao + TCU), caso em que o ato s atinge a perfeio com as duas manifestaes de vontade. Desse modo, quando a Administrao Pblica concede o direito, o TCU manifesta sua vontade, concordando ou no com este ato (controle de legalidade). O contraditrio e a ampla defesa ocorrero perante a Administrao, e no perante o TCU. Se o TCU validar o ato, este se torna perfeito. Em outras palavras, embora o ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso possua duas manifestaes de vontade (administrao + tribunal de contas), trata-se de ato administrativo nico, cabendo, portanto, um direito de defesa, que ocorrer perante a Administrao;
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O STF disse que, por fora da contraditrio e ampla defesa
Smula Vinculante n 3, o vo acontecer na fase da
Administrao. Se o TCU no analisar o processo em 5 anos, deve instaurar contraditrio e ampla defesa no prprio TCU. Essa matria discutida em dois Mandados de Segurana:
QUENTSSIMAS, UMA PUBLICADA NA SEMANA PASSADA E OUTRA, NESTA SEMANA! MS 25.116

EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A APOSENTADORIA. PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. O impetrante se volta contra o acrdo do TCU, publicado no Dirio Oficial da Unio. No exatamente contra o IBGE, para que este comprove o recolhimento das questionadas contribuies previdencirias. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2. Infundada alegao de carncia de ao, por ausncia de direito lquido e certo. Preliminar que se confunde com o mrito da impetrao. 3. A inrcia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do ex servidor quanto ao recebimento
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INTENSIVO II Prof. Fernanda Marinela e Licnia Rossi de verba de carter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princpio da segurana jurdica, projeo objetiva do princpio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos contedos do princpio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). So de se reconhecer, portanto, certas situaes jurdicas subjetivas ante o Poder Pblico, mormente quando tais situaes se formalizam por ato de qualquer das instncias administrativas desse Poder, como se d com o ato formal de aposentadoria. 4. A manifestao do rgo constitucional de controle externo h de se formalizar em tempo que no desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo permeado por essa preocupao com o tempo enquanto figura jurdica, para que sua prolongada passagem em aberto no opere como fator de sria instabilidade inter subjetiva ou mesmo intergrupal. A prpria Constituio Federal de 1988 d conta de institutos que tm no perfazimento de certo lapso temporal a sua prpria razo de ser. Pelo que existe uma espcie de tempo constitucional mdio que resume em si, objetivamente, o desejado critrio da razoabilidade. Tempo que de cinco anos (inciso XXIX do art. 7 e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 5. O prazo de cinco anos de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e penses. Transcorrido in albis o interregno quinquenal, a contar da aposentadoria, de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa (inciso LV do art. 5). 6. Segurana concedida.
MS 26.053 EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA. OBSERVNCIA DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE OBSERVNCIA APENAS SE PASSADO MAIS DE
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INTENSIVO II Prof. Fernanda Marinela e Licnia Rossi CINCO ANOS. SEGURANA CONCEDIDA. I Caso o Tribunal de Contas da
Unio aprecie a legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso aps mais de cinco anos, h a necessidade de assegurar aos interessados as garantias do contraditrio e da ampla defesa. II processo of law. Segurana concedida para que seja reaberto o processo administrativo com a observncia do due
Notcias STF
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Quarta
feira, 02 de maro de 2011.
Plenrio reafirma direito ao contraditrio caso TCU demore mais de 5 anos para analisar aposentadoria Por maioria de votos, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) concederam parcialmente a ordem no Mandado de Segurana (MS) 24781 e cassaram a deciso do Tribunal de Contas da Unio (TCU) que julgou ilegal a aposentadoria do mdico e professor Mazureik Miguel de Morais, que havia sido concedida h 11 anos, sem que lhe fosse assegurado o direito ao contraditrio e ampla defesa. No julgamento de hoje, prevaleceu o entendimento que assegura ao aposentado, pensionista ou reformado o direito ao contraditrio e ampla defesa caso o processo administrativo que avalia a legalidade da concesso de sua aposentadoria, penso ou reforma no seja julgado pelo TCU em cinco anos. O entendimento decorreu de voto vista do ministro Gilmar Mendes e prevaleceu sobre o voto da relatora, ministra Ellen Gracie, que concedia a ordem parcialmente apenas para isentar o mdico e professor da devoluo dos valores recebidos, sendo seguida pelo ministro Dias Toffoli. Argumentos
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INTENSIVO II Prof. Fernanda Marinela e Licnia Rossi No caso em exame impressiona me o fato de que o impetrante estava
recebendo o benefcio da aposentadoria h mais de 10 anos quando o TCU julgou ilegal o ato de concesso e determinou seu cancelamento. Na espcie, no se tem apenas a reforma do benefcio, mas a sua prpria anulao. Portanto, trata se de medida drstica que est sendo efetivada em detrimento de um cidado que gozava de aposentadoria que possua total aparncia de legalidade at receber a notcia de que o TCU havia cassado sem lhe conceder a oportunidade de se defender, afirmou Mendes. O ministro acrescentou que no consta dos autos qualquer informao que possa levar concluso de que tenha havido, por parte do aposentado, qualquer conduta qualificadora de m f e, passados mais de 10 anos do ato de concesso de aposentadoria, no se pode exigir que o impetrante tenha pleno conhecimento da precariedade aposentadoria. Ele exercia funes em trs diferentes rgos: foi professor na Universidade da Paraba e mdico no Instituto de Administrao Financeira da Previdncia Social (IAPAS) e na Fundao Legio Brasileira de Assistncia. Aposentou se, respectivamente, em 25/06/1991 (UFPB), 17/7/1992 (IAPAS) e 31/12/1992 (LBA). Em 21/10/2003, a Segunda Cmara do Tribunal de Contas da Unio julgou ilegal o ato de aposentadoria no cargo de mdico do IAPAS com vigncia a partir de 17/07/1992, tendo em vista que a acumulao de proventos do impetrante seria indevida. O ministro Gilmar Mendes lembrou que sua posio encontra respaldo em recente jurisprudncia da Corte (como o MS 24748), que passou a exigir que o TCU assegure ampla defesa e contraditrio, nos casos em que o controle externo da legalidade exercido pela Corte de Contas para registro de aposentadorias e penses ultrapasse o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princpio da confiana, face subjetiva do princpio da segurana jurdica. Mendes salientou a importncia de um dilogo institucional com o TCU, j que a deciso do Supremo vai obrigar dos atos praticado pelo rgo pblico que lhe concedeu
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INTENSIVO II Prof. Fernanda Marinela e Licnia Rossi uma mudana no processamento de registros e avaliaes. Estamos sendo ponderados no sentido de no impormos uma condio que de difcil execuo de imediato, afirmou. Decadncia O ministro Cezar Peluso votou, vencido, pela concesso integral do MS, apontando a decadncia*. Para ele, o TCU tem plenas condies de julgar a legalidade de atos concessivos de penses, aposentadorias ou reformas num prazo de cinco anos, principalmente aps a informatizao. Peluso defendeu a tese de que deve haver decadncia, caso o processo fique por mais de cinco anos no TCU sem que haja julgamento, porque a vida das pessoas que est em jogo. Sei que um ponto de vista vencido, por ora, mas acho que a Corte tem que continuar pensando nisso porque no se pode alterar a vida das pessoas depois de tantos anos. A grande maioria dos servidores pblicos, quando se aposenta, nem imagina que o ato de aposentadoria est sujeito reviso. Eles acham que aquilo definitivo. As pessoas mudam de vida, de lugar, de hbitos, mudam de economia. E passados no sei quantos anos vem o TCU e diz que no pode receber mais? a vida das pessoas que est em jogo, ressaltou. Alerta O ministro Marco Aurlio, que votou pelo indeferimento total da ordem, alertou que, dificilmente, o TCU aprecia a legalidade de uma aposentadoria antes de cinco anos. Precisamos marchar com cuidado sob o ngulo da decadncia proposta porque ns sabemos que quem levanta o tempo de servio, quem calcula os proventos, o rgo de origem, e a ns teremos, em razo da decadncia, a legitimao de uma srie de situaes jurdicas que podero ser discrepantes. por isso que se exige o pronunciamento da Corte de Contas, asseverou.
Quanto ao mrito, o ministro Marco Aurlio apontou a ilegalidade da trplice aposentadoria. A Carta da Repblica contempla a dupla aposentadoria no tocante a cargos acumulveis em atividade. Indaga se: seria possvel acumular dois cargos de mdico e um cargo de
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professor? A resposta est no artigo 37, inciso XVI, da Constituio, e negativa. Se no podia acumular, em atividade, os trs cargos, no cabe agasalhar a trplice aposentadoria, afirmou. VP/CG *Decadncia: Extino de um direito pela inrcia de seu titular, quando a eficcia desse direito estava originalmente vinculada ao exerccio dentro de determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo exerccio.
E) VERDADE REAL
refere
se ao que realmente aconteceu, vai
alm do que j est previsto no processo. Na prtica, a verdade real praticamente impossvel de ser atingida. A doutrina diz que o que ns precisamos da maior aproximao da verdade possvel, mas ainda h quem diga que busca verdade real; se no processo administrativo a
F) PRINCPIO da OFICIALIDADE
tal princpio traz duas regras
diferentes:
Impulso oficial das partes.
o processo administrativo caminha por
impulso oficial, no necessitando necessariamente do impulso
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Informalidade
o Processo Administrativo informal, se
diferente do Ato Administrativo. Qualquer requerimento, sem formalidade, d incio ao processo. Portanto, perpetua informalidade do ponto de vista do administrado. a regra de que o processo administrativo regido pela
G) CELERIDADE do PROCESSO > est no texto constitucional, mais
precisamente no artigo 5, inciso LXXVIII da CRFB/88, includo pela EC 45/04. Segundo essa regra, o processo administrativo deve durar um prazo razovel. Muitos dos processos administrativos j possuem prazos definidos em lei, assim, caso o prazo no esteja previsto em lei, deve ser aplicado o princpio da razoabilidade;
Essa lei atua como norma geral de processo administrativo para o mbito federal. Essa lei norma geral, portanto, no veda a existncia de normas especficas o artigo 69 da lei 9.784/99 traz a informao de que a lei norma geral com aplicao subsidiria, o que significa dizer que no silncio da norma especfica que ser aplicada a norma geral;
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Prazo
processual
administrativo
se
conta
conforme
prazo
processual comum, excluindo o dia do comeo e computando o dia do final (prazo processual somente comea e somente termina em dia til). Dia til para o direito administrativo o dia em que a repartio est funcionando. No silncio da lei, o prazo de 5 dias. Os atos do processo administrativo devem ser praticados na repartio e no horrio de funcionamento (excepcionalmente, o ato pode ser praticado fora da repartio, desde que por uma razo de interesse pblico exemplo: licitao com inmeros licitantes); Encerrado o expediente, a regra que o ato deve ser suspenso, salvo quando a suspenso causar prejuzo para o ato; No processo administrativo, a lei no usa a palavra citao, mas usa as palavras notificao e intimao, usando a lei as duas de forma idntica, em sem lei estabelecer ser distino. utilizadas Todas para as hipteses cincia ao permitidas podem dar
administrado, ou seja, efetuar a intimao (ou notificao) a vai mais comum, econmica e vivel o uso dos Correios atravs de carta com A/R; perfeitamente possvel a intimao por edital caso o intimado esteja em local incerto e no sabido. Parte que chamada para o processo e no comparece, esse no comparecimento gera revelia: em processo administrativo no se admite os efeitos da revelia, reabrindo o prazo para defesa e nomeando defensor dativo; Testemunha pode ser intimada para comparecimento, desde que seja intimada em pelo menos trs dias teis antes da data do comparecimento (ou seja, para que seja obrigado o comparecimento da
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testemunha, ela deve ser intimada com pelo menos trs dias teis de antecedncia); Caso a testemunha no comparea, possvel a conduo coercitiva, uma vez que o comparecimento obrigatrio (embora na prtica, no seja comum esse comparecimento, at mesmo por falta de estrutura da mquina administrativa);
a) instaurao: possvel que o processo administrativo seja instaurado pela parte, atravs de um requerimento do interessado; Tambm possvel a existncia de processo instaurado pela prpria administrao. A instaurao do processo administrativo por parte da administrao se d por portaria. A instaurao de processo administrativo disciplinar obrigatria. Resta a dvida se a portaria deve indicar ou no a infrao cometida: no h necessidade, bastando que a portaria apenas enuncie o fato. A regra geral que nesse momento a autoridade instauradora nomeia a comisso processante (h na maioria dos processos o mnimo de 3 membros na comisso, mas depende da lei de processo administrativo que se analisa); b) instruo:
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Esse o momento de produo de provas, que se d antes da defesa: nesse momento todos podem produzir provas, no sendo restrita a produo administrao; Feita a instruo, haver o indiciamento, onde haver definio exata da infrao praticada; c) defesa: A parte deve apresentar defesa no prazo de 10 dias; O processo continua nas mos da comisso, portanto a comisso que recebe a defesa da parte no processo; d) relatrio: Na via administrativa, o relatrio conta a histria e conclui em relao ao processo (condena, absolve etc.), por isso esse relatrio chamado de relatrio conclusivo uma vez que ele tem de propor o resultado; A instruo + defesa + relatrio (ou seja, os trs itens), caso seja Processo Administrativo Disciplinar (PADE) ser chamado de inqurito administrativo. No se a pode confundir esse inqurito administrativo com investigao prvia
(sindicncia); e) julgamento: Assim, a autoridade superior que instaurou o processo que vai proferir o julgamento nesse processo;
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Essa autoridade recebe o processo e vai passar para o julgamento; A autoridade superior no est vinculada ao relatrio. Porm, se o processo for administrativo disciplinar a autoridade est vinculada ao relatrio (a regra essa), salvo se este for contrrio s provas dos autos; f) recurso: No pedido de reconsiderao, pede se autoridade que venha a rever a sua deciso. Nesse mesmo pedido, deve ser pedido autoridade que reconsidere a deciso, mas caso este no for o entendimento da autoridade, deve em recurso hierrquico; Caso quem vai julgar o recurso esteja dentro do mesmo rgo, ser chamado de recurso hierrquico prprio; Caso a autoridade que vai julgar o recurso esteja em outro rgo, ele ser chamado de recurso hierrquico imprprio; possvel o recurso em at 3 instncias. Caso o recurso seja apresentado perante uma autoridade incompetente, essa autoridade far remessa do processo autoridade competente, para que faa o julgamento; Caso o servidor tenha sido suspenso, recorra e quando sai o recurso, a suspenso virou demisso possvel que o recurso piore a situao da parte recorrente? A resposta SIM, se encaminhar o o pedido de reconsiderao autoridade superior, convertendo
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plenamente
possvel
reformatio
in
pejus
no
recurso
administrativo, mesmo no processo disciplinar; g) coisa julgada administrativa: Traz a regra de que o processo no pode mais ser revisto na via administrativa, no excluindo a apreciao do judicirio no que se refere legalidade; Caso surja um fato novo, a qualquer tempo possvel reviso na via administrativa, mas na reviso no possvel a reformatio in pejus; Caso haja ato ilegal e vcio sanvel no processo, deve se convalidar o ato. Porm, se o ato ilegal e o vcio insanvel, a sada a anulao do ato. Porm, caso a anulao causar mais prejuzo do que a manuteno do ato, h a estabilizao de efeitos do ato (mantendo o);
Observaes: Na lei 8.112/90, em processo disciplinar, h dois tipos de processo: a) processo sumrio: exemplo de sindicncia17, acumulao
ilegal18;
17
Existem dois tipos de sindicncia, a que investigao prvia e a sindicncia que um processo sumrio. Ser sindicncia como processo sumrio quando se tratar de infraes punveis com advertncia e suspenso de at 30 dias (prorrogvel por igual perodo).
18
Traz uma pena de suspenso de 30 dias prorrogvel por mais 15 dias.
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b) processo ordinrio ou propriamente dito: segue a regra normal do processo estudado acima, mas o prazo de 60 dias prorrogados por mais 60 dias;
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Regra: o Estado responsvel. Regra: o Estado atua e o particular obrigado a suportar a atuao estatal. A responsabilidade civil do Estado mais rigorosa do que a do particular, porque a atuao estatal impositiva, qual o particular obrigado a se submeter. O Estado PJ e como tal, tem personalidade jurdica, respondendo por seus atos como qualquer pessoa jurdica. Deve ser tratado como as demais pessoas jurdicas. A responsabilidade civil por conduta ilcita tem como premissa o princpio da legalidade. Pode decorrer tambm de conduta lcita, com fundamento no princpio da isonomia. Ex.: construo de Cadeia. Conduta lcita. Sociedade ganha. Vizinho perde viola o princpio da isonomia.
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Estado irresponsvel. O monarca no erra.
Posteriormente, passa a ser responsvel em situaes especiais. O Brasil j comeou com o Estado responsvel. Teoria Subjetiva CC/1916.
Na Teoria Subjetiva, punem-se apenas condutas ilcitas. Exigncias para a responsabilidade subjetiva:
CONDUTA ESTATAL
DANO
NEXO CAUSAL
CULPA/DOLO Nesse primeiro momento, a vtima precisava demonstrar a culpa ou dolo do agente.
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Posteriormente, vem a TEORIA DA CULPA DO SERVIO / CULPA ANNIMA, bastando que se provasse: Servio no foi prestado Servio foi prestado de forma ineficiente Servio est atrasado.
No importa quem efetivamente agiu. No precisava provar de quem era a culpa. O objetivo da teoria da responsabilidade objetiva punir tanto condutas lcitas quanto ilcitas. Adotada desde a CF/1946. Deve-se provar: Conduta estatal Dano Nexo
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O Estado causou prejuzos e responde sempre. No admitia excludente. Teve prejuzo, o estado tem que indenizar.
Admite excludente se no houver conduta, dano ou nexo. Ex.: culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior. Culpa concorrente no admite excludente. Cada parte arca com os prejuzos a que der causa. No se podendo especificar, 50% 50%. Excepcionalmente, no Brasil, aplica-se a Teoria do Risco Integral em trs hipteses MATERIAL BLICO; SUBSTNCIA NUCLEAR; e DANO AMBIENTAL.
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Penal Inexistncia do fato Negativa de autoria Administrativa Civil Lei 8112, 126 CPP 66 CC 935
Excludente penal no discutida no processo civil. Art. 65, CPC. Excludente penal faz coisa julgada no PC.
A responsabilidade civil no Brasil extracontratual. Art. 37, 6, CF.
Sujeitos: PJ de direito pblico e PJ de direito privado prestadoras de servios pblicos.
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Uma deciso do STF:
Responsabilidade objetiva em face de usurio Responsabilidade subjetiva em face de e no usurio. Foi uma deciso isolada que no teve o menor sentido.
Hoje:
RE 591.874 Deciso de mrito Tema 130 da Repercusso Geral.
CONDUTA COMISSIVA: Teoria OBJETIVA (Conduta lcita e ilcita); CONDUTA OMISSIVA: Teoria SUBJETIVA (Conduta ilcita) prevalece, mas, ao que parece, caminharmos para a Teoria Objetiva, com vrios julgados recentes. CONDUTA OBJETIVA.
QUE
GERA
RISCO:
responsabilidade
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Para falar em responsabilidade civil do Estado, deve-se ter um dano jurdico: leso a um direito. No basta prejuzo econmico. O dano deve ser certo (determinado ou determinvel). Sendo uma conduta lcita, o dano deve ser especial
(particularizado): ter uma vtima particularizada. O dano deve ser anormal.
Doutrina: no admite STJ: aconselhvel, mas uma faculdade do Estado.
5 anos DL 20.910/32. STF e STJ era posio tranquila. NCC 206 reparao civil 3 anos STJ: final de 2010 voltou a admitir 5 anos. Voltou a aplicar o decreto.
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Probidade significa honestidade, honra, integridade, lealdade, boa f, agir com retido de conduta; Ainda significa obedincia aos demais princpios ticos, obedincia aos princpios morais;
Improbidade agir fora desses parmetros, um designativo tcnico para falar de corrupo administrativa. H, nesse caso, um desvirtuamento da funo pblica (afronta a ordem jurdica),
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Desvirtuamento da funo pblica; Afronta ordem jurdica;
Aquisio
de
vantagens
patrimoniais
indevidas
(enriquecimento ilcito),
Exerccio nocivo da funo pblica,
Trfico de influncias,
Desprestgio da maioria em favor da minoria,
Etc. Tambm h improbidade quando h desprestgio de uma maioria em detrimento de uma minoria (ex.: construo de ferrovia para valorizar a propriedade de um governador que encontra perto); se
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O art. 14, 9 da CRFB trata da improbidade no perodo da eleio (dispositivo a ser estudado com mais profundidade no Direito Eleitoral );
Art. 14, 9 Lei Complementar estabelecer outros casos de
inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger.
A PROBIDADE ADMINISTRATIVA, A MORALIDADE para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e. A normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
O art. 15, V, da CRFB, fala da improbidade em relao aos direitos polticos, que s podem ser suspensos em caso de improbidade;
Art. 15. vedada a CASSAO de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: V 37, 4. - SUSPENSO , nos termos do art.
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O art. 85 da CRFB fala de crime de responsabilidade do Presidente da Repblica, e no inciso V ele trata da improbidade;
Art. 85. So crimes de responsabilidade (= Impeachment) os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: I a existncia da Unio; II o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da Federao; III sociais; IV V VI VII o exerccio dos direitos polticos, individuais e
a segurana interna do Pas; a probidade na administrao; a lei oramentria; o cumprimento das leis e das decises judiciais.
nico. Esses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento.
O art. 37, 4 da CRFB estabelece de forma resumida quais so as medidas de improbidade: RESSARCIMENTO; INDISPONIBILIDADE de BENS;
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PERDA de FUNO; e SUSPENSO dos DIREITOS POLTICOS
Art. 37, 4 Os atos ADMINISTRATIVA importaro a. Suspenso dos direitos polticos, A perda da funo pblica, A indisponibilidade dos bens e O ressarcimento ao errio,
de
IMPROBIDADE
Na forma e gradao previstas em lei, Sem prejuzo da ao penal cabvel.
A regulamentao desse artigo est atualmente na lei 8.429/9219; Quando foi disciplinar o assunto, a lei ampliou o rol. Vai alm das medidas previstas no texto constitucional. A lei custou muito a sair do papel e, a partir de 2010, comeou a aplicar as penalidades ADI 2.182 discutia a constitucionalidade formal e material
A foi
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, que discutia a constitucionalidade formal e material improcedente: a lei de improbidade no tem
julgada
Essa Lei, apesar de ter apenas 25 artigos e ser de compreenso fcil, de leitura obrigatria.
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inconstitucionalidade
formal,
no
tem
problemas
de
procedimento. criticada pelo fato de a tipificao no ter verbo.
A lei 8.429/92 tem um papel muito importante em mudar o quadro da administrao, visto que o administrador do passado usava a coisa pblica como se fosse particular; Quando a lei foi aprovada, ela recebeu o nome vulgar de lei do colarinho branco, nomenclatura essa que foi abandonada nos tempos atuais; A lei de improbidade atinge o bolso do administrador, tendo sanes bastante rigorosas; Essa lei no se restringe ao mbito federal, sendo uma norma do mbito nacional em alguns dispositivos. Na verdade, so encontradas, nessa lei, trs tipos de norma: a) NORMAS DE DIREITO MATERIAL > usando as
medidas do art. 37, 4 a doutrina conclui que, se para legislar sobre essas medidas, a competncia da Unio (art. 22, I, CRFB/88), ento presume se que tambm da Unio a competncia para legislar sobre improbidade administrativa essa a concluso a que se chega por falta de previso constitucional. Nesse caso, a Unio legislou em mbito nacional.
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INTENSIVO II Prof. Fernanda Marinela e Licnia Rossi Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;
b) NORMAS SOBRE PROCESSO ADMINISTRATIVO >
em
relao s regras de processo administrativo, cada ente tem a competncia para legislar concorrentemente. Assim, quanto matria de processo administrativo, a Unio vai legislar apenas para ela. Nesse ponto, portanto, a lei 8.429/92 de mbito federal.
Em matria estritamente Administrativa, a competncia da Unio (22, I). Em normas procedimentais (processuais), a competncia concorrente da Unio, Estados e DF (24, XI).
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XI - procedimentos em matria processual;
c) NORMAS SOBRE PROCESSO CIVIL legislar sobre normas gerais;
>
Unio
vai
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Atualmente, est pacfica a orientao de que o ilcito de improbidade tem natureza de resolvida pelo STF ADI 2.797); (essa matria j foi
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Deve ficar claro que o ilcito de improbidade no tem natureza penal a prpria leitura da CRFB/88, em seu texto, traz essa orientao, ao prever as sanes para o ilcito de improbidade administrativa;
Art. 37, 4
Os
atos
de
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA importaro a
Caso a conduta de improbidade administrativa esteja prevista no ordenamento como crime, deve se ajuizar uma ao penal (submetidos regra do Direito Penal). Para ser ilcito administrativo, a conduta deve estar prevista como infrao funcional no Estatuto do Servidor (ao qual o servidor est vinculado) assim, pode acontecer da conduta ser ao mesmo tempo crime e infrao funcional20,
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Para o mbito federal, improbidade administrativa infrao grave, conforme faz referncia o art. 132 da lei 8.112/90 prevendo pena de demisso para o servidor nesse caso, deve haver processo administrativo disciplinar.
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mas, para tanto, DEVE ESTAR PREVISTA na LEI PENAL E na LEI ADMINISTRATIVA. A mesma conduta deve estar prevista na Lei penal para configurar crime (tipicidade). Alm disso, a conduta do agente pode ainda configurar a infrao de improbidade, que est na esfera civil. A ao de improbidade vai tratar do ilcito civil, tendo, em regra, sanes de natureza civil (ADI 2.797): porm, h infraes de improbidade que no tm natureza civil. Os tm O agente pode ser punido na ao de improbidade e na de crime de responsabilidade, pois tm naturezas distintas. Se a sano na ao de improbidade for de natureza poltica, o agente no poder ser condenado tambm por crime de responsabilidade, seno haver bis in idem. : a regra geral que uma conduta possa gerar responsabilidade nas trs instncias (penal + civil + administrativa (PAD), no se comunicando as decises dessas instncias.
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Ao Penal
Ao de Improbidade Adm.
PAD
PJ
PJ
Autoridade Administrativa
Excepcionalmente, porm, haver comunicao quando: Reconhecida a inexistncia do fato OU Negativa de autoria na esfera penal,
Automaticamente, deve o sujeito passivo do processo ser absolvido nas demais instncias. Assim, a ao de improbidade pode ser suspensa e o administrador pode suspender o processo administrativo disciplinar, enquanto o processo penal estiver em curso, mas essa orientao no obrigatria e vai depender da anlise do caso concreto; O art. 126 da lei 8.112/90, o art. 935 do CC/02 e o art. 66 do CPP referem se hiptese de negativa de autoria;
Caso a absolvio no processo penal se d por falta de provas, pode haver condenao no mbito civil e no mbito administrativo, no havendo comunicao nessa hiptese. Caso o tipo penal exige o dolo e
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a conduta do agente foi culposa, ele vai ser absolvido no processo penal, mas no o exige de responsabilizao civil ou administrativa; Caso no processo penal ficar reconhecida a existncia de uma excludente penal, segundo o art. 65 do CPP, faz coisa julgada para os demais processos: como fica o processo no mbito civil? Depende: uma excludente pode ou no absolver nas demais esferas, devendo olhar o caso concreto o que deve ficar claro que por fazer coisa julgado, o assunto no vai ser mais discutido;
Deve haver ateno para no confundir sujeito ativo/passivo do ato com sujeito ativo/passivo da ao: quem pratica um ato de improbidade sujeito ativo do ato e sujeito passivo da ao de improbidade;
6.1 Sujeito passivo do ato: Definir o sujeito passivo significa definir o cenrio, o local onde a situao onde a improbidade pode acontecer. Segundo o art. 1 da lei 8.429/92:
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INTENSIVO II Prof. Fernanda Marinela e Licnia Rossi Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei. Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimnio ou da receita anual, limitandose, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.
Portanto, todos os poderes podem sofrer atos de improbidade. Pessoas da administrao direta so os entes polticos (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal). Pessoas jurdicas da administrao indireta so autarquia, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. A lei fala em administrao indireta ou fundacional, com a clara inteno de no entrar na discusso se a fundao era parte da administrao indireta (na poca havia essa discusso), e incluir as fundaes como sujeito passivo do ativo de improbidade. Os territrios passaram a ser considerados autarquia territorial pela doutrina, mas na verdade, ele nada tem de autarquia (os Territrios se apresentam muito mais como entes polticos do que como autarquia). As pessoas jurdicas de direito privado em que o Estado haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do
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seu patrimnio ou receita anual so consideradas sujeito passivo para o ato de improbidade; O pargrafo nico do artigo tambm disciplina alguns sujeitos passivos: tal pargrafo nico fala das pessoas privadas onde o Estado participe na criao ou custei com menos de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual. A lei fala das pessoas que recebam benefcios, subvenes ou incentivos fiscais ou creditcios (ex.: associaes filantrpicas que recebem recursos pblicos). Nesses casos, a repercusso patrimonial da ao de improbidade ser limitada aquilo que atingir a contribuio dos cofres pblicos (visto que a lei busca proteger o patrimnio pblico), no invadindo o valor oriundo de atividades tipicamente privadas;
Sim, uma vez que sindicato trabalha com dinheiro pblico (seja com mais ou com menos de 50%), assim, mesmo sendo de natureza privada, pode ser cenrio da improbidade; Partido poltico: o fundo de participao dos partidos dinheiro pblico (fundo partidrio), assim, sendo recurso pblico, est sujeito s regras da improbidade administrativa. A contabilidade da eleio (prestao de contas) deve estar sujeito improbidade administrativa;
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Ente de cooperao (entidades de apoio, OS, OSCIP, servios sociais autnomos): tambm est sujeito aos atos de improbidade, uma vez que recebem verba pblica; As pessoas numeradas no rol do sujeito passivo da improbidade muito semelhante ao rol das pessoas sujeitas ao popular. Na ao popular, o que se busca a anulao do ato administrativo. Na ao de improbidade administrativa, busca se aplicar uma sano ao administrador que no agiu com probidade perante a administrao;
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Sujeito ativo do ato de improbidade Previsto no artigo 2 da lei 8.429/92, traz um conceito bem
aberto:
Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Quando se refere a exercer funo pblica, o legislador est referindo ao agente pblico; Os servidores pblicos, sejam estatais, sejam celetistas, esto sujeitos lei; Os empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista (servidores de entes governamentais) tambm respondem por improbidade administrativa;
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Particular em colaborao tambm responde por improbidade (particulares que de alguma maneira colabora com o Estado (ex.: servio de cartrio); Portanto, qualquer das pessoas que exerce funo, conforme mencionado no art. 1, pode praticar improbidade administrativa; Agente de fato (nomeado sem concurso, nomeado com concurso fraudulento) tambm responde por improbidade; Contratados (nomeados ad hoc quando deveria haver concurso) podem praticar ato de improbidade; : atualmente h uma reclamao que parece no ser o posicionamento do cenrio atual do STF. Mas a reclamao (ltimo julgado existente embora no tenha sido proferido com a atual composio do STF). Toda a discusso surge em razo da aplicao da lei de improbidade VS lei dos crimes de responsabilidade.
A partir dessas duas leis surge a discusso em relao ao bis in idem (nesse caso, condenao dupla pela mesma natureza), onde o STF decidiu, julgando a reclamao 2.138, disse que o uso das duas normas ao mesmo tempo geraria bis in idem. Para o STF, se h a incidncia das duas normas, h a incidncia (aplicao) do crime de responsabilidade (afasta se a improbidade administrativa). Porm, h agentes polticos que no esto sujeitos aos crimes de responsabilidade (a CF e a lei 1.079/50 disciplina os crimes de responsabilidade a), portanto, devendo estes responder por improbidade administrativa. Caso a conduta praticada pelo
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agente no estiver na lista dos crimes de responsabilidade, pode haver punio por infrao de improbidade.
O agente poltico, independentemente do crime, responde por improbidade, na 1 instncia. ilcito civil. AI 506.323, STF Rcl. 2.790, STJ ainda no jurisprudncia do STJ, foi uma deciso isolada. Agente poltico responde por improbidade, mas com foro privilegiado.
No que se refere aos prefeitos e vereadores no tem previso na lei 1.079/50, mas sim no decreto lei 201/67, que fala em crime comum e de responsabilidade, e faz uma salada entre essas duas modalidades. No h nada definido em relao punio deles por ato de improbidade, mas na prtica, felizmente, eles vm sendo punido por atos de improbidade. Quem julga prefeito em crime de responsabilidade a Cmara Municipal;
O art. 3 trata da responsabilidade de terceiros perante a lei;
Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou
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concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
FRAUDE EM LICITAO: o Presidente da Comisso de Licitao vai responder no caso de fraude licitao, mas a questo se a empresa que participou da fraude tambm vai responder por improbidade administrativa; Resta nesse caso, evidente, que em regra as sanes sero patrimoniais, visto que algumas das outras modalidades de sanes previstas na lei se mostrem inaplicveis ao particular;
Com certeza, o herdeiro vai responder pela reparao civil at o limite da herana; O julgamento da ao de improbidade (ADI 2797 e 2860) ocorre em 1 instncia e no h foro privilegiado
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O ato de improbidade pode ser um ato administrativo, mas no necessrio que o ato de improbidade seja um ato administrativo. Pode se encontrar ato de improbidade, a ttulo de exemplo, em uma simples omisso, em meras condutas administrativas, etc.
7.1 Modalidades de ato de improbidade21 ato de improbidade que gera
enriquecimento ilcito: h um grande rol no artigo 9 referente a condutas onde h enriquecimento ilcito por porte do agente mprobo; dano ao errio: nesse caso, deve haver prejuzo, leso, ao patrimnio pblico. Ex.: doao (para doar um bem, a administrao pblica deve respeitar determinados artigos como, por exemplo, o art. 17 da lei 8.666/93, sob pena de cometer dano ao errio); omisso da administrao na fiscalizao do contrato administrativo; omisso da administrao na cobrana de dvidas; violao a princpio da administrao: o rol do artigo 11 representa violaes a princpio da administrao, e trata publicao se do rol de infraes mais leves, como por exemplo: no dos atos administrativos; propaganda de obras
divulgando o nome do poltico; fazer propaganda fora do horrio

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Deve ficar claro que o rol desses artigos so meramente exemplificativos, sendo necessrio apenas que a conduta sempre se encaixe no caput.
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eleitoral; a utilizao do administrador de terceiro para fazer promoo pessoal tambm improbidade administrativa; contratao sem concurso pblico;
OBS.: se um ato viola princpio, gera dano ao errio e

tambm enriquecimento ilcito, deve-se enquadrar a conduta no mais grave (enriquecimento ilcito). A ordem de gravidade a seguinte: mais grave o ato que gera enriquecimento ilcito, depois o dano ao errio e posteriormente a violao a princpio da administrao. Vale lembrar que a ao do agente que vai definir o ato de improbidade.
A lei expressa ao dizer que mesmo que exista a aprovao pelo Tribunal de Contas, possvel que haja a punio pelo ato de improbidade administrativa, uma vez que o Tribunal de Contas faz a fiscalizao por amostragem. Porm, rejeio de contas ou aprovao com ressalvas representam indcio de improbidade administrativa; O ato de improbidade independe de dano efetivo
(ressalvado os casos do art. 10) para se configurar; Na hiptese do artigo 10, a lei expressa em dizer que a conduta punvel a ttulo de culpa ou dolo, mas no caso do artigo
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9 e do artigo 11 prevalece que a punio somente pode se dar a ttulo de dolo, no aplicando a lei no caso de conduta culposa;
Quando a lei saiu, aplicava se a pena em bloco. Hoje em dia prevalece a orientao de que o juiz deve analisar a situao em concreto e aplicar as sanes da mesma lista (nunca de listas diferentes) que julgar conveniente para o caso concreto;
Art. 9:
a) devoluo do acrescido ilicitamente; b) ressarcimento dos prejuzos causados administrao pblica; c) perda de funo (somente aplicvel ao agente pblico); d) suspenso de direitos polticos (prazo de 8 a 10 anos)22; e) multa civil23;
22
A perda de funo e a suspenso dos direitos polticos s podem ser aplicadas com o trnsito em julgado da deciso.
23
O valor da multa civil pode chegar at 3 vezes o valor do acrscimo patrimonial obtido, e no o valor do prejuzo causado ao errio.
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f) proibio de contratar, receber benefcios fiscais e creditcios no prazo de 10 anos;
Art. 10:
a) devoluo do acrescido (nessa hiptese, a devoluo do acrescido no pelo servidor, mas sim pelo terceiro que se enriqueceu ilicitamente); b) ressarcimento dos danos; c) perda de funo; d) suspenso dos direitos polticos (no prazo de 5 a 8 anos); e) multa civil (nesse caso, vai ser at de duas vezes o valor do dano causado); f) proibio de contratar, receber benefcios fiscais e creditcios no prazo de 5 anos;
Art. 11:
a) devoluo do acrescido; b) ressarcimento dos danos (no se aplica se o agente causar o dano, uma vez que se da ao do agente houver dano, ser aplicado o art. 10 porm, pode acontecer do terceiro ter causado
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dano, nesse caso, aplicando se o art. 11, com o ressarcimento dos danos); c) perda de funo; d) suspenso dos direitos polticos (no prazo de 3 a 5 anos); e) multa civil (ser de at 100 vezes a remunerao mensal do agente); f) proibio de contratar, receber benefcios fiscais e creditcios no prazo de 3 anos; De acordo com a gravidade do ato, o juiz vai dosar a pena e aplic-la, devendo sempre escolher a lista mais grave de acordo com o ato praticado pelo juiz. O juiz no pode usar a pena de uma conduta para se aplicar em outra;
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No ser aqui estudado o procedimento, mas apenas algumas regras prprias da ao de improbidade administrativa; A ao tem improbidade administrativa tem natureza prpria segundo alguns autores, e outros entendem que ela tem natureza de ao civil pblica (esse o posicionamento majoritrio, no sentido de que as regras prprias da lei 8.429 em alguns aspectos no afastam a natureza de ao civil pblica); LEGITIMIDADE: Ministrio Improbidade); COMPETNCIA: a ao de improbidade vai ser julgada na primeira instncia (esse o entendimento moderno amplamente majoritrio), mesmo que a pessoa que vai ser julgada tenha foro por prerrogativa de funo, portanto, no h foro por prerrogativa de funo em caso de improbidade administrativa; MEDIDAS CAUTELARES: o afastamento nesse caso vai ser com remunerao enquanto for necessrio para o processo. O afastamento, Pblico, pessoa jurdica lesada24
(sujeito passivo do ato de improbidade conforme o art. 1 da Lei de
24
A pessoa jurdica chamada, mas ela no obrigada a participar do processo. Quando a pessoa jurdica lesada quem ajuza a ao, a participao do Ministrio Pblico obrigatria.
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apesar dos custos para os cofres pblicos, pode se revelar como uma medida necessria; TRANSAO: no que diz respeito vedao para a transao, composio, acordo, expressa nesse caso, portanto, a ao de improbidade no permite esses benefcios; BENEFICIRIO DOS RECURSOS DE MULTA CIVIL,
RESSARCIMENTO, etc.: ao contrrio do que acontece na Ao Civil Pblica, onde h um fundo para esses valores, na ao de improbidade os recursos auferidos na ao sero revestidos em favor da pessoa jurdica lesada; PRESCRIO: Quando o sujeito exerce mandato, cargo em comisso e funo de confiana, o prazo ser de 5 anos a contar da data em que ele deixa o cargo. Para os demais servidores, a lei diz que o prazo prescricional o mesmo previsto para demisso a bem do servio pblico . Nesse caso, deve-se olhar no estatuto do servidor para descobrir qual esse prazo. Porm, o estatuto no usa mais essa expresso (demisso a bem do servio pblico que era a demisso em que o servidor no poderia mais voltar para o servio pblico). Normalmente, esse prazo vai ser tambm de 5 anos contados do conhecimento da infrao; REPARAO CIVIL: a Constituio estabelece no artigo 37, 5, que a regra para o servidor reparar civilmente os danos causados ao Estado a imprescritibilidade, portanto, no h sujeio ao prazo de prescrio (essa orientao quase que pacfica na jurisprudncia).
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A responsabilidade civil (no referente apenas improbidade administrativa, mas em relao regra geral) se orienta da seguinte forma (orientao majoritria):
PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO
5 anos
Decreto 20.910/3225;
PESSOA JURDICA DE
3 anos
art. 206 do CC/02;
DIREITO PRIVADO
IMPRESCRITVEL art. 37, 5 da CRFB/88
AGENTE PBLICO
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H uma forte tendncia no STJ (inclusive com decises recentes) de estabelecer que esse prazo de 3 anos, uma vez que o decreto 20.910/32 estabelece que o prazo ser de 5 anos, salvo se houver outro prazo que seja mais benfico para a administrao. Alm disso, a Fazenda Pblica sempre teve o prazo prescricional menor que as demais pessoas.
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Art. 1 Esta lei institui o Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas federais.
Autarquia em regime especial aquela que em relao s outras possuem algo em especial. o conceito da doutrina, o qual bvio ao extremo.
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Deve-se fazer uma anlise histrica. O primeiro momento a CF/88; o segundo a EC 19/98 (Reforma Administrativa); o terceiro o julgamento da medida cautelar na ADIN 2.135. Antes de 1988, havia, na mesma repartio pblica, a coexistncia de regimes. Havia como saber quantos eram os holerites, mas no quantos eram de celetistas ou estatutrios. Difcil, pois, se falar em responsabilidade fiscal nessa poca. Veio a CF/88 e no art. 39 passa a afirmar que a Administrao Pblica direta, as autarquias e as fundaes de cada ente federado deveriam ter um regime jurdico nico e plano de carreira para seus servidores. No se falava em SEM e empresas pblicas na redao original do art. 39 da CF. Em nenhum momento a CF obrigou que o RJU fosse o estatutrio, o que obrigou foi que o Regime fosse um s. Inclusive, alguns entes adotaram o regime celetista como regime jurdico nico. A Smula 390 do TST, inclusive, trata do assunto.
Smula 390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAO DIRETA, AUTRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICVEL. I- O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41
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da CF/1988. II- Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
Em dezembro de 1990, edita-se a Lei 8.112, que vem a ser o regime jurdico nico da Unio, de suas autarquias e fundaes. Surge a dvida quanto s pessoas que haviam ingressado no servio pblico antes de 1988. As pessoas que ingressaram mediante concurso pbico, antes de 1988, foram transpostas para o regime da Lei 8.112/90. Como havia muitos servidores que tinham ingressado no servio pblico sem concurso pblico, o art. 19 do ADCT disciplinou o tema. Quem ingressara at cinco anos antes do advento da CF/88, foi estabilizado, sendo transpostas para a Lei 8.112/90.
Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico. 1 O tempo de servio dos servidores referidos neste artigo ser contado como ttulo quando se submeterem a concurso para fins de efetivao, na forma da lei. 2 O disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei declare de livre exonerao, cujo tempo de
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servio no ser computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor. 3 O disposto neste artigo no se aplica aos professores de nvel superior, nos termos da lei.
No caso dos servidores que ingressaram antes de 1988, mas depois de 1983, deveriam ter sido exonerados, mas no foram. O art. 243 da Lei 8.112/90 operou automaticamente a transposio de todos que haviam ingressado nos quadros do servio pblico antes da sua edio.
Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurdico institudo por esta lei, na qualidade de servidores pblicos, os servidores dos Poderes da Unio, dos ex-Territrios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas, regidos pela Lei n 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio, ou pela Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos no podero ser prorrogados aps o vencimento do prazo de prorrogao.
Quando a Lei transps os que ingressaram por concurso, no h qualquer problema. Mas quando transps os que ingressaram sem concurso entre 1.983 e 1.988, houve diversas consequncias. Cludio Fonteles, uma semana antes de deixar o cargo de PGR, contra essa transposio problemtica, props a ADIN 2.968.
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Aps a CF/88, quem trabalhasse para empresas pblicas ou SEM seria celetista.
Em 1998 veio a EC N 19 e deu nova redao ao art. 39 da CF:
Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) .
A principal mudana da EC 19/98 foi a subtrao da obrigatoriedade de um Regime Jurdico nico. No se proibiu, mas o mesmo no mais obrigatrio. Chegou a existir de 1998 (EC 19/98) para c a quebra do Regime Jurdico nico. A lei 9.986/00 criou um quadro celetista para as agncias reguladoras. Significava, pois quebrar o RJU. Mas essa Lei vigorou por poucos dias. Isso porque foi deferida medida cautelar na ADIN 2.310 suspendendo a eficcia dessa lei, porque o poder de polcia das agncias reguladoras no se coadunava com o regime celetista. Posteriormente, essa Lei 9.986/00 foi revogada, perdendo a ADIN o seu objeto.
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O STF, reconhecendo a provvel inconstitucionalidade formal do art. 5. da EC 19/98, que alterou o art. 39 da CF/88, suspendeu a sua eficcia, determinando que se retomasse o texto original. Hoje, pois, vigora o texto original do art. 39 da CF/88, vigorando, dessa forma, a obrigatoriedade do RJU. Entre 1998 e a deciso da cautelar da ADIN 2.135, alguns Estados quebraram o RJU. A eficcia dessa deciso s teve efeitos, ex nunc. Essa modulao dos efeitos da deciso ser decidida quando do julgamento de mrito dessa ADIN.
Art. 2o - Para os efeitos desta Lei, servidor a pessoa legalmente investida em cargo pblico. Art. 3o - Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
Servidor quem exerce cargo.
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Cargo pblico: aquilo que se entrega ao servidor, conjunto de atribuies e responsabilidades que se entrega a um servidor. A lei foi circular e no muito elucidativa. Servidor pblico a pessoa que ocupa cargo pblico. Na sistemtica de mbito federal, o servidor aquele que est sujeito a um vnculo de natureza estatutria, sendo o servidor pblico estatutrio, no linguajar da Lei 8.112/90. Quando a Constituio quer se referir ao celetista no usa a palavra servidor, mas a palavra empregado, sendo o empregado pblico. Assim, o nomen iuris utilizado pela CF/88 para definir quem celetista empregado e no servidor. Do ponto de vista conceitual o servidor o estatutrio. E o celetista no servidor, mas apenas empregado pblico. Parte da doutrina no concorda com isso.
Resposta: ter o regime funcional regrado por um estatuto, por uma lei prpria, que no mbito federal a Lei 8.112/90. O servidores pblicos no tm regncia pela CLT. No se lhe aplica a CLT sequer de forma subsidiria.
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Exemplo: s vezes, o estatuto de um municpio no tem previso de insalubridade, o agente prope uma ao judicial para buscar uma vantagem equivalente insalubridade da CLT, o judicirio responde que enquanto no tiver previso legal no Estatuto, que a regra de regncia, isso no interessar. No estatuto temos regras semelhantes CLT: licena gestante, paternidade, frias. O que pode acontecer uma mera questo de coincidncia ou por imposio constitucional ou por coincidncia legal.
3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX (direitos sociais individuais), podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. .
Alguns direitos dos servidores tambm existem na CLT por mera coincidncia, no havendo aplicao subsidiria da CLT.
Art. 3 (...) Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso.
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ACESSVEIS
AOS
BRASILEIROS:
chamada
regra
de
acessibilidade, sendo uma repetio do art. 37, I da Constituio.
Art. 37 (...) I os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
Os cargos pblicos so acessveis a brasileiros natos e naturalizados, no podendo haver discriminao entre eles, consoante reza o art. 12 da CF/88, salvo as prprias excees constitucionais, mais precisamente previstas no art. 12, 3 (os cargos mximos de chefia e substituio presidencial).
So privativos de brasileiro nato os cargos: Presidente da Repblica;
I de Presidente e Vice II III
de Presidente da Cmara dos Deputados; de Presidente do Senado Federal;
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IV V VI VII
de Ministro do Supremo Tribunal Federal; da carreira diplomtica; de oficial das Foras Armadas. de Ministro de Estado da Defesa.
Mister salientar que o STJ pode ter um Presidente naturalizado. Inclusive, Flix Fischer alemo naturalizado brasileiro. Ainda, o art. 89, VII, quando trata do Conselho da Repblica, preceitua que seis cidados brasileiros natos dele faro parte.
Art. 89. O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, e dele participam: VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo.
Historicamente, proibia-se estrangeiro de ocupar cargo pblico, oriunda da preocupao de soberania nacional, no era questo de reserva de mercado. Ocorreu que especialmente com a queda do muro de Berlim
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comearam a vir para o Brasil pessoas gabaritadas com alta titulao acadmica. As universidades pblicas queriam captar essa mo de-obra extremamente qualificada e, em primeiro momento foram contratadas como professores visitantes, de forma temporria. Mas no se admitia mais a prorrogao ao fim do contrato j prorrogado. Em 1996, a emenda 11/96 deu nova redao ao art. 207, 1 da Constituio.
Art. 207. As universidades gozam de autonomia didtico cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso. 1 facultado s universidades admitir professores, tcnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 11, de 1996)
A jurisprudncia do STF vem entendendo que essa regra do art. 37, III norma constitucional de eficcia limitada, no sendo suficiente o Estatuto do Estrangeiro para regulamentar essa norma constitucional. RMS 16.923
A primeira oportunidade de nomeao de estrangeiro a cargos pblicos se limitou s universidades e instituies de pesquisa federais. Com a Emenda 19/98, deu-se nova redao ao art. 37, I, e estendeu isso para alm das universidades, valendo para qualquer rgo federal, municipal ou estadual.
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NA FORMA LEI - isso uma norma de aplicabilidade limitada, ou seja, enquanto no houver lei no pode acessar o cargo o estrangeiro. STJ, mandado de segurana 19.923 no basta o estatuto do estrangeiro permitindo o trabalho no Brasil, deve haver uma lei especfica autorizando o estrangeiro para ocupar determinado cargo.
Os cargos pblicos so criados por lei (art. 3, pargrafo nico da Lei 8.112). O motivo nuclear a questo oramentria. O art. 169, 1 da Constituio, inclusive, afirma que s podero ser aumentados os gastos se existir fonte no oramento e se houver a criao por lei. Nesse diapaso, mister que seja mencionado o princpio do paralelismo das formas, ou seja, o instrumento utilizado para criar uma norma deve ser o mesmo quando de sua revogao. Ex: se um cargo pblico criado por Lei, esta deve extingui-lo. Mas devese atentar para o art. 84, VI, b e XXV da CF. Quando o cargo estiver provido, ser extinto por lei. J quando estiver o cargo vago, pode ser extinto por decreto. Assim, para os cargos pblicos o princpio do paralelismo das formas quebrado.
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Depender aps a Emenda 32: a- Se for um cargo vago a extino ser por Decreto, em face do art. 84, VI, b, CF/88; b- Se o cargo estiver provido, preenchido, a extino ocorrer por Lei (combinao do art. 84, XXV e art. 84, VI, b).
No caso do cargo vago, o instrumento da extino o decreto. No caso de cargo provido o instrumento que extingue a lei, mas o decreto somente dar concretizao lei. O Decreto executar a destituio de cargo. Esse Decreto, na verdade, um decreto autnomo. Mas h quem discorde, no havendo consenso na doutrina. Inclusive, Celso Antnio afirma que no existe decreto autnomo no direito ptrio.
Art. 3 Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso.
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do conceito de cargo pblico que seja remunerado pelo poder pblico. do conceito de cargo a sua contraprestao pecuniria. Tanto conceitual que o cargo pblico deve ser remunerado que o art. 4. trata da matria:
Art. 4 proibida a prestao de servios gratuitos, salvo os casos previstos em lei.
Um exemplo da exceo regra a lei 9.608/98 que a Lei do voluntariado.
PARA PROVIMENTO em CARTER EFETIVO ou em COMISSO: O Servidor pblico, o que tem vnculo estatutrio, aquele que ocupa um cargo pblico, que pode ser:
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Quem ocupa cargo em comisso estatutrio, pois tem seu provimento e seu cargo previsto na lei. Apenas no estvel.
D ao servidor que o ocupa a Sem possibilidade de adquirir possibilidade estabilidade. Ingresso prestao e mediante aprovao a Cargo de livre nomeao e em exonerao, ad nutum. de adquirir a a estabilidade.
concurso pblico. Para ser desligado depende Pode de processo administrativo. ser desligado
livremente. chefia, direo e
Pode ser cargo tcnico ou ter Apenas
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funo de chefia, direo e assessoramento. assessoramento. O regime previdencirio o Regime geral de previdncia regime prprio dos servidores social, regime do INSS. estatutrios.
CARGOS EFETIVOS so aqueles que do a possibilidade de adquirir a estabilidade. Alm de ocupar o cargo efetivo o servidor deve preencher uma srie de requisitos para adquirir a estabilidade. Uma pessoa que est h 20 anos no cargo em comisso, jamais ter a estabilidade. O CARGO EM COMISSO to contrrio estabilidade que temos a regra do art. 19 do ADCT, que previa uma estabilizao dos funcionrios que entraram sem concurso, antes da Constituio, antes de 05 anos da constituio. Foi a chamada estabilizao extraordinria, que valeu para todos os cargos, menos os cargos em comisso (art. 19, 2).
Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta,
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autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico. 2 O disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei declare de livre exonerao, cujo tempo de servio no ser computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.
O cargo efetivo se d por concurso e o cargo em comisso se d ad nutum,
art. 37, II. II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.
No caso dos cargos comissionados, a norma de eficcia contida, pois a lei pode trazer restries. Ex: cargo em comisso ocupado por quem formado em direito.
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Ainda, deve-se atentar para a SMULA VINCULANTE n. 13, que trata dos vnculos de parentescos no servio pblico. Isso decorre dos princpios da moralidade, eficincia e impessoalidade.
Trata-se de expresso prevista em lei.
, mas, no gabarito do
MP-MG, a resposta foi no sentido de ser de eficcia limitada, em face da
Vem-se interpretando que uma norma contida. Em princpio, se a lei criar um cargo em comisso a nomeao e exonerao so livres, mas a lei poder limitar essa liberdade, poder conter essa liberdade. Exemplo: Condicionar o cargo em comisso a certa escolaridade, como, por exemplo, assessor de desembargador que deve ser formado em direito.
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Exemplo 2: previso na lei de regras que probem a nomeao de parentes. Em mbito federal, a lei 8.112/90 prev isso no art. 117, VIII.
Art. 117. Ao servidor proibido: VIII manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil;
J existem regras que prevem a liberdade mitigada no que tange a nomeao de servidores para os cargos em comisso. O STF, ao editar a SMULA VINCULANTE 13, disse que da Constituio decorre a proibio de nomeao para os cargos em comisso de parentesco at 3 grau. Do princpio da moralidade, impessoalidade e eficincia resulta a proibio da nomeao do parente para o cargo em comisso, mesmo onde no tiver lei. uma interpretao em conformidade com a Constituio. Em verdade, essa discusso sobre nepotismo esconde um
problema maior, que que os cargos em comisso. porquanto 90% deles, no poderiam existir. As regras antinepotismo so boas, mas no suficientes. SMULA VINCULANTE 13: o governador do PR tinha um irmo que era o Chefe Mximo de um rgo estadual. Quando veio a smula, o exonerou e o nomeou como Secretrio de Estado, j que a smula vinculante no se aplica aos agentes polticos. Essa questo j foi
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discutida no STF, na reclamao 6.650. Assim, a SMULA VINCULANTE N. 13 no se aplica aos cargos polticos de auto-escalo. Ex: pode-se nomear um irmo para ser ministro, mas no para ser o diretor do ministrio.
A pessoa que ocupa um cargo efetivo no pode ser livremente exonerada, no h a hiptese de demisso ad nutum para os cargos efetivos, ou seja, para que haja eventual desligamento deve haver processo, com observncia ao princpio da ampla defesa.
As SMULAS 20 e 21 do STF tratam do tema:
Smula 20- necessrio processo administrativo, com ampla defesa, para demisso de funcionrio admitido por concurso. Smula 21- Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade.
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Os cargos em comisso, art. 37, V da Constituio, s podem ter funes de direo, chefia e assessoramento. inconstitucional lei que der funo que no seja uma dessas. Cargo de ndole tcnica no pode ser cargo em comisso. CARGOS EFETIVOS: alm de direo, chefia e
assessoramento pode ter atribuio tcnica. Exemplo: O cargo de diretor geral do hospital pode ser cargo em comisso, mas o cargo de mdico tem que ser cargo efetivo.
Os cargos em comisso nunca sero organizados em carreira, ao passo que os cargos efetivos, em regra, devem ser organizados em carreira. A exceo so os cargos isolados, onde a quantidade muito pequena e no se justifica a organizao da carreira. Todo cargo de carreira cargo efetivo.
Quando se fala em previdncia, h dois regimes:
REGIME GERAL de PREVIDNCIA SOCIAL (INSS) (art. 201 da CF):
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REGIME
PRPRIO
de
PREVIDNCIA
dos
SERVIDORES
PBLICOS (art. 40 da CF):
At a EC 20/98, tanto os ocupantes dos cargos efetivos quanto os ocupantes dos cargos em comisso estavam sujeitos ao regime prprio de previdncia. Depois da EC 20/98, os ocupantes de cargos efetivos esto sujeitos ao regime prprio de previdncia dos servidores pblicos, regulamentado pelo art. 40 da CF. J ao servidor que ocupa apenas o cargo em comisso, aplica-se-lhe o regime geral de previdncia social, tal como ocorre com os servidores celetistas.
Art. 40 (...) 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social. .
no tem cargo efetivo, o extra-
quadro no tem cargo efetivo, de fora da administrao e nomeado para o cargo em comisso.
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Os requisitos bsicos ou gerais para o ingresso nos quadros do servio pblico esto previstos no art. 5 da lei 8.112/90. So gerais porque so aqueles exigidos para qualquer cargo pblico federal:
Art. 5 So requisitos bsicos para investidura em cargo pblico: I -a nacionalidade brasileira; II - o gozo dos direitos polticos; III - a quitao com as obrigaes militares e eleitorais; IV - o nvel de escolaridade exigido para o exerccio do cargo; V - a idade mnima de dezoito anos; VI - aptido fsica e mental.
Existem decises que afirmam que o emancipado no deve obedecer idade mnima. Mas essa questo ainda no chegou ao STF e no STJ.
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Esses requisitos so bsicos para qualquer cargo. Alm desses requisitos bsicos h os extraordinrios (especiais ou especficos), que esto no art. 5, 1 da Lei 8.112.
1o As atribuies do cargo podem justificar a exigncia de outros requisitos estabelecidos em lei.
Qualquer requisito alm dos bsicos necessariamente carecer de lei, um pressuposto formal, lei oriunda de processo legislativo. No podem ser estabelecidos por instruo normativa, portaria, decreto etc.
As SMULAS 14 e 686 tratam do tema:
Smula 14- No admissvel, por ato administrativo, restringir, em razo da idade, inscrio em concurso para cargo pblico. Smula n 686 - S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico.
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O STF diz que, como a exigncia prevista na Constituio, a resoluo somente estar regulamentando o conceito, a exigncia est na constituio, o CNJ e CNMP apenas regulam a exigncia existente.
Alm de estar na Constituio e na lei, para que haja outro requisito, necessria a observncia da noo de razoabilidade. Deve a exigncia guardar uma compatibilidade lgica e razovel com as atribuies do cargo. Entre a atribuio do cargo e a exigncia deve ter um vinculo lgico de razoabilidade. E xemplo: Idade mnima ou mxima estabelecida por lei,
dependendo da atribuio do cargo poder haver limitao de idade.
O STF editou uma SMULA referente ao exame psicolgico, mas uma orientao geral, valendo para os demais requisitos.
SMULA n. 686
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S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico. SMULA n. 683 O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7., XXX, da Constituio quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
Exemplo: inconstitucional se exigir a idade mxima de 45 anos para o cargo de professor. Exemplo 2: exigncia de altura mnima, principalmente para
carreiras policiais, depende das atribuies do cargo. Se for questo burocrtica a exigncia desproporcional, mas se for cargo de execuo a exigncia de altura perfeita, consoante julgado do STF.
Art. 5, 2o s pessoas portadoras de deficincia assegurado o direito de se inscrever em concurso pblico para provimento de cargo cujas atribuies sejam compatveis com a deficincia de que so portadoras; para tais pessoas sero reservadas at 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.
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No mximo 20% das vagas consoante a lei. A Constituio manda reservar um percentual de cargos a pessoas portadoras de deficincia. A lei manda reservar vagas no concurso, coisas diversas. Assim, a lei mais malfica ao portador. O conceito de deficincia, embora seja dado pelo mdico, mas a definio de deficincia que admite a reserva de vagas feita pelo Direito. Temos para a Unio o Decreto 3.298/99, cujo art. 4 diz que a pessoa portadora de deficincia ter que ter um mnimo ou mximo de deficincia para ser compatvel com o cargo. Para que haja a reserva de vagas para os portadores de deficincia, esta no pode ser to pequena que nem merea a proteo (ex: 0,25 graus de miopia em um olho). Quem define esse mnimo de deficincia, como dito acima, o Decreto 3.298/99. O STJ, recentemente, decidiu, interpretando o decreto 3.298/99, que a monocularidade (viso de apenas um olho) seria digno de reserva de vagas a pessoas portadoras de deficincia. a SMULA 377 da corte.
Smula 377: O portador de viso monocular tem direito de concorrer, em concurso pblico, s vagas reservadas aos deficientes.
Por outro lado, a deficincia no pode ser to severa que inviabilize o exerccio do cargo. Quem ir decidir no caso concreto a junta mdica a que ser submetida o candidato.
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a forma de preenchimento do cargo.
Previso legal: art. 8 da lei 8.112/90:
Art. 8o So formas de provimento de cargo pblico: I nomeao; II promoo; III ascenso. IV transferncia; V readaptao;
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VI reverso; VII aproveitamento; VIII reintegrao; IX reconduo.
o ato que materializa o provimento originrio da pessoa ao cargo pblico. Essa nomeao pode se dar em carter efetivo (cargo de provimento efetivo ou de carreira) e comisso (cargos de confiana inclusive na condio de interino); o ato onde so cometidas as atribuies, direitos, deveres e responsabilidades do cargo pblico ao servidor. Com a posse, tem-se a investidura no cargo pblico, nascendo a figura do servidor. O prazo da nomeao para tomar posse de 30 dias, contado da data da publicao do ato de provimento (nomeao); o efetivo desempenho das atribuies do cargo ou da funo pblica, sendo o prazo de 15 dias; A jurisprudncia do STJ, desde 2007, vem entendendo que o candidato aprovado dentro do nmero de vagas do edital tem direito subjetivo nomeao;
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Segundo o STF, o candidato aprovado dentre o nmero de vagas tem direito nomeao, mas a administrao pode recusar a nomeao se for motivada, podendo ser essa motivao controlada pelo poder judicirio; Atualmente, segundo o art. 20 da lei, o estgio
probatrio de 24 meses, mas a estabilidade somente alcanada com 3 anos; no RE 12.523/09 o STJ, que sempre entendia no sentido do art. 20, passa a entender que o perodo de estgio probatrio tem de ser compatvel com o perodo da estabilidade: sendo assim, o prazo de estgio probatrio e de estabilidade de 3 anos. Esse tambm o posicionamento do STF em algumas decises monocrticas: STAs26 310 e 311.
investidura do servidor em cargo atribuies e responsabilidades compatveis com a sua aptido mental e fsica aps inspeo mdica. A readaptao dever ocorrer em cargos com atribuies afins (analisando a habilitao exigida, nvel de escolaridade e equivalncia de vencimentos);
o retorno atividade do servidor aposentado, que pode ser:
26
Suspenso de tutela antecipada.
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De ofcio pela administrao: quando a administrao descobre e comprova por junta mdica que as causas que levaram aposentadoria por invalidez permanente no mais subsistem. O ato vinculado. O servidor que retornou da aposentadoria atuar como excedente (se o cargo dele estiver provido) at a ocorrncia de vagas; A pedido do servidor: a inteno foi trazer de volta os servidores que se aposentaram de forma apressada antes da edio da EC/20 de 1.998 (muitos apressadamente, aposentaram sem ser com proventos integrais). Esse retorno, mais o preenchimento de alguns requisitos dariam direito aposentadoria com proventos integrais. So requisitos para tal modalidade de reverso:
Solicitao do servidor; Aposentadoria voluntria; Estvel quando da aposentadoria; 5 anos do pedido de aposentadoria (no mximo); Existncia de cargo vago;
Preenchidos todos esses requisitos, h discricionariedade por parte da administrao para decidir se o retorno do servidor atende aos interesses da administrao;
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a reinvestidura do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado ou no cargo resultante da sua transformao em razo da invalidao da sua demisso por deciso judicial ou administrativa com o ressarcimento de todas as vantagens (art. 41, 2 da CRFB/88). Se o cargo foi extinto, o servidor que deveria retornar atividade ficar em disponibilidade (Art. 41, 3 da CRFB/88) recebendo proporcionalmente ao tempo de servio. Caso esteja o cargo ocupado por terceiro, o ocupante ser reconduzido ao cargo de origem se estvel, sem direito indenizao ou aproveitado em outro cargo, ou ainda posto em disponibilidade. Vale lembrar que o retorno do servidor estvel chama se reintegrao, mas no abrange o retorno do servidor no estvel, uma vez que no caso de retorno de servidor no estvel, uma espcie de retorno inominado;
o retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado por inabilitao no estgio probatrio em outro cargo ou em razo da reintegrao do antigo ocupante. A posse em outro cargo inacumulvel traduz uma causa suspensiva que est condicionada ao adimplemento de uma condio suspensiva (aprovao no estgio probatrio em outro caso)27. Embora a lei apenas admita a reconduo pela reprovao no estgio probatrio, a jurisprudncia pacfica do STJ e do STF admite a reconduo por desistncia do servidor no novo cargo desde que o pedido seja feito dentro do prazo do estgio probatrio;
27
No mbito federal, ver o artigo 33 da lei 8.112/90.
182
retorno atividade do servidor colocado em disponibilidade (art. 41, 3). Deve se obedecer ao prazo dos 15
dias para entrar em exerccio por analogia ao prazo para entrar em exerccio quando da nomeao (art. 15, 1 da lei 8.112/90). No caso de aproveitamento, o servidor convocado para retornar no prazo legal que no aparecer, vai gerar um aproveitamento sem efeito, sendo cassada a sua disponibilidade (com natureza de penalidade administrativa);
investidura
do
servidor
em cargo
com maior
responsabilidade, com maior grau de complexidade nas atribuies, porm dento da mesma carreira. Atualmente, est vedada a ascenso e a transferncia: Smula 685 do STF INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR > DE PROVIMENTO QUE
SE, SEM PRVIA APROVAO
EM CONCURSO PBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE NO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.
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forma de vacncia que no tem natureza de penalidade. E exonerao de cargo efetivo se d das seguintes formas:
A pedido do servidor: De ofcio pela administrao: Reprovao no estgio probatrio: no tem conotao de penalidade. A exonerao de ofcio no dispensa o respeito ao devido processo legal no mbito administrativo (nesse sentido: smula 21 do STJ); Toma posse no entra em exerccio no prazo de 15 dias; Detentores de cargo em comisso: a autoridade competente, a seu critrio poderia exonerar o servidor comissionado (art. 37 da CRFB/88). A penalidade do cargo em comisso (semelhante demisso) chama pedido do comissionado; se destituio de cargo em comisso. A exonerao tambm pode se dar a
: aplicada diante de infraes consideradas graves (art. 132 da lei), pressupondo processo administrativo disciplinar (PAD). Esta tem natureza de penalidade;
ao mesmo tempo forma de provimento e de vacncia;

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ao mesmo tempo forma de provimento e de vacncia; ao mesmo tempo forma de provimento e de vacncia;
No so formas de provimento nem de vacncia;
Consiste no deslocamento do servidor para o exerccio de suas atividades em outra unidade com ou sem deslocamento de sede; Modalidades de remoo na Lei 8.112/90:
REMOO DE OFCIO NO INTERESSE DA ADMINISTRAO: a administrao, ao seu interesse, resolve deslocar um servidor de um local para outro. Remoo no forma de penalidade, portanto no pode ser usada como tal, caracterizando desvio de poder;
REMOO
PEDIDO
DO
SERVIDOR:
fica
critrio
da
administrao deferir ou no o pedido;
185
REMOO A PEDIDO DO SERVIDOR INDEPENDENTEMENTE DO INTERESSE DA ADMINISTRAO: a administrao tem de deferir esse pedido (art. 36, inciso III da lei). Um dos exemplos para acompanhar cnjuge ou companheiro, tambm servidor pblico civil ou militar, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que foi deslocado no interesse da administrao. Se um j era servidor e o outro passou em concurso depois e foi nomeado para localidade diversa, o primeiro no tem direito a essa remoo que est sendo estudada;
a) para acompanhar cnjuge ou companheiro, tambm servidor pblico civil ou militar, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que foi deslocado no interesse da Administrao; b) por motivo de sade do servidor, cnjuge, companheiro ou dependente que viva s suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada comprovao por junta mdica oficial; c) em virtude de processo seletivo promovido, na hiptese em que o nmero de interessados for superior ao nmero de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo rgo ou entidade em que aqueles estejam lotados.
Nesse
caso
no
deslocamento
do
servidor,
mas
sim
deslocamento do cargo de provimento efetivo ocupado ou vago, para

186
outro rgo ou entidade dentro do mesmo poder. O objetivo adequar as reais necessidade de servios aos quadros funcionais existentes. Se o servidor no for redistribudo junto com o cargo, ou ele ficar em disponibilidade, ou ele prestar exerccio provisrio de suas atividades em outro rgo ou entidade;
Quando se fala em sistema remuneratrio, a situao no to tranquila, uma vez que a lei fala em: vencimentos + remunerao + subsdios; Vencimentos: segundo o artigo 40 da lei, vencimentos a retribuio pecuniria pelo exerccio de cargo pblico com valor fixado em lei, portanto, o valor base fixado em lei. Atualmente, o vencimento pode ser inferior a um salrio mnimo, desde que a remunerao atinja o piso de um salrio mnimo (art. 41, 5 da lei). O STF, em julho de 2009 editou as SMULAS VINCULANTES 15 E 16 ratificando tal orientao;
Smula Vinculante 15 "O clculo de gratificaes e outras vantagens no incide sobre o abono utilizado para se atingir o salrio mnimo do servidor pblico".
187
Smula Vinculante 16 "Os arts. 7 , IV , e 39 , 3 (redao da EC 19 /98), da Constituio, referem se ao total da remunerao percebida pelo servidor pblico".
o vencimento do cargo efetivo acrescido das vantagens pecunirias permanentes estabelecidas em lei; recebido por membros de poder, detentor de mandato eletivo, deputado federal, Ministros de Estados, Secretrios
Estaduais e Municipais, etc. parcela nica, sem nenhum tipo de gratificao e vantagem pecuniria, salvo as indenizaes (que tem carter de ressarcimento); Para o STF (MS 24.544/DF), se a lei legitima o desconto, dispensvel a autorizao do servidor se existe previso legal e razovel; se o servidor condenado ao pagamento de valores para a administrao na esfera administrativa (PAD) e o servidor no autoriza o ressarcimento, a administrao tem de propor uma ao perante o poder judicirio;
Indenizaes: tem natureza de ressarcir um gasto do servidor. As indenizaes no incorporam o vencimento ou o provento dos servidores. Temos indenizaes de naturezas distintas:
188
Ajuda de custo: visa compensar despesas do servidor com a mudana de domiclio em carter permanente; s se pode falar em ajuda de custo se a remoo for obrigatria, ou seja, no interesse da administrao, portanto a remoo em razo de concurso do cnjuge no autoriza o recebimento de tal indenizao (entendimento recente STJ); Dirias: trata se de indenizao por deslocamento
transitrio do servidor e busca compensar gastos com pousada, alimentao e locomoo; Indenizaes de transporte: o servidor utiliza meio de transporte prprio para prestar servios externos (no inclui, portanto, o uso do carro para ir trabalhar); Auxlio moradia: visa ressarcir as despesas com aluguel de moradia ou hospedagem em hotel;
Retribuio cargo efetivo;
pelo
desempenho
de
chefia/direo/assessoramento: aquele que detentor de
Gratificao natalina: envolve
/12 da remunerao do
servidor proporcional a tempo de servio. Se o servidor exonerado durante o exerccio, ele recebe proporcional e com base ao ms da exonerao;
189
Gratificao por encargo de concurso: pagar ao servidor que atua em curso de formao como instrutor ou participa em banca examinadora de vestibular ou concurso. Somente ser paga se a atividades no causarem prejuzo s atribuies do cargo. Devendo ser objeto de compensao de horas durante a jornada de trabalho caso prejudique as atribuies do cargo.
Adicional de insalubridade: o servidor desempenha atividade prejudicial sua sade;
Adicional de periculosidade: o servidor desempenha atividade que lhe cause risco de vida;
Adicional
de
atividade
penosa:
servidor
desempenha atividade em zona de fronteira ou em localidade cujas condies justifiquem o pagamento do adicional; No dos servidores pode haver cumulao no de
insalubridade com periculosidade, uma vez que a lei pblicos federais permite.
190
Tambm vedado o recebimento de um desses dois ltimos com o adicional de penosidade; A insalubridade ser concedida com o adicional de concedida com o adicional de cinco, dez ou vinte por cento, conforme o grau seja mnimo, mdio ou mximo. A atividade feita com Raios-X ou substncias radioativas tem percentual fixado de 10% pela lei. No caso de periculosidade, o adicional de 10%. O adicional de atividade penosa de 15% se a atividade penosa ocorrer em capitais e 30% se ocorrer em outras localidades;
Adicional por servio extraordinrio: o adicional de 50% a mais em relao ao valor pago hora normal ( o mesmo raciocnio em regra, pela hora extra do regime privado); o servio somente pode ser extraordinrio em situao excepcionais, temporria e no mximo de duas horas por jornada;
Adicional
de
servio
noturno:
representa
um
acrscimo de 25% em relao ao valor pago pela hora normal. O perodo noturno engloba s 22h00min horas s 05h00min horas do dia seguinte. Uma hora noturna significa 52 minutos e 30 segundos. A lei admite a soma dos percentuais do servio extraordinrio com a do perodo noturno (acrescenta 50% e sobre o resultado acrescente 25%);
se
191
Adicional de frias: o acrscimo de um tero a mais em relao remunerao das frias. O servidor que estvel em cargo efetivo e est exercendo funo de chefia/direo/assessoramento recebe o adicional de frias tendo como base a remunerao recebida em razo da funo de direo/chefia/assessoramento.
Frias: as frias so de 30 dias por ano, podendo acumular at dois perodos caso em haja at 3 necessidade etapas do servio ltima e pode haver do parcelamento (essa dependendo
requerimento do servidor e interesse da administrao). Para se conseguir as frias, deve se ter trabalhado dose meses. Na lei federal, as frias podem ser tiradas logo fim do perodo aquisitivo, devendo as primeiras frias necessariamente esperar o curso de todo o perodo aquisitivo, mas as prximas no precisam necessariamente obedecer a essa regra. Como exceo, pessoas que trabalham com Raios-X ou substncias radioativas que deve tirar 20 dias consecutivos por semestre, proibida a acumulao. Caso haja pedido de vacncia e o servidor assuma outro cargo (portanto, no extinguiu se o vnculo), o direito de fruir as frias no gozadas transfere para o outro cargo, uma vez que no h fim do vnculo (nesse sentido a jurisprudncia pacfica do STJ). Caso o servidor v se aposentar e no tenha tirado frias e licena prmio qual ele j tinha adquirido o direito, deve ser indenizado com fundamento na vedao do enriquecimento sem causa da administrao e da responsabilidade civil do Estado;
192
POR MOTIVO DE DOENA EM PESSOA DA FAMLIA: famlia cnjuge ou companheiro, pais, padrastos, madastra, filhos, enteados e dependentes que vivam s expensas do servidor. Para se conseguir essa licena deve se provar que a ajuda do servidor indispensvel para o doente e que essa ajuda no pode ser prestada conjuntamente com o trabalho ou no regime de compensao de horrio. Essa licena deve se dar no mximo em 150 dias: os 30 dias iniciais sero remunerado e podero ser prorrogados por mais 30 dias (tambm remunerados) e os 90 dias finais sem remunerao. Somente no perodo de licena remunerada que se conta o tempo de servio para fins de aposentadoria e disponibilidade. O 3 do artigo 81 da lei 8.112/90 diz que vedado o exerccio de atividade remunerada por parte deste servidor quando estiver em perodo de licena por motivo de doena em pessoa da famlia. O artigo 83, 3 da lei diz que no ser concedida nova licena por motivo de doena em pessoa da famlia em perodo inferior a 12 meses do trmino da ltima licena concedida;
POR
MOTIVO
DO ocorre
AFASTAMENTO quando o cnjuge
DO ou
CNJUGE/COMPANHEIRO:
companheiro for deslocado para outro ponto do territrio nacional, para o exterior ou para desempenhar mandato eletivo dos poderes
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executivos ou legislativos. Essa licena por prazo indeterminado e sem remunerao. O 2 do artigo 84 diz que no deslocamento do servidor cujo cnjuge ou companheiro tambm seja servidor pblico, poder haver exerccio provisrio em rgo ou entidade da administrao direta, autrquica ou fundacional, desde que para o exerccio de atividade compatvel com o seu cargo. Quando no se pode pedir a remoo, pede se o exerccio provisrio;
SERVIO MILITAR: o perodo de licena passa a ser considerado como efetivo exerccio. O servidor ao concluir o servio militar, tem o prazo de 30 dias, sem remunerao, para retornar ao cargo pblico;
ATIVIDADE at a vspera do
POLTICA: da
uma
licena Ser,
sem
remunerao no perodo que compreende a conveno partidria registro candidatura. portanto, remunerada do perodo entre o registro da candidatura at o 10 dia seguinte eleio. O prazo mximo de remunerao de 3 meses nesse tipo de licena, sendo que esse perodo de licena remunerada ser computado como tempo de servio para fins de aposentadoria e disponibilidade;
LICENA CAPACITAO: a cada cinco anos de efetivo exerccio, o servidor poder, no interesse da administrao, se afastar por um perodo de at 3 meses para participar de curso de
194
capacitao profissional. Essa licena remunerada. Caso j se tenha dez anos de servio, no pode se usar a licena por 6 meses, portanto, os perodos no so acumulveis. O perodo considerado de efetivo exerccio para efeito de contagem de tempo. No se pode confundir tal licena com o afastamento para cursar ps ps graduao em sentido estrito (mestrado, doutorado ou doutorado). O afastamento para cursar ps-graduao (art. 96A da lei 8.112/90) em sentido estrito traz a regra de que ele ser concedido no interesse da administrao desde que a participao no possa ocorrer simultaneamente com o exerccio do cargo ou mediante compensao de horrio, sendo esse afastamento remunerado e podendo se dar tanto no Brasil quanto no exterior.
Do Afastamento para Participao em Programa de Ps Graduao Stricto Sensu no Pas Art. 96 A. O servidor poder, no interesse da Administrao, e desde que a participao no possa ocorrer simultaneamente com o exerccio do cargo ou mediante compensao de horrio, afastar se do exerccio do cargo efetivo, com a respectiva remunerao, para participar em programa de ps graduao stricto sensu em instituio de ensino superior no Pas. . 1o Ato do dirigente mximo do rgo ou entidade definir, em conformidade com a legislao vigente, os programas de capacitao e os critrios para participao em programas de
195
ps graduao no Pas, com ou sem afastamento do servidor, que sero avaliados por um comit constitudo para este fim. . 2o Os afastamentos para realizao de programas de mestrado e doutorado somente sero concediDos aos servidores titulares de cargos efetivos no respectivo rgo ou entidade h pelo menos 3 (trs) anos para mestrado e 4 (quatro) anos para doutorado, includo o perodo de estgio probatrio, que no tenham se afastado por licena para tratar de assuntos particulares para gozo de licena capacitao ou com fundamento neste artigo nos 2 (dois) anos anteriores data da solicitao de afastamento. . 3o Os afastamentos para realizao de programas de ps doutorado somente sero concedidos aos Servidores titulares de cargo efetivo no respectivo rgo ou entidade h pelo menos 4 (quatro) anos, includo o perodo de estgio probatrio, e que no tenham se afastado por licena para tratar de assuntos particulares, para gozo de licena capacitao ou com fundamento neste artigo nos 4 (quatro) anos anteriores data da solicitao de afastamento. . 4o Os servidores beneficiados pelos afastamentos previstos nos 1o, 2o e 3o deste artigo tero que permanecer no exerccio de suas funes aps o seu retorno por um perodo igual ao do afastamento concedido. . 5o Caso o servidor venha a solicitar exonerao do cargo ou aposentadoria, antes de cumprido o perodo de permanncia previsto no 4o deste artigo, dever ressarcir o rgo ou entidade, na forma do art. 47 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, dos gastos com seu aperfeioamento. .
196
6o Caso o servidor no obtenha o ttulo ou grau que justificou seu afastamento no perodo previsto, aplica se o disposto o no 5 deste artigo, salvo na hiptese comprovada de fora maior ou de caso fortuito, a critrio do dirigente mximo do rgo ou entidade. . 7o Aplica se participao em programa de ps graduao no Exterior, autorizado nos termos do art. 95 desta Lei, o disposto nos 1o a 6o deste artigo. (Includo pela Lei n 11.907, de 2009).
LICENA direo ou
PARA
DESEMPENHO em entidade
DE
MANDATO de classe
CLASSISTA: envolve o servidor que desempenhe atribuio de representao (sindicato/federao/confederao). Esse afastamento ser sem remunerao e tem o prazo proporcional ao mandato, prorrogvel uma vez em caso de reeleio. O afastamento considerado de efetivo exerccio, exceto para fins de promoo p merecimento.
LICENA PARA TRATAMENTO DE SADE: prevista no art. 202 a 206 da lei. remunerada e tem o prazo mximo de 24 meses. Aps o perodo de 24 meses, caso o servidor no consiga voltar ao trabalho, h aposentadoria por invalidez permanente. O perodo ser computado como de efetivo exerccio at os 24 meses
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(art. 102, VIII, b da lei). Aps tal perodo, ser considerado como tempo de servio para fins de aposentadoria e disponibilidade (art. 103, VII, lei 8.112/90);
LICENA POR ACIDENTE DE SERVIO: prevista no artigo 211 a 214 da lei. remunerada e tem o prazo mximo de 24 meses. Aps o perodo de 24 meses, caso o servidor no consiga voltar ao trabalho, h aposentadoria por invalidez permanente. O perodo ser contado como efetivo exerccio para todos os efeitos legais (art.102, VIII, d);
LICENA GESTANTE: ter prazo de 120 dias, sendo remunerada, podendo ser prorrogada por mais 60 dias (segundo a lei 11.770/08 a lei geral, mas estende se ao servidor pblico federal por meio do decreto 6.690 desde que preenchido alguns requisitos. Vale lembrar que no caso de natimorto a me ser submetida a exame posterior para ver se est apta a trabalhar. No caso de aborto atestado por mdico oficial, a servidora ter o prazo de 30 dias de repouso remunerado;
DECRETO 6.690 DE 11 DE DEZEMBRO DE 2008
Art. 2o Sero beneficiadas pelo Programa de Prorrogao da Licena Gestante e Adotante as servidoras pblicas federais lotadas ou em exerccio nos rgos e entidades integrantes da Administrao Pblica federal direta, autrquica e fundacional.
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1o A prorrogao ser garantida servidora pblica que requeira o benefcio at o final do primeiro ms aps o parto e ter durao de sessenta dias. 2o A prorrogao a que se refere o 1o iniciar se no dia subsequente ao trmino da vigncia da licena prevista no art. 207 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou do benefcio de que trata o. 4o Para os fins do disposto no 3o, inciso II, alnea b, considera se criana a pessoa de at doze anos de idade incompletos, nos termos do art. 2o da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. 5o A prorrogao da licena ser custeada com recurso do Tesouro Nacional. Art. 3o No perodo de licena maternidade e licena adotante de que trata este Decreto, as servidoras pblicas referidas no art. 2o no podero exercer qualquer atividade remunerada e a criana no poder ser mantida em creche ou organizao similar. Pargrafo nico. Em caso de ocorrncia de quaisquer das situaes previstas no caput, a beneficiria perder o direito prorrogao, sem prejuzo do devido ressarcimento ao errio. Art. 4o A servidora em gozo de licena maternidade na data de publicao deste Decreto poder solicitar a prorrogao da licena, desde que requerida at trinta dias aps aquela data.
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Art. 5o Este Decreto aplica se servidora pblica que tenha o seu perodo de licena maternidade concludo entre 10 de setembro de 2008 e a data de publicao deste Decreto. Pargrafo nico. A servidora pblica mencionada no caput ter direito ao gozo da licena pelos dias correspondentes prorrogao, conforme o caso.
LICENA ADOTANTE: segue tambm as regras do decreto:
3o O benefcio a que fazem jus as servidoras pblicas mencionadas no caput ser igualmente garantido a quem adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoo de criana, na seguinte proporo: I para as servidoras pblicas em gozo do benefcio de que trata o. A) sessenta dias, no caso de criana de at um ano de idade; b) trinta dias, no caso de criana de mais de um e menos de quatro anos de idade; e c) quinze dias, no caso de criana de quatro a oito anos de idade. II para as servidoras pblicas em gozo do benefcio de que trata o art. 210 da Lei n 8.112, de 1990: a) quarenta e cinco dias, no caso de criana de at um ano de idade; e
200
b) quinze dias, no caso de criana com mais de um ano de idade.
LICENA
PATERNIDADE:
prazo
da
licena
paternidade de 5 dias consecutivos segundo a lei 8.112/90
Art. 116. So deveres do servidor: I cargo; II III exercer com zelo e dedicao as atribuies do
ser leal s instituies a que servir; observar as normas legais e regulamentares;
IV cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V atender com presteza:
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A) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal; c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica. VI levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo; VII zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico; VIII guardar sigilo sobre assunto da repartio;
IX manter conduta compatvel com a moralidade administrativa; X XI XII de poder. ser assduo e pontual ao servio; tratar com urbanidade as pessoas; representar contra ilegalidade, omisso ou abuso
Pargrafo nico. A representao de que trata o inciso XII ser encaminhada pela via hierrquica e apreciada pela autoridade superior quela contra a qual formulada, assegurando se ao representando ampla defesa.
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Art. 117. Ao servidor proibido: I ausentar se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato; II retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio; III recusar f a documentos pblicos;
IV opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio; V promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio; VI cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII filiarem poltico; coagir ou aliciar subordinados no sentido de se a associao profissional ou sindical, ou a partido
VIII manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil; IX valer se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica;
203
X participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; XI atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro; XII receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies; XIII aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro; XIV XV praticar usura sob qualquer de suas formas; proceder de forma desidiosa;
XVI utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares; XVII cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias; XVIII exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho; XIX recusar se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97).
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Pargrafo nico. A vedao de que trata o inciso X do caput deste artigo no se aplica nos seguintes casos: I participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a seus membros; e. II gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislao sobre conflito de interesses.28.
O servidor deve reparar o dano que causou. Segundo a jurisprudncia pacfica do STF (como, por exemplo, no RE 344.133/08) as pessoas jurdicas
28
Nesse caso a licena de at 3 anos e sem remunerao, no podendo se aplicar as proibies do inciso X.
29
O servidor pode responder em todos esses mbitos de forma autnoma, sem que se fale em bis in idem, podendo ser aplicveis todas as sanes ao mesmo tempo.
205
de direito pblico ou de direito privado prestadoras de servio pblico respondem pelo ato de seus agentes, no havendo portanto possibilidade de se ajuizar ao de indenizao diretamente contra o servidor causador do dano, uma vez que este ir responder em ao de regresso;
Para se falar em responsabilidade administrativa, deve se falar das sanes (penalidades): Advertncia: poder ser por escrita quando o servidor violar o art. 117 (trata das proibies) nos seus incisos I a VIII e XIX ou se violar dever funcional (dever funcional este que deve estar previsto em lei, regulamento ou norma interna); Suspenso: pressupe reincidncia em falta punida com
advertncia ou violao das demais proibies quando no for o caso de demisso (ser demisso no art. 117 os incisos IX a XVI), portanto, somente no inciso XVII e XVIII. O prazo mximo da suspenso ser de 90 dias30. Por convenincia do servio, a pena de suspenso poder ser convertida em pena de multa31 na base de 50% por dia de
30
No toda suspenso em que o prazo mximo ser de 90 dias. A lei admite uma suspenso mxima de 15 dias na seguinte hiptese: servidor de forma injustificada se recusa a se submeter a exame mdico determinado pela autoridade competente. Nesse caso, cessam-se os efeitos da suspenso quando o servidor resolve cumprir a determinao.
31
Basta pensar no exemplo em que A e B trabalham em u ma repartio, sendo que ambos trabalham exaustivamente. Caso B sofra a penalidade de suspenso, A que nada de errado fez, vai sofrer maior sano que B, uma vez que haver um acmulo terrvel de servio.
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vencimento ou remunerao, ficando nesse caso o servidor obrigado a permanecer em servio. Demisso: aplica inciso IX a XVI do artigo 117. se no caso de descumprimento ao
Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: I II III IV crime contra a administrao pblica; abandono de cargo32; inassiduidade habitual; improbidade administrativa;
V incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio; VI insubordinao grave em servio;
VII ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; VIII IX do cargo; aplicao irregular de dinheiros pblicos; revelao de segredo do qual se apropriou em razo
32
Considera-se abandono de cargo o no aparecimento do servidor ao servio por ato voluntrio por mais de 30 dias.
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X leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; XI XII pblicas; XIII corrupo; acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes
transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117.

Cassao: a administrao descobre que o inativo (aposentado ou aquele que est em disponibilidade) praticou quando estava em atividade infrao punvel com demisso; Destituio de cargo em comisso: aplicada s infraes sujeitas s penalidades de suspenso ou demisso;
Em razo da chamada independncia das instncias, pode haja independncia nas instncias, mas h situaes se em de que
se h
aplicar sano civil, administrativa e penal ao mesmo tempo. A regra que interferncia de uma esfera na outra. Tratando crimes
funcionais (correlao com os deveres administrativos), a condenao no mbito penal gera condenao na via administrativa (ex.: corrupo passiva no CP). Em caso de crimes funcionais em que haja absolvio no mbito penal, caso o motivo seja negativa da autoria ou negativa da existncia do
208
fato, deve
se absolver na esfera administrativa, mas, no caso de
ausncia de prova para autoria ou para condenao (art. 386, IV e VI do CPP) pode ocorrer condenao na esfera administrativa (Ver smula 18 do STF). Em crimes no funcionais a pena no privativa de liberdade, nenhuma influncia haver na esfera administrativa, mas caso seja pena privativa de liberdade surge duas hipteses: se a privao de liberdade for igual ou inferior a quatro anos, o servidor ficar afastado do cargo ou funo, tendo direito a auxlio recluso; se a privao da liberdade for superior a 4 anos, incide o art. 92, I, b havendo perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo;
A improbidade matria reservada jurisdio, para que possa fazer a demisso por infrao administrativa necessria a condenao por juiz de direito em improbidade.
V incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio; VI insubordinao grave em servio;
VII ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem;
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VIII IX do cargo;
aplicao irregular de dinheiros pblicos; revelao de segredo do qual se apropriou em razo
X leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; XI XII pblicas; corrupo; acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes
Se no fizer a opo no prazo legal perder ambos os cargos XIII transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117.
CASSAO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE

Qual o elo do inativo com a administrao pblica? Resposta: o provento Esta cassao corresponde perda do provento. Esta a ideia. Quando ser aplicada esta situao? O mais frequente o caso em que se constata que o servidor pblico na atividade praticara uma falta punvel com demisso, efeito prtico perda dos proventos. Caso em que se aposenta e depois se instaura o processo disciplinar.
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Aberto o processo disciplinar a aposentadoria no ser deferida, somente ser deferida aps a resoluo do processo disciplinar, instaurado no poderei aposentar voluntariamente. Segundo caso de cassao de disponibilidade est no art. 32. Perde o vinculo com a administrao, o equivalente com a demisso. Art. 32. Ser tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor no entrar em exerccio no prazo legal, salvo doena comprovada por junta mdica oficial.
DESTITUIO DE CARGO EM COMISSO OU FUNO DE
CONFIANA
Previso legal: Art. 135
Art. 135. A destituio de cargo em comisso exercido por no ocupante de cargo efetivo ser aplicada nos casos de infrao sujeita s penalidades de suspenso e de demisso. Pargrafo nico. Constatada a hiptese de que trata este artigo, a exonerao efetuada nos termos do art. 35 ser convertida em destituio de cargo em comisso.
Exemplo: Presidente designa pessoas para cargos em comisso. O presidente descobre que um dos escolhidos praticou uma infrao. Liga par ao indicado e manda o agente se exonerar ou exonera sem motivao (isso ocorre na prtica). Mas, deveria ser assim, se tenho um ocupante de cargo
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em comisso e descubro uma falta funcional punida com punio ou demisso vou instaurar processo administrativo disciplinar que redundar na pena de destituio de cargo em comisso ou funo confiana, tendo as mesmas consequncias da demisso, inclusive com a devoluo de verba pblica. A funo de confiana ocupada por servidor efetivo, neste caso perder os dois sendo demitido do cargo efetivo ou poder ser destitudo da funo de confiana e suspenso do cargo efetivo.
O art. 141 traz quem aplica as penalidades, em regra, s mais altas autoridades administrativas no caso de demisso e suspenso por mais de 30 dias. H um alada punitiva.
Art. 141. As penalidades disciplinares sero aplicadas: I pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador Geral da Repblica, quando se tratar de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, rgo, ou entidade; II pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior quelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspenso superior a 30 (trinta) dias; III pelo chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertncia ou de suspenso de at 30 (trinta) dias;
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IV pela autoridade que houver feito a nomeao, quando se tratar de destituio de cargo em comisso.
PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA DA ADMINISTRAO

PUBLICA
A prescrio decorrncia imediata da segurana jurdica. P muito clara. razo, termo inicial, final e causas de interrupo, a lei
Art. 142. A ao disciplinar prescrever: I em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso; II III em 2 (dois) anos, quanto suspenso; em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia.
Advertncia = 180 dias; Suspenso = 02 anos; Demisso, cassao e destituio = 05 anos, pois desligam o servidor.
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Resposta: este prazo contado no do fato, mas do conhecimento do fato.
Art. 142, 1o O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
O conhecido o prazo que o chefe tomou conhecimento efetivo ou o prazo em que o chefe deveria ter tomado conhecimento? A lei no responde esta pergunta.
2o Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime.
Quando a infrao disciplinar equivaler a crime (crime contra a administrao pblica), o prazo de prescrio da infrao disciplinar ser o prazo da lei penal. Aplicando inclusive o prazo de prescrio penal.
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3o A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente. 4o Interrompido o curso da prescrio, o prazo comear a correr a partir do dia em que cessar a interrupo.
Exemplo: Do conhecimento do fato comea a contar a prescrio, diz a lei que aberta a sindicncia ou instaurado o PAD interrompe se o prazo de prescrio, esta interrupo d se at o fim do PAD, ocasio em que volta a contar, desde o incio, o prazo de prescrio.
O prazo de durao normal de um processo disciplinar, em regra, de 60 dias, prorrogvel por igual prazo. Depois disso, a lei d na fase de julgamento um prazo de 20 dias. Assim, o prazo do PAD de no mximo 140 dias.
Para o STF e STJ, no gera a nulidade do processo a exorbitncia do prazo legal de 140 dias. A partir deste momento o processo pode ser
215
considerado arbitrrio e, a partir deste termo do prazo (fim dos 140 dias), recomea a contar o prazo de prescrio. Logo, possvel encontrarmos no direito brasileiro a prescrio intercorrente no PAD. Num caso de processo administrativo instaurado h 16 anos e o servidor demitido hoje, faz-se este raciocnio e absolve-se o servidor.
216
Cada vez mais passa a haver um aumento da exigncia dos administrados na prestao de servios, consequentemente, aumentando a responsabilidade da administrao, fazendo com que a administrao cada vez mais tenha de adotar tcnicas e mtodos mais modernos para atender a esses anseios dos administrados. Para isso, inclusive deve haver a busca por profissionais cada vez mais qualificados; O quadro anteriormente mostrado que mostra que cada vez mais se torna presente a exigncia de realizao de consrcio e convnios; Diante do exposto, surge a unio de esforos para atender as exigncias dos administrados; A doutrina fala, portanto, em interesse
convergentes/cooperao/gesto associada; Exemplo claro disso a troca de informaes de entre Estado e Unio para fins tributrios; Interessante que faa a diferenciao das trs figuras a serem estudadas:
217
Segundo Hely Lopes Segundo Hely Lopes Se acordo com a lei, Meireles ajustes entidades autrquicas paraestatais
33
so
os Meireles entre ajustes
so
os os entre pblicos
consrcios tm
estatais, entidades e autrquicas da paraestatais ;
estatais, personalidade e jurdica (segundo a de lei), a regulamentao est na lei 11.107/05 e no art. 241 da CRFB/88.
Jos dos Santos Carvalho filho no v razo para que ocorra tal diferenciao entre consrcios
33
Exemplo: dois estados, dois municpios, duas autarquias, etc.
218
administrativos e convnios de cooperao;
Tinha previso na Constituio desde 1.967, no artigo 13, 3 e artigo 14, 4. Tambm em 1.969 havia previso na Constituio, mais precisamente no artigo 13, 3; Na Constituio de 1.988 a matria est disciplinada no artigo 71, VI e tambm no artigo 199, 1 da Constituio; Ainda h previso de convnio no artigo 23, pargrafo nico na CRFB/88, porm a palavra convnio encontra se implcita ( uma redao dada pela EC 53/06 que utiliza a palavra cooperao em vez de utilizar a palavra convnio) o professor Jos Cretella Jnior considera tal norma de eficcia limitada de princpio programtico, uma vez que prev o programa que deve seguir os entes governamentais, estabelecendo como meta o federalismo cooperativo; Ainda h previso no artigo 241, trazendo a ideia de cooperao entre as pessoas polticas; O artigo 23, pargrafo nico da CRFB/88, ao estabelecer a fixao de normas de cooperao por meio de Lei Complementar, essa norma
219
complementar tem uma generalidade maior quanto ao objeto da cooperao por isso norma programtica; O artigo 241 da CRFB/88 tem uma abstrao muito melhor, uma vez que a CRFB/88 especifica o que a lei dever tratar de forma mais objetiva; O artigo 37, 8 da CRFB/88, segundo alguns doutrinadores, tambm trata do tema. O citado pargrafo de tal artigo cuida de um instituto chamado de contrato de gesto para celebrao de atividades administrativas. Jos dos Santos Carvalho Filho entende que tais contratos de gesto assemelham se aos convnios, uma vez que todo contrato de gesto traz uma ideia de parceria; Fora da Constituio h convnio no decreto lei 200/67, mais
precisamente no artigo 10, 1, b, que cuida da organizao da administrao pblica federal e como ser feita a descentralizao dessas atividades; A lei 8.666/93 tambm trata do convnio no artigo 116; Ainda a Constituio Paulista trata do convnio no artigo 104; Digenes Gasparini afirmava que mesmo que no tivesse nenhum de tais dispositivos nada impediria que a administrao pblica fixasse um ajuste com algum para alcanar as suas finalidades;
220
a) pessoa administrativa + pessoa administrativa >
elas
celebram um ajuste que tem como objetivo alcanar o interesse pblico. Exemplo: uma sociedade de economia mista estadual e uma empresa pblica municipal, a unio e uma autarquia, etc.; b) pessoa administrativa + entidades particulares > no
importa nesse caso se a entidade particular seja fsica ou jurdica, mas sempre devendo estar presente a finalidade de alcanar um interesse pblico. Exemplo: um municpio celebra um ajuste com Joo Marinotto, ou o estado celebra um ajuste com Irmos Corra S/A, etc. Crtica: Celso Antnio Bandeira de Mello entende que s ser possvel firmar convnios com entidades particulares se essas entidades no tiverem fins lucrativos, entendendo que a entidade que busca lucro no vai conseguir compatibilizar tal fim com o fim de alcanar o interesse pblico. O renomado autor diz que ao celebrar um convnio com entidade privada, deveria ter garantia de respeito isonomia, devendo haver licitao para que tal princpio no seja ferido; c) rgo34 de pessoa administrativa A + entidade
particular OU pessoa administrativa B
> esse um ajuste
realizado entre um rgo de pessoa administrativa com uma entidade particular ou com uma pessoa administrativa diversa
34
Lembrando que os rgos no tem personalidade jurdica.
221
daquela a qual pertence o rgo. Exemplo: convnio realizado pela secretaria da educao do Municpio A com outro estado; d) convnio interorgnico Santos Carvalho Filho. Imagina > se expresso um de Jos dos sem
rgo
personalidade jurdica que pertence pessoa administrativa A e esse rgo celebra um ajuste com outro rgo (tambm sem personalidade jurdica) da pessoa jurdica A. Portanto, convnio interorgnico o que se d entre rgos pertencentes mesma pessoa jurdica objetivando interesse comuns. Ex.: convnio celebrado entre a Secretaria de Segurana do Estado A e a Assembleia Legislativa do Estado A35;
a) cooperao mtua entre os partcipes > interesses comuns; b) metas internas da administrao >
visando
atingir
juno
de
esforos para alcanar metas internas da administrao; c) o partcipe pode denunciar o convnio denunciar o convnio retirar >
se do convnio. Se o partcipe
denunciar o convnio no causar nenhuma consequncia para ele

35
Tem autores que entendem que o convnio no pode ser realizado entre os rgos do convenente. H portanto, entendimento no sentido de ser nulo o convnio celebrado por rgos do convenente (nesse sentido: Digenes Gasparini).
222
( o princpio do informa lismo em ao). O que acontece se o convenente for restringido de denunciar o acordo? A clusula que prev essa impossibilidade tida como no escrita (o fundamento para isso o artigo 116 da lei 8.666/93, 6; d) possvel a incluso de novos partcipes no ajuste >
logicamente, os novos partcipes devem ter o mesmo interesse dos outros que j esto no acordo. No havendo nada fixado no convnio acerta da incluso de novos partcipes, considera impossvel a incluso. Assim, a regra que permitida a incluso de novos partcipes desde que haja previso da incluso no termo de convnio; e) o objeto do convnio o atendimento ao interesse pblico > a prpria essncia do convnio probe que este ajuste tenha como objetivo o atendimento de interesse privado; f) formalizao do convnio por termo de convnio tambm conhecido como convnio ou como termos cooperao; g) autorizao legislativa para celebrar convnio? > > de
por muito tempo se entendeu que era necessria autorizao legislativa para celebrar convnio. Porm, o STF j controlou essa questo em vrias ADI (ADI 342, ADI 1.857, ADI 1.166) formando a opinio de que no h necessidade de autorizao legislativa para celebrao destes ajustes, com fundamento no princpio da independncia dos poderes.
223
ser
necessria
autorizao
legislativa quando o convnio depender de repasse de verba oramentria que no esteja prevista na lei oramentria (STF e Jos dos Santos Carvalho Filho). Contra essa tese do STF, Digenes Gasparini, com fundamento no artigo 116, 2 da lei 8.666/93, diz que h previso de que a entidade ou rgo repassador dos recursos dar cincia Assembleia Legislativa ou Cmara Municipal respectiva ( mera cincia, no pedido de autorizao) portanto, nem no caso da exceo apontada pelo STF, segundo Digenes Gasparini, h necessidade de autorizao legislativa; h) desnecessidade de licitao prvia > o informativo 387
de maio/05 do STF diz que no h necessidade de licitao. oportuno voltar observao de Celso Antnio Bandeira de Mello que diz que no caso de convnio realizado com entidade privada que vise lucro necessria a licitao, sob pena de se ver ferido o princpio da isonomia; i) cooperao mtua duas correntes: 1 Corrente: Diogo de Figueiredo de Moreira Neto entende que h a formao de um novo ente; 2 Corrente: Hely Lopes Meirelles, Digenes Gasparini, Jos dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro dizem que no h formao de uma nova pessoa jurdica, > resta saber se a celebrao desse
ajuste forma um novo ente com personalidade jurdica: surgem
224
assim o convnio no pode assumir obrigaes de desfrutar de direitos. Como consequncia dessa corrente, a responsabilidade do convnio em caso de um eventual prejuzo fica totalmente para os partcipes ou por uma Comisso Executiva que venha a agir em nome deles (Comisso Executiva sem personalidade jurdica, que tem a funo apenas de representar os partcipes); j) prazo > segundo Digenes Gasparini no necessrio
prazo para criao de tais convnios; k) plano de trabalho > as regras aplicveis na realizao
desses convnios esto previstas no plano de trabalho que vo orientar como deve ser feito esse trabalho. O artigo 116, 1 da lei 8.666/93 cuida desse plano de trabalho. Esse plano de trabalho possibilidade tanto um controle interno (realizado pelos prprios rgos da administrao pblica) ou ainda um controle externo (realizado pelo Tribunal de Contas);
Nos dois institutos h a formao de um vnculo jurdico. Nos contratos, nos interesses so opostos, mas j no convnio os interesses so comuns; A palavra chave de um contrato o lucro, enquanto a palavra chave dos convnios a cooperao;
225
O vnculo mais rgido no contrato e menos rgido nos convnios (neste ltimo, vigora princpio do informalismo);
Tudo que foi dito a respeito dos convnios vale para os consrcios administrativos, com algumas peculiaridades que sero ressaltadas;
226
Segundo a Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a Lei 11.107/05 veio para desvirtuar o instituto que j estava consagrado antes da sua entrada em vigor (a autora critica muito a lei);
A palavra chave nos consrcios pblicos : gesto associada + cooperao;
Porm polticos.
os
consrcios
pblicos
se
restringem
aos
entes
227
Visa o fim comum;
Visa o fim comum;
H a formao de pessoa jurdica;
No h a formao de pessoa jurdica;
Nos consrcios pblicos, para que seja possvel a sua formao, necessria a realizao de um protocolo de intenes (art. 3 e 4 da lei 11.107/05); No protocolo de intenes define-se a finalidade do consrcio, qual o prazo do consrcio, aonde ser a sede do consrcio, quem so os consorciados, que vai administrar o consrcio (a administrao ser feita atravs de uma assembleia geral); Feito o protocolo de intenes, passa-se para uma segunda etapa, ou seja, a ratificao por lei desse protocolo. Trata se de um ato de governo, onde h a conjugao de vontades entre os consorciados e a ratificao por lei (legislativo). Porm, h exceo, dispensando a ratificao, prevista no 4 do artigo 5 da lei: caso a entidade que
228
quer celebrar o consrcio pblico j tiver a matria disciplinada em lei, no h que se falar em ratificao.
um negcio jurdico plurilateral de direito pblico. negcio jurdico por ter uma manifestao de vontade entre os consorciados para atingir um determinado objetivo comum. plurilateral porque h a presena de vrios pactuantes. E por fim, de direito pblico porque so regras e direito pblico que norteiam o ajuste; A Lei 11.107/05, em seu artigo 1 caput e no artigo 3 usa a expresso contratao de consrcio pblico. Jos dos Santos Carvalho Filho diz que trata se de total impropriedade tcnica da lei. Segundo o respeitvel autor, a natureza dos consrcios pblicos est muito mais prxima dos convnios do que do contrato. Celso Antnio Bandeira de Mello diz que os consrcios so sim contratos; Os consrcios pblicos tm personalidade jurdica, que pode ser (art. 6, 1 da lei): I) PERSONALIDADE JURDICA DE DIREITO PBLICO administrao pblica indireta; >
neste caso, constituiro uma associao pblica e integraro a
229
II) PERSONALIDADE JURDICA DE DIREITO PRIVADO - aqui surgem algumas correntes:
Jos dos Santos Carvalho Filho, Digenes Gasparini e Maria Sylvia Zanella Di Pietro dizem que caso o consrcio pblico tenha natureza jurdica de direito privado, ele integra a administrao pblica indireta, uma vez que o consrcio pblico prestar um servio de forma descentralizada
Celso Antnio Bandeira de Mello diz que os consrcios jurdicos de direito privado integram a administrao pblica indireta porque os consrcios so empresas pblicas;
Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira diz que tais consrcios no integraro a administrao pblica indireta, uma vez que a lei omissa e no cabe ao intrprete definir isso; O artigo 6, 2 da lei fala em regime hbrido, onde o consrcio pblico observar as normas de direito pblico no que se refere licitao, celebrao de contrato, prestao de contas e admisso de pessoal, que seguir o regime da CLT. Portanto, para alguns assuntos somente sero seguidas as normas de direito pblico;
230
A) FORMAO DE PESSOA JURDICA ou at mesmo outro consrcio;
> como forma uma
pessoa jurdica, o consrcio pode firmar um contrato, um convnio
B) RECEBEM SUBVENO + AUXLIOS + CONTRIBUIES SOCIAIS e ECONMICAS (art. 2, 1, I); C) PODE PROMOVER DESAPROPRIAES e INSTITUIR
SERVIDES
> no pode, porm, decretar que uma rea de
interesse social, tampouco expedir decreto expropriatrio; D) PODE EMITIR PAPIS de COBRANA; E) PODE FAZER CONCESSO, PERMISSO ou AUTORIZAO (artigo 2, 3 DA LEI) > a lei permite concesso, permisso e autorizao. Porm o artigo 175 da lei diz que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Fica claro que o artigo 175 da CRFB/88 no tratou da autorizao, entendendo Jos dos Santos Carvalho Filho que no artigo 2, 3 no deveria se ter falado em autorizao. Considerando que o consrcio um contrato, no poder haver autorizao, que atividade unilateral de interesse meramente privado. Porm, caindo em primeira fase, deve os trs institutos, mas em prova dissertativa, deve possibilidade dos consrcios darem autorizao; se admitir se negar a
231
F) SUJEITOS A FISCALIZAO (art. 9, pargrafo nico da lei) > segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, alm da fiscalizao pelo Tribunal de Contas, conforme afirma a lei, deve tambm haver a fiscalizao atravs do controle administrativo (ou tutela); g) A Lei 11.107/05 e Lei de IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
> a Lei 11.107/05 introduziu dois
incisos (inciso XIV e inciso XV) no artigo 10 da lei 8.429/92 (lei de improbidade administrativa). Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que a lei no poderia ter elencado essas duas hipteses de consrcio pblico no artigo 10 da lei 8.429/92 (que trata de atos de improbidade administrativa que causam dano ao errio), uma vez que no se sabe se essas condutas realmente foram capazes da causar dano ao errio. Em suma: segundo autora, a lei no pode considerar improbidade administrativa um ato que efetivamente no causa dano ao errio. Alm do mais, tal previso desnecessria, uma vez que o prprio art. 11 diz que, havendo qualquer ato que viole princpios da administrao, configura ato de improbidade administrativa, confirmando (segundo a autora) a inutilidade dos dispositivos includos pela Lei 11.107/05.
232
Prevista no artigo 17 da lei 11.107/05 e o artigo 23 da lei 8.666/93. Caso o consrcio pblico tenha at trs entes, utiliza-se o dobro do valor fixado no artigo 23 da Lei 8.666/93; Tendo o consrcio mais de trs entres, deve-se utilizar como parmetro o valor do artigo 23 da lei 8.666/93; Havendo dispensa de licitao (hipteses do artigo 24 da lei 8.666/93, que elenca os valores de dispensa de licitao, conforme sejam obras ou servios de engenharia e outros servios), o percentual ser de 20% a mais em se tratando de consrcio pblico; Celso Antnio Bandeira de Mello entende que no h necessidade de licitao com relao aos consrcios; Com a Lei 11.107/05, surgiu a figura especfica do chamado contrato de programa e tambm o contrato de rateio; CONTRATO DE PROGRAMA refere-se obrigao que se estabelece o ente da administrao para o consrcio (o 2 do art. 13 define quais as clusulas deve haver nesse contrato
233
de programa). O objetivo desse contrato de programa evitar que o ente se aventure a participar do consrcio, no cumprindo com suas obrigaes.
CONTRATO DE RATEIO - o pressuposto para os entes consorciados transferirem recursos ao consrcio pblico com base na Lei Complementar 101/2.000.
234

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DIREITO ADMINISTRATIVO

INTENSIVO II Prof. Fernanda Marinela e Licnia Rossi

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segue o mesmo entendimento da afetao ou consagrao.

localizados em seu territrio. como se fosse uma disponibilidade

: refere-se a bens que o Estado j tem o bem j est dentro do patrimnio;

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bens pblicos porque pertencem ao patrimnio pblico, no tendo destinao.

Essa caracterstica um pouco controvertida na doutrina.

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+ se bem da Unio, precisa de

autorizao do Presidente da Repblica (art. 23 da lei 9.636/98) + licitao (modalidade concorrncia5);

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Confisco tambm gera aquisio de bens pblicos (art. 243 da CRFB/88);

O uso pode ser: uso em acordo com a destinao principal do bem.

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Precria; Interesse particular;

Precria; Interesse particular + coletivo;

No precria; No importa se o interesse particular ou no;

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Deve ser feita licitao8;

contrato, devendo, portanto ser por prazo determinado;

Ex.: Restaurante em aeroporto, lanchonete em rodoviria, etc.

O mesmo se aplica em relao autorizao por tempo determinado.

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Concedida no interesse pblico e no interesse privado.

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determinado, retomada antes do prazo gera indenizao.

Contrato Administrativo: Licitao Prazo determinado Resciso antecipada: indenizao

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Esto arrolados no art. 20 da CF, em rol exemplificativo:

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A ideia evitar conflitos entre os Estados.

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os terrenos de marinha e seus acrescidos;

os potenciais de energia hidrulica; os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

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sai do mar territorial e vai 200 milhas em direo a alto mar.

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No continente, h o Unio. Demarcado no sculo anterior, mais ou

, propriedade da menos em 1.850.

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Basicamente, a diferena o interesse protegido. CIVIL: relao privada como base.

LIMITAO ADMINISTRATIVA tem por base o interesse pblico.

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autorizao legislativa especfica.

Se houver dano efetivo, h dever de indenizar.

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Pode acontecer em duas hipteses diferentes.

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a pesquisa de minrios ou parques arqueolgicos, por ocupao temporria,

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