Carlos-Miguel Pimentel Du contrat social la norme suprme: linvention du pouvoir constituant

objet du prsent article est de tenter dclairer la gense de lide constituante1. Pour nous, il va dsormais de soi que la fonction normative se subdivise en deux portions distinctes, une fonction minente qui consiste laborer la constitution, et une fonction drive qui consiste faire la loi ordinaire. Mais pour des hommes du XVIIe sicle, pour un Hobbes ou pour un Locke, par exemple, il va tout autant de soi quil ny a quune seule fonction lgislative: lide de subdiviser le pouvoir normatif en deux portions ne leur viendrait mme pas lesprit. Et cela pour une raison toute simple: depuis Bodin, le pouvoir de faire la loi sidentifie avec la souverainet. Or la souverainet nest non plus divisible que le point en gomtrie, comme le dit fort bien un Cardin Le Bret2; aussi la fonction lgislative ne saurait tre scinde en composantes distinctes. Ce serait dmembrer la souverainet mme. Entre la souverainet lgislative et lavnement de lre constitutionnelle, la transition est passablement obscure: quelque part autour du milieu du sicle, lide dune constitution comme acte de volont libre commence se faire jour. Mais pour parvenir un tel rsultat, il faut un saut qualitatif: il faut concevoir lide de deux pouvoirs lgislatifs, dont lun est suprieur lautre: ide tout fait paradoxale et difficile concevoir pour des hommes du XVIIIe sicle. Le souverain nest-il pas un, par dfinition? Est-il imaginable de diviser en deux la fonction souveraine par excellence, la fonction de faire les lois? En vrit, ce nest nullement la thorie de la loi qui permet daboutir lide constituante: ds que lon se place sur le terrain strictement lgislatif, les quivoques se multiplient, et le pouvoir constituant tend perdre sa consistance devant lunit ncessaire du pouvoir normatif, depuis la rvolution anglaise jusquaux premi-

1. Le prsent article est issu dune communication faite au colloque de Rouen des 18 et 19 juin 2004, Les juristes et la hirarchie des normes. 2. Cardin Le Bret, De la souverainet du Roy, IV, 3, cit par Lemaire, Andr, Les lois fondamentales de la monarchie franaise, Paris, Albert Fontemoing, 1907, p. 159.

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res constitutions amricaines. Si lide constituante peut apparatre, cest par un biais dtourn, par un tout autre canal que celui de la fonction lgislatrice: on essaiera de le montrer, cest par une transformation de la notion de contrat social que la fonction constituante parvient simposer. Ce nest quen reprenant lidiome du pacte fondateur que lide constituante russit sintroduire dans le langage politique, briser lunicit du pouvoir de faire la loi.

Lindivision de la fonction normative, ou le pouvoir constituant impossible

Jusquen 1787, la thorie de la souverainet soppose la naissance dun pouvoir constituant, dans la mesure o elle suppose un pouvoir lgislatif unique et indivisible. Si on reconnat plusieurs pouvoirs normatifs distincts, on cre des degrs dans la souverainet, ce qui revient la dtruire. Le lgislateur est ncessairement un: aussi, ce quun lgislateur a fait, mme en dictant des normes fondatrices des pouvoirs publics, le lgislateur ordinaire peut le dfaire. Dans cette conception, on peut bien imaginer lide dune constitution comme un corps de lois spcifiques, rgissant lautorit des pouvoirs publics; mais ce nest pas pour autant que la rgle constitutionnelle sera suprme, possdera quelque supriorit que ce soit sur nimporte quelle autre norme. En vrit, la constitution nest quune loi spcialise: elle touche aux pouvoirs publics peu prs de la mme faon quune loi de finances touche aux questions budgtaires. Il ny a l quune matire spcifique, qui ne prsume en rien dune quelconque primaut hirarchique: lunit du pouvoir souverain sy oppose totalement. Le souverain nest-il pas, par dfinition, celui qui dtient la comptence de sa comptence? Qui, ds lors, pourrait sopposer ce que le lgislateur dtermine seul les bornes de son propre pouvoir? Cest avant tout chez les Anglaisquon trouve une conception chimiquement pure de la souverainet, dans lide dun pouvoir illimit du Parlement. Pour Blackstone, le Parlement peut modifier et renouveler jusqu la constitution du royaume et des Parlements eux-mmes3. Delolme exprime lide de faon saisissante dans sa Constitution dAngleterre: les lois nayant besoin, pour exister, que de sa volont, [le pouvoir lgislatif] peut aussi les anantir par sa volont; et, si lon veut me permettre lexpression, la puissance lgislative change la constitution comme Dieu cra la lumire. Dans ce cadre, lomnipotence du lgislateur ne fait aucun doute: quelques lois quil fasse pour se limiter lui-mme, elles ne sont jamais, par

3. Blackstone, William, Commentaries on the laws of England, vol. I, Of the rights of persons, I, 2, fac-simil de ldition de 1765-69, Chicago et Londres, the University of Chicago press, 1979, p. 156.

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rapport lui, que de simples rsolutions4. Dans la doctrine anglaise classique, cest le pouvoir lgislatif ordinaire qui possde cette puissance dmiurgique de cration du monde juridique que nous ne prtons plus aujourdhui quau seul constituant, voire au constituant originaire. Chaque loi du Parlement est, potentiellement, une tabula rasa qui renouvelle lensemble de lordre juridique. ce mode de pense, il y a des fondements conceptuels profonds, qui rsident dans la comptence de la comptence. Le souverain est celui qui fixe les bornes de son propre pouvoir: comment pourrait-on lui en imposer de lextrieur? En termes modernes, on pourrait dire que le souverain na jamais besoin de norme dhabilitation, est prcisment celui qui shabilite lui-mme chaque fois quil prend une dcision. Dans ce cadre, on peut bien avoir lide dune constitution, au sens dun certain quilibre interne des organes politiques et sociaux; en Angleterre, lide prend de limportance partir de 1642, et simpose lors de la Glorious revolution; mais la constitution relve du social, du politique, pas de lunivers juridique. Juridiquement, il ny a que de la loi ordinaire: ce que le lgislateur a fait, le lgislateur doit toujours pouvoir le dfaire. Largument de la souverainet se trouve parfois repris, en France, pour ruiner lide dune hirarchie des normes, et contester la notion de loi fondamentale dans son principe mme. Ainsi Voltaire, dans son Dictionnaire philosophique, dclare-t-il: une loi fondamentale, ne de la volont changeante des hommes, et en mme temps irrvocable, est une contradiction dans les termes, une chimre, une absurdit; qui fait les lois peut les changer5. On trouve la mme ide chez Rousseau: il est contre la nature du corps politique que le souverain simpose une loi quil ne puisse enfreindre. Ne pouvant se considrer que sous un seul et mme rapport il est alors dans le cas dun particulier contractant avec soi-mme: par o lon voit quil ny a ni ne peut y avoir nulle espce de loi fondamentale obligatoire pour le corps du peuple, pas mme le contrat social6. Dans un tel cadre, il ny a pas dacte constituant dont la valeur soit suprieure celle de la loi. Une loi peut bien rgir lorganisation des pouvoirs publics; mais elle ne sera quune simple loi spcialise, comme la loi de finances est spcialise en matire budgtaire. Rousseau distingue ainsi les lois politiques des lois civiles; mais les unes et les autres ont exactement le mme rang. Les premires regardent laction du corps entier agissant sur lui-mme, cest dire le rapport du

4. Delolme, Jean Louis, Constitution de lAngleterre, 2 vol., red., Genve et Paris, Duplain, 1788, t.2, II, 3, pp213-214. 5. Voltaire, Dictionnaire philosophique, art. loi salique, in uvres compltes de Voltaire, Paris, Socit littraire typographique, 1785, vol.53, t.7, pp258-259. Sur la question de la loi fondamentale, v.infra. 6. Rousseau, Jean-Jacques, Du Contrat social, I, 7, Paris, Gallimard, coll Folio-essais, 1995, p.184.

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tout au tout; les secondes ont pour objet la relation des membres entre eux. Mais, part cela, rien ne distingue la constitution de la loi ordinaire. Toutes les deux sont soumises au mme pouvoir lgislatif, dans lindivision de son autorit souveraine7. De mme pour le juriste amricain Paley, vulgarisateur de la doctrine orthodoxe anglaise, qui en tire toutes les consquences: la constitution nest quune division, un chapitre, une section ou un titre du code des lois publiques; elle ne se distingue du reste [des lois] que par la nature particulire ou limportance suprieure de la matire dont elle traite. Aussi les termes constitutionnel et inconstitutionnel signifient lgal et illgal8. Aussi, dans cette vision, le lgislateur ordinaire a-t-il tous les droits. Lorsquen Angleterre au XVIIe sicle, puis aux Etats-Unis au sicle suivant, la monarchie est renverse par linstauration dun rgime rpublicain, il faut bien un texte crit pour noncer la nouvelle rpartition des pouvoirs: tels sont lInstrument of government rdig par Cromwell, ou les premires constitutions dEtats amricaines. Mais, dans les deux cas, les lgislatures ordinaires ne se considrent aucunement comme lies par le texte qui fonde leur autorit: elles ont tout pouvoir pour le modifier, puisquil ne constitue quune loi comme les autres. Ainsi de lInstrument of government (1653): sitt le texte rdig, le Parlement prtendit en altrer le contenu. Que fit Cromwell pour dfendre son texte? Il ne prtendit nullement que le Parlement, comme lgislateur ordinaire, navait aucun pouvoir de modifier lacte constitutionnel qui fondait son autorit; il affirma que certaines dispositions de lInstrument of government ntaient pas modifiables, parce quelles taient fondamentales: il est vrai que, tandis que certaines clauses de cet Etablissement sont fondamentales, dautres nont pas ce caractre et ne sont que circonstancielles. Lidiome de la loi fondamentale stait rpandu en Angleterre ds la fin du XVIe sicle, avant que Coke ne le systmatise dans sa lutte contre Jacques Ier 9; la notion, devenue familire, fournissait une ressource aux protestations de Cromwell. Mais largumentation du Lord Protecteur navait peu prs rien voir avec notre mode de pense moderne: si le Parlement navait pas le droit de toucher certaines dispositions du texte, cest seulement parce quelles taient tellement essentielles tout gouvernement quon pouvait les considrer comme intrinsquement intangibles: le gouvernement dun seul,

7. Rousseau, Jean-Jacques, Du Contrat social, II, 12, d. cite, pp 215-216. 8. Paley, William, The priciples of moral and political philosophy, cit par Wood, Gordon S., The creation of the american republic, red., New York, Norton, 1993, p.261. 9. Pour les premires occurrences de la notion de loi fondamentale en Angleterre, v. Mc Ilwain, CharlesH., The high Court of Parliament and its supremacy, New Haven, Yale university press, 1910, pp 63-65 et 72-75. Sur la controverse entre Coke et Jacques Ier, on pourra se reporter Gough, John W., Lide de loi fondamentale dans lhistoire constitutionnelle anglaise, traduction fse, Paris, P.U.F., coll. Lviathan, 1992, pp40-56.

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doubl dun Parlement, est de nature fondamentale. Cest un point essentiel, constitutif () Dans tout gouvernement il faut quil y ait quelque chose de fondamental, quelque chose comme une grande Charte, qui soit permanent, inaltrable. Dans un tel cadre conceptuel, ce nest pas seulement sur le lgislateur ordinaire que pse un interdit normatif: ce qui est fondamental ne saurait tre modifi par personne, pas mme par un quelconque pouvoir constituant. A linverse, ce qui nest pas fondamental dans lInstrument peut tre librement modifi par le Parlement: aucune distinction nexiste donc entre pouvoir constituant et pouvoir constitu10. Cest quen ralit, comme lexplique Herle au dbut de la rvolution, une loi crite ne peut tre fondamentale; la rdiger, cest aussitt la dclasser, la rendre contingente et sujette des altrations qui ne peuvent quen dnaturer le caractre. Pour lui, une loi crite est toujours superficielle (superstructive) et non pas fondamentale11. Ce sont des hsitations tout fait comparables que lon retrouve pendant les premires annes de la rvolution amricaine: alors mme que les Etats de la Confdration, aprs lindpendance, ont presque tous adopt des constitutions crites, les lgislatures ordinaires nhsitent pas, au nom de lunit du pouvoir normatif, en modifier unilatralement le contenu: ne sont-elles pas, limage du Parlement britannique, la seule autorit habilite faire les lois, nont-elles pas le pouvoir souverain de faire et dfaire les normes? Cest au nom de cette doctrine que la lgislature du Connecticut, aprs avoir refondu elle-mme, sans aucune formalit particulire, la charte royale davant lindpendance, entreprit en 1786 de rduire la reprsentation des villes de deux un seul dput: tandis que les opposants la rforme lui dniaient tout pouvoir pour rviser la constitution de lEtat, suivant en cela la pente des ides nouvelles, ses partisans rpondaient que le Connecticut navait pas dautre constitution que la loi de lEtat. LEtat de Rhode Island stait, lui aussi, born adapter sa charte ancienne aux ralits nouvelles de lindpendance. Bien plus: alors que le New Jersey stait dot dune constitution, sa lgislature neut aucune hsitation, en 1777, en modifier les termes par une simple dcision (Act)12. Mme lorsque la constitution avait t vote par une convention spcialement runie cet effet, comme dans le cas de la Virginie en 1776, on considrait que le texte navait pas plus de valeur quune simple loi: Jefferson, tout en le regrettant, se croit

10. Sur le dbat autour de lInstrument of government, v. lApologie de Cromwell dans Kenyon, J. P., The Stuart constitution, Cambridge, Cambridge University press, 1986, pp 316-322 (les citations qui prcdent sont tires de la p.320). 11. Herle, A fuller answer to a treatise written by Dr Ferne, 1642, p.8, cit par Allen, J.W., English political thought, 1603-1660. Vol.1: 1603-1644, Londres, Methuen, 1938, p.460. 12. Wood, Gordon S., The creation of the american republic, red., New York, Norton, 1993, pp260-282, et plus spcialement pp274, pour le New Jersey, et 277, pour le Connecticut.

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bien oblig de le reconnatre dans ses Notes on the State of Virginia. Certains, explique-t-il, prtendent que le mot constitution signifie un acte suprieur au pouvoir de la lgislature ordinaire. Je rponds que constitutio, constitutium [sic], statutum, lex, sont des expressions interchangeables Pour se dbarrasser de la magie que lon prte au mot constitution, () supposons que la convention, au lieu de dire: Nous, lgislature ordinaire, tablissons une constitution, avait dclar: Nous, lgislature ordinaire, tablissons un acte suprieur au pouvoir de la lgislature ordinaire. Labsurdit de cette prtention nest-elle pas manifeste?. Lunit du pouvoir souverain est sans doute politiquement regrettable, puisquelle mne tout droit un despotisme lectif13; elle nen est pas moins juridiquement ncessaire. Mme constat dsabus chez Madison en 1785: si cela tait possible, il serait bon de dfinir les limites du pouvoir lgislatif; mais son extension semble bien des gards indfinie14. Mais lunit de la fonction normative, mme si elle se rclame de lunit de la souverainet, se heurte cependant une objection majeure: celle de la loi fondamentale. La souverainet lgislative, en tout cas en France, ne serait pas infinie, puisquelle est limite par des lois fondamentales qui seraient lquivalent de nos actuelles constitutions.

La question de la loi fondamentale

En gnral, lorsquon recherche les origines de la constitution comme norme suprieure, on fait appel la notion de loi fondamentale: prsente chez les Anglais au XVIIe sicle, la notion recule au XVIIIe devant la souverainet lgislative15; en revanche, elle demeure en France jusqu la fin de lAncien rgime. Les lois fondamentales seraient donc la preuve que, loin de se rduire un simple pouvoir arbitraire, labsolutisme franais aurait de tout temps comport les germes du constitutionnalisme. Mais dfendre ce point de vue, cest ngliger trois problmes majeurs: le premier est dordre conceptuel. Dans la thmatique de la loi fondamentale, il y a bien une constitution, mais il ny a aucun pouvoir constituant. On peut bien analyser la loi fondamentale comme lquivalent dune norme suprme,

13. Jefferson, Thomas, Notes on the state of Virginia, XIII, 5, in Political writings, d. Appleby et Ball, Cambridge, Cambridge texts in the history of political thought, Cambridge university press, 1999, pp327-331. 14. Lettre de Madison Wallace, 23 aot 1785, in HUNT (d.), Writings of Madison, vol.2, p.168, cit par Wood, Gordon S., The creation of the american republic, d. cite, p.275. 15. Gough, John W., Lide de loi fondamentale dans lhistoire constitutionnelle anglaise, traduction fse, Paris, P.U.F., coll. Lviathan, 1992.

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dans la mesure o elle simpose au pouvoir lgislatif; mais mme dans ce cas, la constitution est une norme sans auteur. La loi fondamentale nest pas le fruit de la volont libre dun auteur, mais le rsultat de la ncessit. Le deuxime problme est politique, et il est li au premier: si constitution il y a, cest une constitution coutumire, qui reflte lordre social et politique de lAncien rgime; ce nest en aucun cas un instrument de rforme, et encore moins de rvolution. Or, cest l que le bt blesse: partir des annes 1750, les Parlements comprennent bien la loi fondamentale comme un quivalent de la constitution, en sinspirant de Montesquieu, et ils rigent peu peu leur droit denregistrement en vritable contrle de constitutionnalit. En dictant ses ordonnances, le roi doit se plier aux remontrances de ses Parlements, car elles sont directement inspires par des normes de valeur suprieure, qui simposent au monarque lui-mme. Sil sy refuse, la monarchie franaise, tempre par les lois, versera dans le despotisme oriental, repoussoir trs efficace thoris par Montesquieu16. La question est dsormais assez bien documente, et on ne la dveloppera pas ici17. Mais lessentiel, cest que cette prtention au contrle de constitutionnalit est trs loin dtre neutre politiquement: pour les Parlements, comme pour Montesquieu, les lois fondamentales, ce sont avant tout les privilges des ordres. Et le Parlement de Paris, en 1776, commet une erreur politique majeure, lorsque Turgot essaye de sattaquer au corporatisme dAncien rgime, en supprimant les jurandes et les corves. Le Parlement rplique en dclarant que les privilges de la socit dordres sont de droit divin18! En lespace de quelques mois, sa popularit, qui tait pourtant immense depuis les annes 1750, seffondre dun seul coup, et lide mme de lois fondamentale va trs vite tre discrdite. Elle ne recouvrirait que des intrts de caste dguiss en normes suprieures. Ds laffaire Maupeou, Voltaire avait ironiquement dnonc la loi fondamentale de la vnalit des charges, la loi fondamentale des pices et des vacations (), enfin, Sire, la loi fondamentale qui adjugeait aux avocats et aux procureurs la substance

16. Sur tous ces points, on se permettra de renvoyer le lecteur notre thse, La main invisible du juge. Lorigine des trois pouvoirs et la thorie des rgimes politiques, thse, ParisII, 2000, II, 1, 1, chap.1, 3 et 4; chap.2; chap.3, 1, pp366-400. 17. Cf par ex Franois Saint Bonnet, Le Parlement juge constitutionnel (XVIe-XVIIe sicles), Droits, n34, 2002, pp177-197, ainsi que la mise au point rcente de Marie-Franoise RenouxZagam, Du droit de Dieu au droit de lhomme, Paris, PUF, coll. Lviathan, 2003, pp212-243. 18. Remontrances des 2-4 mars 1776, reproduites dans Flammermont, Jules, Remontrances du Parlement de Paris au XVIIIe sicle, in Documents indits de lhistoire de France, Paris, Imprimerie nationale, 3 vol, 1888-1898, t. 3, pp 278-279 et 288; Main invisible du juge, prcite, II, 1, 2, chap.1, 3a, pp439-440. Pour le Parlement, la socit dordres a pris sa source dans les institutions divines; la sagesse infinie et immuable dans le plan de lUnivers fit entrer une dispensation ingale de force et de gnie, dont le rsultat ne peut manquer dtre dans lordre civil une ingalit dans les conditions des hommes.

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de la veuve et de lorphelin19. Aussi, dans les annes 1780, la raction du parti patriote est radicale, fdrant les contestataires derrire le cri: la France na pas de constitution! , inspir de Thomas Paine. Lors de la rvolution, lide constituante ne saffirme pas dans la ligne de la loi fondamentale, mais contre elle; cest donc un contresens politique que doprer une filiation directe entre les deux notions. Le troisime problme est plus fondamental, et sans doute aussi le plus intressant: il nest pas certain que les lois fondamentales soient juridiquement de mme nature quune constitution moderne, dune part parce quelles nont pas la globalit dune constitution, dautre part et surtout parce quelles ne possdent pas lune des caractristiques essentielles des constitutions modernes: ce ne sont pas de vritables normes dhabilitation, qui donneraient aux pouvoirs publics un titre gouverner. Mme si les lois fondamentales sont des normes suprieures, on ne peut, selon nous, les assimiler pleinement une constitution dans la mesure o elles ne sont que ponctuelles; elles restent limites des questions certes dcisives, mais circonscrites: dvolution du trne, catholicit, inalinabilit du domaine; on ne peut pas dire que les lois fondamentales organisent vritablement, de manire globale, le fonctionnement des pouvoirs publics. Elles limitent ponctuellement le pouvoir du monarque, en prvoyant un certain nombre dactes quil ne peut pas faire (laisser le trne un btard, par exemple) ; elles ne rglementent pas globalement son pouvoir, et elles restent silencieuses sur des questions essentielles, telles que ltendue des pouvoirs du roi. Quelle est la porte du droit denregistrement? Le lit de justice a-t-il une valeur constituante? Aucune de ces questions nest rgle par les lois fondamentales. A plus forte raison, les lois fondamentales ne crent pas le pouvoir politique, elles ne sont en aucun cas lorigine de son existence. Elles ninstituent rien, elles ne font que limiter. Le roi possde un droit propre gouverner, pour reprendre le langage de la doctrine allemande, indpendamment de tout texte fondateur. Dans les lois fondamentales, on ne trouvera pas la moindre trace dun pouvoir dmiurgique, dune quelconque cration du monde juridique. Ou, pour parler en termes plus techniques, les lois fondamentales ne comportent pas de vritable habilitation.

19. Voltaire, Trs humbles et trs respectueuses remontrances du Grenier sel, cit par Carcassonne, Elie, Montesquieu et le problme de la Constitution franaise au XVIIIe sicle, Paris, 1927, p.437.

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Constitutionnalisme contre mystres de lEtat

Mais il y a plus: non seulement les lois fondamentales nont aucun pouvoir dinstitution, mais un tel pouvoir est tout simplement inimaginable, pour une raison simple: pour la doctrine des XVIIe-XVIIIe sicles, les questions juridiques ultimes ne sont pas rgies par une norme; elles font lobjet dun mystre, quil nest ni possible, ni souhaitable de prtendre trancher. Au fondement du pouvoir politique, il ny a pas une rgle, une dcision fondatrice, un partage des rles entre le roi et le peuple, un titre quelconque gouverner: il y a ce que la doctrine classique appelle les mystres de lEtat, un abme inconnaissable, aussi insondable que les mystres de la thologie. Toute investigation juridique cesse, finit par disparatre, dans cette nigme ultime o se perdent les spculations et les raisonnements, de la mme faon que la comprhension rationnelle de Dieu finit par buter sur les mystres ultimes de la trinit ou de lincarnation. Linvestigation rationnelle (et donc aussi linterrogation juridique) laissent ncessairement place la foi. On pourrait retracer de manire assez dtaille les origines mdivales de cette notion de mystre juridique, qui commence par lide de mystres de la justice, dun roi la fois au dessus et en dessous des lois, la fois absolu et limit dans son pouvoir. Ce terrain-l a dj t partiellement explor, notamment par Kantorowicz20; mais ce qui lest moins, cest la suite de lintrigue, le passage des mystres de la justice aux mystres de lEtat, et cest l que la question devient vraiment intressante pour nous, parce quelle recouvre exactement le domaine de ce qui relve, aujourdhui, du pouvoir constituant. Un premier exemple intressant, et passablement nigmatique, peut en tre trouv dans le langage grandiose quutilise JacquesIer lorsque, dans un clbre discours de 1616 la chambre toile, il voque devant ses juges la question des limites du pouvoir royal: sil survenait une question qui touche ma prrogative ou mystre dEtat, gardez-vous den traiter avant davoir consult le roi ou son Conseil, ou les deux la fois: car ce sont l des questions transcendantes (transcendent matters)(). Ce qui concerne le mystre du pouvoir royal ne peut tre lgalement contest. Mais ce qui est pour le moins trange, cest la faon dont JacquesIer justifie cette mise en garde solennelle, et condamne par avance toute investigation de la part de ses juges: car cela reviendrait pntrer la faiblesse des princes (to wade into the weakness of princes), et anantir la rvrence mystique qui revient ceux

20. Kantorowicz, Ernst, The kings two bodies, a study in medieval political theology, Princeton, Princeton university press, 1957, 6e ed., 1981. V.aussi, quoique nettement moins convaincant dans ses conclusions,Mystres de lEtat, un concept absolutiste et ses origines mdivales, in Mourir pour la patrie, trad. fse, Paris, PUF, 1984.

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qui sigent sur le trne de Dieu21. Quel paradoxe! Le roi affirme que le pouvoir royal est de nature quasi-divine, et en mme temps, quil est affect dune faiblesse congnitale! En quoi peuvent donc consister ces mystres de lEtat, pour aboutir des conclusions aussi contradictoires? Cest un passage assez peu connu des mmoires du Cardinal de Retz qui pourrait nous permettre de dcouvrir le mot de lnigme. Pour lui, si la Fronde est dangereuse, ce nest pas parce que le peuple de Paris fait la guerre son roi; cest parce que, dans le feu de la guerre civile, le peuple sest laiss emporter poser les questions les plus fondamentales, rechercher la limite entre les droits du roi et ceux du peuple. Le peuple entra dans le sanctuaire: il leva le voile qui doit toujours couvrir tout ce que lon peut dire, tout ce que lon peut croire du droit des peuples et de celui des rois, qui ne saccordent jamais si bien ensemble que dans le silence. La salle du Palais profana ces mystres22. La salle du Palais, cest notre actuelle salle des pas perdus, cest le lieu o le peuple se masse chaque occasion importante, et fait pression sur les magistrats, par opposition la Grand Chambre, o se prennent les dcisions. Face aux prtentions de Mazarin, fallait-il prendre le risque dnoncer les bornes du pouvoir royal? Selon le cardinal de Retz, si le Parlement lavait fait, son arrt aurait conduit perdre un royaume, rien de moins! Si le Parlement et rpondu () la ridicule et pernicieuse proposition que le Cardinal lui fit de dclarer si il prtendait mettre des bornes lautorit royale, si, dis-je, les plus sages du corps neussent lud la rponse, la France, mon opinion, courait fortune, parce que la Compagnie () dchirait le voile qui couvre le mystre de lEtat. Chaque monarchie a le sien. Celui de la France consiste dans cette espce de silence religieux et sacr dans lequel on ensevelit, en obissant presque toujours aveuglment aux rois, le droit que lon veut croire avoir de sen dispenser dans certains cas exceptionnels, lorsque le roi viole les droits du peuple. Et Retz continue: ce fut un miracle que le Parlement ne levt pas dernirement ce voile, et ne le levt pas en forme et par arrt, ce qui serait dune consquence plus dangereuse et plus funeste que la libert que les peuples ont prise23. En dautres termes: la guerre civile nest rien, le peuple peut rsister son roi, mais mettre en forme ses droits, ce serait faire une rvolution. Pourquoi? Parce qualors se manifesterait la vrit ultime du pouvoir, qui, en ralit, ne rside entre les mains du roi que parce que le peuple le veut bien. La souverainet du roi nest quune pure fiction, puisque, si les peuples se rvoltent,

21. Jacques Ier, A speach in the Starre-Chamber, the XX of June. Anno 1616, in The political works of JamesI, d. Mc Ilwain, Cambridge, Mass., Harvard university press, 1918, pp332-333. 22. Cardinal de Retz, Mmoires, Paris, Livre de poche/ classiques Garnier, coll. la pochothque, 1998, p.310. 23. Cardinal de Retz, Mmoires, d. cite, p.369.

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ils prendront conscience quils peuvent tout, et que le monarque ne peut rien: la diffrence de toutes les autres sortes de puissance, ils peuvent, quand ils sont arrivs un certain point, tout ce quils croient pouvoir24. Voil la clef du mystre, voil le mot de lnigme quil ne faut surtout pas dvoiler: la souverainet est un mensonge, elle na aucune ralit en dehors de la foi des peuples dans leur roi. Si le peuple agit, et sil prend conscience de la porte de ses actes, il devient ipso facto tout-puissant. Et voil pourquoi JacquesIer, malgr ses prtentions dmesures au pouvoir absolu, reconnat la vulnrabilit ultime du pouvoir royal, lorsquil voque la faiblesse des princes. Cette faiblesse ultime est au fond assez simple: en matire politique, Dieu nest quun homme; voil le terrible secret qui ne doit jamais tre mis nu. Or, si Dieu nest quun homme, son droit nest plus que du pouvoir. Ce secret terrible, quil fallait tout prix prserver sous la Fronde, sera perc jour en 1770-74, dans les dernires annes de Louis XV. En dcidant de supprimer les Parlements, institution immmoriale de la monarchie franaise, LouisXV prend une dcision trop grave pour ne pas poser dans lopinion publique la question des limites du pouvoir royal. Et cela conduit directement, comme le dplore lavocat gnral Sguier en 1775, dchirer le voile, dont la prudence de nos pres avait envelopp tout ce qui concerne le Gouvernement25. Or que voit-on, une fois rvl le vritable secret de lempire, comme le dit Mably? ledespotisme pur et simple, dguis en souverainet26. De mme pour Diderot: il y avait entre la tte du despote et nos yeux une grande image de la libert. Les clairvoyants avaient regard depuis longtemps travers les petits trous de la toile, et savaient bien ce quil y avait derrire; on a dchir la toile, et la tyrannie sest montre face dcouverte27. Autrement dit: les questions de nature constitutionnelle, au sens contemporain de ce mot, sont reconnues comme pleinement distinctes et spcifiques par la doctrine dAncien rgime. Seulement, il est hors de question quelles soient consignes dans une loi, parce quelles font lobjet dun interdit, dun tabou, quil est inconcevable de transgresser sans se rendre coupable de haute trahison: dire ce que sont les droits du roi, cest dj, en soi, faire la rvolution et renverser le rgime. Discuter de la constitution, cest un acte sacrilge. Et en ce sens (quoiquen ce sens seulement), les rvolutionnaires avaient raison

24. Cardinal de Retz, Mmoires, d. cite, pp368-369. 25 Arrt de la cour de Parlement, Gazette de Leyde, 18 juill 1775, supplment, cit par Baker, Keith, Au tribunal de lopinion. Essais sur limaginaire politique au XVIIIe sicle , Paris, Payot, 1993, p.165. 26. Mably, Gabriel Bonnot de, Observations sur lhistoire de France, in Collection complte des uvres de labb Mably, 15 vol., Paris, an III (1794-1795), vol.3, p.131. 27. Diderot, Denis, Oeuvres politiques, d. Paul Vernire, Paris, 1963, p.241.

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lorsquils disaient que la France na pas de constitution. La France navait pas de constitution: elle avait des mystres de lEtat, quil tait interdit de chercher pntrer. On est loin, trs loin, de lide totalement anachronique, mais rpandue par de nombreux historiens du droit, selon laquelle les lois fondamentales seraient lanctre de nos constitutions modernes! Dans un tel cadre, lide constituante est de toute faon impossible: soit la souverainet est totale, langlaise, mais dans ce cas il ny a pas de hirarchie des normes; soit il existe des lois fondamentales ponctuelles, mais les questions ultimes se perdent dans les mystres de lEtat. En ralit, lide dun pouvoir constituant, selon nous, ne vient pas de la doctrine juridique, qui se refuse limaginer: elle trouve son origine dans une ide politique, philosophique, celle de contrat social, qui peu peu va simposer dans la sphre du droit.

Le contrat social, matrice de lide constituante

Le contrat social, comme on le sait, est au dpart une ide de Hobbes: avant lui, une tradition qui remonte Bartole avait nonc lide dun pacte de gouvernement, dengagements rciproques entre le Prince et ses sujets; notion importante, parce quelle trouve une traduction juridique dans le serment du sacre. Mais ce contrat-l ne dit rien sur lorigine du pouvoir, il suppose toujours que le Prince est dj l, quil rgne en vertu dun droit propre. Hobbes invente la notion de pacte dassociation (la chose, sinon le mot), qui va beaucoup plus loin, puisquelle institue le pouvoir politique, lhabilite, au sens fort du mot, en lui donnant lexistence. Cest de l que va sortir, plus tard, la notion dacte constituant comme acte dmiurgique, comme cration juridique du monde. Et, pour prendre vritablement une consistance juridique, tout se passe comme si la notion de constitution avait besoin de passer par la figure contractuelle, en suivant le mme itinraire que le contrat social, en glissant dun pacte de gouvernement un pacte dassociation. Toutes ces tapes successives sont prfigures dans la doctrine savante par Pufendorf, qui les regroupe et les systmatise, de faon encore purement thorique, en oprant une sorte de bricolage conceptuel entre la philosophie de Hobbes et les doctrines juridiques antrieures, telle que celle de Suarez: pour lui comme pour Hobbes, tout commence par un pacte dassociation, qui donne son existence au corps politique. Puis vient ce que Pufendorf appelle une ordonnance de gouvernement, dicte la majorit, qui dcide de la nature du rgime, et ressemble sy mprendre nos modernes constitutions. Enfin, une fois les pouvoirs publics institus, un pacte de gouvernement est conclu entre les gouvernants et le peuple, comportant des engagements rcipro-

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ques (la protection du Prince contre lobissance des sujets).28 Mais, pour se traduire dans la ralit du dbat public, et finalement dans le droit positif, lide de constitution devra passer nouveau par toutes les tapes de la figure contractuelle. On le voit bien chez Bolingbroke, inspirateur de Montesquieu, qui, le premier, introduit lide dune constitution place au dessus des pouvoirs publics, et juridiquement contraignante: notre constitution est, dans son acception la plus exacte, un accord (bargain), un contrat conditionnel entre le prince et le peuple, de mme quelle a toujours t et est encore [un contrat] entre les reprsentants et le corps de la nation29. Pourquoi ce dtour par le contrat, sous sa figure traditionnelle de pacte de gouvernement? Parce que largument est indispensable pour rfuter la souverainet lgislative: si le Parlement anglais est tout-puissant pour les lois, le seul moyen de limiter son pouvoir, cest de le soumettre une norme qui ne soit pas elle-mme une loi, qui simpose au Parlement lui-mme. A une convention, en un mot, laquelle le Parlement est lui-mme partie, et quil ne puisse altrer de manire unilatrale. La consquence est simple: ni le Roi, ni mme le Parlement nont le droit de toucher la constitution. Si les deux chambres avaient lextravagance dabdiquer leurs droits en faveur du monarque, il est clair que lensemble de la nation aurait ds lors le droit de rsister au pouvoir lgislatif suprme30. Or ds Bolingbroke, la figure du pacte de gouvernement montre son caractre essentiellement rhtorique: elle nest l que pour lier les pouvoirs publics; mais une fois cette limitation acquise, le contrat tend trs vite devenir un pacte dassociation, auquel seuls les individus sont parties. Les pouvoirs publics, quant eux, ne sont plus que les cratures du contrat originel. Ils peuvent enfreindre le contrat, et susciter lexercice du droit de rsistance, mais ne le crent plus: si la constitution tait effectivement dissoute () le peuple retrouverait son droit originaire, son droit naturel, de rtablir la constitution ou den faire une nouvelle31. Les mmes ambiguts conceptuelles se retrouvent galement chez Rousseau, dans sa premire version du contrat social, telle quil la prsente dans son Discours sur lingalit 32. Aussi, travers la figure du contrat, il devient possible de contourner la souverainet parlementaire, avant daboutir in fine la souverai-

28. Pufendorf, Samuel, Le droit de la nature et des gens, trad. Barbeyrac, Ble, 1732, rimp. du Centre de philosophie politique et juridique de lUniversit de Caen, 1989, vol.2, VII, 2, 6-8, pp231-234. 29. Bolingbroke, Henry St John, A dissertation upon parties, in Works, vol. 2, Londres, Henry Bohn, 1844, p.117. 30. Ibid., pp150-151. 31. Ibid., p.151. 32. Rousseau, Jean-Jacques, Discours sur lorigine et les fondements de lingalit parmi les hommes [1755], red., Paris, Garnier-Flammarion, 1971, pp226-227.

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net du peuple. Locke lavait dj fait: mais ce qui ntait chez lui quun droit de rsistance purement politique, une hypothque rvolutionnaire hors de toute lgalit prtablie, devient au XVIIIe sicle du droit positif, au double sens de ce mot: celui dune norme juridiquement valide, et celui dune dcision cratrice, et non plus seulement dune rvolte destructrice de lordre tabli. Grce au dtour contractuel, le droit de rsistance prend la consistance dun pouvoir instituant, fondateur et ultime, suprieur tous les pouvoirs constitus. Cest galement en ce sens que, dans la doctrine franaise, sopre une relecture du thme de la loi fondamentale. Il ne sagit plus du tout de la norme coutumire, hrisse de privilges, intangible et anonyme, que prtendaient dfendre les Parlements: les lois fondamentales, une fois changes en contrat, deviendront rvisables, avant de se trouver purement et simplement soumises la volont souveraine du peuple. Burlamaqui, en 1751, amorce le mouvement, et se trouve cit textuellement par Jaucourt dans lEncyclopdie: Ces rglements sont appels lois fondamentales, parce quils sont la base et le fondement de lEtat (). Ce nest pourtant que dune manire, pour ainsi dire abusive, quon leur donne le nom de lois; car, proprement parler, ce sont de vritables conventions; mais ces conventions tant obligatoires entre les parties contractantes, elles ont la force des lois mmes33. Et cest Vattel qui, en 1758, achve lvolution, avant de lguer une doctrine pleinement oprationnelle aux rvolutionnaires amricains34. Vattel commence par exposer dans toute sa clart la thorie nouvelle de la constitution: le rglement fondamental qui dtermine la manire dont lautorit publique doit tre exerce, est ce qui forme la constitution de lEtat (). Cette constitution nest dans le fond autre chose que ltablissement de lordre dans lequel une nation se propose de travailler en commun obtenir les avantages en vue desquels la socit politique sest tablie35. Vattel mne son terme la mutation amorce par Bolingbroke en dmontrant la fois que la constitution ne peut tre rvise par les pouvoirs constitus (parce que contractuelle) et que le peuple a tout pouvoir pour la modifier seul (et se trouve donc reconnu comme souverain, contrairement au principe initial du contrat de gouvernement). Quelle que soit lautorit des lgislateurs ordinaires, on demande si leur pouvoir stend jusquaux lois fondamentales, sils

33. Burlamaqui, J.-J., Principes du droit politique, 2 vol., Amsterdam, 1751, Zacharie Chatelain, rimp. du centre de philosophie politique et juridique de lUniversit de Caen, 1984, t.I, I, 7, 4, 37-38, p.76. Encyclopdie, ou dictionnaire raisonn des sciences, des arts et des mtiers, 17 vol., Paris, 1751-1765, vol.9, p.660. 34. Sur linfluence de Vattel sur la pense amricaine, v. Wood, GordonS., The creation of the american republic, red., New York, Norton, 1993, pp9 (pour le cas de James Otis) et 274. 35. Vattel, Emer (ou Emerich) de, Le droit des gens, ou principes de la loi naturelle applique la conduite et aux affaires des nations et des souverains, [1758], red., Paris, 1820, I, 3, pp68-69.

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peuvent changer la constitution de lEtat? () Lautorit de ces lgislateurs ne va pas si loin, et () les lois fondamentales doivent tre sacres pour eux, si la Nation ne leur a pas donn trs-expressment le pouvoir de les changer36. Or, dans le mme temps, la nation est en plein droit de former elle-mme sa constitution, de la maintenir, de la perfectionner, et de rgler sa volont tout ce qui concerne le gouvernement37. De simple partie au contrat, le peuple est devenu souverain. On le voit, lide constituante est ambigu dans sa construction mme: il lui faut la fois nier la souverainet (pour rsister aux prtentions de la souverainet parlementaire) et la raffirmer au profit du peuple. Tel est bien le problme que rencontrrent les rvolutionnaires amricains entre 1776 et 1787, et quils sefforcrent de contourner grce lide de contrat: loin dtre analys comme un acte unilatral, impos par voie dautorit, lacte constituant est cens tre librement consenti par tous, dans une fiction unanimiste par laquelle la figure purement imaginaire du contrat social prendrait soudainement vie. Pour la premire fois dans lhistoire, des hommes vont dcider librement des institutions quils veulent crer; pour la premire fois, le mythe du contrat social va devenir ralit. Ainsi, la constitution du Massachussets, adopte en 1780, se dfinit ellemme comme un contrat social, par lequel tout le peuple contracte avec chaque citoyen, et chaque citoyen avec tout le peuple38. La mme analogie est utilise par Luther Martin pour la constitution fdrale de 1787, lors des dbats de ratification: il est dclar dans le prambule quil sagit dun contrat souscrit entre les individus qui composent le peuple des Etats-Unis (lanalyse est dautant plus remarquable quelle va contre la lettre mme du texte)39. La doctrine de la constitution comme contrat subsistera jusqu la guerre de Scession, chez les partisans des droits des Etats. Ainsi, dans les rsolutions du Kentucky, prises en 1798, lors de la premire crise grave entre la fdration et les Etats, la notion de pacte permet de dnier au gouvernement fdral le droit de juger de ltendue de ses propres comptences, puisquil nest que la crature dun contrat auquel les Etats fdrs seuls sont parties: le gouvernement cr par ce pacte na pas t rendu juge exclusif ou ultime de ltendue des pouvoirs qui lui ont t dlgus ();

36. Ibid., I, 3, 34, pp73-74. 37. Ibid., p.71. 38. Cit par Gordon S.Wood, The creation of the american republic, red., New York, Norton, 1993, p.289, avec de plus amples dveloppements dans le cours du chapitre, pp282-291. 39. Luther Martin, Genuine information, in Max Farrand (dir), The Records of the federal Convention of 1787, New Haven, Yale University press, 1937, red., 1966, vol.3, pp192-193, cit par Thierry Chopin, La question de la souverainet dans la controverse constitutionnelle entre fdralistes et anti-fdralistes la fin du XVIIIe sicle aux Etats-Unis: 1787-1788, thse, Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales, 1999, vol.1, II, chap.3, 2 b, p.289.

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au contraire, comme dans tout autre contrat pass entre des autorits qui nont pas de juge commun, chacune des parties a un droit gal juger pour elle-mme, aussi bien des infractions commises que de la nature et de ltendue des mesures prendre pour y remdier40. Une telle doctrine formera la base du droit de nullification laquelle prtendront les partisans des States rights, permettant aux Etats de dclarer nulle une loi fdrale quils jugeraient contraire la constitution, et de paralyser ainsi laction de la fdration. Lide, formule par Jefferson dans les rsolutions du Kentucky, servira ensuite de base toute la doctrine sudiste, depuis Calhoun jusquaux confdrs. Cette origine contractuelle de lide constituante nest pas un pur fait historique, qui naurait dintrt quen termes de gnalogie de lhistoire des ides: car elle constitue aussi le lieu dune ambigut fondamentale quant la souverainet. Dans la nouvelle doctrine labore par les pres fondateurs amricains, peuton vritablement dire que le pouvoir constituant soit pleinement souverain? Oui, si on le considre isolment, comme pouvoir ultime; non, si on linclut dans lensemble global que forment pouvoir constituant et pouvoirs constitus. Car, de ce point de vue, le peuple na dautorit que pour adopter la norme fondatrice, et ne peut jamais exercer le pouvoir de manire effective, sous peine denvahir la sphre des pouvoirs constitus. Comme le disait une publication pennsylvanienne au lendemain de lindpendance: il ny a pas de plus grande violation de la raison et du droit naturel que lide selon laquelle des hommes pourraient se donner une autorit eux-mmes41. Un pouvoir qui dcide seul de ses propres limites est une monstruosit politique incompatible avec les droits de lhomme, et cest pour cette raison que la souverainet des lgislatures dEtat doit tre rfute. Or quest-ce, pour une autorit politique, que de dcider de ses propres limites, si ce nest avoir la comptence de sa comptence? Questce, en dautres termes, si ce nest la souverainet mme? Dans la sparation entre pouvoir constituant et pouvoirs constitus, personne nest vritablement souverain: dun ct, on a un lgislateur suprme, qui dfinira les comptences mais ne les exercera pas lui-mme; de lautre un pouvoir normatif subordonn, qui rgira effectivement les gouverns, mais qui ne peut en aucun cas tendre les bornes de son propre pouvoir. Dans ce partage des rles, dans cette sparation entre pouvoir constituant et pouvoirs constitus, lunit de la souverainet est en ralit irrmdiablement brise: le pouvoir constituant est certes le pouvoir ultime, mais on ne peut pas dire quil soit vritablement le pouvoir souverain; car son rle est de fixer la comptence dautrui, non pas de dcider de la sienne

40. Texte reproduit dans The founders constitution, d. par Kurland, Philip B., et Lerner, Ralph, 5 vol., Liberty Fund, Indianapolis, 1987, t.5, Amend.I (speech and press), n18. 41. Philadelphia Pa. Packet du 17 septembre 1776 et The alarm: or an adress to the people of Pennsylvania on the late resolve..., Philadelphie, 1776, cits par Gordon Wood, op. cit., pp 337-338.

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propre. Telle est lambigut fondatrice de lide contractuelle, et tel est peuttre, encore aujourdhui, le prix payer pour que lide moderne dun pouvoir constituant garde sa vritable cohrence. On tait parti de la notion absolutiste des mystres de lEtat, dune quivoque ncessaire entre les droits du roi et ceux du peuple; le constitutionnalisme, loin de rompre avec lnigme, naurait fait, en fin de compte que la transposer. Car si les limites du pouvoir constituant sont incertaines, sil hsite constamment entre un simple pouvoir dhabilitation, de nature exclusivement fondatrice, et une puissance souveraine, de porte illimite, ne faut-il pas reconnatre que le mystre est toujours la base de notre rationalit juridique42? Carlos-Miguel Pimentel Ancien lve de lEcole Normale Suprieure de la rue dUlm, Carlos-Miguel Pimentel est professeur agrg de droit public lUniversit de Versailles-Saint Quentin en Yvelines.

42. Je dois lide dun tel rapprochement Emmanuel Docks.

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