LA

FAMILIA EN LAS TRASFORMACIONES DEL DERECHO Reformulacin1 JOS LUIS ARAMBURO RESTREPO Tanto la familia como el derecho estn cambiando y los cambios de una y el otro se relacionan en varias dimensiones, es la hiptesis que constituye el ncleo de este trabajo. La relacin entre los cambios en la familia y los que ocurren en el derecho en general es de doble va: de un lado, las transformaciones del derecho inciden en cambios del derecho de familia; del otro, los cambios en la familia y en su utilizacin poltica moldean, de manera visible, las instituciones jurdicas en general. Cuando se habla aqu de cambios en el derecho y en el derecho de familia no nos referimos particularmente a la derogacin o modificacin de los textos constitucionales o legales, que por supuesto no pueden ignorarse. Las relaciones entre la familia y el derecho estn estrechamente vinculadas a los cambios a la cultura jurdica como un todo con especial intensidad. Al fin y al cabo, la familia es la institucin cultural por excelencia. En lo sucesivo hablaremos por aparte de ambos movimientos. I. TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO DE FAMILIA A. NUEVAS RELACIONES ENTRE LA FAMILIA Y EL ESTADO Tradicionalmente la familia y la organizacin poltica, incluso antes de que esta tomara forma en los Estados nacionales, han sido dos entidades funcionalmente independientes. Mientras el poder poltico se dirige a regular el instinto humano hacia la dominacin la poltica-, la vida familiar disciplina la inclinacin a la reproduccin-la sexualidad-. Si bien la familia fue la fuente de los primeros mandatos sociales en comunidades primitivas2, la familia y la organizacin poltica fueron altamente independientes en el derecho antiguo. En el tradicional derecho romano, antes de la influencia del cristianismo, la distincin entre ius publicum y ius privatum reflejaba precisamente las dos rbitas aisladas o status a que se podan someter las personas: la potestad familiar, de un lado; la autoridad civil, del otro. Privatum era lo que perteneca a la familia y quedaba bajo la rbita del mancipium: el poder absoluto del padre sobre

Profesor Titular de la Universidad Nacional de Colombia. 2 Cfr. Levi Strauss, Claude. Estructuras elementales del parentesco. Paids, Barcelona. 1969. Cap I. NATURALEZA Y CULTURA. Pp 35 y ss.

Esta es una reescritura libre del texto de iguales autor y nombre publicado en el nmero 1 de la Revista Pensamiento

los hijos, las mujeres, los esclavos y los bienes familiares. Publicum era, por oposicin, lo que perteneca a la civitas, mbito que fue paulatinamente centralizado en el Prncipe y el Emperador. El derecho cannico, en la Edad Media, empez a socavar la nitidez en la delimitacin de esas dos competencias. La familia, constituida sacramentalmente en el matrimonio, se empez a ver como una institucin necesaria a la recepcin del dogma religioso y al acceso de los individuos a la comunidad eclesistica, lo que le confera una innegable importancia poltica. Sin embargo, el principio Utriumque Ius, que delimitaba el mbito jurdico del poder oficial y el eclesistico, legitim igualmente la independencia de la dimensin familiar respecto del poder real o imperial3. Posteriormente, el derecho moderno, bajo la orientacin individualista del liberalismo, ocult la existencia jurdica de la familia. El matrimonio fue entendido como un contrato con efectos entre los contratantes y en las relaciones de estos con la prole, que solamente deban trascender a la representacin y usufructo legal y la vocacin hereditaria. La primera codificacin moderna que menciona al derecho de familia, fue el BGB Cdigo Civil alemn vigente desde 1900-4. No se trata, sin embargo, de una rama jurdica independiente, sino la designacin de las disposiciones legales del tradicional derecho civil que se refieren al matrimonio, la filiacin y la patria potestad, tpicas relaciones domsticas de derecho privado. Esta denominacin llev a que, entre nosotros, las obras ntegras de derecho civil, como las de Fernando Vlez5 y Arturo Valencia Zea6, incluyeran respectivamente un volumen dedicado al derecho de familia, aunque todava como una rama del derecho civil. A nivel latinoamericano, tratadistas argentinos como Zannoni 7 y Beluscio 8 han escrito tratados de derecho de familia, como una materia autnoma. En Colombia, solamente desde 1989, con la creacin de la jurisdiccin de familia, la expresin derecho de familia sirve para designar un sistema normativo relativamente autonomizado respecto del derecho civil. Pero la total independencia y la completa delimitacin entre el espacio familiar y el poltico se ha venido desvaneciendo, de manera rpida, en los ltimos tiempos y es posible que en breve ya no exista. Desde el punto de vista estrictamente jurdico, la internacionalizacin, la constitucionalizacin y la emergencia de sujetos familiares especialmente protegidos, fenmenos estrechamente interdepen- dientes, hacen que la familia no sea ya un espacio privado, sino una dimensin jurdico poltica. Veremos brevemente estas tres expresiones del cambio en las relaciones familia y Estado.
3 Prodi, Paolo. Una historia de la justicia. Primera Ed. En espaol. Katz Editories Madrid. 2008. Trad. Luciano Padilla Lpez. Berman. Jaramillo, Carlos Ignacio. El renacimiento de la cultura jurdica. Universidad Javeriana y Dik, 2009, Pags. 513 y ss. 4 Libro Cuarto, artculos1297 a 1921. 5 Vlez Fernando. Estudio de Derecho Civil colombiano. 6 Valencia Zea. Derecho Civil, IV. Editorial Temis. Bogot 1978. 7 8 Manual de Derecho de Familia. Astrea.1998

 1. Internacionalizacin Cmo y por qu entr el discurso jurdico familiar en la dimensin de los derechos humanos? Es una pregunta que sugiere relaciones complejas entre la familia y los derechos fundamentales, que empezaremos abordando a un nivel histrico elemental9. Las primeras formulaciones de los derechos humanos, los clsicos derechos del hombre, de contenido individual, ignoran la familia. Preocupados por la lucha contra la tirana monrquica y por afirmar las libertades burguesas, los padres del constitucionalismo moderno desdearon la familia y, en general, cualquier comunidad distinta de la estatal. Para Arnault 10 , esta primera visin de los derechos del hombre no solo es independiente del derecho de familia sino, ms que ello, hay una antinomia entre los dos sistemas, en la medida que los primeros promueven la autonoma individual, y la ltima, el sometimiento de los individuos a una comunidad que se le muestra como previa y superior a cualquier poder pblico. Concentrados en una lucha poltica, dirigida no solo a acceder a la direccin del Estado sino principalmente a darle a este una determinada forma, la primera corriente de derechos humanos solamente se preocupa de las relaciones de los individuos con las autoridades oficiales. En contra de este movimiento, el derecho de familia sugiere el reconocimiento jurdico de la comunidad familiar por encima de las personas que la forman, con la sola excepcin del padre de familia. El fin de la Segunda Guerra Mundial trajo un nuevo paradigma: la comunidad de las naciones. El espectculo de comunidades humanas arrasadas por un poder ciego vino con la ideologa de derechos mnimos que deban ser reconocidos a los individuos por cualquier Estado que quisiera ser reconocido por esa comunidad supranacional, los que tiempo despus tomaron el calificativo de fundamentales. En la primera formulacin de las Naciones Unidas, la familia aflor como una comunidad prepoltica, el lugar donde los individuos son socializados y preparados para el acceso a la sociedad y el derecho a nacer y mantenerse dentro de ella se plante como uno de los ms elementales derechos. Una paradoja hay en ello: el primer derecho individual es justamente pertenecer a una comunidad que est por encima del individuo. En un momento posterior, la extensin de programas socialdemcratas llev a que la naciente comunidad de naciones promoviera programas mnimos de contenido asistencial, por los cuales los Estados se hicieran garantes del progreso econmico, social y cultural de sus pueblos, corriente a la que se ha denominado segunda generacin de los derechos humanos, compuesta por derechos sociales, econmicos y culturales. 9 Arnault, Andr Jean. Entre modernidad y globalizacin. Trad: Nathalie Gonzlez Lajoie, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 2000. Leccin tercera. Internacionalizacin de los derechos del hombre y derechos de la familia. Pp.
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Op cit. Pg. . 101

Una tercera etapa de la internacionalizacin de la familia est dominada por el movimiento de formacin de sujetos especialmente protegidos. Los ancianos, las madres cabezas de familia, los nios, adolescentes y los discapacitados fsicos y mentales han sido responsabilidad que en el pasado inmediato la familia comparti solo con entes filantrpicos y caritativos de origen eclesistico y ahora son apoyados tambin por entidades oficiales. a. Declaracin Universal de los derechos humanos Todava dentro de la corriente de los derechos civiles, de contenido individual, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, con la cual la ONU asume en 1948 su protagonismo en la formulacin de los derechos humanos, refleja en buena medida el sentimiento de la posguerra, donde todava est viva la indignidad frente a las recientes degradaciones de la condicin humana11. Todo sentimiento de desproteccin evoca a la familia, espacio donde son confiados los nios en su estado mayor de indefensin, como es su primera infancia. La primera mencin de la familia en el discurso de los derechos humanos est contenida en el artculo 16. En ella se promueve el derecho de los individuos a casarse y a formar una familia, desde la edad nbil, con lo que se toma distancia de prcticas familiares entonces extendidas de entrega de nias en matrimonio, por compra o cualquier otro inters econmico, lo que se refuerza con la exigencia de que el matrimonio slo puede contraerse con el pleno consentimiento de los esposos. Contiene el artculo 3 una declaracin que servir pronto de modelo en la incorporacin del tema familiar a las constituciones, sobre la condicin de la familia de elemento natural y fundamental de la sociedad, que la hace titular de un derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. El artculo 25 anticipa, todava de manera tmida, una dimensin social de los derechos humanos la llamada segunda generacin- y aqu se declara el derecho de todo individuos a un a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios. El artculo 26, luego de expresar el derecho a la educacin, que tendr que ser gratuita al menos en el nivel elemental, declara el derecho de los padres a decidir preferentemente sobre la educacin de sus hijos. b. Convencin de Nueva York de 1962 sobre matrimonio Con el extenso ttulo de Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, edad mnima para contraer matrimonio y registros de los mismos promulgado y abierto para la firma en Nueva York el 10 de diciembre de 1962, este instrumento internacional promueve el compromiso de los Estados y la comunidad de las naciones sobre la proteccin del consentimiento matrimonial, a travs de la edad mnima, postulados que tienen como base la formalizacin del consentimiento inicial del matrimonio,

Ibdem
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basado en el pleno consentimiento de los esposos, cuya formalizacin y publicidad son protegidos por el registro civil matrimonial. c. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Esta declaracin, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966, protocoliza la llamada segunda generacin de los derechos humanos, desde cuando su discurso se extiende a apoyar el combate contra las inequidades y atrasos cada vez ms visibles en las sociedades contemporneas. El artculo 10 del pacto empieza con la ya declaracin de que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, introducida en la Declaracin de 1948, por lo que se le debe conceder la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos. De ello se deriva la proteccin a la maternidad y a la infancia, previstas respectivamente en los ordinales 2 y 3 del mismo artculo. Directamente relacionados con la familia, los derechos a la subsistencia, la salud y la educacin, promovidos en los artculos 11, 12 y 13 constituyen el conjunto ms elemental de las condiciones de una vida humana digna. d. Convencin americana sobre derechos humanos El artculo 17 de esa convencin, conocida como el Pacto de San Jos, promulgada por la OEA en noviembre de 1969, nuevamente repite la frmula sobre la naturaleza de la familia, como elemento natural y fundamental de la sociedad, promueve la igualdad de hombres y mujeres a formar una familia, reafirma la proteccin del matrimonio basado en el mutuo consentimiento de los esposos y proclama la igualdad de trato entre los hijos legtimos y extramatrimoniales. e. Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, aprobada en 1979 Esta convencin declara la igualdad de la mujer en todas las rbitas de la vida civil. En el campo especficamente familiar, la igualdad de la mujer para contraer matrimonio, en las relaciones matrimoniales, en el rgimen econmico surgido del matrimonio y en las relaciones frete a los hijos.

2.. CONSTITUCIONALIZACIN Tradicionalmente, en Colombia antes de del texto constitucional vigente desde 1991, el de constitucionalizacin era un concepto dbil, pues consista en la sola mencin de un tema en la Constitucin, que constitua una invitacin al legislador para regularla y, a lo sumo, unas indicaciones bsicas que tomara en consideracin este cuenta si optara por regular la materia en cuestin, lo que, si acaso, ocurra con mayor o menor retardo. El concepto de derecho fundamental le ha dado a la palabra constitucionalizacin una nueva dimensin, que lleva a un nivel superior de efectividad del texto constitucional, pues ya no es forzoso que este sea desarrollado por el legislador. Ello conduce forzosamente a que la actividad judicial se lleve a cabo en un terreno 5

considerablemente ms vago y por ende con un marco mayor de discrecionalidad, propiedad que es motivo de perplejidad en los juristas tradicionales, quienes ven el proceso no como un fenmeno jurdico universalmente reconocido e irreversible, producido por fuerzas culturales externas e impredecibles, sino una novelera de abogados novatos. Luego de que los derechos fundamentales han impregnado la constitucionalizacin del derecho de familia, esta proviene de dos fuentes. De un lado, del conjunto de textos que forman el llamado bloque de constitucionalidad, esto es, las declaraciones internacionales de que se ha hablado y los textos constitucionales propiamente dichos, de donde se desprenden derechos fundamentales; del otro, los principios en que estructuran tales derechos fundamentales, tal como han sido desarrollados por precedentes de los tribunales constitucionales (la Corte Constitucional, en Colombia). En lo que se refiere a las disposiciones constitucionales, se har aqu un rpido estudio comparado de las diversas constituciones latinoamericanas, para comprobar ciertos tpicos o lugares comunes. a. Los textos constitucionales Las declaraciones internacionales que valoran la familia, predican su proteccin por los Estados y las sociedades, promueven la libertad en el matrimonio, llaman la atencin de la vulnerabilidad de los menores y las mujeres y por la necesidad de dotar al medio familiar de apoyo pronto pasaron a las constituciones nacionales, donde ocupan un lugar importante del simbolismo constitucional, corriente que aconseja documentar al ms alto nivel las insatisfacciones sociales. Las constituciones latinoamericanas son un buen ejemplo de ese ascenso del discurso jurdico familiar. Clula, ncleo, base, instituto, asociacin bsica o fundamento de la sociedad califican a la familia las constituciones de Colombia12 Chile, Paraguay, 199213, Uruguay, 199614, Venezuela, 199915 , Bolivia, 200916 y Cuba, 197617, de donde derivan su proteccin. La proteccin de la familia es materia de declaracin independiente en la Constitucin argentina18. En Mxico se confa esa proteccin a la ley. En Paraguay, Ecuador y Uruguay, la proteccin familiar es un medio para la de los nios y en Colombia, Argentina y Paraguay19 se califica como integral. En Cuba, al lado de la familia, se protege la maternidad y el matrimonio20 En varios de los textos constitucionales se menciona al matrimonio y a las uniones anlogas. Promueven especialmente el matrimonio las constituciones peruana 21,
(Arts. 5 y 42), (Art. 49), 14 Art. 40 15 (Art. 73), 16 (Art. 61) 17 (Art. 35) 18 (Art. 14, bis) 19 (Art. 49) 20 (Art. 35). 21 Art. 4.
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venezolana22 . Se asocia el matrimonio al consentimiento y la igualdad de derechos en las constituciones colombiana cubana 23 , venezolana 24 y boliviana 25 . En las constituciones colombiana y boliviana 26 se identifica al matrimonio con los vnculos jurdicos. En Per se le asigna al matrimonio y la familia la condicin de institutos naturales fundamentales de la sociedad27 y remite a la ley la regulacin de su forma y disolucin, como tambin lo hace la constitucin cubana28 , la colombiana y la paraguaya29. Concubinato se sigue designando la unin no matrimonial en la constitucin peruana de 199330. En la Constitucin boliviana se mencionan las uniones libres o de hecho31 y en Venezuela, uniones estables de hecho para atribuirles, en estos textos, iguales efectos que al matrimonio bajo ciertas condiciones de estabilidad y singularidad. En Colombia se habla de los vnculos naturales y de la voluntad responsable, por oposicin a los vnculos jurdicos y el consentimiento matrimonial, como formas de fundar una familia, aunque no se hace explcita alguna consecuencia especfica de esa declaracin, que ser desarrollada luego por pronunciamientos judiciales, tanto de constitucionalidad como de tutela. Hay menciones del derecho de los padres a determinar el nmero de sus hijos en las constituciones de Mxico 32 Per 33 Venezuela 34 Bolivia 35 . La Constitucin peruana hace una declaracin semejante en el contexto de la Poltica Nacional de Poblacin 36 . Se garantiza el acceso a la informacin y el control natal y planificacin familia en las Constituciones venezolana, peruana37 y paraguaya38 y en la boliviana se declaran los derechos reproductivos39. Estos textos se abren, indudablemente, hacia la dimensin poltica de la poblacin. Al lado de la igualdad entre los esposos, promovida en las constituciones de Paraguay40, Bolivia41 Cuba42, Venezuela43 y Colombia declaran especialmente la igualdad de los hijos la constitucin cubana44, colombiana y peruana45 Esta ltima menciona a los hijos habidos en procreacin asistida. Declaran explcitamente los

Art. 77. Art. 36. 24 Art. 77. 25 Art. 63. 26 (Art. 62) 27 Art. 4. 28 Art. 36. 29 Art. 50. 30 Art. 5 31 Art. 66. 32 Art. 4. 33 Art. 6, 34 Art. 76, 35 Art. 66, 36 Art. 6. 37 Art. 6 38 Art. 61 39 Art. 66). 40 Art. 50 41 Art. 62 42 Art. 36 43 Art. 77 44 Art. 37 45 Art. 6.
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deberes paternos de sostenimiento y educacin las constituciones venezolana46 cubana47 paraguaya48 La proteccin especial y los derechos de los nios, nias y adolescentes es expresada y enunciados, respectivamente, en las constituciones de Ecuador49 , Venezuela50, Bolivia51 y Colombia52. Instituciones patrimoniales familiares son introducidas en las constituciones argentina, uruguaya, paraguaya y colombiana. En las primeras se les llama bien de familia53; en la colombiana se mantiene la vieja designacin de patrimonio de familia inembargable. La proteccin del mbito patrimonial de la familia est adems promovido en las constituciones brasilea en el mbito rural54. b. Los derechos fundamentales familiares Ahora bien, la constitucionalizacin como tal no se reduce, ni mucho menos, a la expedicin de las disposiciones que hemos reseado atrs. Ella es un proceso, que empieza por reconocer a los derechos familiares los concedidos a la familia como tal y a los individuos en el contexto familiar- como derechos fundamentales. La efectividad de esos derechos, que constituye su rasgo esencial, necesita de la actividad de los tribunales constitucionales y el respeto de toda la sociedad a su labor. Robert Alexy, cuyo tratado sobre derechos fundamentales es sin duda la obra ms influyente entre nosotros, empieza por distinguir entre disposiciones y normas55 y a avalar la diferenciacin, sobre la que ya Ronald Dworkin haba insistido, entre reglas y principios. El propio Alexy alude a la teora de Mler, que conduce a conclusiones similares aunque con una distinta terminologa, todava ms precisa. Disposiciones, en la terminologa de Alexy, o textos, en la de Mller, son los enunciados constitucionales en bruto, esto es, sin que de ellos se pueda determinar conductas especficas exigidas normativamente. De hecho, algunos de esos textos son enunciados descriptivos, como si se quien los expresara fuera un socilogo o un antroplogo en lugar de un constituyente o legislador. Esa tarea de ir precisando el contenido especficamente normativo de los textos es la labor de los jueces y, en mayor nivel, de los tribunales constitucionales56 y ello lo hacen a travs de lo que Alexy llama normas adscritas. Para Mller de los textos solo se puede concluir plan que debe ser desarrollado paulatinamente a travs de normas. Es la distincin entre las normas directas y las adscritas, bajo el Art. 76
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Art. 36 Art. 53. 49 Art. 44. 50 Art. 75 y 78 51 Art. 65 52 Art. 44 53 Art. 14 bis, 49 y 59, respectivamente. 54 Art. XXVI 55 56 Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2007. Pgs 63 y ss.

significado que les da Alexy, la misma que en Mller se da entre el plan constitucional y las normas constitucionales, es el plus que le aporta a la constitucionalizacin el trabajo de los tribunales. En Colombia, no hay duda de que, luego de los ya ms de veinte aos de vigencia del texto constitucional, los derechos familiares han ido tomando una gran consistencia y es la jurisprudencia constitucional y no los textos mismos los que permiten formular los ms importantes principios familiares. Luego del reconocimiento general de derechos fundamentales, la palabra principio deja de tener el significado que le dieron los iusnaturalistas y los positivistas; los primeros, para asociar los principios con parmetros morales desprovistos de historicidad; los segundos, para admitirlos solamente como reglas ms generales, obtenidas en uso del mtodo inductivo, consistentes por tanto en meros denominadores comunes de las reglas. Los principios, en el sentido que le da la teora de los derechos fundamentales, son, segn la expresin de Alexy, "mandatos de optimizacin57, en la medida que no se cumplen con la lgica silogstica del todo o nada de las reglas, sino que deben ser ponderados entre s y con la realidad social, econmica y poltica que les da una vida concreta y contingente. En materia familiar los principios ms ampliamente desarrollados en el mbito judicial son los de proteccin, igualdad, unidad, solidaridad y autonoma o intimidad. Mediante el principio de proteccin, la familia cumple con su deber fundamental de apoyar a sus miembros ms dbiles por razn de la edad (infancia y tercera edad), la discapacidad y el gnero. Personera de esos intereses, la familia se hace igualmente garante del mejor inters de esos sujetos desprotegidos y est facultada constitucional y legalmente para captar los apoyos oficiales dirigidos a hacer efectivas las declaraciones constitucionales de especial proteccin de esos sujetos. Al analizar el principio de igualdad en la forma de constitucin de la familia, la Corte Constitucional analiza las circunstancias objetivas y razonables que justifican un trato jurdico diferente a las parejas casadas frente a las unidas por uniones maritales de hecho, por fuera de las cuales la diferencia se hace inconstitucional. La igualdad entre los hijos, llev a la supresin de la palabra legtimo en la mayora de las disposiciones del Cdigo Civil, cuando la palabra califica consecuencias derivadas exclusivamente del origen familiar. La igualdad de gnero se pondera con la igualdad de proteccin, que justifica un trato equiparador a favor de las mujeres, por ejemplo para distinguir entre madres y padres cabeza de familia, sin que esa distincin pueda trascender a los hijos. El principio de unidad familiar ha sido un criterio que ha guiado algunas decisiones de tutela respecto a traslados de funcionarios y para impedir u obligar a traslados de internos en establecimientos carcelarios, toda vez que se considere que este Ibdem. Pg 36 y ss.
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principio deba ser preferido sobre el mrito, que opera en la seleccin de los funcionarios, o sobre la discrecionalidad que ejerce el Estado en relacin con los condenados a una pena privativa de la libertad, que forzosamente limita el ejercicio de libertades individuales. En algunos casos, la proteccin y promocin de la familia como un todo puede conflictuar con la proteccin de algunos de sus miembros, conflicto que se suscita cada que se debe decidir sobre la privacin de la custodia de los padres de un nio. Jurdicamente los principios estn asociados a los mtodos de ponderacin y balanceo, en los que se debe analizar la idoneidad o adecuacin, la necesidad y la proporcionalidad al preferir un principio sobre otro. El examen de principios constitucionales es un ejemplo de ponderaciones. La Corte constitucional pondera, por ejemplo, el derecho a formar una familia y la igualdad en las relaciones domsticas, con la proteccin de los nios, en la disposicin que eleva a los veinticinco aos la edad mnima de la adopcin; pondera el derecho de proteccin superior de las mujeres y su derecho a formar una familia, en la constitucionalidad de la regla del Cdigo Civil que permita a las mujeres casarse a edad ms temprana que los hombres, para nivelar a ambos en los 14 aos, no por igualdad de gnero sino para proteger ms a las mujeres. 3. Nuevos sujetos La familia es mostrada como una entidad responsable, al lado del Estado y de la sociedad, del sostenimiento y la educacin de los nios y de la proteccin de los ancianos o personas de la tercera edad y discapacitados58. Los indgenas, las mujeres, en especial las madres cabeza de familia, los adolescentes y otro sujetos actualmente vulnerables o tradicionalmente discriminados, son mencionados como titulares de medidas de equiparacin o discriminaciones positivas y, con ellos, las familias que encabezan, integran o a las que estn sometidos. Estos nuevos sujetos han llegado a las constituciones en declaraciones, pactos y convenciones internacionales, dentro de la corriente de los derechos humanos. La Declaracin de Derechos del Nio y la Convencin de Derechos del Nino desarrollan enunciados contenidos en la Declaracin de Derechos Humanos, en los pactos de Derechos Civiles y Polticos y de derechos sociales, econmicos y culturales, mencionados ya en este trabajo. La Convencin de derechos del nio, vigente desde septiembre de 1990, declara los derechos de los nios a no ser separados de sus padres salvo en circunstancias excepcionales (Art. 19), en cuyo caso debe optarse por hogares de guarda, kafala, ubicacin en instituciones destinadas a su proteccin, sin alterar la permanencia a su procedencia cultural (Art. 20) o, en ltimo trmino, entregarlo en adopcin, solamente mediante consentimiento, si este es posible, y con preferencia en su propio pas. Estos principios encuentran recepcin en el Art. 44 de la Constitucin colombiana que, adems de enunciar derechos de los nios, a los que se califica de fundamentales, promueve los principios de prevalencia y de inters superior. 58 Art. 56 de la Constitucin paraguaya. 10

 Aunque, en trminos de la Convencin, nio se entiende todo menor de edad, algunas constituciones, como la colombiana, distinguen entre nios y adolescentes y le dedican a unos y otros disposiciones diferentes59. En nuestro pas, siguiendo una tendencia generalizada, abandona, desde el Cdigo de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), el paternalismo tradicional presente en el Cdigo del Menor de 1989 60 . Bajo el concepto de situacin irregular, los menores slo eran materia de proteccin por especficas causales taxativas, por fuera de las cuales la familia era un espacio impenetrable jurdicamente. El concepto central del nuevo rgimen, la proteccin integral, supone, por el contrario, que los menores nios, nias y adolescentes- deben ser protegidos donde quiera que estn y que esa proteccin es compartida por la familia, la sociedad y el Estado. El principio de corresponsabilidad que ello supone, refuerza el principio de eficacia, conforme el cual los derechos de los nios y los adolescentes no son meros enunciados ideales, sino obligaciones concretas, imponibles por va judicial, para lo cual se considerar siempre que ellos son preferentes respecto de los derechos que puedan reclamar los adultos. El principio de inters superior es, igualmente, el criterio central que gua toda decisin en que se impliquen nios, nias o adolescentes. La llamada perspectiva de gnero solamente tiene en el estatuto, por lo pronto, un desarrollo nominalista, como es el designar por aparte a los nios y a las nias. Al lado de los nios, los ancianos, la mujeres cabeza de familia y los discapacitados y otros sujetos especialmente vulnerables, reciben un reconocimiento en algunos textos constitucionales y, en especial, la Constitucin colombiana impone a las autoridades medidas de nivelacin que conduzcan a una igualdad real, en sus artculos 13 y 47, acciones o discriminaciones positivas en virtud de las cuales la discriminacin no slo se traduce en acciones contrarias a la igualdad de trato o de proteccin, sino que puede darse por omisin. Estos criterios ya han tenido en Colombia desarrollo legislativo en las leyes 82 de 3 de noviembre de 1993, en apoyo a las mujeres cabeza de familia, la 361 de 1997 sobre limitados fsicos y la 1306 sobre discapacitados mentales, entre otros, desarrollan aspectos atinentes a esos sujetos especiales. Por ltimo, los pueblos indgenas, sus territorios, cultura y comunidades, incluso las familiares, son materia de mltiples declaraciones provenientes de la Corte Constitucional61. Los pases latinoamericanos, con especial significacin, se ven ahora en la responsabilidad de conservar culturas que se establecieron y desarrollaron en estas tierras siglos antes de la colonizacin. B. CAMBIOS JURDICO CULTURALES EN LA SEXUALIDAD La sustancia de la familia es la sexualidad. Naturalmente orientada a la perpetuacin de la especie, la sexualidad impregna las relaciones sociales, ya que
Artculos 44 y 45, respectivamente. Decreto 2737. 61 Cfr. Snchez Botero, Esther. Justicia y pueblos indgenas en Colombia. Universidad Nacional de Colombia, Bogot. 1998.
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ellas vienen regidas, desde los mismos orgenes de la cultura, con interdicciones sexuales, tales como la prohibicin del incesto y los tabes relacionados con ella62, que constituyen las primeras guas jurdico sociales de las relaciones sociales. La familia, en la tesis freudiana, proviene de la anank o la experiencia de la escasez, que lleva a los varones a conservar a su mujer como una propiedad exclusiva63. La exogamia hace posible la vida social en la medida en que se obliga al intercambio sexual con los pueblos vecinos, con quienes de otra forma habra que guerrear. A medida que las comunidades primitivas se fueron haciendo complejas, sus estructuras de parentesco64, como llamaba Levi-Strauss las reglas sobre los intercambios sexuales prohibidos o promovidos siguen siendo la base de la vida de la comunidad, cuya observancia se interioriza en los miembros del grupo mediante mitos referidos por los padres o jefes a los hijos o sbditos. Son esas relaciones de intercambio sexual las que rigen tambin, durante mucho tiempo y en grupos sociales observados incluso en plena edad moderna, las relaciones econmicas que se dan en el interior de las comunidades y en sus relaciones con los vecinos. La familia occidental se basa en algunas presuposiciones comunes. El patriarcado sobre el que se construy desde entonces predominantemente la familia, rega la vida domstica, tanto en el plano personal como en sus relaciones econmicas. El padre posea a la mujer, a los hijos y a los bienes sociales, de tal forma que la potestad paterna y la marital tenan una misma substancia: el padre era el titular del patrimonio (palabra que refleja el dominio paterno) y la autoridad familiar65. En Lacan, superados los meros rasgos instintivos de la vida familiar, la familia contribuye con otros grupos a las funciones de mantener las tradiciones espirituales, los ritos y las costumbres, aunque en la familia predomina la educacin inicial, la represin de los instintos, la adquisicin de la lengua que justificadamente se denomina como materna66. Los cambios en ese terreno, tan notorios que ahora no necesitan de ser probados empricamente, han venido preparados por una nueva configuracin del matrimonio, que deja de constituir una apropiacin de la pareja. La necesidad de controlar el consentimiento matrimonial, que determin la prevalencia de la boda sobre las relaciones matrimoniales, ha cedido a favor de la creciente informalidad de las relaciones de pareja, congruente con el pluralismo en la sexualidad, las relaciones paterno filiales, la vida domstica y las funciones econmico polticas asignadas a la familia. En Lacan, superados los meros rasgos instintivos de la vida familiar, la familia contribuye con otros grupos a las funciones de mantener las tradiciones espirituales, los ritos y las costumbres, aunque en la familia predomina la educacin inicial, la represin de los instintos, la adquisicin de la lengua que justificadamente se denomina como materna67.
62 Desde el texto de Freud, Totem y tab, el anlisis de las comunidades primitivas y, con ellas, el examen de la condicin humana en su estado ms espontneo, revela que las primeras interdicciones sociales se derivan de la exogamia, con la que vienen los grandes tabes sexuales, que han inquietado a los humanos durante toda la historia de la humanidad. Al respecto, ver Levy Strauss, Claude. Estructuras elementales del parentesco. Captulos 1 y 2. 63 Cfr. Freud, Sigmund. Totem y tab. Alianza Editorial, Madrid, 1977. Pgs 27 y ss. 64 Cfr. Levi-Satrauss, Op cit. Cap. 1. 65 Cfr. Gendon, Mary An. The Transformation of Family Law. The University of Chicago Press. Chicago, 1996. Pg 291. 66 Lacan Jacques. La familia. Editorial Argonauta, Buenos Aires, 2010, Pg. 16. 67 Lacan Jacques. La familia. Editorial Argonauta, Buenos Aires, 2010, Pg. 16.

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Luego de Freud, la sexualidad ha abandonado el gueto cultural y se ha convertido en un tema de reflexin seria, aunque tambin de habladura. La libertad sexual ha llegado a la vida familiar y, con ella, se ha extendido el ars sexualis como una receta para hacer tolerable la vida matrimonial durante el mayor tiempo posible, incluso a costa de tradicionales valores familiares, como la moderacin, la intimidad y la fidelidad. Todo ello ha derivado en un incremento en la inestabilidad de la vida matrimonial, reflejada en el terreno jurdico en el uso generalizado de causales objetivas de divorcio, con las cuales se evita el desgaste de ventilar la vida privada en expedientes judiciales. En pases nrdicos y anglosajones esa tendencia ha llevado, desde tiempo atrs, a la causal nica de destruccin irreparable del vnculo matrimonial (irretrivable break down of marriage), que en el Reino Unidos se configura cuando hay adulterio, comportamiento irrazonable, o separacin fctica por dos aos68. En nuestro medio, las causales de separacin de hecho durante dos aos y de mutuo consentimiento tienden a acaparar las causas matrimoniales. Las ms notorias consecuencias de esa nueva cultura son la revalorizacin de la affectio maritalis o consentimiento permanente, frente al consentimiento inicial, la relativizacin de la diferencia de sexo como base de la familia y la paulatina aunque ambivalente desvinculacin de la filiacin y la sexualidad. 1. Revalorizacin de la affectio maritalis frente al consentimiento inicial, El matrimonio, desde antes de la formacin de la cultura occidental, empez a distinguir tres diversos status a los que se sometan las mujeres en sus relaciones domsticas cuando no eran hijas o pupilas: la esposa, la concubina y la cortesana. El matrimonio romano, como la mayora de las uniones principales en el mundo antiguo, no requera un acto solemne por el cual los contrayentes expresaran su consentimiento inicial. Originadas muchas veces en el rapto o en la entrega de la esposa al marido por el paterfamilia, las uniones matrimoniales se configuraban como tales en la convivencia domstica de buena fe, conocida por los latinos como affectio maritalis. El acto inicial, que se conoca como confarreatio, se usaba para solemnizar el ingreso de la mujer a la familia del marido, una forma entonces de la conventio in manum, que no se daba en todos los matrimonios. El cristianismo se extendi en Europa a medida que el consentimiento matrimonial se converta en un elemento del mismo. Antes incluso de su ascenso a sacramento, el matrimonio dependa de la voluntad formal en tres momentos distintos: primero, los esponsales sustraan a la mujer de la disponibilidad matrimonial y permitan un control previo de la sociedad sobre la pareja; la ceremonia matrimonial constitua un acceso formal de la pareja a la Iglesia, un sacramento desde el Concilio de Trento de 1553; finalmente, la consumacin mediante las relaciones sexuales garantizaba que la unin matrimonial se orientara hacia la
68 Cfr. Antokosvskaia, Masha. The Better Law Aporoach Harmonization in Familly Law, en: Perspectives for the Unification and Harmonization of Family Law in Europe. Intersentia, Oxford, 2003. Pg 167.

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procreacin o, por lo menos, la satisfaccin legtima de los impulsos libidinales de la pareja nbil69. As, por oposicin al criterio de la conducta persistente de los cnyuges (metfora que alude a los bueyes que se acostumbran a llevar el yugo o la yunta), el matrimonio occidental, configurado desde la preeminencia del derecho cannico como regulador de la vida domstica en la Edad Media, se empez a basar en el consentimiento inicial. La modernidad solo intervino para cuestionar, cuando no eliminar, su naturaleza sacramental. La reforma protestante ya se haba encaminado para excluir del matrimonio toda injerencia eclesistica, dentro de su estrategia de debilitamiento del extenso poder de la Iglesia Catlica, basado en su competencia absoluta para regir la vida familiar. En todo caso, la naturaleza contractual que se le dio al matrimonio, luego del triunfo de las ideas liberales que fue la adoptada por don Andrs Bello y expresada en el Art. 113 de nuestro Cdigo Civil- sigui concentrando el concepto de matrimonio en el acto inicial, solemne y sujeto ahora a registro civil, en la determinacin de las consecuencias propias del matrimonio. La convencin de Nueva York de 1962 sobre matrimonio, de la que ya se habl, parece hacer central ese acto de consentimiento inicial, base para la constatacin del pleno consentimiento, la edad mnima y el registro civil, elementos esenciales del matrimonio. En contra de esa configuracin modernizante, la actual tendencia en todos los pases lleva a la reafirmacin de la affectio maritalis como un elemento matrimonial ms importante que el consentimiento inicial70. De otro lado, la sola celebracin del matrimonio no produce siempre plenos efectos jurdicos. En muchos sistemas actuales, para que la mujer o el marido adquieran el status jurdico de su pareja en materia de nacionalidad, ciudadana, seguridad social o derechos civiles en general, es preciso acreditar adems un tiempo de convivencia. Finalmente, la sola convivencia, incluso sin acto inicial, produce efectos en algunos sistemas anlogos y en otros idnticos al matrimonio. La proliferacin de matrimonios informales, derivados de una asimilacin a matrimonio de ciertas uniones estables, lo que en el mundo anglosajn se ha denominado common law marriage71 o incluso con los llamados matrimonios putativos, tambin llamados matrimonios por comportamiento que ha existido desde tiempo atrs en pases centroamericanos como Cuba o Guatemala, amplan el concepto de matrimonio para extenderlo ms a los efectos que a la forma. 69 Cfr. Berman, Harold J. La formacin de la tradicin jurdica de Occidente. Fondo de Cultura Econmica, Mxico. 2001, Pg. 238.
70 Cfr. Aramburo, Jos Luis. La affectio maritalis en la gnesis del matrimonio actual. Ponencia en el Segundo Congreso Internacional de Derecho Romano. Revista Politeia No. 16 Universidad Nacional. 1993. 71 Cfr. Stasky William en Family Law, Delmar, New York, 2001, lo define como The marriage of two people who agreed to be married, cohabit and hold themselves has husband and wife even though they do not go through a ceremonial marriage.

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En general, para ciertos efectos, la convivencia matrimonial resulta ms importante que el propio consentimiento inicial, de tal forma que la designacin legal de marido y mujer se aplica a quienes conviven de manera estable y no a quienes expresaron su consentimiento ante funcionario competente y registraron el matrimonio. 2. Relativizacin de la diferencia de sexo en la pareja que constituya la familia La paulatina aceptacin cultural del homosexualismo, como una opcin de vida individualmente vlida y el consecuente rechazo de la discriminacin por motivo de las preferencias sexuales, ha llegado al derecho de familia, para redefinir el concepto de pareja que constituye el ncleo del parentesco, origen de la vida familiar. Esta consecuencia final, en los lugares en que se ha logrado el pleno reconocimiento al derecho de los homosexuales a formar una familia conforme sus propia preferencia sexual, esto es, sin necesidad de reprimirla u ocultarla, no se ha logrado sin dificultades culturales y jurdicas. En la mayora de los pases esa conclusin no se ha logrado, aunque los avances en ese sentido se perciben en la mayora de los pases occidentales. Un primer peldao en la evolucin jurdica fue otorgar a los homosexuales un derecho a formar uniones con efectos patrimoniales. Ello se dio en la dcada de los ochentas en Holanda y los pases nrdicos y pronto se extendi a los anglosajones, algunos Estados norteamericanos72 y finalmente a algunos pases continentales europeos, como Espaa y Portugal. En el mbito jurdico latinoamericano se destacan las legislaciones argentina y la Distrito Federal del Mxico, pioneras en el reconocimiento de matrimonio de homosexuales73. En el plano de las declaraciones de derechos humanos, aunque se sigue otorgando a las legislaciones nacionales la posibilidad de regular el tema matrimonial para permitir o proscribir los matrimonios de las parejas homosexuales, la tendencia doctrinaria es hacia la consideracin de que, en ese aspecto, al desligar el matrimonio de la familia, abogar por el principio personalista que sita a la persona humana en el centro del derecho, reconocer la dignidad como un elemento disociable del reconocimiento personal y prohibir la discriminacin por motivo de orientacin sexual, las declaraciones internacionales tienden a orientar a los legisladores nacionales al reconocimiento del derecho de los homosexuales a formar una familia como tales74. En Colombia, los recientes pronunciamientos evidencian una tendencia minimizar la expresin un hombre y una mujer con la que la actual Constitucin, bajo una interpretacin estrictamente originalista, parecera bloquear todo reconocimiento no solamente al matrimonio sino, en general, a la familia. La sentencia C-886 de 2010, aunque consider que los demandantes, quienes pretendan que se
http://www.ncsl.org/issues-research/human-services/same-sex-marriage-overview.aspx 73 Aunque en internet abunda informacin al respecto, no incluyo algn cuadro que precise la situacin de las legislaciones nacionales en el tema, pues este cambia a tal velocidad que pronto este quedar desactualizado. 74 Cfr. Murillo Muoz, Mercedes. Matrimonio y convivencia en pareja en el mbito de la Unin Europea, hacia un nuevo modelo de matrimonio. Dykinson, Madrid. 2006, pp 286 y ss.
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excluyera la frase un hombre y una mujer de la definicin de matrimonio del Art. 113 del Cdigo Civil, con lo que se hiciera posible el matrimonio de parejas del mismo sexo, no haban cumplido con una carga argumentativa suficiente para lograr su propsito, tampoco declar la constitucionalidad de la disposicin, con lo que permiti un replanteamiento del debate, lo que significa que bajo una argumentacin adecuada es posible la remocin del carcter exclusivamente heterosexual del matrimonio. Ms recientemente, la sentencia C-577 de 2011 consider que aunque la disposicin del Cdigo Civil era constitucional, ello no autorizaba a los jueces a discriminar a los homosexuales en su derecho a formar una familia75. Todava va ms lejos la sentencia T-283/11, al dar un trmino de dos aos al Congreso para regular las uniones homosexuales y faculta, en caso contrario, a las parejas a acudir a la notara de su gusto a legalizar la unin para fines patrimoniales. El proyecto con el que se cumplira la orden dara lugar, en caso de aprobarse, a un pacto de solidaridad, semejante al que contiene la Ley incorporada al Art. 445 del Code Civil francs. 3. Desvinculacin entre la sexualidad y la filiacin El orden pblico de la sexualidad derivaba, en buen grado, de su uso casi exclusivo en la perpetuacin de la especie. Temida desde los albores de la humanidad como una fuerza incontrolable, la sexualidad fue conducida hacia la procreacin. Con el triunfo del cristianismo se logr el momento culminante en ese proceso. Cualquier forma de sexualidad no dirigida hacia una procreacin legtima era mirada con desconfianza, cuando no agresivamente rechazada. Pero la extensin de las prcticas de procreacin mdicamente asistida, el perfeccionamiento en las pruebas genticas y la mayor disponibilidad de la adopcin para personas solteras y parejas homosexuales, han llevado a una mayor independencia entre la sexualidad y la procreacin. De un lado, las relaciones genticas no se entienden forzosamente producto de un contacto sexual, socialmente percibido como relacin afectiva, pues puede derivarse de una especfica voluntad procreativa, presente en las prcticas de fecundacin asistida, incluida la maternidad subrogada. De otro lado, los procesos de filiacin estaban limitados, en sus aspectos probatorios, antes del perfeccionamiento tcnico y el subsecuente reconocimiento jurdico, a la prueba indirecta o indiciaria que asocia la procreacin con las relaciones afectivas entre un hombre y una mujer en un perodo determinado. Con 75 Para consultar por internet: http://english.corteconstitucional.gov.co/sentences/C-577-2011.pdf. En las reseas de los
recientes pronunciamientos, en ingls, en la pgina de la Corte Constitucional, se resume el sentido de esta sentencia: In this judgment, the Constitutional Court asked Congress to make a law about gay marriage. The decision maintain the concept of marriage as defined in the Colombian Civil Code of 1887, according to which marriage is the union between a man and a woman, but they took an important step towards the recognition of rights for homosexual couples: they stated that homosexuals have the right to form a family. Therefore, the Court asked Congress to make a law for the legal acknowledgement of homosexual couples, with a deadline: If in two years this law has not been passed, homosexual couples may go before a Notary in order to legalize their union. The ruling held that the phrase man and woman in the definition of marriage is in conformity with the Colombian Constitution, but the justices were of the view that such phrase does not imply a prohibition against a legal bond between homosexuals, similar or equal to that of the heterosexual couples. In any case, the name and nature of that bond must be defined by Congress, which can hold a wider debate on this issue, provided that it results in a legislation comprehensive and complete, in order to enable same-sex couples to form a family. http://english.corteconstitucional.gov.co/sentences/T-283-2011.pdf

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ello se asume a priori que la vida de pareja, independientemente de que ella est precedida por una relacin marital, tiene como base la fidelidad. Con el concepto de multiplum constupratorum se generalizaban todas aquellas situaciones, necesariamente excepcionales, en que la presuposicin de fidelidad se destruye, bien porque la mujer en cuestin tiene un vida promiscua por motivos econmicos, por su eleccin o debilidad, o se ha relacionado poca de la concepcin con ms de un compaero afectivo o sexual, lo que llevaba a excluir toda conviccin sobre unas determinadas relaciones paterno filiales. Pero la prueba gentica, acogida legalmente en nuestro medio hace ya ms de una dcada76, reserva las pruebas indirectas para situaciones en que el examen de ADN es imposible o no arroja resultados confiables 77 . Gracias a esta herramienta tcnica, los procesos no se desgastan tanto en invadir aspectos que pertenecen a la intimidad personas, muchas de ellas ya muertas, y se reducen las dudas que han pesado sobre estas decisiones desde siempre. Aun as, no puede caerse en la muy tecnfila ingenuidad de atribuirle a las pruebas de ADN la virtud mgica de encontrar a los padres de hijos desconocidos. Ahora como siempre las acciones de reclamacin se dirigen contra personas determinadas, de quienes ya se sabe, o por lo menos se sospecha con muy buen fundamento, por la informacin de la madre o indicios pacientemente obtenidos, que son padres de quienes demandan. En este sentido, las pruebas genticas no mejorarn el ya alto ndice de prosperidad en este tipo de acciones y tampoco lograrn que se ubique el padre de una criatura cuya identidad no quiera revelar la madre o cuyo paradero ya no se conozca. La adopcin es, consecuentemente con esta misma tendencia, un acto sobre el que hay una mayor disponibilidad. La posibilidad, jurdicamente prevista entre nosotros, de que las personas solteras puedan adoptar, y la permisin en un nmero creciente de sistemas jurdicos para la adopcin por parejas homosexuales, al lado de la tambin progresiva elusin del embarazo en las mujeres de ms recursos o especialmente comprometidas con logros profesionales, en contraste con incrementos en embarazos tempranos y en la fertilidad entre mujeres pobres, llevan a que la adopcin tienda a reemplazar la maternidad directa. A ello lleva tambin la generalizacin de la creencia de que las capacidades intelectuales y fsicas de los nios son ms dependientes de los cuidados tempranos que de la procedencia gentica. C. PLURALISMO FAMILIAR No hay una sola forma de constitucin vlida de la familia, es la conclusin que se desprende del inicio del Art. 42 constitucional. Ello lleva no solamente a la equiparacin entre la familia matrimonial y la originada en la vida marital informal, entre la homosexual y la heterosexual, sino tambin en la sola decisin
76 La Ley 721 de 2001 hizo obligatoria de la prueba de ADN en procesos de investigacin de paternidad en menores de edad e hizo concluyente, por regla general, el resultado que arrojara una probabilidad superior a 99,9%. 77 Cfr. Corte Suprema de Justicia Sentencia de 22 de septiembre de 2010. En un caso en que el examen de ADN arroj resultados idnticos en dos gemelos monocigticos, convalid la decisin tomada en primera instancia con base en indicios adquiridos mediante declaraciones testimoniales.

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individual en formar una familia de madres o padres cabeza de familia y, por qu no, en alternativas de pluriconyugalidad, como los llamados matrimonios swingers. La palabra familia toma un sentido puramente funcional: es la forma en que se lleva a cabo la socializacin de los nios y la proteccin de los discapacitados mentales y los ancianos. As, el derecho se enfoca en crear prtesis de familia donde quiera que la familia natural no sea mnimamente funcional. Aun as, las relaciones domsticas naturales, fundadas en la consanguinidad, siguen siendo jurdicamente preferidas a las alternativas jurdico sociales. Naturalmente no hemos llegado todava a esa especie de culminacin de un proyecto de pluralidad de las elecciones y prcticas familiares, que probablemente tendr que luchar contra algunos prejuicios y convicciones religiosas y culturales resistentes al cambio. Aun as, cada vez est ms claro que la familia no es una comunidad fundada en valores tradicionales y promotora de un ethos social riguroso e inmovilizador. A la inversa de lo que la palabra familia haba sugerido siempre, la comunidad familiar ha demostrado ser lo suficientemente flexible para poder contender alternativas cotidianas y prcticas polticas congruentes con la posmodernidad. II. EL DERECHO Y LA FAMILIA Hasta aqu hemos visto de qu manera el derecho ve a la familia e intenta conducirla dentro de algunos criterios. En lo que sigue, la inversa, se ver que la familia misma, su constitucin e incidencia en la vida cotidiana de las personas, ha incidido de manera especial a las instituciones polticas en general y con ello ha participado en una tendencia poltica en la vida contempornea: la canalizacin de la vida en todas las esferas, conocida a partir de Michel Foucault, como las biopolticas. La repotenciacin de la familia como una organizacin de poder, conforme se extienden y fortalecen las biopolticas, a costa del poder tradicional entendido como soberana, lleva a la formacin y consolidacin del derecho de poblacin, el uso de la familia para la implementacin de programas sociales y relaciones ms estrechas entre la organizacin poltica, el sistema productivo y la vida familiar. A. DERECHO Y POLTICAS DE POBLACIN Population Law denomin la Universidad de Harvard, el Instituto de Derecho Comparado de Berna Suiza- y el Fondo de Naciones Unidas para la Poblacin y el Desarrollo (UNFPA), al ms novedoso compendio normativo, en una de las ms comprensivas bases de datos de la produccin jurdica a nivel mundial, adelantada desde los aos noventas del siglo pasado y suspendida a finales de la primera dcada de este siglo78. Semejante campo del derecho est compuesto por normas
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Cfr. Harvard, Unfpa y Universidad de Lausana, Suiza. Annual Review of Population Law. Anualidades de 1984 a 2002.

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tradicionales del derecho de familia como el matrimonio, las uniones maritales de hecho y la filiacin, enriquecida con desarrollos jurdicos sobre procreacin asistida; a ellas se integran, con progresivas extensin e importancia, aspectos jurdicos mucho ms novedosos, referidos a las polticas de poblacin propiamente dichas, a la biotica, al aborto, al control natal, mutilacin genital; adems, derechos y medios de proteccin de nios, nias y adolescentes, mujeres, polticas de migracin, desplazamientos, vivienda, medio ambiente, etc. Esta inclinacin al neomaltusianismo, que impregn la investigacin del tema familiar desde los aos ochentas, responde a lo que Foucault bautiz, desde sus cursos en el College de France79 como las biopolticas, cuya culminacin es el homo economicus del neoliberalismo norteamericano. La investigacin de Foucault, que sido desarrollada en tiempos actuales, entre otros, por Agamben80, Virno y Hardt y Negri81, contrasta el tradicional contenido del poder como sustraccin y un poder entendido como canalizacin. Hace notar Foucault y, a partir de l, tambin Agamben 82 , que las instituciones familiares fueron precursoras de ambas manifestaciones del poder. Primero, el poder sobre la vida Vita necisque potestas- del pater familia, es la forma ms depurada del poder como sustraccin83. Pero, posteriormente, con la reafirmacin de una especie de familia postmoderna, la autoridad familiar, entendida ms como gua, pastorado, conduccin, viene a ser el modelo de la concepcin biopoltica. El concepto central de esta ltima percepcin del mundo social es el de capital humano, propio de los economistas de Chicago84 con el que se expresa que la vida humana se convierte en un recurso mercantil, un valor de cambio. Nuda vida denomina Agamben a un semejante valor, por el cual la vida pierde su dimensin irreductible y queda sujeta, como cualquier otro bien, en un momento culminante del capitalismo, a la circulacin mercantil85. B. LAS POLTICAS SOCIALES Otra de las razones por las cuales la familia es cada vez menos una institucin privada polticamente insignificante- es el haber adquirido la funcin de conducto regular que comunica a los individuos con programas sociales del Estado. Las polticas pblicas que agendan, promueven, ejecutan y evalan las estrategias oficiales en los campos en que las autoridades se relacionan con la sociedad civil, son cada vez ms cercanas a la vida familiar. La crianza y la educacin, confiadas tempranamente a los padres y dems responsables de los nios, que aquellos cediendo paulatinamente a instituciones sociales, al igual que la vivienda, la salud, la recreacin y la capacitacin son reas de permanente contacto entre la familia,
79 Cfr. Foucault, Michel. Seguridad Territorio y poblacin. Nacimiento de la biopoltica. Historia de la sexualidad 1. La voluntad de saber. 80 Cfr. Homo Sacer, el poder soberano y la nuda vida, Pretextos, Valencia. 2010, (especialmente Los derechos del hombre y la biopoltica Pp. 160 y ss). 81 Cfr. Negri y Hart. Commonwealth, el proyecto de una revolucin del comn. Akal S.A., Madrid. 2011 (especialmente, De homine. 1 La razn biopoltica). Pp 153 y ss. 82 Cfr. Historia de la sexualidad 1. Siglo XXI, 1991. Cap V Derecho de muerte y poder sobre la vida. PP. 163 y ss. 83 Cfr. Foucault. Historia de la sexualidad. 1. La voluntad de saber. Cor. Pg. Y Agamben, Homo Sacer, el poder soberano y la nuda vida, cit, Pag. 113 y ss. 84 Cfr. Schultz. 85 Cfr. Agamben Homo Scer, cit.

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la sociedad civil y las autoridades estatales. A esta interaccin se le denomina, en el actual Cdigo de Infancia y Adolescencia, principio de corresponsabilidad. Las polticas familiares encuentran su gnesis, en la Edad Media, en las asignaciones fideocomisarias a favor de pobres, viudas, hurfanos y administradas por la Iglesia catlica, que las promovi sobre la base de su concepcin del purgatorio y, en general, a una problematizacin cultural de la muerte. Es algo ms que una coincidencia que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, fue aprobada para promover la paternidad responsable y canalizar los programas sociales dirigidos a la familia solo meses despus del Congreso Eucarstico inaugurado por el papa Pablo VI, en mayo de 1968. Desde entonces, sin embargo, el uso de la familia para canalizar la ayuda oficial a los necesitados ha tomado su propio rumbo. La seguridad social, confiada todava a la jurisdiccin laboral, se ha ido desligando sin embargo del contrato de trabajo o de la vinculacin laboral oficial, para apoyarse ms en la familia, que se mira como un canalizador natural de la solidaridad, conforme la mxima patentada por la Corte Constitucional segn la cual la solidaridad empieza en casa86. C. LA VIDA PRODUCTIVA Y LA FAMILIA Los linderos entre la familia y la vida productiva haban sido delimitadas con precisin dentro de la modernidad. Uno era el espacio para el trabajo y la produccin y otro para recuperar fuerzas, consumir y reproducirse. Pero, en la misma medida en que se viene borrando el preciso lmite entre la familia y la estructura poltica, se desdibuja tambin el hace poco marcado lindero entre la fbrica y el hogar. La interpenetracin de los dos espacios ocurre en dos dimensiones. De un lado, la empresa, forma jurdica de las unidades productivas, se muestra progresivamente como una familia. De otro, el hogar domstico se convierte en una unidad de produccin. Sobre la familiarizacin del espacio productivo, hablan suficientemente los textos de administracin empresarial bajo el modelo japons, extendido ahora en todo el mundo. La calidad total, como se conoce ese nuevo paradigma empresarial, se basa en la creacin de nexos afectivos del trabajador con una unidad productiva, orientada a su vez a hacerse cargo de la vida cotidiana de todo aquel que pertenece a ella. El aparato simblico que soporta ese conjunto de nexos es expresado entre los japoneses con la palabra Kaizen literalmente, pequeo zen-, de incuestionable origen taosta, basada en la conquista moderada de la perfeccin. La participacin del trabajador en la vida de su empresa oculta su condicin de subordinado a la produccin y lo obliga a llevar valores familiares a su labor cotidiana87. En el otro extremo del mundo, la maquila domstica, como se designa en Mxico, donde naci hacia el ao 1965 88 , cualquier actividad parcial en un proceso
Sentencia No. T-533/92. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Cfr. Garca, Angel Alonso. Conceptos de organizacin industrial. Marcombo, Barcelona. 1996. Pgs. 262 y ss. 88 Cfr. Catheryn Kopinak. Desert Capitalism: Maquiladoras in North Americas Western Industrial Corridor. The University of Arizona Press. Tucson, 1996, Pgs 7 y ss.
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industrial, como un ensamblaje o embalaje89, llevada a cabo en la familia, sirve para eludir los costos del salario indirecto y burlar de esta forma las conquistas del derecho laboral. En compensacin, ofrece una alternativa flexible a la ocupacin de los miembros del hogar. BREVES CONCLUSIONES El espacio familiar tiende a perder la gran autonoma que tuvo tradicionalmente, incluso en la modernidad. Ello trasciende al derecho en dos formas: primero, la familia est cada vez ms permeada a los cambios que ocurren en el derecho, concebido este como el instrumento por excelencia por el que el poder oficial intenta disciplinar las relaciones sociales; segundo, las funciones tradicionalmente familiares de conduccin de la sexualidad, la interiorizacin de los patrones culturales y la poblacin adquieren una gran importancia en el mundo actual. Con el trmino biopolticas, inventado por Michel Foucault, se expresa esa nueva dimensin del poder, que compite progresivamente con la concepcin poltica de soberana. La primera tendencia se refleja en la internacionalizacin y la constitucionalizacin del derecho de familia y la emergencia de sujetos vulnerables, cuya proteccin deja de ser del dominio exclusivo de la familia, suplida por entes filantrpicos y religiosos, tales como los nios, adolescentes, ancianos y discapacitados. La segunda est acompasada por una creciente flexibilizacin de la familia, cuyo origen no corresponde ya necesariamente a un modelo de pareja heterosexual y que, al contrario, permite alternativas pluriconyugales y homosexuales. El debilitamiento del poder familiar de tipo patriarcal lleva a una progresiva expansin en la vida social de una cultura poltica denominada por Foucault biopoltica, dirigida a la canalizacin y control de la vida. As, las tradicionales funciones de control de la sexualidad, la reproduccin, la poblacin y la interiorizacin de patrones culturales ya no son del dominio exclusivo de la familia. En contraprestacin, las polticas sociales, con las que la organizacin poltica sustituye a entidades filantrpicas y religiosas, tiene en la familia su principal vehculo de conduccin. El concepto neoliberal de capital humano refleja cabalmente esa relacin inmediata entre la economa y la poltica en la utilizacin inmediata de la vida humana. Finalmente, la vida productiva tiende a regresar al modelo de familia productiva, propio del artesanado precapitalista. Aun la gran empresa, bajo una cultura introducida a la administracin empresarial, encuentra en el modelo familiar un cierto paradigma que potencia el rendimiento. BIBLIOGRAFA
Agamben, Giorgio. Homo Sacer, el poder soberano y la nuda vida, Pretextos, Valencia. 2010 _____________________

Ibidem.
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