CAPITULO II.

DESISTIMIENTO, DESERCIN Y REBELDIA

Una vez admitida la apelacin, puede darse diferentes situaciones que den trmino anormal al proceso en segunda instancia o situaciones que merecen otro trmite dentro de ste, como es la rebelda. A continuacin se expondr acerca de tres figuras como son, la desercin, desistimiento y rebelda. 1. DESISTIMIENTO. 1.1. CONCEPTO

Para formarse una idea del significado del trmino desistimiento, se citan a continuacin diferentes conceptos, como son: Desistimiento proviene del latn Desistere, que significa abdicar, cesar de, abstenerse de, apartarse de un propsito, de una empresa o intento empezado a ejecutar . Desistimiento, de acuerdo al Diccionario Enciclopdico Larousse, es la accin y efecto de desistir; y esto ltimo significa abandonar un derecho . Segn cita en su obra, el jurisconsulto Hugo Alsina, de acuerdo al autor espaol Fairen Guilln, parcamente sostiene que el desistimiento constituye una declaracin de voluntad y a la vez un acto jurdico procesal, en virtud del cual se eliminan los efectos jurdicos de otro acto procesal .
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Arrieta Gallegos, Francisco, Folleto de Procesal Civil II, San Salvador, P. 83. Diccionario Enciclopdico Larrousse, Mxico, Editorial Larrouse, 1997, P. 93 23 Alsina, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil Comercial, Buenos Aires, Editorial Soc. Anon., 1961, P. 487

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Para el doctor Manuel Ossorio, segn lo expresa en su diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, desistimiento es el acto de abandonar la instancia, la accin o cualquier otro trmite del procedimiento, este se hace de manera expresa . Para el autor Jaime Guasp, es la declaracin por la que el actor anuncia su voluntad de abandonar la pretensin. El desistimiento tiene tambin carcter unilateral, aunque en ocasiones sea necesaria la aceptacin de la parte contraria ; y, Nuestro ordenamiento jurdico civil, seala que Desistimiento es el apartamiento o la renuncia de alguna accin o recurso, Art. 464 Pr. C. En conclusin podemos decir, complementando la definicin legal, que el desistimiento es una figura procesal smil a una excepcin perentoria, por medio de la cual, el actor, puede renunciar al trmite o continuacin del mismo, de una accin o de un recurso previamente iniciado, es decir, que es una figura por medio de la cual se pretende diferir el resultado; en este sentido, logramos destacar varios elementos constitutivos: a) El desistimiento puede ser expresado por la parte actora; b) Puede ser expresado, solamente, en el transcurso de un proceso o de un recurso; c) su interposicin debe ser expresa, por lo que se descarta que la renuncia sea tcita; d) no opera si el trmite no ha sido iniciado; e) opera tanto en primera como en segunda instancia y en cualquier clase de juicio; y f) el desistimiento puede ser total o parcial. Total cuando se trata de la demanda y parcial cuando de un recurso o de alguna otra diligencia. El desistimiento tiene por objeto, entonces, el de dar por terminado, o un juicio o un recurso, o alguna otra diligencia ya comenzada, por cuanto el legislador ha dejado las puertas abiertas al no limitarlo, expresando que es el apartamiento o la renuncia de
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Ossorio, Manuel, Ob. Cit., P. 337 Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, Madrid, Editorial Instituto de Estudios Polticos, 1968, P.14

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alguna accin o recurso , ejemplo, presentar prueba, redargir de falso un documento, una reconvencin, etc. El apartamiento voluntario de una accin o de algn recurso, debe hacerse en forma personal, dado que se trata del ejercicio de un derecho de rango constitucional, como lo es el de tutelar la defensa del derecho a la propiedad y su disposicin, en relacin con el derecho de peticin y respuesta; sin embargo la ley permite que las parte en forma personal o por medio de un apoderado pueda desistir de una accin o de un recurso, que en va de delegacin ha iniciado, bajo la condicin ineludible, de que en el Poder conste expresamente que puede desistir, ello probablemente para evitar la malicia de algn litigante, por cuanto tambin constituye una obligacin, Arts. 2 inc. 2, y 113 N 5 Pr. C. Esta renuncia, que opera tanto en primera instancia, como en segunda instancia, puede ser promovida, en materia civil, por cualquier persona, bajo la condicin, que aunque la ley no lo diga, as debe entenderse, de que tenga inters en el proceso y capacidad, y que por ello, desde luego, ha iniciado la accin o algn recurso; teniendo su interposicin efectos distintos en cada una de las instancias. 1.2 EFECTOS

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De acuerdo a lo que se expresa en los Arts. 466 y 467 Pr. C., si el desistimiento es solicitado en primera instancia, las cosas quedan en el mismo estado en que se encontraban antes del inicio de la accin o del recurso; entonces, si se trata de la renuncia de una demanda interpuesta, el efecto es que ya no se puede reclamar de nuevo al mismo demandado, al menos con relacin al mismo hecho o a la misma cosa; sin embargo, cuando se trata de la renuncia de un recurso, la consecuencia es que la diligencia judicial recurrida, adquiere firmeza, es decir, tcitamente se tiene por consentida. Ahora bien, de acuerdo al Art. 465 Pr.C., el desistimiento debe ser aceptado por la parte contraria, ya sea personal o por medio de apoderado, con tal que esa facultad
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Cdigo de Procedimientos Civiles, Ob. Cit. Art. 464.

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est debidamente expresada en el mandato; probablemente en razn de la posibilidad de una reconvencin o porque existe la posibilidad de que en segunda instancia el resultado sea adverso a quien ha intentado la accin o el recurso; en tal sentido, debe entenderse, que si el demandado se opone, el desistimiento no ser admitido, debiendo por consiguiente proseguirse o con la accin o con el recurso. Manifiesta el doctor Francisco Arrieta Gallegos, en el folleto Procesal Civil II, que las razones por las cuales la contraparte puede oponerse son diversas y subjetivas, pero que bien podrn ser, por la seguridad de una sentencia favorable, por lograr una condenacin en costas o por simple capricho , por cuanto el Art. 471 Pr. C. establece que si el actor desiste no habr especial condenacin en costas. Sin embargo de lo anterior, existen dos excepciones que la ley marca o considera innecesario mandar a or a la contraparte, y se trata del recurso extraordinario de Casacin, Art. 17 de la Ley de Casacin, y el juicio de amparo, Art. 31 N 1 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en donde se manifiesta que en ambos casos procede con la sola peticin del interesado, producindose en el primero, la firmeza de la sentencia, y en el segundo el sobreseimiento. Entindase que produce los efectos de cosa juzgada entonces. Vase pues, que los efectos que se producen son variados, en unos se produce la terminacin anormal del proceso y en otros nica y exclusivamente los efectos que se pudieren producir en determinadas etapas del proceso. Habr que entender tambin, que si en una demanda se reclaman ms de un derecho, es decir, en una misma demanda se procuran varias acciones, entonces, puede individualmente desistirse de cada una de ellas, de varias o de su totalidad; es decir, el desistimiento de una o varias de esas, no afecta a la totalidad.
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Arrieta Gallegos, Francisco y Solrzano Hernndez, Julio Alonso, Ob. Cit., P.49

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1.3. PROCEDIMIENTO El desistimiento debe ser hecho por la parte que promueve la accin o ha iniciado un recurso o algn incidente, ya sea en forma personal o por medio de apoderado con clusula al efecto, como ya lo hemos dicho, pero en forma tal que quede clara su intencin, es decir, que no se deduzca o presuma, ante el Juez que conoce en ese momento, quien debe admitir el escrito que contiene la peticin, previo anlisis, si el que la solicita es parte procesal y si esta figura procede en contra, por cuanto puede ser que el interesado (actor o litigante) no sea parte en el proceso o que pretenda la aplicacin de la figura a una accin o a un recurso que l no ha iniciado; si una vez analizada la procedencia del mismo, este es aceptado, entonces deber ordenarse notificar a la contraparte, al efecto de que se manifieste dentro de tercero da. Es importante manifestar, que este plazo no est expresamente establecido en la ley. Ahora bien, una vez se ha efectuado la notificacin respectiva, el juez deber resolver, pasado el trmino, segn la circunstancia que se pueda presentar, pues con o sin la contestacin de la contraparte, debe de haber acuse de rebelda, por lo que deber resolver conforme a derecho proceda; aunque consideramos que si de la lectura de la peticin se observare la ilegalidad de la misma, el juez, bajo el principio de economa procesal, bien puede declarar sin lugar la peticin, sin que se violente principio o derecho alguno, ello en aras del cumplimiento de una pronta justicia, es decir, por la obligacin que el Juez tiene de respetar los plazos procesales y evitar que los litigantes promuevan artculos ilegales, Art. 1293 Pr. C. Resulta menos complicado el desistimiento en segunda instancia que en primera instancia, debido a los efectos que con la resolucin se pueden producir. Veamos que en segunda instancia, si bien la Cmara debe ordenar mandar a or a la contraparte, Art. 465 Pr.C., sobre la base de los mismos principios que antes hemos citado, y siguiendo con el mismo procedimiento que se ha sealado para primera instancia, resulta que los efectos son distintos; por cuanto, en primera instancia, el efecto que produce es que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban, Art. 466 primera parte Pr. C., en segunda instancia no lo es as, ya que el efecto que

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produce el desistimiento, es uno que nace a la vida jurdica nica y exclusivamente, cuando no se recurre de la sentencia, cuando existe un sometimiento tcito a una resolucin, que se relaciona con el principio de seguridad jurdica; en tal sentido ese efecto, hasta antes de la interposicin del recurso no exista, y nos referimos a la ejecutoria de la sentencia recurrida, Art. 466 segunda parte Pr. C., lo que significa cumplir voluntariamente con lo que en juicio se ha ordenado, ya sea sentencia interlocutoria o definitiva, lo que equivale a decir, que no se esperara a que se inicie, en el caso de una sentencia definitiva, a que se inicie un juicio ejecutivo al efecto de cumplir con la sentencia. Ahora bien, si se trata de una sentencia interlocutoria habr que proseguir con el juicio, o si es de aquellas que le ponen fin al proceso o que impiden su prosecucin, entonces sucede que el actor se conforma con esa situacin, ya sea porque cree que no podr probar su accin, porque ya no le interesa, porque ya le pagaron o por cualesquiera otra situacin, de la cual el actor no est obligado a manifestar. Ahora bien, si luego de la interposicin del recurso de apelacin, el apelado, al contestar los agravios, Arts. 232, 1006 y 1013 Pr. C., decide adherirse a la apelacin, el desistimiento de cualquiera de los dos, no afecta al otro, es decir, la sentencia adquiere firmeza nica y exclusivamente en lo que se refiere al que desiste, pero el trmite se contina hasta decidir lo relativo al otro recurrente. Como se puede observar, en segunda instancia resulta ser ms gravoso el desistir de la interposicin del recurso, para cualquiera de las dos partes, aunque desde luego la persona que solicita la aplicacin de esa figura procesal, debe estar consciente de los efectos que acarrea su peticin, por cuanto, al adquirir la calidad de cosa juzgada una determinada sentencia, tambin produce los efectos de pagar las costas procesales de la primera instancia. Debe aclararse, que para muchos el desistimiento se equipara con el abandono, sin embargo, resulta que no se trata de una similitud, aunque las consecuencias sean semejantes; en el abandono, las consecuencias no llegan hasta las que alcanza el desistimiento, por cuanto las cosas no vuelven al estado en que se encontraban, ni las resoluciones adquieren firmeza; por otra parte, el abandono es tcito, en cambio el

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desistimiento jams lo podr ser, por cuanto se trata de la voluntad de la persona, por lo cual es lgico, que debe ser un consentimiento expreso. 1.4. CARACTERSTICAS Una vez expuesto lo anterior, se establecen las caractersticas del desistimiento, siendo las siguientes: a) Se puede desistir ante el Juez o ante los Magistrados, es decir, en primer o en segunda instancia. b) El desistimiento debe ser expresamente hecho por la parte interesada o por sus procuradores con poder especial para el efecto. c) Produce distintos efectos, si es hecho en primera o en segunda instancia. d) El desistimiento no permite llegar hasta sentencia definitiva. e) Se produce la condena en costas, para cualquiera de las partes que intervienen en el proceso y que desistieron. f) El desistimiento debe ser expreso, an cuando no se utilicen palabras sacramentales, no debe quedar duda en el sentido de que esos es lo que se quiere. g) El desistimiento solo afecta a la persona que desiste. h) Si el desistimiento es hecho en primera instancia la accin puede intentarse de nuevo, pero si es hecho en segunda instancia, la firmeza de la sentencia, produce los efectos de cosa juzgada, y por lo tanto es oponible en el intento de otra accin. 1.5. DERECHO COMPARADO Las legislaciones americanas, por regla general tienen similitud en sus contenidos, lo cual se puede observar con mayor efecto en el rea civil. Segn lo expone en su obra el Doctor Rafael Gallinal, al tomar como referencia las siguientes legislaciones :
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El Art. 464 del Cdigo de Procedimientos Civiles en nuestro pas, establece que el Desistimiento es el apartamiento o la renuncia de alguna accin o recurso. Para la legislacin civil en Bolivia, el Cdigo expresa en el Art. 414 que desistimiento es el apartamiento o la renuncia de algn derecho o accin. De igual manera que el nuestro, por la influencia chilena, adquiere las mismas caractersticas que en nuestro pas, por cuanto las definiciones son exactamente iguales. En cambio para la legislacin civil de Guatemala, la regulacin solamente se limita al hecho de expresarla en el Art. 439, de la siguiente manera: La persona que ha interpuesto un recurso, o promovido una instancia, se separa de sostenerla expresamente por desistimiento, o tcitamente por el abandono. Sin que pueda expresarse concepto legal, lo que quiere decir, que se debe de recurrir, para ello, a la doctrina; desde luego eso implica que la tramitacin y el concepto sern bsicamente iguales que en nuestro pas, por la misma influencia del Cdigo chileno. De igual manera, pero un poco ms amplio lo refiere el Cdigo Civil de Colombia en su Art. 95, que expresa que toda persona que haya promovido un recurso, o propuesto un pleito, puede desistir de l expresamente o tcitamente. El desistimiento del recurso se har ante el mismo juez que lo haya concedido, si el expediente no hubiere sido remitido al superior, o ante ste si ya lo hubiere recibido. El desistimiento del pleito se har ante el juez o tribunal que est conociendo de lo principal del asunto. Para el Cdigo de Procedimientos Civiles de Costa Rica, Art. 410, cualquiera puede desistir de su accin o demanda. Sin embargo, tratndose de juicio ordinario si se hiciere despus de contestada la demanda, necesita el desistimiento ser aceptado expresamente por la parte contraria.

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Gallinal, Rafael, Estudios Sobre el Cdigo de Procedimientos Civiles, Montevideo, Editorial Casa a.

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No puede decirse, que existen diferencias sustanciales, ya que la figura del desistimiento siempre conserva su esencia, su carcter y sus efectos, sin importar la legislacin en la cual tenga aplicacin, por cuanto la regla general es que todos los pases de habla hispana tienen la misma influencia. Por ltimo, en la legislacin chilena, esta figura es tratada en el Art. 205 del Cdigo de Procedimientos Civiles, manifestando que en cualquier estado del juicio puede el demandante desistir de su accin y el demandado convenir en la demanda. El juez dar por consumado el acto, y se proceder como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante de su accin conviene al demandado en la demanda, es irrevocable, an antes de la declaratoria del tribunal. Como podr observarse, si bien se refiere a los mismos, la variante se encuentra en cuando a solicitarle o no el consentimiento al demandado para el efecto de que el Juez dicte el desistimiento, por lo dems sern siempre iguales.

2. LA DESERCION 2.1. BREVE RESEA HISTRICA

Barreiro y Ramos SA Editores, 1928, P. 281, 282 y 283

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Una costumbre inveterada en los Tribunales ha sido el retraso generalizado en la tramitacin de los procesos, especialmente en aquellos en los cuales existen grandes intereses econmicos; en ese sentido, por la obligacin de todo Estado, de procurar administrar una pronta y cumplida justicia a sus habitantes, siempre ha existido la bsqueda de la mejor solucin a tal problema, mediante la implementacin, va ley, de la o las figuras procesales que permitan agilizar los trmites, a los que siempre se les ha dado, erradamente, el nombre de burocrticos por ser demasiado lentos. Probablemente, la razn principal para que la figura de la desercin tuviera vida jurdica, ha sido el hecho de que en materia civil impera el principio dispositivo, es decir, que el procurar una pronta tramitacin de los procesos, siempre ha dependido del impulso que las partes le inyecten al mismo, el cual, en muchos casos ha sido deficiente, ya por negligencia o por mala voluntad de cualesquiera de las partes interesadas-actor o reo-. Este pensamiento ha tenido su evolucin en el hecho de que, para evitar procesos largos y tediosos, al litigante la misma ley le amenace, con la imposicin de la figura de la desercin, desde luego con la finalidad de poner fin o al menos, evitar en gran medida el abandono de los recursos, que muchas veces son introducidos con el nico afn de retrasar los juicios. As las cosas y para referirnos a la aplicacin de la desercin en nuestro pas, en el folleto Procesal Civil II del Doctor Francisco Arrieta Gallegos y Julio Alonso Solrzano Hernndez, aparece que el origen de la desercin en nuestra legislacin civil se encuentra en el Cdigo de Procedimientos y Frmulas Judiciales de 1857, cuya resea histrica es como sigue: En el ao de 1843, el entonces presidente de la Repblica, licenciado Juan Jos Guzmn, solicit al Presbtero y Doctor Isidro Menndez, efectuara el estudio y compilacin para la elaboracin de un Cdigo de Procedimientos Civiles y Criminales; proyecto que fue concluido en 1944 y presentado al General Francisco Malespn, por cuanto era l quien ejerca la presidencia. La vigencia de ese cdigo dur hasta la promulgacin del Cdigo de Procedimientos y Frmulas Judiciales, que fue promulgado el 20 de noviembre de 1857, bajo la presidencia de don Rafael Campo.

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Es en este ltimo Cdigo, elaborado por el Presbtero y Doctor Isidro Menndez, que aparece, en forma ordenada en nuestra legislacin civil, la figura de la desestimacin, especficamente en el Ttulo Dcimo, desde el artculo 516 al artculo 519 . El actual Cdigo de Procedimientos Civiles, ha mantenido casi intacta la figura, salvo algunas variantes que se refieren nica y exclusivamente a su procedimiento por cuanto su definicin no ha sido modificada, no obstante reformas y modificaciones que se han hecho al Cdigo. 2.2. CONCEPTO Para alcanzar la mejor comprensin del concepto legal de la desercin, resulta necesario referirnos a la definicin comn de la misma, que bsicamente sostiene que sta significa abandonar, en referencia a cosas, personas y derechos, bajo la condicin de que sean propios. Regularmente se sostiene que desercin es el acto de abandono de una obligacin o de una comunidad a la que se est adherido. Este mismo concepto ha sido tomado por el derecho, aunque con acepciones distintas o al menos modificadas, restringidas o ampliadas, veamos que para el derecho militar, la desercin es un delito por el cual una persona de las clases de tropa y marinera, abandonan su unidad, destino o cargo, sin justificacin; para el derecho comercial, es dejar- abandonar- las cosas aseguradas, la nave y su cargamento. En el caso del derecho administrativo, es abandonar la mercanca sujeta a impuestos, y en el mbito del derecho de procesal civil, se habla de desercin de la apelacin, para referirse a aquella circunstancia que se produce cuando la persona que ha impuesto un recurso de apelacin lo abandona, extinguindose con tal actitud el procedimiento, que genera la firmeza de la resolucin impugnada . Esta ltima acepcin es la que nos interesa, sin embargo habr que aclarar que para algunos autores, hablar de desercin es referirse al abandono de los recursos, es
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Arrieta Gallegos, Francisco y Solrzano Hernndez, Julio Alonso, Ob. Cit. P. 69-88 Ossorio, Manuel, Ob. Cit. P. 244

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decir, que tal figura procede, no solo en la apelacin, sino en cualesquiera de los otros recursos y en cualesquiera de las instancias o Tribunales. Muchos han sido los expositores o tratadistas del derecho civil que han aportado ideas y conceptos que no solo han servido de base para las distintas instituciones del derecho, sino que algunos an son tales. Al respecto de la desercin el Doctor Francisco Arrieta Gallegos, sostiene que sta consiste en el desamparo o abandono que hace el litigante o procesado de la apelacin o recurso interpuesto ante un tribunal superior, contra la decisin, fallo o sentencia dictada por el inferior, definicin que segn l mismo sostiene es retomada de la enciclopedia Jurdica Espaola, Tomo II, pgina 795 . En cuanto a Rafael Gallinal, toma como referencia el concepto de Escriche quien toma esta figura como El desamparo o abandono que hace la parte apelante de la apelacin que tena interpuesta. Si el que apel de una sentencia, no mejora y prosigue la apelacin,...se presume que la abandona, y entonces, la parte contraria, puede pedir al juez, que declare desierta la apelacin. El juez la declara tal efectivamente,...y en su virtud queda irrevocable la sentencia, pasando en autoridad de cosa juzgada . De los diccionarios jurdicos encontramos que el Doctor Manuel Ossorio, sostiene en su Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, que la desercin es el Abandono del estado de que goza la persona del servicio que presta. En derecho Procesal, llmase desercin, o abandono de la instancia, al hecho de que, el vencido en juicio en primera instancia, una vez planteado el recurso de apelacin, deja transcurrir voluntariamente los trminos procesales sin presentar el memorial (recurso en apelacin) o el escrito de expresin de agravios (recurso concedido libremente)... . En este mismo diccionario, dice el maestro Couture, que la desercin es el abandono tcito de un proceso, instancia o recurso, configurado por la omisin de actos tendientes a su prosecucin.
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Arrieta Gallegos, Francisco, Ob. Cit., P- 137 Gallinal, Rabel, Ob. Cit., P. 320 33 Ossorio, Manuel, Ob. Cit., P. 244

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El legislador nacional ha sido muy adepto y riguroso en la aplicacin de definiciones legales, en especial tratndose del rea civil. Ha expresado en el Art. 468 del Cdigo de Procedimientos Civiles que la Desercin es el desamparo o abandono que la parte hace de su derecho o accin, deducida previamente ante los Jueces y tribunales . Como se habr notado, nuestro legislador, cuando hace referencia a la figura de la desercin, no hace distingo alguno o restriccin en cuanto a su aplicacin, por cuanto manifiesta que sta procede tanto en el derecho como en la accin, es decir, que no solamente se refiere al inicio de un proceso, sino tambin a su prosecucin y a las incidencia que en el mismo se puedan generar, llmense estas excepciones o recursos, ya sea en primera o en segunda instancia, en recursos ordinarios o en procedimientos especiales. 2.3. PROCEDIMIENTO Algunas de las instituciones jurdicas tiene sealado, no solamente su definicin, sino tambin su trmite en el Cdigo; sin embargo, otras instituciones no lo tienen, ni lo uno, ni lo otro, tal es el caso de la Improponibilidad y la Inepti tud de la demanda, cuyo procedimiento y definicin deben de deducirse de la doctrina y la jurisprudencia; caso contrario sucede con la desercin, que s es definida en la ley, Art. 468 Pr. C., y su trmite se encuentra sealado en ella, y es del que se hablar a continuacin. Anteriormente se ha sostenido que el legislador, al establecer la definicin legal de la desercin, no efectu distingo alguno para su aplicacin, y efectivamente, lo que s encontramos en la ley, es el hecho de que solamente se seal el trmite para la segunda instancia y en referencia al recurso de apelacin, aunque es aplicable esta figura al proceso y sus incidencias, como ya se dijo; en tal sentido, esto implica que existen diferencias entre la aplicacin en primera instancia y la aplicacin en segunda instancia. No obstante lo que se ha sostenido anteriormente, el artculo 1033 Pr.C., seala dos casos en los cuales, se puede declarar la desercin, a saber:
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a) Cuando transcurrido el plazo de tres das ms el trmino de la distancia, sin que el proceso se hubiere remitido al Tribunal Superior, por parte del apelante, y b) Si el apelante no hubiere suministrado el papel necesario para la certificacin del proceso, con la que se quedar el tribunal. Debe aclararse que esta disposicin ya no tiene aplicabilidad alguna, ya que los procesos son remitidos por medio de un empleado del Tribunal y las partes ya no deben proporcionar papel a los tribunales, por cuanto ste lo costea el Estado; en tal sentido tambin se vuelven inaplicables los artculos 1034 y 1035 Pr.C. y por lo tanto no existe ley positiva en Primera Instancia; caso contrario sucede cuando se trata de una demanda que no es impulsada en los plazos, y segn sea el caso, establecidos en los artculos 2253 y 2254 C. Queda solo sealar, cul es el procedimiento, el cual debe ser deducido conforme lo siguiente: En primer lugar, el artculo 469 Pr.C., nos remite a la figura de la prescripcin la cual solo puede ser declarada a peticin de parte y nunca de oficio, Art. 2232 C.. En segundo lugar, habr que utilizar como referencia, los artculos 1033, 1034 y 1035 Pr.C., en cuanto a que la declaratoria de desercin, procede solo a peticin de parte y previa audiencia al apelante; siendo entonces el trmite a seguir en razn del debido proceso y el que antes de ser vencido debe ser odo. Proceder entonces, una vez introducido el proceso, Art. 1002 Pr.C., la declaratoria de desercin, cuando: a) Habiendo sido emplazado por el Juez de Primera Instancia, el apelante no comparece a la Cmara para los efectos de los Arts. 1003 y 1007 Pr.C.; conforme lo establece el Art. 1037 Inc. 1 Pr.C., por cuanto el inciso segundo, ya no es aplicable por las mismas razones que se expusieron cuando se habl de los artculos 1033, 1034 y 1035 Pr.C.

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Cdigo de Procedimientos Civiles, Ob. Cit. Art. 468

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b) Cuando el apelante, habindose mostrado parte en el incidente de apelacin, no acude a sacar el proceso para expresar agravios, Art. 1004 Pr.C.; y, c) Si el apelante saca el proceso y no lo devuelve en el plazo que establece el Art. 1007 Pr.C. En cualesquiera de los casos citados, el apelado de conformidad a la facultad que le otorga el inciso primero in fine del artculo 1037 del Cdigo de Procedimientos Civiles, podr pedir la declaratoria de rebelda, y el Juez estara obligado a seguir el trmite que se ordena en el artculo 1038 del mismo cuerpo legal; inicindolo con un decreto que ordene una constancia, aunque la ley diga certificacin, al Secretario para que en ella manifieste si el apelante ha comparecido o no. Vale la pena aclarar en este momento, que si se habla de certificacin se refiere a la copia ntegra de algo que conste en un libro o en un juicio, pero en este caso no existe de dnde obtener la transcripcin pues en el proceso no es el Secretario el que dicta los autos, sino el Juez y ste no dictar el decreto sino hasta despus del informe del Secretario; en cambio, si nos referimos a una constancia, es porque en ella, el Secretario har constar o manifestar el hecho de que el apelante no ha comparecido, pues de haberlo hecho el trmite no se genera. De lo contrario sucede que en el caso del artculo 1041 Pr.C., en el cual, el apelante no devuelve el proceso en el plazo legal, por cuanto se trata de que su actitud linda con un delito, el de apropiacin o retencin indebida y la desobediencia o mandato legal, y es por ello que la declaratoria de desercin proceder, siempre que la devolucin se haga por apremio. 2.4. LA DESERCION DE LOS RECURSOS EN OTROS JUICIOS No obstante que en los juicios verbales, la desercin del recurso de apelacin procede nicamente en el caso de que el recurrente no llevase, en el plazo legal, el juicio del Juzgado de Paz al de Primera Instancia, tal como lo prescribe el artculo 492 Pr.C.; en tal sentido la desercin, se declara a pedimento verbal de la parte contraria y

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la sentencia pasar en autoridad de cosa juzgada; sin embargo, si el apelante prueba el justo impedimento, previa justificacin dentro de tercer da con citacin contraria, se remitir el expediente en el acto, revocndose la declaratoria de desercin, conforme lo autoriza la parte final del mismo artculo 492. La desercin en Segunda Instancia, no procede en esta clase de juicio, porque el Inciso segundo del 497 Pr.C., establece que si las partes no comparecen, el juez de primera instancia (que acta como tribunal de apelacin), conocer siempre del asunto y lo resolver estn o no presentes dichas partes. Los recursos de apelacin que se interpusieron en juicios ejecutivos y sumarios, podrn ser declarados desiertos, conforme se ha dicho anteriormente. En los recursos de revisin, en virtud de que el tribunal de apelacin acta de oficio, no puede haber desercin por ningn motivo, ya que, de acuerdo con la parte final del artculo 496 Pr.C.. el tribunal en el que comparezcan o no las partes, siempre conocer del asunto. En los recursos extraordinarios de queja por retardacin de justicia, atentado cometido y de casacin, tampoco procede la desercin, porque todos son de inters pblico y los tribunales superiores ante quienes se interponen, actan de oficio; y para que proceda la desercin, es necesario que el impulso procesal depende exclusivamente del actor o del recurrente; ms, cuando debe el tribunal actuar de oficio, como en los recursos de revisin, la desercin del recurso es improcedente. 2.5. DERECHO COMPARADO En el Cdigo de Procedimientos Civiles de nuestro pas, el artculo 468, establece que, Desercin, es el ...desamparo o abandono que la parte hace de su derecho o accin, deducida previamente ante los Jueces y tribunales., en cuanto que el artculo 469 del mismo cuerpo legal, establece que en ...toda demanda en primera instancia se tendr por acabada y extinguida la accin, por no proseguirse en el trmino sealado por la ley para la prescripcin.

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Ahora bien, en diferentes pases latinoamericanos, se trata o conoce a la desercin de la siguiente manera, segn lo expresa el jurisconsulto Rafael Gallinal , de la siguiente manera: En el Cdigo de Procedimientos Civiles de la Repblica de Guatemala, en el artculo 447, establece que la desercin es, la separacin tcita de recurso o instancia, y se verifica: 1) Por la desercin declarada por el juez competente a peticin de parte; y 2) por el abandono de hecho, durante el tiempo sealado en este prrafo. El artculo 448, de ese mismo Cdigo, la desercin, referente al caso primero del artculo anterior, tendr lugar: 1) Si requerida por dos veces la persona que present el recurso que da principio a una instancia, para que use de l o la contine, incurre en rebelda y la abandona; y, 2) Si requerida por dos veces la persona para que cumpla con el requisito sealado en este Cdigo para la interposicin del recurso, incurre en contumacia. En cuanto al Cdigo de Procedimientos Civiles de la Repblica de Bolivia, en el artculo 417, desercin, es el desamparo o abandono que la parte hace de su derecho o accin deducida en juicio; ella debe ser declarada previamente por los jueces y tribunales. El de la Repblica de Costa Rica, en el artculo 417, dice que, a peticin del demandado deber declararse desierta la instancia, en toda clase de juicios cuando hallndose el pleito en la instancia hubieren transcurrido seis meses sin que el actor haya instando su curso. En la Repblica de Per, el artculo 1119, expone que, queda sin efecto la apelacin concedida, por la desercin del recurso declarada por el juez, a peticin de parte. El de la Repblica de Argentina, el artculo 242, dice que, si el apelante no compareciere o no expresase agravios en el trmino competente, acusada la rebelda se declarar desierto el recurso y se devolvern los autos.
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Gallinal, Rafael, Ob. Cit. P. 317 y 318

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2.6. DIFERENCIA

La desercin, se diferencia del desistimiento, en que la desercin es tcita, y el desistimiento es siempre expreso.

3. REBELDIA
Esta figura puede establecerse en Primera o Segunda Instancia, tomndose como instancia, a la estructura particular jerarquizada. Primera Instancia, se caracteriza por la amplitud del debate y de recepcin de los materiales de conocimiento; esta instancia, debe ser siempre destinada a recoger las exposiciones de las partes y los materiales de prueba requeridos por la decisin. La tendencia actual, es confiar a un juez unipersonal la tarea de recoger esos materiales, por lo que ofrece menos garantas en la decisin, de aqu surge la necesidad de no dar a ese rgano unipersonal, los plenos poderes

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de decisin, nica e irrevocable, sobre la conduccin del procedimiento o la decisin del asunto. Segunda Instancia, se da en grado de apelacin, sta se circunscribe a lo requerido por la revisin de la sentencia apelada, constituye siempre una garanta para el justiciable. En todo caso, constituye un predominio de la razn sobre la autoridad. Lo que la tcnica legislativa procesal debe asegurar, es que el proceso de revisin en segunda instancia se realice con el menor dispendio posible, sin menoscabar la debida administracin de justicia y la aplicacin idnea del derecho. Adems, es de sealar que cada etapa en un proceso judicial, es gestionada por impulso procesal, que no es ms que el fenmeno por el cual se asegura la continuidad de los actos procesales y su direccin hacia el fallo definitivo. Este se obtiene mediante una serie de situaciones jurdicas, en cuanto que, las partes estn gravadas con cargas procesales, que son situaciones jurdicas que conminan al litigante a realizar determinados actos, bajo amenaza de continuar adelante prescindiendo de l (rebelde). El tribunal coopera al desenvolvimiento del juicio sealando, por propia decisin y dentro de los trminos de la ley, plazos para realizar los actos procesales. La estructura misma del juicio contribuye, por su lado, a que, agotados los plazos que se conceden para realizar los actos, se considere caducada la posibilidad de realizarlos (preclusin), pasndose a los actos subsiguientes. El juicio marcha impulsado por las partes o por el tribunal hacia su destino, sin detenerse, salvo por acuerdo expreso o tcito de parte, sin regresar jams. Para que la preclusin se produzca, debe de haberse consumido ntegramente el plazo dado por la ley para la realizacin del acto pendiente. 3.1. CONCEPTO La rebelda, es una institucin procesal, que deviene de una ficcin legal, creada por el legislador, a fin de hacer precluir la etapa de la contestacin a la demanda, ante

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la negativa del demandado de comparecer ha pronunciarse respecto a ella, y evitar que por tal motivo el proceso quede suspendido . La rebelda ha venido siendo entendida como sancin contra la parte demandada que se niega a colaborar en el proceso, ya que entorpece la buena administracin de justicia. Esta concepcin se encuentra implcita con respecto al demandado en los Arts. 217 y 222 Pr.C.. Dicho criterio se ha abandonado conforme a una interpretacin constitucional de los preceptos procesales. Se trata de una de las varias actitudes que puede adoptar el demandado frente a la demanda. Desde esta perspectiva, la declaratoria de rebelda se hace necesaria para que el proceso contine su curso, al tiempo que determina una especfica situacin del demandado .
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Zetino, William, Apuntes de Derecho Procesal II, San Salvador, 1. Edicin, 2002, P. 99 Zetino, William, Ob. Cit. P. 99

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3.2. BASE LEGAL En materia civil, la rebelda es considerada en primera instancia bajo los artculos del 528 al 535; en cuanto a la segunda instancia, bajo los artculos del 1044 al 1048 y el 1266, todos de nuestro Cdigo de Procedimientos Civiles . 3.3. PLAZOS Existen diferentes clasificaciones sobre los plazos, como los prorrogables e improrrogables, los comunes y los particulares, los perentorios y no perentorios, entre otros. Sobre los perentorios, son aquellos que vencidos producen la caducidad del derecho, sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria. La extincin del derecho se produce por la sola naturaleza del trmino, lo que quiere decir que se realiza por ministerio de ley. Son ejemplos de trminos perentorios: El de oponer excepciones dilatorias; el trmino para interponer el recurso de apelacin, etc.. En todos estos casos la perentoriedad supone que, vencido el ltimo da, se extingui definitivamente la posibilidad de realizar el acto procesal . En oposicin a estos, estn los no perentorios, estos necesitan de un acto de la parte contraria para producir la caducidad del derecho procesal. 3.4. PROCEDIMIENTO La rebelda puede ser sealada, de la siguiente manera. La ley determina que una peticin se sustanciar con un traslado, tomndose que el trmino dado para realizar ese acto es de seis das no perentorios, lo que significa que, vencido el sexto da, no se produce la caducidad del derecho a contestar, sino que es menester un acto de la otra parte tendiente a provocarla: el acuse de rebelda (Art. 516 en relacin al 528, 529, 530 y 531 Pr.C.), la parte contraria acusa la rebelda de su adversario, es decir, denuncia al juez la omisin de realizar el acto procesal.
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Cdigo de Procedimientos Civiles, Ob. Cit.

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Mediante ese acuse de rebelda, caduca el derecho a realizar el acto procesal, siempre y cuando no haya probado la existencia de una causa legtima por su ausencia. De lo contrario, tomar el juicio en el estado en que se encuentre, sin poder hacerla retroceder.

A peticin del actor se declara rebelde al reo y se tiene por contestada la demanda en sentido negativo.

Al mismo tiempo que el juez declara la rebelda, tiene por contestada negativamente la demanda por parte del rebelde. Frente a la posicin de contumacia adoptada, de forma intencionada o negligente, por el demandado; al legislador se le present la disyuntiva de dejar indefinidamente paralizado el proceso, hasta que al demandado se le antojara intervenir en el mismo, o encontrar un medio expeditivo para ponerlo en marcha, an sin la asistencia de aquel. Opt entonces, por la solucin de tener por contestada la demanda negativamente por parte del demandado, ya que con ello no se lesiona a nadie, y por el contrario, se asegura la marcha del proceso y del derecho de defensa. Este efecto se encuentra consagrado en el Art. 530 Pr.C. 3.5. APLICACIN DE LA REBELDIA Con relacin al artculo 528 Pr.C., la rebelda tiene lugar en los casos siguientes: 1) Cuando el demandado no saca el proceso para contestar la demanda dentro del trmino legal 2) Cuando, habindolo sacado deja pasar el trmino sin hacer uso de l, hasta restituirlo sin contestacin . Es de sealar, que en la actualidad, el traslado ya no se efecta por medio de la entrega real de los autos al demandado, para que ste conteste la demanda, pues con la reforma de los Arts. 195 y 208 Pr.C., el demandado al momento de ser emplazado le
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Couture, Eduardo, Ob. Cit., P. 177 Zetino, William, Ob. Cit. P. 100

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es entregado copia de todo lo que consta en el proceso, por lo que ya no tiene aplicacin la entrega de los autos. Y tampoco procede cuando el demandado comparece al proceso pero no contesta la demanda, puesto que hay casos en que, la parte demandada o su representante legal o procurador, comparecen al proceso sin contestar la demanda, caso en el cual, no procede la declaratoria de rebelda. 3.6. EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE REBELDA Estos efectos, bsicamente son: 1) Hace precluir la etapa de la contestacin, tenindose por contestada la demanda en sentido negativo, con lo cual se traba la litis Art. 530 Pr.C. 2) En lo sucesivo, como sancin procesal, no se le harn notificaciones, citaciones ni se le acordarn traslados o audiencias, salvo el caso de posiciones. Art. 532 Pr.C.. Este artculo debe ser interpretado conforme a la Constitucin, de manera que, no se aplicar a la sentencia definitiva, la cual s deber de serle notificada al rebelde. 3) Si el rebelde interrumpe la rebelda por la comparecencia al proceso, podr tomar la defensa, en el estado en que el proceso se encuentre, sin poder hacerlo retroceder ni an para prueba. Art. 533 Pr.C. 3.7. TRAMITE SUMARIO SOBRE LA REBELDIA En caso de que el demandado declarado rebelde, no haya comparecido al proceso dentro del plazo para la contestacin de la demanda, por una causa legtima, segn lo dispone el Art. 538 Pr.C., ste podr presentarse al tribunal, y pedir que se le reciba prueba sobre dicha causa. El legislador dispuso de un trmite sumario para conocer y resolver esta situacin, siendo el trmite el siguiente: 1) La solicitud deber de ser presentada dentro de los tres das siguientes al de la notificacin de la declaratoria de rebelda

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2) El juez deber dar traslado por tres das al actor para que se pronuncie al respecto 3) Con lo que conteste el actor o en su rebelda (acuse de rebelda), el juez deber abrir a prueba el artculo por ocho das con todos los cargos. 4) Y vencido el trmino probatorio concedido, se dictar la resolucin (sentencia interlocutoria Art. 418 Pr.C.) que convenga dentro de los tres das siguientes sin otro procedimiento. 5) Si se probare el impedimento del demandado para hacer uso de su derecho de defensa, segn dispone el Art. 539 Pr.C., el juez le conceder un trmino perentorio que crea suficiente, para que comparezca a continuar su excepcin (defensa), con tal que no exceda del que concede el Cdigo para la contestacin de la demanda. 3.8. REBELDA EN SEGUNDA INSTANCIA. En cuanto al procedimiento de la declaratoria de rebelda en Segunda Instancia, especficamente en el recurso de apelacin, ste bajo el amparo del principio dispositivo, que no es ms que, el impulso procesal a cargo del apelante y no de oficio por parte del Juez o Magistrado, se genera de la siguiente manera: Al interponerse el recurso de apelacin correspondiente de acuerdo a las necesidades o pretensiones del recurrente, se emplaza a las partes para que hagan uso de sus derechos en la Cmara de Segunda Instancia, en este Tribunal Superior, luego se hace entrega del proceso para que bajo el nema de EXPRESA AGRAVIOS, el apelante lo devuelva, de lo anterior se corre traslado al apelado, para que conteste la expresin de agravios, teniendo cada parte seis das para tales efectos. En el caso del apelado, si no acudiere o compareciere al Tribunal Superior en grado, una vez vencido el plazo que se le ha otorgado despus del emplazamiento, tiene la opcin el apelante de pedir se declare rebelde, en cualquier estado de la causa; debiendo Tribunal Superior, mandar que el Secretario de Cmara, certifique si el

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apelado ha comparecido o no, al emitir su informe, procede esa Cmara a pronunciar la declaratoria de rebelda del apelado; es entonces que el apelado, se le notificar la sentencia definitiva, si en un dado caso no interrumpe la rebelda, pues si se llegara a producir esa interrupcin ste deber de tomar el proceso en el estado en que se encuentre, sin poder retroceder ni para presentar pruebas, salvo que existiera un justo impedimento, se sealara una nueva audiencia y se continuara el proceso correspondiente. 3.9. ACUSE DE REBELDIA Al hablar de rebelda, surge dentro de los trminos legales, otra figura que se denomina Acuse de Rebelda, a la cual nos tenemos que referir indefectiblemente, pues podra llegar a confundirse su significado, por cuanto el legislador se refiere ellas, esta ltima sin definirla. Es as que la conceptualizamos de la siguiente manera: El acuse de rebelda, Es el acto por medio del cual, el litigante le manifiesta al Juez, que la parte contraria ha incurrido en omisin, dejando de comparecer, de evacuar un trmite, de formular una alegacin, dentro del trmino preciso en que se debi de verificar; en consecuencia se pide que se proceda de acuerdo a la ley. El fundamento del acuse de rebelda se encuentra en el artculo 1266 Pr.C. 3.10. DIFERENCIA ENTRE ACUSE Y DECLARATORIA DE REBELDIA El acuse de rebelda, podemos decir que es el medio que utiliza una parte para informar o acusar, ante el Juez, el hecho de que su contraparte ha omitido o no ha acudido al llamado judicial, a quien se le ha conferido una audiencia o mandato a or en el proceso que se ventila, en el juzgado correspondiente; en cambio la declaratoria de rebelda, es el pronunciamiento que el Juez realiza en cuanto a la calidad en que, a partir de ese momento, actuar la parte demandada o en Segunda Instancia, la apelada, quien ya no podr o no tendr el derecho de reformar el proceso, pues lo

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tendr que tomar en el estado en que se encuentre, eso si llegar a interrumpir la rebelda; de lo contrario, como una sancin por la desobediencia, estipula la ley, que solamente se tendr que notificar de la sentencia definitiva dictada. 3.11. DERECHO COMPARADO En el Cdigo de Procedimientos Civiles, en los Arts.528-535, 1044-1048, seala que en Primera y Segunda Instancia el no acudir al llamado judicial, y no hacer uso de sus derechos, procede a la rebelda, debiendo el rebelde, tomar la causa en el estado en que se encuentre, sin poder retroceder el proceso, esto si llegar a interrumpir la rebelda, de lo contrario nicamente se le notificar la sentencia definitiva que se dicte. En relacin a lo sustentado por el jurisconsulto Giuseppe Chiovenda , al hacer referencia al Cdigo de Procedimientos Civiles de Mxico, la falta de comparecencia del apelante es una forma de contumacia que regula la ley de manera esencialmente distinta que la rebelda del actor en primera instancia. Segn el Art. 489 de ese cuerpo legal, cuando el apelante no comparezca en la audiencia fijada en la citacin, la autoridad judicial, a propuesta del apelado personado, rechaza la apelacin sin ms examen. La rebelda del apelante, por consiguiente, no slo puede dar lugar a una simple absolucin de la instancia, resolucin que, extinguiendo el procedimiento de apelacin sin afectar al fondo permitira nueva proposicin de la apelacin cuando el trmino para apelar no hubiese an comenzado o no hubiese an extinguido. La sentencia que rechaza la apelacin sin examen es una sentencia de fondo, en cuanto confina la sentencia de primera instancia sin examinarla, o sea, reproduciendo pura y simplemente su contenido.
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Chiovenda, Giuseppe, Curso de Derecho Procesal Civil, Editorial Pedaggica Iberoamericana SA de CV, Tomo IV, P.533 y 534

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