CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

La demanda de tercera de propiedad y la contraposicin entre propiedad no inscrita y embargo inscrito

Roger Merino Acua(.)

El autor en el presente artculo analiza las incongruencias de nuestra judicatura en el tratamiento de la tercera de propiedad, con especial referencia a la contraposicin que esta figura tiene con el embargo inscrito y la hipoteca. As, afirma que la inscripcin de buena fe otorga preferencia no importando la naturaleza jurdica del derecho que se inscribe, teniendo en cuenta, sin embargo, que la inscripcin es solo un criterio de preferencia y no un requisito de admisibilidad de la demanda de tercera

Cas. N 3800-2002-Arequipa (El Peruano 30/10/2003) Lima, veintisis de mayo del dos mil tres.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la Causa nmero tres mil ochocientos - dos mil dos; con los acompaados; en Audiencia Pblica el da de la fecha, y, producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Que, Carlos Maldonado Vals recurre en casacin de la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentiuno, de fecha diez de octubre del dos mil dos, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que revocando la apelada de fojas trescientos setentisis, su fecha veintiocho de setiembre del dos mil uno, declara infundada la demanda de fojas veinticuatro; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de esta Sala Suprema del catorce de enero del dos mil tres, se declar procedente el recurso por la causal de interpretacin errnea del art. dos mil veintids del Cdigo Civil sosteniendo que la demanda se basa, substancialmente, en la oponibilidad y exclusin de derechos, a que se refiere el art. dos mil veintids del Cdigo material; el derecho del recurrente es eminentemente real, mientras que el derecho de la demandada es un derecho personal; Consecuentemente, su derecho tiene preferencia sobre el de la demandada; la Sala al aplicar los arts. dos mil catorce y dos mil diecisis del Cdigo sustantivo, esta aplicando normas indebidas, puesto que lo que debi hacer la Sala es distinguir entre el derecho real y el derecho personal; Asimismo, seala que existe doctrina aplicable a este caso, la cual esta materializada en diferentes ejecutorias supremas; Por otro lado, sin invocar causal casatoria especfica, el recurrente tambin denuncia la

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, cursando la maestra con mencin en Derecho Civil y Comercial en la misma casa de estudios. Asesor civil y procesal civil de Gaceta Consultores. Miembro del Taller de Derecho Civil Jos Len Barandiarn de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
(.)

www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

falta de parcialidad del vocal dirimente, adjuntando documentacin, vinculada a este extremo; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el art. dos mil veintids del Cdigo Civil, interpretado por la Sala revisora, prescribe que: Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aqul a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn; Segundo.- Que, como se podr concluir, la norma contiene dos supuestos normativos diferentes: por un lado, cuando existe un conflicto de derechos de igual naturaleza, prima aquel que fue inscrito primero; sin embargo, la segunda parte de la norma, establece que cuando existen dos derechos, sobre un mismo bien inmueble, y estos derechos son de distinta naturaleza, se aplican las disposiciones del derecho comn; Tercero.Que, las disposiciones del derecho comn establecen, segn lo dispone el art. novecientos cuarentinueve del Cdigo sustantivo, que: la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario; Cuarto.- Que, esta interpretacion de la norma no pertenece a este Supremo Tribunal, el mismo que la ha acogido en reiteradas ejecutorias, sino que se desprende, en forma clara y precisa, de la propia exposicin de motivos oficial del Cdigo Civil, respecto del anlisis de la norma invocada; siendo as, el legislador ha establecido que: "(...) si se enfrentan dos titulares de derechos reales, quien tendr preferencia en virtud del principio de prioridad ser aquel que se inscribi primero (..) si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno real (..) tendr preferencia el titular del derecho real, porque goza de oponibilidad erga onmes, que no tiene el derecho personal, y adems porque el real goza de lo que se llama energa persecutoria, de la que tambin carece el derecho personal (..)"(Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil: Hipoteca, Pago, Derecho de Retracto y Registros Pblicos; Jack Biggio Chrem; Editorial Cuzco, Lima Peru; pgina doscientos veinticuatro); Quinto.- Que, en consecuencia, la prioridad registral prevista en la primera parte de norma denunciada se encuentra circunscrita al conflicto de derecho de igual naturaleza; mientras que la segunda se limita a la regulacin de derechos de distinta naturaleza; Sexto.Que, en el caso de autos, se ha establecido por los magistrados, que el bien a materia del tercerista fue adquirido por ste por contrato privado elevado a escritura pblica, contenido en escritura pblica de trece de setiembre de mil novecientos noventisis y ampliado al catorce de enero de mil novecientos noventisiete; Stimo.- Que, instancias de mrito, apreciando los elementos probatorios del ceso, han establecido como hecho probado, que los co demandados Parker Drilling Company of Oklahoma y Servicios Petroleros Pucallpa Sociedad Annima inscribieron su derecho personal de embargo el trece de mayo de mil novecientos noventisiete; Octavo.- Que, siendo esto as, al presentar un conflicto de derechos de distinta naturaleza, respecto de un mismo inmueble, es pertinente aplicar la segunda parte del art. dos mil veintids del Cdigo Civil y no la primera, toda vez que el derecho real de propiedad de bien no puede ser equiparado, actualmente, con el derecho personal de embargo;
www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

Noveno.- Que, siendo esto as, la Sala indebidamente ha aplicado la primera parte del art. dos mil veintids del Cdigo material e inaplicado la segunda parte del mismo cuerpo normativo, cuando el caso de autos, contiene una controversia de derechos, respecto de un mismo inmueble, que son de distinta naturaleza; Dcimo.- Que, si atendemos al objeto, podremos concluir que la diferencia entre derecho real y derecho personal, a pesar de la serie de debates doctrinales sobre los mismos, informa que: "(...) el objeto del derecho real es un bien. El objeto del derecho de crdito es una prestacin (de dar, hacer o no hacer) a cargo del obligado (...)"; Es ms, por el modo de ejercer el derecho: "(el titular de un derecho real ejerce un poder jurdico sobre un bien (...)" (mientras que en el caso del derecho personal o de crdito) el acreedor exige que el deudor ejecute su prestacin (...)" Asimismo, a diferencia podra presentarse por la naturaleza del derecho, siendo esto as "(...) el derecho real es absoluto; el de crdito es relativo (. )"Diferencias entre derechos reales y derechos de crdito; Anbal Torres Vsquez; Revista Biblioteca; Colegio de Abogados de Lima; ao tres, nmero cinco, diciembre del dos mil dos; Lima - Per; pginas diecisiete, diecinueve y veintitrs); Dcimo Primero.- Que, en consecuencia, la Sala yerra al sealar que la resolucin judicial que emita determina la naturaleza del derecho, personal o real, que se discute, puesto que esta naturaleza se desprende del derecho mismo, independientemente de que se encuentre contenida en una resolucin judicial; Por las razones expuestas: declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas quinientos sesentiuno; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentiuno, su fecha diez de octubre del dos mil dos, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; y ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA; CONFIRMARON la apelada de fojas trescientos setentisis, su fecha veintiocho de setiembre del dos mil uno, que declara fundada la demanda; en consecuencia, SE DISPONE se deje sin efecto la medida cautelar de embargo, en forma de inscripcin, sobre el inmueble ubicado en la calle San Jos ciento siete -ciento quince, derivada del proceso arbitral seguido por SERPET y PARKER a CILLNIZ; sin costas ni costos por haber tenido motivo para litigar; DISPUSERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Carlos Maldonado Vals con Servicios Petroleros Pucallpa Sociedad Annima y otros; sobre Tercera de Propiedad; y los devolvieron.SS. ECHEVARRIA ADRIANZEN; MENDOZA RAMIREZ; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE HUACO; RACHAS AVALOS.

I. La diversa suerte de la demanda de tercera en nuestro sistema

La suerte de una demanda de tercera de propiedad depender, por ms que as no lo haya establecido nuestro Cdigo Procesal Civil, de la inscripcin

www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

de la propiedad en los Registros Pblicos,1pero ello, solo cuando se enfrente a un derecho real previamente inscrito (por ejemplo, hipoteca). Por el contrario, cuando se enfrente al embargo, poco importara el carcter de su inscripcin, dado que en este caso, si sera oponible. En ese sentido, es un problema comn en nuestra jurisprudencia la determinacin de la oponibilidad de la propiedad no inscrita (expresada en el proceso mediante la tercera) frente al embargo en forma de inscripcin. Hay al respecto, bsicamente dos respuestas para dilucidar el problema: algunos (mayoritariamente) entienden que la propiedad por ser un derecho real deber vencer al embargo que es un derecho personal2, otros consideran que como el embargo se basa en la confianza y muchas veces en la buena fe pblica registral, es quien debe vencer a la propiedad.3 Es paradjico que cuando se trata de enfrentar dos derechos reales: el derecho real por antonomasia, la propiedad, versus un derecho real de garanta como la hipoteca, la mayora no duda en darle privilegio a la hipoteca primeramente inscrita, y esto es paradjico porque en el fondo la funcin del derecho real de garanta, es simplemente tutelar (y buscar efectivizar) el derecho de crdito, tan igual como el embargo4. En ese sentido, encontramos tratamientos bastantes diferentes para figuras con similar funcin. As, cuando se interpone una tercera de propiedad contra una hipoteca la jurisprudencia incluso aplica la improcedencia in limine de la tercera, pues la propiedad no inscrita no podra vencer a una hipoteca basada en la buena fe pblica registral: Conforme se advierte de autos el A quo ha declarado liminarmente improcedente la demanda de verificar que el ttulo de la demandante, sustentado en un documento con firmas legalizadas no se encuentra inscrito en Registros Pblicos, y por lo tanto no resulta oponible a una hipoteca que si cuenta con la garanta de la inscripcin registral () las instancias jurisdiccionales han emitido pronunciamiento motivado, declarando liminarmente improcedente la demanda; asimismo, han actuado conforme a los principios de economa y celeridad procesales (CAS. N 1898-2004LA LIBERTAD. El Peruano, 03/07/2006)

De una lectura del artculo 535 del Cdigo Procesal Civil, los requisitos de la demanda de tercera sern: 1) Probar el derecho de propiedad con un documento pblico o privado de fecha cierta, y 2) Los requisitos del artculo 424 (comunes a toda demanda). 2Entre otras: CAS. N 3800-2002-Arequipa (El Peruano, 30/10/2003), CAS. N 1394-2002 LIMA, CAS. N 3030-2002 LIMA (El Peruano, 31/01/2003), CAS. N 62-01 (El Peruano, 31/08/2001), CAS. N 3194-2002 - LA LIBERTAD (El Peruano, 01/09/2003), CAS. N 1016-98-CAETE (El Peruano, 17/09/2000), CASACION 3030-2002 LIMA (El Peruano, 31/01/2003), CAS. N 124-99, CAS. N 2503-99, CAS. N 2061-2000-Lambayeque (El Peruano, 01/03/2001) 3 Entre otras: CAS. N 403-2001 PIURA (El Peruano, 31/05/2002), CAS. N 1931-99Lambayeque, CAS. N 3711-2000 CALLAO (El Peruano, 02/02/2002). 4 Salvatore Satta ha sealado que el embargo expresa la constante y natural tendencia de las situaciones instrumentales a transformarse en situaciones jurdicas reales, de las cuales ofrecen evidentes ejemplos la hipoteca y la prenda (SATTA Salvatore PUNZI Carmine. Diritto Processuale Civile. Tredicesima Edizione. Cedam Casa Editrice. Milano, 2000. Pg. 605).
1

www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

Por el contrario, cuando una tercera se opone a un embargo inscrito tambin bajo el tamiz de la buena fe, buena parte de la jurisprudencia no duda en otorgarle preferencia a la propiedad no inscrita: El derecho de un acreedor embargante no es equiparable a un derecho real de propiedad, a efectos de la oponibilidad establecida por el artculo 2022 para los derechos reales sobre inmuebles, puesto que el primero se sustenta en un derecho de crdito, cuyo objeto es una prestacin, ya sea de dar, de hacer o de no hacer; a diferencia del derecho real cuyo objeto es un bien. Es decir, se trata de derechos de distinta naturaleza a los cuales les sern aplicables las reglas del derecho comn. CAS. N 3800-2002-Arequipa (El Peruano 30/10/2003).5 Considero que estas incoherencias se deben bsicamente a dos factores: uno es el misterioso artculo 2022 del Cdigo Civil, y otro es el desconocimiento o conocimiento superficial por parte de muchos jueces de las instituciones del Derecho Civil. Veamos primero el artculo en mencin. La frmula que usa este artculo es, por decir lo menos, oscura. En efecto, el tenor de la norma nos dice: Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes y tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn. Aqu radican los primeros problemas, pues si se contraponen dos instituciones tan indeterminadas como son la propiedad no inscrita y el embargo (cuyas teoras acerca de su naturaleza jurdica abundan), de las que lo nico que se sabe a ciencia cierta es que son de distinta naturaleza, por lo que su concurrencia se dilucidara con el parmetro (tambin indeterminado) del derecho comn, entonces tendremos como resultado una total falta de perspectiva. Ha estos problemas cabe agregar nuestro no menos problemtico sistema de transferencia de propiedad inmueble que permite la existencia de una propiedad poco oponible ante las exigencias del trfico econmico6.
As tambin: Al existir un derecho real frente a un derecho crediticio, de carcter personal, prevalecer el primero. Para la oposicin de derechos de diferente naturaleza sobre inmuebles se aplican las reglas del derecho comn. Si la transferencia de propiedad fue anterior al embargo en cuestin, deviene en fundada la tercera, pues se ha embargado un bien que ya no era de propiedad de los ejecutados, no siendo necesario, para perfeccionar la transferencia, la inscripcin de la misma. (Exp: 2583-99). 6 Es paradjico que una de las funciones que debe satisfacer el sistema de transferencia solo consensus sea la de agilizar el trfico econmico evitando las formalidades, cuando en la actualidad este sistema evita que puedan realizarse transacciones eficientes justamente por la falta de confianza y seguridad en la adquisicin. Sobre las diversas funciones de los sistemas de transferencia de propiedad: FERNNDEZ CRUZ Gastn La obligacin de enajenar y el sistema de
5

www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

Es claro que el legislador ha tenido en mente dos categoras de derechos inmutables y tradicionales, el derecho real y el derecho personal, reconduciendo toda la fenomenologa jurdica a estas instituciones. El problema es que la judicatura ha seguido esta visin y ha parametrado todo los conceptos a estos clsicos derechos, sin analizar a fondo los presupuestos y las funcionen que cumplen determinadas instituciones jurdicas.

II. Sobre la distincin entre derecho real y personal

El primer punto de apoyo de muchas sentencias en el tema que nos ocupa, es la distincin entre derecho personal y derecho real. Esta distincin 7 ha sido ampliamente tratada en la doctrina, se han creado diversas teoras, nuevas clasificaciones de los derechos patrimoniales, se ha negado la validez actual de estos conceptos y al final se ha optado por el predominio de la posicin clsica como la ms adecuada para evitarse problemas y confusiones. No pretendemos estudiar cada teora que se ha dado al respecto, sin embargo es importante nombrar las tres ms difundidas: La teora dualista, la teora monista y la teora eclctica. La teora dualista diferencia ambas instituciones refirindose a una relacin directa e inmediata entre el titular del derecho con la cosa en el caso del derecho real, y una relacin entre personas en el caso del derecho de crdito. Esta teora fue criticada desde el punto de vista de la teora general del derecho, en tanto, no se poda concebir que existieran una relacin jurdica entre una persona y una cosa. La teora monista trata de superar esta posicin, desde un punto de vista obligacional, hablando del llamado sujeto pasivo universal para explicar como funciona la oponibilidad del derecho real, se tratara de una suerte de relacin obligacional donde el titular del derecho real esta vinculado con el resto de personas (sujeto pasivo indeterminado) que estaran obligados a no causar

transferencia de la propiedad inmueble en el Per. En: Themis Revista de derecho publicada por los alumnos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 30. Lima, 1994. Pg. 158. 7 La distincin comienza en el derecho romano, a partir de la clasificacin de las acciones segn Las Institutas: 1) La accin es personal cuando lo ejercitamos contra alguno que no esta obligado por razn de un contrato o de un delito, esto es, cuando sostenemos en juicio que una persona esta obligada a dar, hacer o prestar una cosa. 2) Y es real la accin cuando pretendemos que una cosa corporal nos pertenece, o que nos compete alguna servidumbre como la de uso, usufructo, senda (jus eundi), carril( jus agendi), acueducto, edificar ms alto o la de vistas. (GAYO. Las Institutas. Traducida por primera vez al castellano. Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipogrfica. Madrid, 1845. Pg. 257.). Vemos aqu el origen del dualismo, al diferenciar las acciones reales de las personales. As, las primeras eran absolutas en tanto se podan dirigir contra cualquier persona que tena el bien; mientras las personales seran relativas pues tenan un destinatario determinado.
www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

dao al propietario.8 Sin embargo, crear esta obligacin de no hacer a un sujeto indeterminado de personas no tiene sentido alguno. La supuesta obligacin de no hacer es simple y llanamente el deber general de no daar establecido por ley. No puede pues, establecerse una obligacin all donde no existe.9 La teora eclctica al tratar de unificar las anteriores teoras cae irremediablemente en sus mismos vicios. As seala que existe una doble relacin jurdica en el caso del titular del derecho real, una relacin interna (persona - cosa) que da origen a la titularidad, y otra relacin externa (persona sujeto indeterminado) que da origen a la oponibilidad del derecho real. Esta distincin toma pues los puntos controvertidos de cada una de las teoras sealadas, siendo susceptible de ser criticada tanto por la situacin de la relacin jurdica persona cosa, como por la obligacin de no hacer del sujeto pasivo indeterminado. El problema quiz en las teoras que tratan de diferenciar ambas instituciones se debe a la poca evolucin dogmtica que haba al momento en que fueron elaboradas. El derecho real y el derecho de crdito no son pues las nicas situaciones jurdicas y las nicas instituciones del derecho privado. La obligacin, tcnicamente considerada, es una relacin jurdico patrimonial creada por un determinado programa contractual. Este programa contractual junto a la obligacin puede establecer un cmulo de situaciones jurdicas intersubjetivas (cargas, estados de sujecin, derechos potestativos) que se desarrollan a lo largo del iter contractual. 10 Por su parte, la norma establece determinadas situaciones jurdicas ante la realizacin de determinados supuestos de hecho. Justamente, el deber jurdico, tcnicamente considerado, ingresa al programa contractual por

A decir de Bullard en realidad no se niega la distincin, lo que se niega era el criterio que utilizaban los dualistas para establecerla. Los monistas en este caso no reagrupan las relaciones jurdicos patrimoniales, slo le cambian de etiqueta a las cajas que ya existan, reemplazando la que dice derecho real por una que dice obligaciones con sujeto pasivo universal. Sin embargo, si miramos dentro de las cajas, seguimos encontrando que en el interior de una se hayan realidades muy diversas, mientras que realidades similares se encuentran en cajas distintas. (BULLARD GONZALES Alfredo. La relacin jurdico patrimonial. Ara editores. Primera Edicin. Lima, 1990. Pg. 205). 9 El deber que tiene cualquiera de no perturbar otros derechos absolutos es slo un deber, no una obligacin, lo que significa que ese no es correlativo de aquel derecho (ROMANO Santi. Frammenti di un dizionario giuridico. Ristampa inalterata. Giuffr Editore. Milano, 1983. Pg. 38). 10 Se habla as de relacin de obligacin que estar constituida por un conjunto de derechos obligaciones y situaciones jurdicas: LARENZ Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo I. Traduccin de Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1959. Pg. 38. Por otro lado se habla de situacin de crdito y situacin de deuda, dentro de las cuales habra un cmulo de situaciones jurdicas: DIEZ PICAZO Luis. El contenido de la relacin obligatoria. En Anuario de Derecho Civil. Tomo XVII. Fascculo 1. Espaa, 1964. Pg. 350 366.
8

www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

imperio de la ley y no por voluntad de las partes. 11 As, se seala en muchos casos el ncleo de la prestacin est constituido por un racimo de responsabilidades o de lmites a posiciones de poder, cuidadosamente programados para distribuir entre las partes una serie de costos y riesgos, mientras los deberes de colaboracin asumen posiciones de periferia, en cuanto son impuesto sobre todo por las clusulas generales de lealtad y buena fe, para hacer la disciplina de la relacin un poco ms elstica y adherente a los modos de ver inspirados por el sentido comn.12 Por otro lado se habla de deber jurdico de proteccin y deber jurdico de realizacin.13 El deber como medio de proteccin es impuesto por el ordenamiento jurdico, siendo de carcter genrico. Por su parte, el deber como medio de realizacin se configura dentro de una relacin jurdica patrimonial (la obligacin) que ha sido previamente configurada en el programa contractual. As, el deber del deudor a cumplir la prestacin debida y satisfacer el inters del deudor es de carcter especfico a diferencia de ese deber genrico de respetar los derechos ajenos. Por lo expuesto, no debe confundirse obligacin con deber, en tanto la obligacin mas que una situacin jurdica, es la relacin obligatoria que une las mismas y configura la dinmica jurdica, y el deber esta o inmerso en ella como una situacin jurdica especifica (deber de realizacin), o esta fuera de ella como una situacin jurdica genrica (deber de proteccin). En dicho contexto, el deber jurdico de realizacin es una situacin jurdica que se constituye en el contenido de la obligacin programada por las partes, mientras el deber de proteccin esta dado por la ley e ingresa al programa contractual va integracin. Un deber de proteccin paradigmtico que ingresa al programa contractual sera por ejemplo el deber de actuar de buena fe (art. 1362 del Cdigo Civil). Por lo expuesto, no podemos caer en la equiparacin entre deber y obligacin (tcnicamente considerados) y as llegar a una equiparacin entre derecho de crdito y derecho real (como lo sugiere la teora monista). El derecho de crdito, junto a diversas situaciones jurdicas, se constituye en el programa contractual, y su contenido es la pretensin del cumplimiento de la obligacin, por su parte, la esencia de la obligacin est en el deber del deudor.14 Por otro lado, el derecho real es siempre una situacin jurdica
RODRGUEZ ARIAS BUSTAMANTE Lino. El concepto de obligacin: Especial referencia al deber jurdico. En: Revista de Derecho Espaol y Americano. Ao XIII. II poca. Julio Septiembre. Madrid, 1968. Pg. 18. 12 TERRANOVA Giuseppe. La estructura de las situaciones subjetivas: contribucin a una semntica de la obligacin. Traduccin de Rmulo Morales Hervias y Nelvar CarreterosTorres. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura. Vol. 5- 2004. Pg. 384. 13 ESCOBAR ROZAS Freddy: Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurdico. En DERECHO, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 52. Lima, 1998-1999. Pg. 285- 308. 14 CANNATA C. A. Lobbligazione e le sue fonti. En: Trattato di Diritto Privato diretto da Pietro Rescigno. Tomo Primo. Obligacin e contratti. Torino, 1988. Pg. 17
11

www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

autosuficiente -el derecho subjetivo por excelencia- que est constituido por un cmulo de facultades (y tambin de cargas y deberes15) determinados normativamente. El derecho de crdito es configurado como un derecho que es satisfecho por medio de un comportamiento impuesto al deudor 16, el derecho real por su parte, implica la actuacin inmediata de un inters. La determinacin de la estructura y contenido del derecho de crdito nos aconseja pues que es diferente al embargo, que busca tutelar (o si requiere asegurar o efectivizar) al derecho de crdito.

III. El contenido del derecho real y la oponibilidad de la propiedad no inscrita La determinacin del contenido del derecho real es un poco ms compleja, sobretodo cuando se trata de enumerar las caractersticas de los derechos reales y confrontarlas con los diversos derechos reales establecidos en el Cdigo Civil. As, se dice que los derechos reales se caracterizan por ser su absolutismo, exclusividad e inmediatez, frente a la relatividad y necesidad de cooperacin ajena del derecho de crdito. Con relacin al absolutismo, es muy repetido en los autores la llamada tutela erga ommes del derecho real, la misma que se diferenciara del derecho personal justamente por esta especial tutela. Considero que este punto de distincin no es del todo correcto pues se puede determinar en la doctrina dos modos de concebir la tutela erga ommes: 1) Tutela erga ommes de proteccin:17 A nuestro entender esta es la verdadera tutela erga ommes, y se refiere a la proteccin que todo derecho real tiene frente a la intromisin de terceros. Empero, dicha tutela no slo debe aplicarse a los derechos reales sino tambin a toda situacin jurdica de ventaja, por ello se explican por ejemplo la tutela aquiliana del crdito que desmiente la supuestas

RODOT Stefano. El terrible derecho. Estudios sobre la propiedad privada. Traduccin de Luis Dez-Picazo. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1986. Pg. 221 y sgts. 16 BRECCIA Umberto. Le obligazioni. Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Giuffr. Milano, 1991. Pg. 17. 17 BIGLIAZZI GERI Lina, BRECCIA Umberto, BUSNELLI Francesco, NATOLI Ugo. Derecho Civil Tomo I. Vol. 1. Normas, Sujeto, Relacin Jurdica. Traduccin de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. 1era. Edicin. 1987. Pg. 361. DI MAJO Adolfo. La tutela civile dei diritti. Quarta Edizione Riveduta e Aggiornata. Giuffr editore. Milano, 2003. Pg. 184. GIORGIANNI Michelle. La obligacin. Editorial Bosch. Barcelona, 1958. Pg. 91. DIEZ PICAZO Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Vol. I. Civitas. 5ta Edicin. Madrid, 1996. Pg. 63. Este autor nos dice: Se ha observado tambin que la existencia de un deber de respeto general frente al derecho no es una caracterstica peculiar del derecho real, sino que se da tambin en el derecho de crdito, como en general en todos los derechos subjetivos.
15

www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

relatividad (en lo que refiere a la proteccin) de dicho derecho, puesto que terceros pueden determinar la lesin del crdito. 18 2) Tutela erga ommes de persecucin:19 Est vinculado al llamado ius persequendi que tiene el derecho real. As, el titular de este derecho tiene la potestad de perseguir la restitucin de su bien de la mano de quien lo tenga en su poder a diferencia del derecho de crdito donde slo se puede exigir el cumplimiento de la prestacin a la persona obligada (o en todo caso a su garante o aval). Este ius persequendi derivara en el ius praeferendi, es decir, la preferencia que tiene el derecho real sobre la obligacin. Se afirma tambin que el derecho real tendra necesariamente las caractersticas de exclusividad e inmediatez, a diferencia del derecho de crdito. Ello, es correcto slo parcialmente. La inmediatez, s no hay duda, constituye la esencia del derecho real, por cuanto por medio de ella se permite la utilizacin directa del bien. Por su parte, la exclusividad implica que slo puede existir una titular del derecho real determinado, por ejemplo, no pueden existir dos propietarios sobre el mismo bien, que aleguen el mismo derecho, permitiendo que uno pueda excluir al otro. Sin embargo, este es ms que nada un tema de titularidad, y la alegacin de la titularidad es patrimonio de cualquier situacin jurdica subjetiva.20 En dicho contexto, y replanteando las caractersticas de los derechos reales podemos decir que estos tienen las siguientes caractersticas: Primero, la inherencia21, que implica la persistencia del derecho sobre el bien, y se verifica cuando el ordenamiento atribuye a la ligazn funcional entre el poder del titular y la cosa la virtud de hacer posible la satisfaccin de su inters cualquiera que sea la esencia de las relaciones jurdicas o de hecho que envuelven la cosa.22 Esta inherencia es la que dara lugar al ius persequendi.
FRANZONI Massimo. La tutela aquiliana del contratto. En: I Contratti in Generale. Tomo Secondo. A cura di Enrico Gabrielli. UTET. Italia, 1999. Pg. 1598 y sgts. 19 As: CARNELUTTI Francesco. Sistema de derecho procesal. Tomo I. Traduccin de Nieto Alcal Zamora y Castillo y Santiago Santis Melendo. Editorial UTEHA. Buenos Aires, 1944. Pg. 226. BARBERO Domenico. Sistema del Derecho Civil. Volumen I. Traduccin de la sexta edicin italiana (1962) realizada por Santiago Santis Melendo. Edit. EJEA. Buenos Aires, 1967. ALBADALEJO Manuel. Derecho Civil. Tomo III. Derecho de Bienes. Vol 1ero. Parte General y Derecho de Propiedad. Jos Maria Bosch. 8ava edicin. Barcelona, 1994. Pg. 19. TRIGO REPRESAS Flix y CAZEAUX Pedro. Derecho de las obligaciones. Liberia Editora. Segunda Edicin. Argentina, 1975. Pg. 33. 20 La titularidad o pertenencia no es otra cosa que la relacin de correspondencia que une a un sujeto de derechos con un derecho subjetivo (o, mejor, con una situacin jurdica subjetiva ESCOBAR ROZAS Freddy. Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad. Anlisis crtico del artculo 923 del Cdigo Civil. En: Ius et Veritas. Ao XI. N 22. Lima, 2001. Pg. 109). 21 Acerca del concepto de inherencia ver: GIORGIANNI Michelle. Los derechos Reales. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Num 458. Espaa, 1967 Pg. 21- 28. y del mismo autor La obligacin. Op. cit. Pg. 97 101. BIGLIAZZI GERI Lina, BRECCIA Umberto, BUSNELLI Francesco, NATOLI Ugo, Op. cit. Pg. 397 22 GIORGIANNI Michelle. Los Derechos Reales. Op. cit. Pg. 21
18

www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

Sin embargo, en la actualidad la inherencia no se basta a s misma para determinar la fuerza que tiene un derecho real, o por lo menos, ya no puede entenderse como la sola determinacin normativa, sino que elementos como la fecha cierta de la constitucin del derecho o la inscripcin del mismo, hacen que el derecho real tenga una especial fuerza ante las dems situaciones jurdicas subjetivas. Una caracterstica muy relativizada es la oponibilidad, la misma que se refiere al poder de sobreponerse a cualquier poseedor del bien cuyo ttulo carezca de una fuerza como la que ostenta el titular del derecho real que contiene la inherencia. Sin embargo, la oponibilidad est determinada por adecuados mecanismos de publicidad como la posesin o la inscripcin, y justamente por ello, cualquier situacin jurdica protegida por adecuados mecanismos de publicidad debera ser oponible. Una caracterstica fundamental del derecho real es la autosuficiencia23, por medio de esta nocin el derecho real expresa la inmediatez que tiene el titular sobre la cosa, pues determina que el derecho real se basta as mismo para cumplir su funcin que es la satisfaccin inmediata del inters del titular de dicha situacin jurdica.24 As, para la satisfaccin del derecho real no es necesaria una relacin jurdica, pues constituye una situacin jurdica autnoma. Por ltimo se afirma que es propio slo de los derecho reales la elasticidad de los mismos25. Es decir, un derecho real tiene la posibilidad de desmembrarse y permitir el goce de otro derecho real manteniendo inclume su naturaleza jurdica. Por ejemplo el derecho de propiedad puede comprimirse cuando constituye, por ejemplo, un usufructo; as el propietario restringe su derecho (sin perderlo), mientras el usufructuario amplia un goce que se ve sobrepuesto al titular de la propiedad, y que puede extenderse de acuerdo al pacto establecido por las partes.

BIGLIAZZI GERI Lina, BRECCIA Umberto, BUSNELLI Francesco, NATOLI Ugo. Op. cit. Pg. 397 24 Algunos se refieren a absolutismo del derecho real en este sentido, es decir: en el hecho de ser completamente enunciado sin referencia al sujeto pasivo, y as se diferenciara de la relatividad de la relacin obligatoria, la misma que no es completamente enunciada sin la mencin del sujeto pasivo. (CANNATA C. A. Lobbligazione e le sue fonti. En: Trattato di Diritto Privato diretto da Pietro Rescigno. Tomo Primo. Obligacin e contratti. Torino, 1988. Pg. 16). 25 As BIGLIAZZI GERI Lina, BRECCIA Umberto, BUSNELLI Francesco, NATOLI Ugo. Op. cit. Pg. 396. GMEZ MORAN Etchart. Para una determinacin del concepto de derecho real. Revista de la Facultad de Derecho. N 79. Oviedo, 1956. Pg. 558. NOVOA MONREAL Eduardo. El derecho de propiedad privada. Concepto, evolucin y critica. Caracas: Centro de Estudios Polticos Latinoamericanos. 2da edicin. 1989. Pg. 31. (Este autor se refiere especialmente a la elasticidad existente en la propiedad ) y de alguna manera CARNELUTTI Francesco. Teora general del derecho. Traduccin de Francisco Jans Osset. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1955. Pg. 205, quien se refiere a un derecho comprimido.
23

www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

Debe sealarse que si bien estas caractersticas calzan correctamente en el derecho real por antonomasia: la propiedad, o en derechos reales como la superficie, el usufructo o la casa habitacin, no puede decirse lo mismo de otros derechos reales. En efecto, los derechos reales de garanta como la hipoteca y la prenda careceran de las caractersticas de la inmediatez o autosuficiencia, pero se vera ello recompensado por la preferencia que tendran frente a otros derechos.26 Esta preferencia de los derechos reales de garanta se basa justamente en los adecuados mecanismos de publicidad que predispone la ley para estos derechos, en el caso de la prenda, la posesin, y en la caso de la hipoteca la inscripcin, mecanismos de publicidad que los hacen oponibles. As, para entender a cabalidad el alcance de la oponibilidad de las diversas situaciones jurdicas intersubjetivas en general, se debe tener bastante en cuenta la funcin del principal mecanismo de publicidad: los Registros Pblicos. En efecto, el sistema registral tiene como principal funcin la cognocibilidad, es decir la posibilidad de que los sujetos puedan conocer las situaciones jurdicas publicadas27, de esta manera se crea confianza en los operadores jurdicos y los particulares en general, reduciendo los costos de transaccin y haciendo que las operaciones econmicas sean ms seguras. El derecho pues, en la actualidad y sobretodo debido al incremento del trfico econmico prefiere la tutela de aquella persona que adquiere un bien basado en el registro que aquella que lo adquiere extraregistralmente. En trminos estrictamente dogmticos puede que nuestro sistema de propiedad inmueble exprese una transferencia perfecta con el solo consentimiento, empero, en trminos de eficiencia social (y econmica) dicha transferencia es altamente ineficiente pues carece de seguridad jurdica.28 Por lo dems, se adquiere un
Con relacin a la hipoteca se ha dudado mucho acerca de su naturaleza real, as algunos consideran ms bien que es un mecanismo de tutela procesal o una garanta contractual: CARNELUTTI Francesco, citado por ALTERINI Jorge. derechos reales o personales? Casos dudosos. En Revista Jurdica de Buenos Aires. Tomo I. 1965. Pg. 229. GIORGIANNI Michelle. Los derechos Reales. Op. cit. Pg. 13. DE LA CMARA Manuel. Notas criticas sobre la naturaleza de la hipoteca. En Revista de Derecho Privado. Num. 386. Espaa, 1949. Pg. 410. GMEZ MORAN Etchart. Para una determinacin del concepto de derecho real. Revista de la Facultad de Derecho. N 79. Oviedo, 1956. Pg. 555. Este autor nos dice: La prenda y la hipoteca no son mas que garantas contractuales de la responsabilidad por una deuda consistentes en afectar a ella una cosa especifica. 27 Al respecto: DELGADO SCHEELJE Alvaro. Apuntes sobre la eficacia legitimadora de la publicidad registral y la propuesta de reforma del Cdigo Civil. En: CTHEDRA Revista de los Estudiantes de Derecho de la UNMSM. Ao IV. N 6. Julio, 2000. Pg. 147 y sgts. 28 Acerca de la transferencia de la propiedad inmueble en el Per puede observarse dos lneas de debate, una dogmtica, sobre la esencia de la obligacin de enajenar, y una funcional, sobre cual es el sistema de transferencia de propiedad que debe acoger nuestro ordenamiento jurdico. Sobre el primer debate puede verse: DE LA PUENTE Y LAVALLE. El contrato con efectos reales. En Ius et Veritas. Ao 5. N 9. Lima, 1994. FORNO FLOREZ Hugo. El contrato con efectos reales. En Ius et Veritas. Ao 4. N 7. Lima, 1993. LOHMANN Guillermo. Notas polmicas sobre la regulacin de la reserva de propiedad. En Temas de Derecho Civil. Fondo editorial de la Universidad de Lima. Primera Edicin. Lima, 1991. ESCOBAR ROZAS Freddy. El contrato y los
26

www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

bien cuyo costo es bastante menor al que tuviera si fuera inscrito y que abre la posibilidad de que en el futuro cueste mucho ms (por los costos en controversias judiciales).29 La publicidad de un derecho subjetivo (y de una situacin jurdica en general) hace que el mismo sea oponible. Es cierto que existen otros mecanismos de publicidad como la posesin, pero no tienen la fuerza del Registro. En dicho contexto, considero que no hay ningn inconveniente en afirmar que la propiedad no inscrita es una propiedad que tiene una oponibilidad relativa, es decir, una oponibilidad que no asegura la preferencia de dicho derecho.30

IV. El embargo como mecanismo de tutela del derecho de crdito y la remisin a las normas del derecho comn En dicho contexto, la propiedad no inscrita no puede sobreponerse al embargo ejercido por un acreedor de buena fe. Y para ello, la alegacin de las
efectos reales. En Estudios Sobre el Contrato en General. Traduccin de Leysser Len. Ara Editores. 1era Edicin. Lima, 2003. TORRES MENDEZ Miguel. Estudios sobre el contrato de compra venta. Parte I. Editorial Grijley. Lima, 1993. Pgs. 127 151. BELTRAN Jorge. Exorcizando el espiritualismo: registro pblico vs. Consenso en la transferencia de propiedad inmobiliaria. En Dialogo con la jurisprudencia. Nmero 38. Lima, 2001. Pg. 81. Sobre el segundo debate vase: FERNADEZ CRUZ Gastn. La obligacin de enajenar y el sistema de propiedad inmueble en el Per. En: Themis Revista de derecho publicada por los alumnos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Nmero 30. Lima, 1994. y BULLARD Alfredo. Un mundo sin propiedad. En DERECHO, Revista de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Nmero 45. Lima, 1991. CARDENAS QUIROS Carlos. La transferencia de la propiedad inmobiliaria y los registros pblicos. En Derecho Registral Peruano, Ciclo de conferencias organizado por el instituto Riva Agero. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1997. CANTUARIAS Luis. Anlisis econmico de la compra venta de inmuebles con reserva de propiedad. En: El Derecho Civil Peruano. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1993. GONZALES BARRON Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Editorial IDEMSA. Lima, 2002. 29 Cabe sealar que el proyecto de reforma del Cdigo Civil opta por una salida, a nuestro entender, adecuada para solucionar el dilema de nuestro defectuoso sistema de transferencia de propiedad inmueble. As, se propone un sistema mixto, que se basa en la adquisicin material del bien inmueble (un sistema del ttulo y modo) para el caso de los inmuebles que an no estn inscritos, y en la inscripcin para los inmuebles que ya se encuentran inscritos, de esta manera se busca un equilibrio entre la seguridad jurdica y la realidad social. 30 Afirmar que la oponibilidad es relativa no significa afirmar que el derecho de propiedad no inscrito es relativo, o que no es un derecho subjetivo completo. La oponibilidad surgir bsicamente en el momento patolgico del uso del bien, es decir cuando tenga que confrontarse a otra situacin que alegue la preferencia sobre el uso de ese mismo bien la actuacin de la forma publicitaria vale slo a efectos de resolver hiptesis de conflicto entre adquirentes y otros causa habientes (BIANCA Massimo. Reflexiones sobre el principio del consenso translativo. Traduccin de Gastn Fernndez Cruz. En Themis Revista de derecho publicada por los alumnos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Nmero 38. Lima, 1998. Pg. 74).
www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

normas del derecho comn, para determinar que al ser el embargo un derecho personal no puede oponerse al derecho real, es infundada. Primero, porque el embargo no es un derecho personal; segundo, porqu se hace una referencia a las normas del derecho comn de manera totalmente desinformada. Empecemos con el embargo. La determinacin de su naturaleza jurdica constituye un especio gris en la doctrina. As, hay concepciones privatistas del embargo que la consideran igual a la prenda contractual, otros, como el Cdigo Brasileo lo regulan como un verdadero derecho real31. En el campo procesal la doctrina tampoco se pone de acuerdo si el embargo constituye un acto ejecutivo o un acto cautelar, an ms con la deficiente regulacin de esta figura en nuestro Cdigo Procesal Civil32. As, autorizada doctrina seala que el embargo es una institucin procesal que se expresa como el acto del proceso de ejecucin mediante el cual se identifica e imprime la responsabilidad ejecutiva en un concreto bien del deudor o de tercero responsable 33. Sin embargo, nuestro legislador desnaturalizando esta importantsima institucin no ha regulado el embargo dentro del proceso de ejecucin, sino dentro del proceso cautelar34 . Frente a tantas teoras en torno al embargo, es necesario intentar delimitar el concepto. En lneas precedentes sealamos que el derecho de crdito, personal u obligacional es aquel establecido en un programa contractual como derecho subjetivo mediante el cual puede exigirse una futura actuacin susceptible de satisfacer un determinado inters. El derecho de crdito es un derecho subjetivo que est acompaado de otras situaciones jurdicas durante el iter de la relacin contractual. Entonces, vemos que el derecho de crdito forma parte de la operatividad de las relaciones contractuales. Pero dicho derecho de crdito tiene a su vez, diversos mecanismos de tutela. Estos mecanismos son aquellos que pueden hacer que ese derecho no se vea afectado y en muchos casos lo hace

La teora realista del embargo se basara en la equvoca doctrina que considera que el patrimonio del deudor es una prenda comn que asegura todos los crditos de los acreedores. Al respecto ver: ARIANO DEHO Eugenia. El Proceso de Ejecucin. La tutela ejecutiva en el Cdigo Civil Peruano. Editorial Rodhas. Reimpresin. Lima, 1998. Pg. 313 y sgts. 32Nuestro Cdigo Procesal Civil no trat al embargo y al secuestro conservativo como terica y legislativamente haban sido desarrollados en el derecho comparado. As, en Italia el embargo (pignoramento) es una providencia ejecutiva asegurativa, y no una medida cautelar (a diferencia de nuestro Cdigo que lo regula como medida cautelar). Asimismo, el secuestro italiano es una verdadera medida cautelar y nuestro CPC lo trata como una medida cautelar pero para los casos de dilucidacin del derecho de propiedad o posesin y el pago de mandato ejecutivo (en este caso sera una verdadera providencia ejecutiva). Sobre la regulacin italiana ver: CALAMANDREI Piero. Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares. ARA Editores. Lima, 2006. Pgs. 111 y sgtes. 33 ARIANO DEHO Eugenia. El Proceso de Ejecucin. Op. cit. Pg. 324. 34 ARIANO DEHO Eugenia. El Proceso de Ejecucin. Op. cit. Pg. 325.
31

www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

efectivo. As, los mecanismos de tutela pueden ser sustanciales o procesales. 35 Sern sustanciales por ejemplo, la resolucin por autoridad del acreedor (art. 1429 del Cdigo Civil) o la suspensin de la ejecucin de la prestacin por incumplimiento (art. 1426), y entre los procesales tenemos por ejemplo a la accin pauliana y el embargo. Ntese que el embargo no es un derecho de crdito (personal u obligacional, si se quiere) sino que es un mecanismo de tutela procesal del derecho de crdito.36 Cabe sealar que el hecho de que el embargo sea un mecanismo de tutela del derecho de crdito no implica que tenga naturaleza personal37, pues esta lectura obligara a afirmar que todos los mecanismos de tutela del derecho de crdito tengan su misma naturaleza cuando incluso normativamente se les ha otorgado naturaleza distinta (por ejemplo, la hipoteca o la prenda). As, el hecho de ser un mecanismo de tutela no implica tener la misma naturaleza jurdica de la situacin jurdica tutelada, se afirma por ello que los mecanismos de tutela o remedios comnmente gozan de autonoma respecto al derecho y/o inters a cuya tutela es preordenado y se distingue adems de la accin procesal o sea del instrumento con el cual puede ser hecho valer en juicio.38 Asimismo, siendo el embargo un mecanismo de tutela procesal, es claro que tambin constituye una institucin de la teora general del proceso que se expresa mediante el acto de individualizacin de los bienes para la futura ejecucin forzada, es decir, es instrumental al derecho de crdito pues efectivizar su satisfaccin. Por otro lado, la remisin a las normas del derecho comn se hace de forma totalmente desinformada. El ius comune o derecho comn naci como concepto en la edad media y estaba referido a la aplicacin del derecho romano a los ordenamientos particulares. As, el derecho comn estaba constituido por la covigencia de ms sistemas jurdicos, de los cuales uno era residual (el derecho romano) o sea dotado de extensin mxima y de incidencia efectiva menor comparativamente a los otros sistemas. As, el derecho comn era un

DI MAJO Adolfo. La tutela civile dei diritti. Quarta Edizione Riveduta e Aggiornata. Giuffr editore. Milano, 2003. Pg. 6. 36 As: BETTI Emilio. Teora General de las obligaciones. Tomo II. Traduccin de Jos Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1970. Pg. 435 y sgts. 37 Como parece sugerir la siguiente casacin: El derecho de un acreedor embargante no es equiparable a un derecho real de propiedad, a efectos de la oponibilidad establecida por el artculo 2022 para los derechos reales sobre inmuebles, puesto que el primero se sustenta en un derecho de crdito, cuyo objeto es una prestacin, ya sea de dar, de hacer o de no hacer; a diferencia del derecho real cuyo objeto es un bien. Es decir, se trata de derechos de distinta naturaleza a los cuales les sern aplicables las reglas del derecho comn. (CAS. N 3800-2002Arequipa, El Peruano 30/10/2003). 38 DI MAJO Adolfo. La tutela civile dei diritti. Op. cit. Pg. 54.
35

www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

derecho residual que se aplicaba a todas las relaciones, salvo las derogaciones constituidas por cualquier ley particular.39 Por ello, durante todo el siglo XIII permanece por todas partes una superposicin y convivencia, muchas veces en armona, otras integrndose, a veces enfrentndose, entre Derecho comn y Derechos particulares40, entre un patrimonio jurdico de raz cientfico universal, y un conjunto local de instancias consuetudinarias. Estatutos comunales, costumbres locales, la primera legislacin de los prncipes en las monarquas, Derecho feudal, Derecho mercantil, se consolidan y respiran el aire del Derecho comn 41, en un pluralismo que dur hasta el surgimiento del Estado nacional en el Derecho moderno. Cabe sealar que si el punto esencial del derecho comn era su residualidad en confrontacin con los derechos particulares, cmo es posible entender que siendo el libro de registros pblicos uno ajeno al derecho comn no se aplican sus reglas en los casos en donde est en juego la confrontacin entre dos situaciones subjetivas, una de las cuales est inscrita? Si quisiramos seguir manteniendo el nombre derecho comn, entonces necesariamente esta supuesta regulacin (no registral) que configurara nuestro derecho comn, tendra que respetar la regulacin particular (registral) en los casos en los que uno de las situaciones jurdicas es inscrita primero. En fin, siendo el trmino derecho comn uno netamente historiogrfico, no puede llevarnos a utilizarlo como parmetro para determinar la preferencia de una situacin jurdica subjetiva sobre otra.

V. La tercera de propiedad no inscrita y el sistema de oponibilidad de situaciones jurdicas subjetivas Si el embargo no es un derecho personal y, an en el supuesto que lo sea, el parmetro de las normas del derecho comn, en realidad no se ocupa de otorgar preferencia a un derecho sobre otro, es necesario desechar el segundo prrafo del artculo 2022 para resolver el problema planteado: la contravencin entre la propiedad no inscrita y el embargo inscrito.

TARELLO. Cultura jurdica y Poltica del Derecho. Primera Edicin espaola. Fondo de Cultura de Mxico. Mxico, 1995. Pg. 57. 40 GROSSI Paolo. El orden jurdico medieval. Traduccin de Francisco Toms y Valiente y Clara lvarez. Marcial Pons. Ediciones jurdicas y sociales S.A. Madrid, 1996. Pg. 221. 41 Ver: MERRYMAN J. La tradicin jurdica romano cannica. Traduccin de Carlo Sierra. Fondo de Cultura Econmica. Tercera reimpresin. Mxico, 1997. Pg. 32. CALASSO. Voz Autonoma. En Enciclopedia del Diritto. Tomo IV. Giuffr Editore. Italia, 1959. Pg. 350.
39

www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

Frente a ello, es necesario tener en cuenta otros parmetros como la inscripcin registral y la buena fe. La inscripcin registral de cualquier situacin jurdica la asegura frente a cualquier otra inscripcin que se oponga a ella. En efecto comentando el artculo 2022 se seala que la norma tiene dos defectos al decir que solamente son oponibles los derechos reales y que en otros casos hay que aplicar las disposiciones del derecho comn. La interpretacin debera ser que son oponibles las inscripciones de cualquier situacin jurdica subjetiva que se hayan inscrito primero.42 Por tal razn, se entiende como la inscripcin del arrendamiento (derecho de crdito) hace que mantenga su fuerza vinculante incluso frente al nuevo adquirente de la propiedad (derecho real)43. La inscripcin pues reviste de un especial poder a las situaciones jurdicas que se amparan en ella, sea cual fuere su naturaleza jurdica44, pues el ordenamiento jurdico considera ms relevante la tutela del trfico econmico y la buena fe pblica registral (la buena fe creencia). Pero ello no quiere decir que el nico parmetro para determinar la oponibilidad de las situaciones jurdicas sea la publicidad registral. Otro parmetro muy importante es la buena fe. As, la inscripcin de la situacin jurdica debe ser realizada de buena fe, de lo contrario, los beneficios de la publicidad registral (oponibilidad) caern inexorablemente. Si bien est regulado expresamente que la inscripcin de buena fe es un criterio de preferencia entre derechos de crdito45 (art. 1135), y derechos reales (primer prrafo del artculo 2022 aunque aqu est ausente la mencin a la buena fe, debe entenderse implcita), el segundo prrafo del artculo 2022 no debe llevarnos a confusiones pues no hay norma que avale la superacin de un derecho real sobre un derecho personal por su naturaleza intrnseca, debiendo regir la misma regla para toda contraposicin de situaciones jurdicas subjetivas. En ese sentido el artculo 2014 puede darnos algunas luces: el tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el
MORALES HERVIAS Rmulo. Negocio jurdico y tutela jurdica sustancial. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura. Vol. 5, 2004. Pg. 108. 43 Cdigo Civil, Art. 1708.- En caso de enajenacin del bien arrendado se proceder del siguiente modo: 1.- Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deber respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los derechos y obligaciones del arrendador. 2.- Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido. Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar el arrendamiento, si asumi dicha obligacin. 3.- Tratndose de bienes muebles, el adquirente no est obligado a respetar el contrato si recibi su posesin de buena fe. 44 As, AVENDAO ARANA Francisco. Tercera: el derecho de propiedad vs. el embargo. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N 48. Ao 7. Febrero 2005. Pg. 62. 45 FERNNDEZ CRUZ Gastn. La buena fe en la concurrencia de acreedores. En: DERECHO Revista de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Nmero 41. Diciembre, 1987. Pg. 315.
42

www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos. As, el tercero que adquiere de buena fe y a ttulo oneroso un derecho y lo inscribe, mantiene su adquisicin, es decir, mantiene la oponibilidad del derecho (o situacin jurdica de ventaja) adquirido. Contrario sensu, si se adquiri el derecho de mala fe, no puede mantenerse la adquisicin, por lo que la oponibilidad se esfuma y vencer aquel que tenga un ttulo de buena fe. Como pueda observarse la naturaleza jurdica en estos casos es intrascendente. La inscripcin y la buena fe son pues los parmetros necesarios para determinar quien vence en la controversia entre situaciones jurdicas de ventaja. Por ello, es errado entender, como cierta jurisprudencia, que el nico parmetro para dilucidar las controversias en la preferencia de situaciones jurdicas es la inscripcin. Este mecanismo de tutela sustancial 46 es slo uno de las cuestiones a tomar en cuenta y no la nica, pues de lo contrario, se tendra que declarar la improcedencia in limine de las terceras que no presenten adjunto a su demanda la copia de la partida registral de su adquisicin, situacin que no solo contraviene la regulacin de la tercera en el CPC47, sino que adems contravendra nuestro sistema de transferencia de propiedad inmueble, que es ciertamente defectuoso, pero que no puede entenderse en ningn caso como constitutivo. En efecto, se argumenta a favor de que se declare la improcedencia in limine de las terceras que no se funden en la inscripcin de la propiedad, sustentndose principalmente en la llamada economa procesal, as: acaso tal requisito (la inscripcin) no debera ser tomado en cuenta en el momento de la admisin de la tercera, ya que dejarlo de lado en dicha etapa no es atentar contra el principio de economa procesal, por cuanto se permite la prosecucin de un proceso cuyo final es predecible?48. El principio de la economa procesal es recogido por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil: el proceso debe de realizarse procurando que su desarrollo ocurra con el menor nmero de actos procesales y a fin de lograr una pronta y eficaz solucin del
As: MORALES HERVIAS Rmulo. Op. cit. Pg. 103. Sin embargo, debe sealarse que en doctrina tambin se configura la inscripcin como una carga (entendida como situacin jurdica subjetiva de desventaja), as: BIANCA Massimo. Op. cit. Pg. 74. 47 Como ha sido afirmado: el que se pruebe que el derecho que se pretende oponer est inscrito antes de aquel al cual se opone es un requisito para admitir la tercera o es un criterio para resolver el conflicto? Ciertamente () la respuesta a la interrogante va por la segunda opcin: la prioridad en el tiempo en la inscripcin es uno (no el nico) de los criterios para resolver el conflicto y, como tal, ello requiere del proceso cual vehculo para resolverlo, debindose excluir que aquello se exija como requisito para admitir la demanda (ARIANO DEHO Eugenia. Sobre la procedencia de las terceras en la Ejecucin de Garantas. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 46. julio 2002).
46

HERENCIA ORTEGA Ins. La compraventa no inscrita es oponible al embargo inscrito? En: Actualidad Jurdica N 135. Febrero, 2005. Pg. 24
48

www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

conflicto de intereses o incertidumbre jurdica. Frente a esta disposicin nos preguntamos como puede alegarse la economa y celeridad del proceso si este ni siquiera se ha iniciado?, la norma en mencin est dirigida a hacer un proceso ms efectivo y rpido no ha evitar que el proceso se inicie, por lo que se estara deformando peligrosamente este precepto. En ese sentido se seala: Naturalmente, el legislador en su infinita confianza en el juez, al conceder este inmenso poder no tuvo en cuenta un dato tan elemental como obvio (y realista): cada proceso representa para un juez, simple y llanamente, trabajo. Y si de economa procesal se trata, cuando un juez tiene mucho trabajo atrasado, resulta muy comprensible (y humano) que se tome el econmico (para l) camino de la inadmisibilidad (con un plazo muy corto para subsanar, en la esperanza que no se subsane) o de la fatal improcedencia. Con la consecuencia de que el frustrado actor o hace lo que hizo nuestro tercerista (apelar e ir luego a casacin) o hace forum shopping, o sea se lanza desesperado a la antieconmica (para l) tarea de encontrar un juez que quiera admitirle la demanda.49 En efecto, frente al embargo inscrito de buena fe, la inscripcin de la propiedad no es lo nico que podra oponerse al embargo, sino tambin la alegacin de la mala fe del acreedor, es decir, que el acreedor supiera o estaba en la posibilidad de saber que los bienes que embargaba no eran de propiedad del deudor.50 VI. Conclusin El segundo prrafo del artculo 2022 solo ha creado problemas en los operadores jurdicos, por ello el intrprete antes que acudir a esta frmula vaca y ajena a nuestro sistema jurdico51, debe tener en cuenta los parmetros normativos establecidos en el Cdigo Civil tales como los principios registrales y la buena fe. En dicho contexto la frmula para el caso de contraposicin entre situaciones jurdicas de cualquier naturaleza es muy simple: Cuando se contraponen dos situaciones jurdicas sobre un mismo bien, debe prevalecer
ARIANO DEHO Eugenia. Sobre el poder del Juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 41. Febrero, 2002 50 Si bien probar la mala fe de quien se basa en el registro es difcil, ello no es imposible: Ha quedado establecido que la compradora conoca la venta irregular desde que su representante legal formaba parte del estudio jurdico que asumi la defensa legal de la vendedora en el proceso de nulidad de acuerdos societarios, de manera que la buena fe registral invocada ha quedado desvirtuada por completo. Se infiere de lo anotado que la recurrente tena conocimiento de la inexactitud de los datos que aparecen en el registro, por lo que no cuenta con buena fe registral. (CAS. N 1788-2003 LIMA). 51 Las normas ajenas o extraas al sistema jurdico son enunciados jurdicos que no estn en contradiccin valorativa con otras disposiciones o con principios bsicos del ordenamiento jurdico, pero que tampoco pueden ser reconducidos a una idea jurdica general y que, por ello, quedan valorativamente aislados en el seno del ordenamiento jurdico (CANARIS Claus Wilhelm. El sistema en la jurisprudencia. Traduccin Juan Antonio Garca Amado. Fundacin Cultural del Notariado. Espaa, 1998. Pg. 148). En estos casos el autor citado recomienda la interpretacin restrictiva.
49

www.radjuris.ciseperu.com

CISE 18/14/08

Roger Arturo Merino Acua

aquella primeramente inscrita de buena fe, sea cual fuere su naturaleza jurdica. En dicho contexto, cuando se presenta una demanda de tercera probando la propiedad solo con un documento privado o pblico de menor fuerza que la inscripcin, el embargo inscrito de buena fe debe prevalecer tan igual como prevalece en estos supuestos la hipoteca inscrita. Ello, empero, no implica que la demanda de tercera debe ser declarada improcedente in limine, dado que es necesario la existencia de un proceso para determinar la oponibilidad de las diversas situaciones jurdicas, sobretodo si de acuerdo a nuestro ordenamiento procesal la inscripcin es solo un criterio de preferencia y no un requisito de admisibilidad de la demanda de tercera.

www.radjuris.ciseperu.com