OS CONTORNOS JURDICOS DA RESPONSABILIDADE AFETIVA NA RELAO ENTRE PAIS E FILHOS ALM DA OBRIGAO LEGAL DE CARTER MATERIAL.

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Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka**
SUMRIO. 1. guisa de introduo: a criana no se divorcia de seus pais. 2. Desembrulhando a delicada questo do abandono afetivo. 3. O julgamento paradigmtico escolhido: o caso de Minas Gerais, entre duas outras importantes e inovadoras decises, a do Rio Grande do Sul e a de So Paulo. 4. Recolhendo lies e exemplos atvicos, no mundo animal para alm do construdo, no entorno jurdico. 5. Direito ao pai: nem novo direito, nem direito inventado, mas um direito de sempre. 6. Responsabilidade por danos decorrentes do abandono afetivo. 7. O perigo da monetarizao do afeto e a relevncia do carter dissuasrio e pedaggico das condenaes. 8. Para concluir: Por todas as vezes. 9. Referncias bibliogrficas.

1. GUISA DE INTRODUO: A CRIANA NO SE DIVORCIA DE SEUS PAIS.

Embora a disputa seja simbolizada pelo versus que significa duas partes adversas em plos opostos de uma linha, h de fato uma terceira parte cujos interesses e direitos fazem da linha um tringulo. Essa pessoa, a criana, que no uma parte oficial do processo, mas cujo bem-estar est no centro da controvrsia, tem direito guarda compartilhada quando ambos os genitores tm igual capacidade de prover. Inerente poltica pblica o
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Este estudo originalmente escrito para compor a obra coletiva denominada A outra face do Poder Judicirio: decises inovadoras e mudanas de paradigmas , da Editora Del Rey, Belo Horizonte: 2005 dedicado a duas pessoas que representaro tantas outras, neste mister: um advogado e um julgador, Rodrigo da Cunha Pereira advogado/MG e Luiz Felipe Brasil Santos desembargador/TJRS , respectivamente. Por meio deles, registro a minha enorme admirao, respeito e apreo por todos aqueles que tm, como eles, dirigido seus melhores esforos na atividade profissional especfica e na formao do pensamento jurdico nacional contemporneo para o ingresso e a absoro, pela sociedade contempornea, do paradigma relacionado ao direito ao pai e ao abandono afetivo. Essa homenagem singela alcana muitas outras pessoas, significativas como eles, os quais especifiquei apenas em funo do espao disponvel na publicao.
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Doutora e Livre Docente em Direito pela Universidade de So Paulo. Professora Associada ao Departamento de Direito Civil da faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Ex Procuradora Federal. Diretora Nacional da Regio Sudeste do IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Famlia.

reconhecimento do direito da criana ao acesso igual e oportunidade com ambos os pais, do direito de ser guiado e criado por ambos os pais, do direito para ter as decises principais feitas pelo exerccio do julgamento, da experincia e da sabedoria de ambos os pais. A criana no perde estes direitos quando os pais se divorciam.1

2. DESEMBRULHANDO A DELICADA QUESTO DO ABANDONO AFETIVO

Neste estudo, cuidar a autora de procurar esclarecer aspectos fundamentais e essenciais de uma questo que, se no foi trazida baila no passado, hoje no se pode mais conter dentro da restrita esfera das relaes familiares mal resolvidas ou sem soluo, expandindo-se em casos pontuais e bem definidos at s portas de um Poder Judicirio renovado, corajoso e inovador, que no tem demonstrado temor nem tem se recusado anlise cuidadosa do que se pleiteia na atualidade. O assunto refere-se exatamente a esta difcil e delicada questo: podem um pai ou uma me ser responsabilizados civilmente e por isso, condenados a indenizao pelo abandono afetivo perpetrado contra o filho? A procura pelo fundamento da resposta a essa pergunta levaria seguinte indagao: a denominada responsabilidade paterno-filial resume-se ao dever de sustento, ao provimento material do necessrio ou do imprescindvel para manter a prole, ou vai alm dessa singela fronteira, por situar-se no campo do dever de convvio, a significar uma participao mais integral na vida e na criao dos filhos, de forma a contribuir em sua formao e subsistncia emocionais.1 Muitos julgaram e o sculo anterior esteve a dar respaldo a esta
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ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Georgia Court of Appeals. Childrens Rights Council. No interesse de A.R.B., uma criana. Juza Dorothy T. Beasley. 2 de jul. 1993. Disponvel em: <http://www.rj.apase.org.br>. Acesso em: 10 jul. 2005 1 A questo analisada sob a tica interdisciplinar no artigo Descumprimento do dever de convivncia Danos morais por abandono afetivo: a interdisciplina sintoniza o direito de famlia com o direito famlia, de autoria de Giselle Cmara Groeninga e integrante desta coletnea.

convico que a assuno da responsabilidade pela mantena material dos filhos seria o suficiente a ser feito em prol de algum a quem no se deseja por perto. Certamente, essa meiaresponsabilidade no foi jamais suficiente, mas o paradigma de outrora no abria chance para tal anlise, porque a importncia da vontade e do querer adulto sempre foi significativamente mais importante que a necessidade e a carncia infantil. Foi o caso, por exemplo, da menina judaica 2 abandonada afetivamente por seu pai logo aps o nascimento, quando ele se separou de sua me e, em seguida, casou-se com outra mulher, com quem teve outros trs filhos. Por serem todos membros da comunidade judaica, o pai e sua nova famlia encontravam-se freqentemente com a menina abandonada, e nessas ocasies o pai fingia no conhec-la, de modo a desprez-la reiteradamente. O interesse do pai em formar nova famlia, completamente desvinculada da famlia anterior independente de quais tenham sido as razes que o levaram a assim agir foi mais importante e imperativo que o interesse da menina. Essa situao provocou, desde logo, os sentimentos de rejeio e de humilhao, os quais se transformaram em causas de danos importantes, como significativo complexo de inferioridade, demandando cuidados mdicos e psicolgicos por longo tempo. S bem mais tarde, na verdade, essa criana encontrou guarida na resposta jurisdicional para os anseios, as frustraes e os traumas que a acompanharam por toda a vida. Foi assim tambm o caso do menino, igualmente abandonado por seu pai,3 que, por razes semelhantes, deixou-o desprovido de sua presena, de seu carinho, de seu interesse por sua criao e por seu desenvolvimento, o que lhe causou significativo dficit psicolgico e emocional. Pela produo de tal dano moral a seu jovem filho, o pai foi condenado pelo Poder Judicirio, em segunda instncia, a reparar
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Esse caso o relatado na deciso do juiz Luiz Fernando Cirillo, da 31 Vara Cvel Central de So Paulo (Processo n. 01.36747-0, j. 26/06/04). 3 Esse segundo caso o relatado pelo acrdo do Tribunal de Justia de Minas Gerais (Ap. Cvel n. 408.550-5, relator desembargador Unias Silva, 7 Cmara Cvel, TJMG, j. DJMG 29/04/04) 3

a falha praticada, a omisso perpetrada e a responsabilidade por tantos anos ignorada. Com sua sensibilidade e inteligncia mpares, alm do invejvel conhecimento especfico em razo dos casos reais que trata, na advocacia , Rolf Madaleno escreve:
justamente por conta das separaes e dos ressentimentos que remanescem na ruptura da sociedade conjugal, no nada incomum deparar com casais apartados, usando os filhos como moeda de troca, agindo na contramo de sua funo parental e pouco se importando com os nefastos efeitos de suas ausncias, suas omisses e propositadas inadimplncias dos seus deveres. Terminam os filhos, experimentando vivncias de abandono, mutilaes psquicas e emocionais, causadas pela rejeio de um dos pais e que s servem para magoar o genitor guardio. Como bombstico e suplementar efeito, baixa a nveis irrecuperveis a auto-estima e o amor prprio do filho enjeitado pela incompreenso dos pais.4

A ausncia injustificada do pai, como se observa, origina evidente dor psquica e conseqente prejuzo formao da criana, decorrente da falta no s do afeto, mas do cuidado e da proteo funo psicopedaggica que a presena paterna representa na vida do filho, mormente quando entre eles j se estabeleceu um vnculo de afetividade. Alm da inquestionvel concretizao do dano, tambm se configura, na conduta omissiva do pai, a infrao aos deveres jurdicos de assistncia imaterial e proteo que lhe so impostos como decorrncia do poder familiar.5 Por um lado nesta vertente da relao paterno-filial em conjugao com a responsabilidade h o vis naturalmente jurdico, mas essencialmente justo, de buscar-se indenizao compensatria em face de danos que os pais possam causar a seus filhos por fora de uma conduta imprpria, especialmente quando a eles so negados
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Rolf Madaleno. O preo do afeto. In Tnia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). A tica da convivncia familiar: questes polmicas no cotidiano dos tribunais (ttulo provisrio). Trata-se de obra coletiva que se encontra, neste momento, no prelo, a ser lanada pela Editora Forense. Sua meno, neste estudo, faz-se com a devida autorizao do autor. 5 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Aspectos jurdicos da relao paterno-filial. Carta Forense So Paulo, ano III, n. 22, p. 3, maro, 2005. 4

a convivncia, o amparo afetivo, moral e psquico, bem como a referncia paterna ou materna concretas, o que acarretaria a violao de direitos prprios da personalidade humana, de forma a magoar seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputao social; isso, por si s, profundamente grave.6 Por outro lado invencvel e imprescindvel esta meno outros casos considerados como assemelhados no foram recepcionados pelo Poder Judicirio7 e de modo acertado, segundo o meu sentir exatamente porque as decises no reconheceram, nos casos concretos, a existncia de danos morais indenizveis decorrentes do fato de um eventual abandono afetivo, ou porque no houve dano, ou porque no houve abandono, ou porque no estava estabelecida a relao paterno-filial da qual decorre a responsabilidade em apreo, ou, finalmente, porque no se estabeleceu o imprescindvel nexo de causalidade, causa eficiente da responsabilizao civil in casu.

3. O JULGAMENTO PARADIGMTICO ESCOLHIDO: O CASO DE MINAS GERAIS. ENTRE DUAS OUTRAS IMPORTANTES E INOVADORAS DECISES, A DO RIO GRANDE DO SUL E A DE SO PAULO.

A deciso que escolhemos como o marco judicial inovador a justificar este estudo foi o caso do menor Alexandre Batista Fortes, de Minas Gerais, correspondente Apelao Cvel n. 408.550-5, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais. 3.1. Esse acrdo encontra precedente na Comarca de Capo da
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Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Aspectos jurdicos da relao paterno-filial, cit. So casos assim, por exemplo, aqueles mencionados pelas decises do mesmo Tribunal de Justia de Minas Gerais (julgado recente, no disponibilizado pelo TJMG por correr em segredo de justia, do qual foram desembargadores Luciano Pinto, Mrcia Paoli Balbino e Irmar Ferreira Campos relator,) e pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (Ap. Cvel n. 2004.001.13664, rel. desembargador Mrio dos Santos Paulo juiz a quo Andr Veras de Oliveira, 4 Cmara Cvel, TJRJ.)
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Canoa, em sentena proferida em 16 de setembro de 2003, referente ao Processo n. 141/1030012032-0, da 2 Vara, cujo prolator foi o juiz de direito Mrio Romano Maggioni. Nesse caso, como informa o desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, tendo sido o ru revel, no houve recurso, ficando restrita a repercusso, que s agora se deu, ironicamente em razo do decisrio posterior.8 Eis, em inteiro teor, a deciso escolhida:

EMENTA INDENIZAO DANOS MORAIS RELAO PATERNO-FILIAL PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PRINCPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel N 408.550-5 da Comarca de BELO HORIZONTE, sendo Apelante (s): ALEXANDRE BATISTA FORTES MENOR PBERE ASSIST. P/ SUA ME e Apelado (a) (os) (as): VICENTE DE PAULO FERRO DE OLIVEIRA, ACORDA, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Juiz JOS AFFONSO DA COSTA CRTES e dele participaram os Juzes UNIAS SILVA (Relator), D. VIOSO RODRIGUES (Revisor) e JOS FLVIO ALMEIDA (Vogal). O voto proferido pelo Juiz Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Assistiu ao julgamento pelo apelante, a Dr. Thais Cmara Maia e Produziu sustentao oral pelo apelado, o Dr. Joo Bosco Kumaira. Belo Horizonte, 01 de abril de 2004. JUIZ UNIAS SILVA Relator VOTO O SR. JUIZ UNIAS SILVA: Trata-se de recurso de apelao interposto por Alexandre Batista Fortes menor pbere representado por sua me contra a r. sentena que, nos autos da ao de indenizao por danos morais ajuizada contra seu pai, Vicente de Paulo Ferro de Oliveira, julgou improcedente o pedido inicial, ao fundamento
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Luiz Felipe Brasil Santos Pais, filhos e danos. <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx? op=true&cod=5294>. Acesso em: 10 jul. 2005.

Disponvel

em:

de que inexistente o nexo causal entre o afastamento paterno e o desenvolvimento de sintomas psicopatolgicos pelo autor. Sustenta o apelante, em sntese, que o conjunto probatrio presente nos autos unssimo ao afirmar a existncia do dano resultante da ofensa causada pelo apelado. Afirma que a dor sofrida pelo abandono profundamente maior que a irresignao quanto ao pedido revisional de alimentos requerido pelo pai. Aduz que o tratamento psicolgico ao qual se submete h mais de dez anos advm da desestruturao causada pelo abandono paterno. Pugna, ao final, pelo provimento do recurso. Contra-razes s fls. 105-407. o relatrio necessrio. Conheo do recurso, pois que presentes os pressupostos de sua admisso. A relao paterno-filial em conjugao com a responsabilidade possui fundamento naturalmente jurdico, mas essencialmente justo, de se buscar compensao indenizatria em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por fora de uma conduta imprpria, especialmente quando a eles negada a convivncia, o amparo afetivo, moral e psquico, bem como a referncia paterna ou materna concretas, acarretando a violao de direitos prprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputao social, o que, por si s, profundamente grave. Esclareo, desde j, que a responsabilidade em comento deve cingir-se civil e, sob este aspecto, deve decorrer dos laos familiares que matizam a relao paterno-filial, levando-se em considerao os conceitos da urgncia da reparao do dano, da re-harmonizao patrimonial da vtima, do interesse jurdico desta, sempre prevalente, mesmo face de circunstncias danosas oriundas de atos dos juridicamente inimputveis. No seio da famlia da contemporaneidade desenvolveu-se uma relao que se encontra deslocada para a afetividade. Nas concepes mais recentes de famlia, os pais de famlia tm certos deveres que independem do seu arbtrio, porque agora quem os determina o Estado. Assim, a famlia no deve mais ser entendida como uma relao de poder, ou de dominao, mas como uma relao afetiva, o que significa dar a devida ateno s necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteo. Os laos de afeto e de solidariedade derivam da convivncia e no somente do sangue. No estgio em que se encontram as relaes familiares e o desenvolvimento cientfico, tende-se a encontrar a harmonizao entre o direito de personalidade ao conhecimento da origem gentica, at como necessidade de concretizao do direito sade e preveno de doenas, e o direito relao de parentesco, fundado no princpio jurdico da afetividade. O princpio da efetividade especializa, no campo das relaes familiares, o macro-princpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, III, da Constituio Federal), que preside todas as relaes jurdicas e submete o ordenamento jurdico nacional.

No estgio atual, o equilbrio do privado e do pblico pauta-se exatamente na garantia do pleno desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que integram a comunidade familiar. No que respeita dignidade da pessoa da criana, o artigo 227 da Constituio expressa essa concepo, ao estabelecer que dever da famlia assegurar-lhe "com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria", alm de coloc-la " salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso". No um direito oponvel apenas ao Estado, sociedade ou a estranhos, mas a cada membro da prpria famlia. Assim, depreende-se que a responsabilidade no se pauta tosomente no dever alimentar, mas se insere no dever de possibilitar o desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princpio da dignidade da pessoa humana. No caso em comento, v-se claramente, da cuidadosa anlise dos autos, que o apelante foi, de fato, privado do convvio familiar com seu pai, ora apelado. At os seis anos de idade, Alexandre Batista Fortes, ora apelante, manteve contato com seu pai de maneira razoavelmente regular. Aps o nascimento de sua irm, a qual ainda no conhece, fruto de novo relacionamento conjugal de seu pai, este afastou-se definitivamente. Em torno de quinze anos de afastamento, todas as tentativas de aproximao efetivadas pelo apelante restaram-se infrutferas, no podendo desfrutar da companhia e dedicao de seu pai, j que este no compareceu at mesmo em datas importantes, como aniversrios e formatura. De acordo com o estudo psicolgico realizado nos autos, constata-se que o afastamento entre pai e filho transformou-se em uma questo psquica de difcil elaborao para Alexandre, interferindo nos fatores psicolgicos que compem sua prpria identidade. como se ele tentasse transformar o genitor em pai e, nesta rida batalha, procurasse persistentemente compreender porque o Sr. Vicente no se posiciona como um pai, mantendo a expectativa de que ele venha a faz-lo. (fls. 72). Neste contexto, ainda que pese o sentimento de desamparo do autor em relao ao lado paterno, e o sofrimento decorrente, resta a Alexandre, para alm da indenizao material pleiteada, a esperana de que o genitor se sensibilize e venha a atender suas carncias e necessidades afetivas. (fls.74). Assim, ao meu entendimento, encontra-se configurado nos autos o dano sofrido pelo autor, em relao sua dignidade, a conduta ilcita praticada pelo ru, ao deixar de cumprir seu dever familiar de convvio e educao, a fim de, atravs da afetividade, formar lao paternal com seu filho, e o nexo causal entre ambos. Desta forma, fixo a indenizao por danos morais no valor equivalente a duzentos salrios mnimos, ou seja, R$ 44.000,00, devendo ser atualizado monetariamente de acordo com a Tabela da Corregedoria Geral de Justia e com juros de mora em 1% ao ms, a contar da publicao do presente acrdo. Pelo que,

condeno o apelado a pagar ao procurador do apelante, a ttulo de honorrios sucumbenciais, o valor relativo a 10% do valor da condenao em danos morais. Com base em tais consideraes, dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido inicial, modificando a r. deciso ora objurgada. Custas pelo apelado.

Posteriormente, outra deciso ganhou destaque na mdia jurdica, dessa vez prolatada por magistrado paulista, o juiz de direito Luis Fernando Cirillo, no Processo n. 01.36747-0, da 31 Vara Cvel Central de So Paulo, deciso publicada em 26 de junho de 2004. Eis alguns dos principais tpicos da r. sentena, nos quais o magistrado desdobra as razes de sua convico, ao proferi-la :
A paternidade provoca o surgimento de deveres. Examinandose o Cdigo Civil vigente poca dos fatos, verifica-se que a lei atribua aos pais o dever de direo da criao e educao dos filhos, e de t-los no somente sob sua guarda, mas tambm sob sua companhia (art.384, I e II). H, portanto, fundamento estritamente normativo para que se conclua que a paternidade no gera apenas deveres de assistncia material, e que alm da guarda, portanto independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia. Alm disso, o abandono era previsto como causa de perda do ptrio poder (art. 395, II), sendo cedio que no se pode restringir a figura do abandono apenas dimenso material. Regras no mesmo sentido esto presentes tambm no Cdigo Civil vigente (arts. 1.634, I e II e 1.638, II). certo que o Cdigo Civil em vigor explicita ser lcito o exerccio exclusivo do agora denominado poder familiar por um dos pais, se no existir casamento (art. 1.631), a ponto de prever expressamente a perda do direito dos pais de ter filhos em sua companhia na hiptese de separao judicial (art. 1.632). Mas a perda do direito companhia no absoluta, uma vez que o art. 1.589 da mesma lei prev direito de visita, companhia e de fiscalizao da manuteno e educao do filho em favor do pai ou d me que no detm a guarda. V-se, portanto, que no h fundamento jurdico para se concluir, primeiro, que no haja dever do pai de estabelecer um mnimo de relacionamento afetivo com seu filho, e em segundo lugar que o simples fato da separao entre pai e me seja fundamento para que se dispense quem no fica com a guarda do filho de manter esse relacionamento. A par da ofensa integridade fsica (e psquica) decorrente de um crescimento desprovido do afeto paterno, o abandono afetivo se apresenta tambm como ofensa dignidade da pessoa humana, bem jurdico que a indenizao do dano moral se destina a tutelar.

 evidente que a separao dos pais no permitir a quem no detm a guarda o estabelecimento de convivncia freqente, ou mesmo intensa. Por este motivo que efetivamente no se mostra razovel, em princpio e em linhas gerais, considerar que todo pai ou me que se separa e deixa o filho com o outro genitor deva pagar ao filho indenizao de dano moral. Mas nem por isso poder ir ao outro extremo e negar a ocorrncia de dano moral se o pai ou a me, tendo condies materiais e intelectuais, se abstm completamente de estabelecer relacionamento afetivo ou de convivncia, ainda que mnimo, com seu filho, como se no houvesse um vnculo de parentesco, que no mbito jurdico se expressa tambm como companhia, transcendendo assim a dimenso estritamente material. A Perita judicial concluiu que a autora apresenta conflitos, dentre os quais o de identidade, deflagrados pela rejeio do pai (situao de abandono), uma vez que o ru no demonstra afeto pela autora nem interesse pelo seu estado emocional, focando sua relao com a requerente apenas na dimenso financeira, a ponto de considerar normal ter se esquecido da filha. A autora no teve possibilidade de conviver com uma figura paterna que se relacionasse com ela de forma completa, defrontada com a situao de ser formalmente filha do ru ao mesmo tempo em que tentava vivenciar uma relao pai/filha com o segundo marido de sua me. Seu referencial familiar se caracterizou por comportamentos incoerentes e ambguos, disso resultando angstia, tristeza e carncia afetiva, que atrapalharam seu desenvolvimento profissional e relacionamento social.

Essas decises, portanto, so o caso escolhido (MG), o caso anterior (RS) e o caso posterior (SP), sempre no sentido do acolhimento dos pedidos.

4. RECOLHENDO LIES E EXEMPLOS ATVICOS, NO MUNDO ANIMAL PARA ALM DO CONSTRUDO, NO ENTORNO JURDICO Sempre se disse serem as aves os mais belos exemplos de animais que mantm uma forma mais definida do que se poderia chamar estrutura familiar, por se mostrarem completamente responsveis pela famlia que constroem. Os machos manifestam tal atitude desde o acompanhamento fmea durante toda a fase de choco, at aps o nascimento dos filhotes, quando passam a responsabilizar-se pela recolhida diligente de alimentos para os ninhos, o que os leva a deslocar-se quilmetros e quilmetros para tanto.
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Mais significativo

ainda, em termos

dessa

responsabilidade

familiar atvica se assim se puder cham-la o momento em que essas aves ensinam as jovens crias a voar e a recolher seu prprio alimento, o que lhes garantir a segurana e a sobrevivncia qualitativa no porvir. Ensinar a voar uma lio to sintomtica, no prisma referido, que tem sido decantada, por poetas de todas as pocas, como ato de verdadeiro amor. Os gansos canadenses ou o grou norte-americano, aves migratrias pela prpria natureza, teriam de comprometer a continuao da espcie se, porventura, no ensinassem a tempo antes, portanto, do incio do processo migratrio suas crias a voar, as quais teriam de ser deixadas para trs. Partem no inverno, retornam na estao seguinte, e assim a vida animal prossegue na doce harmonia que habita o modus de quem nasceu sabendo. Jovens gansos e jovens grous sabem que podem contar com a responsabilidade paterna no preparo para a luta pela sobrevivncia, tornando-se gansos ou grous adultos e sadios , na perpetuao da espcie. No so diferentes, contudo, os grandes primatas, os grandes felinos e o elefante. Entre esses animais, parece ser possvel dizer que a responsabilidade familiar pauta-se pelo matiz do afeto sentimento que no pode ser observado com clareza, se houver, entre os pssaros , uma vez que a observao de seu comportamento tem permitido a demonstrao de variveis muito ricas nesse sentido. Assim, por exemplo, segundo relatos, entre os primatas, o gorila macho inicia sua relao responsvel com seus filhos desde a mais tenra idade destes, ao proteg-los de suas mes aps o parto, quando correm risco de vida. Alm disso, o macho prepara seus filhos do sexo masculino para que, no futuro, possam vencer uma luta e comandar um harm. Esses ensinamentos sero transmitidos, gerao aps gerao, por fora da observao e da repetio. Durante a infncia dos filhotes, os gorilas no os deixam se afastar do grupo, atitude castigada com tapas de mo aberta; so pais protetores e rigorosos at a juventude de suas crias, uma vez

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que, nessa poca, passa a acontecer um embate de autoridade, em que os mais jovens passam a desafiar seus pais cada vez mais constantemente. A situao culmina quando o jovem sai do grupo para constituir seu prprio ncleo familiar e prosseguir sua histria. Contudo eis a beleza dos fatos observados e relatados nos estudos os laos familiares no se quebram nem so esquecidos, j que, depois de dcadas de separao, continuam a respeitar-se mutuamente, de modo a colocar a prpria vida em perigo, se for necessrio, na defesa do outro.9 A concluso, aps esses relatos e essas observaes, s pode ser uma: se os animais conhecem e reconhecem, atavicamente, em suas relaes de famlia, aquilo que podemos chamar de responsabilidade familiar simplesmente, desdobrada em deveres materiais e morais, certamente esses exemplos servem-nos perfeio a ns, humanos para que, igualmente, no deixemos que a civilizao contempornea e as geis demandas da vida atual afastem-nos dos valores mais caros convivncia e afetividade humanas. Marco Antonio Mota Gomes, mdico cardiologista, em interessante artigo denominado Momentos de juntar,10 escreve que
a vida vai impondo ritmos diferentes a cada um de ns, quase sempre determinando perdas nas relaes de convvio, quer sejam sociais e/ou mesmo familiares. O contato entre os membros de uma famlia vai ficando limitado pelo tempo e tambm pela privao de algumas situaes que no passado eram muito valorizadas. Numa avaliao superficial desta questo fico convencido de que estamos desperdiando, no dia a dia, ricas oportunidades de exercitar a convivncia, com prejuzo notrio nas relaes familiares.

Tem toda a razo o articulista, por certo, e surpreende a todos ns

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Um exemplo a histria do gorila Saunte, cerca de 25 anos mais velho que sua cria, Silas. Aps vinte anos de separao, ao reencontrar, em situao de perigo extremo, Saunte que, j bem envelhecido, estava sendo agredido cruelmente por seis ces selvagens Silas partiu em defesa de seu velho pai, enfrentando corajosamente o grande perigo e afugentando os ces. No entanto, j era tarde demais; Saunte no suportou os ferimentos e faleceu aps seis horas de agonia, tempo durante o qual Silas manteve o pai em seus braos, abraando-o e acalentando-o no inferno de suas dores mortais. O estudo informa ainda que, em outras ocasies, Silas tambm havia tido a chance de socorrer outros gorilas em perigo, mas no o fez, pois com estes ele no guardava qualquer relao familiar. Confiram-se as informaes no site <http://antropoides.no.sapo.pt/familia.htm>. 10 Marco Antonio Mota Gomes. Momentos de juntar Disponvel em: <http://www.suigeneris.pro.br/contosepoesias_m_contos107.htm>. Acesso em: 10 jul. 2005 12

quando descobre por quanto tempo tem deixado a sua famlia rf no momento das refeies, momento to especial e to esquecido, hoje em dia que, mais do que simplesmente jantar, necessariamente, deveria tambm significar juntar. E h tanto o que se ensinar e aprender neste juntar! Seria to difcil ou, quem sabe, to pouco sofisticado, do ponto de vista da supremacia humana pensar que nos estamos esquecendo de ensinar a voar?

5. DIREITO AO PAI: NEM NOVO DIREITO, NEM DIREITO INVENTADO, MAS UM DIREITO DE SEMPRE Por direito ao pai, na sua valorao juridicamente relevante, devese entender o direito atribuvel a algum de conhecer, conviver, amar e ser amado, de ser cuidado, alimentado e instrudo, de colocar-se em situao de aprendizado e de apreenso dos valores fundamentais da personalidade e da vida humanas, de ser posto a caminhar e a falar, de ser ensinado a viver, a conviver e a sobreviver, o que ocorre com a maioria dos animais que habita a face da Terra. 11. Na via reversa, encontra-se o dever que tem o pai leia-se tambm, sempre, a me de produzir tal convvio, de modo a buscar cumprir a tarefa relativa ao desenvolvimento de suas crias, que , provavelmente, a mais valiosa de todas as tarefas incumbidas raa humana. na afetividade que se desdobra o trao de identidade

fundamental do direito gerado no seio da relao paterno-filial, que, sem deixar de ser jurdica, distingue-se de todas as demais relaes justamente pelo fato de que ela, e apenas ela, pode, efetivamente, caracterizar-se e valorar-se, na esfera jurdica, pela presena do afeto.
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A noo de direito ao pai foi esboada pela autora deste estudo em entrevista publicada em 24 de julho de 2004 no site das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo, de Presidente Prudente. Sentena indita conquista o direito ao afeto Disponvel em: <http://www.unitoledo.br/toledonews/agoset04/dir_afeto.htm>. 13

No foi sempre assim que se entendeu o perfil da relao paternofilial. Em tempos passados, luz do modo anterior de se dizer o direito, o que efetivamente importava na relao entre pai e filho era a sua valorao biolgica e patrimonial. Com isso se quer dizer que, sem se preocupar com a linha da afetividade, o Direito e a jurisprudncia do passado mais se preocuparam em garantir ao filho o reconhecimento consangneo (carter biolgico da relao), o direito a alimentos e a sua possibilidade futura de herdar (carter patrimonial da relao).12 Mas isso ter sido mesmo o suficiente? Ter efetivamente produzido o cumprimento integral da responsabilidade decorrente de tal relao? Desincumbir-se dos deveres de dar o nome e pagar alimentos ter exonerado pais e mais ausentes de qualquer necessidade que estivesse a escassear? Com base em fontes psicanalticas, Leonardo Boff, 13 na obra dedicada anlise da figura paterna, escreve que o pai o responsvel pela ruptura dos laos originais que ligam a me ao filho ou filha e pelo seu ingresso no ambiente maior, em que ter contato, a princpio, com os irmos, os avs, os parentes e, posteriormente, com a sociedade de entorno. Ele esclarece que essa mudana transpessoal e social externa o que se costuma denominar de princpio antropolgico do pai e significa a apresentao de outro mundo, no qual vige a ordem, a disciplina, o direito, o dever, a autoridade e os limites que devem valer entre um grupo e outro. Esse papel revela, ento, o arqutipo e a personificao paterna, que oferecem criana a referncia e a segurana indispensveis ao rito de passagem entre a segurana e o conforto do acolhimento materno e a exposio-limitao social feita por meio do encaminhamento paterno. Diz o autor em determinada passagem:
[da] singularidade do pai ensinar ao filho/filha o significado desses limites e o valor da autoridade, sem os quais no se ingressa na sociedade sem traumas. Nessa fase, o filho/filha se destaca da me, at no querendo mais lhe obedecer, e se
12

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. O direito ao afeto na relao paterno-filial. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=5678>. 13 Leonardo Boff. So Jos: a personificao do pai. Campinas: Vus, 2005, p. 193-197. 14

aproxima do pai: pede para ser amado por ele e espera dele esclarecimentos para os problemas novos que enfrenta. 14

Adiante, ele arremata: Pertence ao pai fazer compreender ao filho que a vida no s aconchego, mas tambm trabalho, que no s bondade, mas tambm conflito, que no h apenas sucesso, mas tambm fracasso, que no h to-somente ganhos, mas tambm perdas.15 no mesmo sentido a observao de David Blankenhorn, presidente do Institute for American Values, em Nova York, que escreve correntemente sobre o papel da paternidade e seu impacto na famlia, sempre dentro de uma anlise sociolgica e crist. Diz ele que "as mes cuidam mais das necessidades fsicas e emocionais dos filhos, [e] os pais voltam-se mais para as caractersticas da personalidade, necessrias para o futuro, especialmente qualidades como a independncia e a capacidade de testar limites e assumir riscos."16 Tanto o pai quanto a me concorre para que se organize convenientemente o desenvolvimento estrutural, psquico, moral e tico do filho, cabendo me um papel que mais se relaciona com a flexibilidade, com o afeto e com o conforto, enquanto ao pai cabe um papel que mais se relaciona com a fixao do carter e da personalidade. A conjugao de ambos os papis e a co-relao de seus efeitos so capazes de revelar, na maioria das vezes, uma pessoa mais harmoniosa sob muitos pontos de vista sociais e de acordo com muitos modelos culturais. claro que a ausncia da figura mpar do pai assim como a da me, porque a estrutura ideal, nessa situao, a bipolar far com que os filhos, no mais das vezes, sintam-se inseguros e incapazes de definir seus projetos de vida, bem como tenham grande dificuldade de aceitar o princpio da autoridade e a existncia de limites. Alguma
14 15

Leonardo Boff. So Jos..., cit., p. 194. Leonardo Boff. So Jos..., cit., p. 195. 16 David Blankenhorn. Fatherless America: confronting our most urgent social problem. New York: Harper Collins Publishers, 1995, p. 219. 15

coisa est quebrada dentro deles.17 Esse princpio antropolgico do pai estrutura permanente, fundamental no processo de individuao de cada pessoa humana 18 externa-se de diferentes formas, conforme o modelo histrico-social em que se situa a famlia em questo. Assim, o modelo rabe diferente do modelo hindu, que, por sua vez, diferente do modelo ocidental, e assim por diante. Em uma mesma cultura, ou em um mesmo pas, h modelos distintos, como distinto o modelo rural do modelo urbano. Isso no importa, se o princpio estiver presente, uma vez que, como explica Leonardo Boff,
importa [...] reconhecer que por todas as partes surgem figuras concretas de pais que se imunizam da impregnao patriarcal e dentro da nova sociedade emergente e mundializada vivem com dignidade, trabalham, cumprem seus deveres, mostram responsabilidade e determinao e dessa forma cumprem a funo arquetpica e simblica para com os filhos, funo indispensvel para que amaduream o seu eu e, sem perplexidades e traumatismos, ingressem na vida autnoma, at serem pais e mes de si mesmos.19

Esse o direito ao pai, de que se fala neste estudo. Neste ponto, fundamental deixar bem registrada a importante diferena existente entre as distintas relaes afetivas do mbito do Direito de Famlia. Quando se fala sobre o direito ao pai, a referncia so, exclusivamente, as relaes denominadas paterno-filiais e no as relaes que poderamos denominar de relaes de conjugalidade oriundas do casamento ou da unio estvel , entre outras relaes familiares. Vale dizer: quando se est, como agora, falando sobre a possibilidade de pleitear-se em juzo a reparao por danos decorrentes do abandono afetivo, apenas e exclusivamente sobre a relao paterno-filial que se fala.20 A relao paterno-filial no marcada pela transitoriedade como,
17 18

Leonardo Boff. So Jos..., cit., p. 195. Leonardo Boff. So Jos..., cit., p. 196. 19 Leonardo Boff. So Jos..., cit., p. 196-197. 20 A autora registra assim que, pessoalmente, no concorda com a corrente de pensamento doutrinrio a qual admite a possibilidade de pleitear-se indenizao por abandono afetivo fim do amor, como se costuma dizer nas relaes de conjugalidade. 16

de resto, a caracterstica intrnseca das relaes de conjugalidade, entre as quais se incluem tanto as relaes derivadas do casamento quanto as derivadas da unio estvel. O fato de ser a relao paterno-filial inamovvel e perptua21 lhe confere um trao mpar, distinto de tudo o mais que se queira apreciar, em paralelo ou em comparao, na esfera do Direito de Famlia, ou no ncleo familiar. Esse trao diferencial, associado ao fato de no existir qualquer outra relao humana com maior potencialidade afetiva do que esta natural e atvica , , provavelmente, o embrio do que se possa querer entender por direito ao pai.22 A essas grandes, instigantes e desconfortveis questes somamse, certamente, outras que devem ser igualmente levadas em considerao, como as mais comuns delas algum est obrigado a amar ou o desamor tem preo? Certamente, so perguntas de muito simples respostas, pois certo que no se pode obrigar ningum ao cumprimento do direito ao afeto, mas verdade tambm que, se esse direito for maculado desde que sejam respeitados certos pressupostos essenciais seu titular pode sofrer as conseqncias do abandono afetivo e, por isso, poder vir a lamentar-se em juzo, desde que a ausncia ou omisso paternas tenham-lhe causado repercusses prejudiciais, ou negativas, em sua esfera pessoal material e psicolgica , repercusses estas que passam a ser consideradas, hoje em dia, como juridicamente relevantes. Assim sendo, no se est a afirmar, por certo como, com clareza, descreve Caroline Said Dias em sua cuidadosa monografia apresentada concluso de seu curso de Direito, no Paran que o direito possua instrumentos capazes de obrigar um pai ou me a amar os filhos, mas possui indubitavelmente instrumentos a fim de disciplinar pais e mes que amam os filhos, a fim de que possam exercer o poder parental de maneira adequada.23
21 22

Aqui, a referncia recai principalmente sobre as relaes parentais derivadas da consanginidade. Giselda Maria Fernandez Novaes Hironaka.. Direito ao pai: dano decorrente de abandono afetivo na relao paterno-filial. Boletim do Instituto Brasileiro de Direito de famlia IBDFAM. Belo Horizonte, n. 33, p. 3-4, jul./ago., 2005. 23 Caroline Said Dias. Os instrumentos jurdicos do direito civil disponveis para 17

Com apoio em produes de outras reas do conhecimento, profissionais e estudiosos do Direito de Famlia comearam a compreender que as demandas dos filhos vo alm do reconhecimento de vnculos biolgicos ou interesses materiais, posto que so as demandas de amor. A partir desse entendimento, novas questes so levadas aos tribunais por filhos que reconhecem o desafeto e reivindicam a responsabilizao de seus pais pelos seus atos. Um desses caminhos jurdicos tem sido o pedido de indenizao por abandono afetivo, que, embora possa ser um instrumento para coibir essa prtica, ainda motivo de muita discusso e controvrsia entre os profissionais.24 No caso da deciso paradigma deste estudo, essas controvrsias restaram afastadas, uma vez que a
ausncia injustificada do pai origina evidente dor psquica e conseqente prejuzo formao da criana, decorrente da falta no s do afeto, mas do cuidado e da proteo (funo psicopedaggica) que a presena paterna representa na vida do filho, mormente quando entre eles j se estabeleceu um vnculo de afetividade [...]. E, alm da inquestionvel concretizao do dano, tambm se configura, na conduta omissiva do pai, a infrao aos deveres jurdicos de assistncia imaterial e proteo que lhe so impostos como decorrncia do poder familiar.25

No

caso

paradigmtico,

portanto,

claramente

aquele

filho

ressentiu-se da ausncia paterna. Havia falhas, em sua vida, que lhe causaram muita dor e aflio, que resultaram, seguro, da extraordinria e quase inexplicvel negativa de seu pai para estar ao seu lado. Assim, sentiu-se rejeitado, perdeu seu referencial. Quando
fiscalizao do cumprimento dos deveres parentais. Disponvel no site Jus Navigandi: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6301>. Acesso em: 15 jul. 2005 essa jovem autora que escreve, com inegvel propriedade que no se defende de maneira alguma que exista algum instrumento jurdico capaz de induzir o amor ou sentimentos que deveriam existir naturalmente entre pais e filhos. O que se prega somente, que na maioria das vezes, a situao no implica necessariamente na simplista concluso de falta de amor. Mas sim, na falta de disciplina e orientao, que podem ser obtidas por determinaes judiciais impondo aos pais deveres que conhecidos, no so cumpridos espontaneamente, no pela falta do sentimento de amor prole, mas sim porque nem todos os genitores conseguem sozinhos o regramento necessrio para serem pais. 24 Chamada para o Boletim n. 33 do IBDFAM, exposta em 11 de julho de 2005. Disponvel em: <http://www.ibdfam.com.br/private/boletim.aspx?codigo=237>. Acesso em: 23 jul.2005. 25 Luiz Felipe Brasil Santos. Pais, filhos e danos, cit. 18

pequeno, no compreendeu as razes da recusa. Por toda a vida, clamou por seu pai e no o teve. So muitas vezes as letras annimas que nos abrem as portas para o enfrentamento de temas assim, de forma a descortinar compreenso e destrinchar preconceitos. o que acontece com o texto singelamente denominado N do afeto, no assinado, mas certamente escrito por quem sabia exatamente o que significa direito ao pai:
Em uma reunio de pais numa escola da periferia, a diretora ressaltava o apoio que os pais devem dar aos filhos. Pedia-lhes, tambm, que se fizessem presentes o mximo de tempo possvel. Ela entendia que, embora a maioria dos pais e mes daquela comunidade trabalhasse fora, deveria achar um tempinho para se dedicar e entender as crianas. Mas a diretora ficou muito surpresa quando um pai se levantou e explicou, com seu jeito humilde, que ele no tinha tempo de falar com o filho, nem de v-lo durante a semana. Quando ele saa para trabalhar era muito cedo e o filho ainda estava dormindo. Quando voltava do servio era muito tarde e o garoto no estava mais acordado. Explicou, ainda, que tinha de trabalhar assim para prover o sustento da famlia. Mas ele contou, tambm, que isso o deixava angustiado por no ter tempo para o filho e que tentava se redimir indo beij-lo todas as noites quando chegava em casa. E, para que o filho soubesse da sua presena, ele dava um n na ponta do lenol que o cobria. Isso acontecia religiosamente todas as noites quando ia beij-lo. Quando o filho acordava e via o n, sabia, atravs dele, que o pai tinha estado ali e o havia beijado. O n era o meio de comunicao entre eles. A diretora ficou emocionada com aquela singela histria. E ficou surpresa quando constatou que o filho desse pai era um dos melhores alunos da escola. O fato nos faz refletir sobre as muitas maneiras das pessoas se fazerem presentes, de se comunicarem com os outros. Aquele pai encontrou a sua, que era simples, mas eficiente. E o mais importante que o filho percebia, atravs do n afetivo, o que o pai estava lhe dizendo. Por vezes, nos importamos tanto com a forma de dizer as coisas e esquecemos o principal, que a comunicao atravs do sentimento. Simples gestos como um beijo e um n na ponta do lenol, valiam, para aquele filho, muito mais que presentes ou desculpas vazias. vlido que nos preocupemos com as pessoas, mas importante que elas saibam, que elas sintam isso. Para que haja a comunicao preciso que as pessoas "ouam" a linguagem do nosso corao, pois, em matria de afeto, os sentimentos sempre falam mais alto que as palavras. por essa razo que um beijo, revestido do mais puro afeto, cura a dor de cabea, o arranho no joelho, o medo do escuro. As pessoas podem no entender o significado de muitas palavras, mas

19

sabem registrar um gesto de amor. Mesmo que esse gesto seja apenas um n. Um n cheio de afeto e carinho.26

6. RESPONSABILIDADE ABANDONO AFETIVO

POR

DANOS

DECORRENTES

DO

Eduardo de Oliveira Leite pioneiro, entre ns, ao diagnosticar, corretamente, que

toda separao brutal, sem atenuantes, particularmente para uma criana-jovem, uma situao de alto risco para esta criana, tanto no plano afetivo quanto no plano cognitivo e somtico; por isso, o direito positivo desenvolveu, atualmente, instrumentos que permitem manter as relaes pais-filhos aps a separao, qualquer que tenha sido a causa .27

Assim , igualmente, o que ocorre ou pode ocorrer em sede de responsabilizao civil por abandono afetivo na relao paterno-filial. Ela tambm um desses importantes instrumentos de reordenao da vida em famlia e em sociedade. Luiz Felipe Brasil Santos refere, com muita oportunidade reescrevendo Eugnio Facchini Neto e Konrad Zwegert & Hein Ktz , que
o principal objetivo da disciplina da responsabilidade civil consiste em definir, entre os inmeros eventos danosos que se verificam quotidianamente, quais deles devam ser transferidos do lesado ao autor do dano, em conformidade com as idias de justia e eqidade dominantes na sociedade.28

A visualizao primeira deve ser o dano e no a sua origem ou causa, propriamente ditas, pois o que corre frente a circunstncia da vtima do dano. pela vtima e pela expectativa de reorganizar, tanto quanto seja possvel, a essncia lesada que se procura sistematizar um novo perfil para a responsabilidade civil como se
26

Disponvel em: <http://www.aliancapelainfancia.org.br/paginas/afeto.htm>. Acesso em: 15 jul.2005. Eduardo de Oliveira Leite. Famlias monoparentais: a situao jurdica de pais e mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 28 Luiz Felipe Brasil Santos Pais, filhos e danos, cit.
27

20

esboa neste estudo , quando a ausncia afetiva tenha produzido danos ao partcipe da relao paterno-filial, mormente o filho. Tal pensar, traduzido pela extraordinria sensibilidade de Jos Maria Lpez Olaciregui, pode ser expresso da seguinte maneira:
La teora del responder civil no debe ser construda como una teora del acto ilcito, sino como una teora del acto daoso y de la reparticin de los daos. [...] Se trata de evitar el dao injusto... un dao civil puede ser injusto tanto por haber sido injustamente causado como por el hecho que sea injusto que lo soporte quin lo sofri.29

O endosso para uma alterao paradigmtica to significativa vem de todos os lados da melhor doutrina de reconstruo do pensamento jurdico contemporneo, mas vem especialmente e um dos melhores de todos os endossos da lio derradeira de Caio Mrio da Silva Pereira, quando afirmou que no pretendia romper com toda uma tradio civilista e proceder a um processo de futurologia, para descrever toda a estrutura civilista, esboando um novo Direito, como que tirado do nada. Nem que o animava uma atitude iconoclasta, com a destruio da ordem jurdica existente e criao de um novus ordo. Tudo o que acontece no mundo prosseguiu o insigne civilista brasileiro de todos os tempos acontece uma s vez. A significativa e vanguardeira beleza desse j clssico texto abre as cortinas do futuro para afirmar que uma reforma do Direito Civil tem de considerar que ningum se pode instalar comodamente deitado sobre a ordem estabelecida; e esperar inerte que a justia lhe caia do cu. E disse mais o mestre de todos ns: O Direito do sculo XXI forosamente ser diferente do presente, em razo de que o mundo est em permanente mutao um sociedade em permanente evoluo. perpetuo mobile que Seu arremate tem como constantemente ter de absorver o carter mutante de uma sentido dizer o que todos ns, hoje, vemos com clareza cada vez maior, o que reafirma o acerto da previso: Tenho sentido que se realiza
29

uma

transformao

nos

conceitos

jurdicos,

permitindo

Jos Maria Lpez Olaciregui. Esencia e fundamento de la responsabilidad civil. Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, ao II, n. 64, agosto, 1978. 21

antever que, sobre o Direito que recebemos de nossos maiores, j se desenham as mudanas, permitindo s novas geraes readquirir a f e a esperana em novos valores.30 , pois, nesse ambiente de reviso, de releitura, de amplido da responsabilizao civil nos dias atuais que se situa, inegavelmente, a possibilidade de falar de danos, na relao paterno-filial, derivados do abandono afetivo. Sergio Resende de Barros tem sido um combativo defensor da idia no s defensvel, mas completamente saudvel de que o afeto um direito individual, uma liberdade que o Estado deve assegurar a cada indivduo, sem discriminaes, seno as mnimas necessrias ao bem comum de todos. 31 Trata-se de liberdade assim como a liberdade de contratar32 que no pode ser sonegada, ele diz, e neg-la seria o mesmo que renegar ao regime e aos princpios constitucionais do Estado Democrtico de Direito exigido pelo art. 1 o da Constituio.33 Mas ele tambm quem adverte que o afeto, em si, no pode ser includo no patrimnio moral de um ou de outro, de tal modo que da sua deteriorao resulte a obrigao de indenizar o prejudicado. O que produzir o liame necessrio nexo de causalidade essencial para a ocorrncia da responsabilidade civil por abandono afetivo dever ser a conseqncia nefasta e prejudicial que se produzir na esfera subjetiva, ntima e moral do filho, pelo fato desse abandono perpetrado culposamente por seu pai, o que resultou em dano para a ordem psquica daquele. O dano causado pelo abandono afetivo , antes de tudo, um dano
30

Todos esses textos citados neste perodo, por recortes, constroem o famoso prefcio de Caio Mrio da Silva Pereira em sua obra Direito civil: alguns aspectos de sua evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. IX-X. 31 Sergio Resende de Barros. A ideologia do afeto . Revista IBDFAM. Del Rey. Disponvel em: <http://www.srbarros.com.br/artigos.php?TextID=40>. Acesso em: 20 jul.2005 32 O autor diz que, assim como a liberdade de contratar, tambm a liberdade de afeto um direito individual implcito na Constituio brasileira de 1988, cujo 2 o do art. 5o no exclui direitos que, mesmo no declarados, decorram do regime e dos princpios por ela adotados. Sergio Resende de Barros. A ideologia do afeto, cit. 33 Sergio Resende de Barros. A ideologia do afeto, cit. 22

culposamente causado personalidade do indivduo. Macula o ser humano enquanto pessoa, dotada de personalidade, que, certamente, existe e manifesta-se por meio do grupo familiar, responsvel que por incutir na criana o sentimento de responsabilidade social, por meio do cumprimento das prescries, de forma a que ela possa, no futuro, assumir a sua plena capacidade de forma juridicamente aceita e socialmente aprovada. Trata-se de um direito da personalidade, portanto. O pressuposto desse dever de indenizar alm da presena insofismvel do dano a existncia efetiva de uma relao paternofilial em que ocorreu, culposamente, o abandono afetivo, pouco importando as circunstncias mltiplas que possam ter originado a relao paterno-filial ou materno-filial.34 Mnima ou nenhuma ser a importncia que se dar ao fato de a prole ter se originado em momento posterior ou anterior convolao das npcias, ou de se ter originado de uma unio estvel ou, ainda, de uma relao sexual passageira. Importa apenas, como pressuposto e suporte ftico pretenso de reparar danos decorrentes de abandono afetivo, que exista, efetivamente, uma relao paterno-filial ou materno-filial no caso em questo. A existncia de tal relao ultrapassa, sem de dvida, o simples contorno biolgico da mesma. No apenas disso que se fala, uma vez que h pais biolgicos que nunca souberam dessa sua condio, assim como h pais biolgicos que se distanciaram afetivamente de seus filhos por razes alheias sua vontade real; h, enfim, pais e relacionamentos paterno-filiais pautados pela ausncia afetiva que, embora possa ter produzido danos, podero no configurar situaes slidas de suporte
34

interessante conferir a posio de outros doutrinadores nacionais acerca do rol de pressupostos e de fundamentos do dever de indenizar por abandono afetivo, uma vez que, como acontece para Rolf Madaleno, a conduta culposa o ato ilcito, portanto menos significativa que o abuso de direito (que no depende da culpa, pois sua noo extrapola a teoria da responsabilidade civil ). Vale a pena conferir essa linha de raciocnio, no estudo deste autor gacho: Portanto, escreve ele, deixou a famlia de ser imune ao direito de danos, encontrando o pedido de indenizao o seu fundamento no exatamente no ato ilcito, mas no abuso de direito previsto no art. 187 do Cdigo Civil brasileiro, ainda que exclusivamente moral. (Rolf Madaleno. O preo do afeto, cit.) 23

demanda. J o fundamento desse dever de indenizar, por certo, demanda uma reflexo lastreada na dignidade da pessoa humana e no correto desenvolvimento sociopsicocultural dos filhos. Em sede de responsabilidade civil, como em todo o ordenamento civil, os princpios constitucionais de solidariedade social e de dignidade humana encontram-se presentes como atributo valorativo que funda a pretenso reparatria; tambm se apresentam tais princpios como uma espcie de autocritrio civil. Judith de justificao ao da prpria a responsabilizao Martins-Costa, analisar

reestruturao do Direito Privado na contemporaneidade, registra que o conceito de dano no dado, mas sim construdo e, mais ainda, , para usar uma expresso cara aos existencialistas, um conceito situado.35 O dever de indenizar decorrente do abandono afetivo encontra, por isso, os seus elementos constitutivos na funcionalizao das entidades familiares, que devem tender realizao da personalidade de seus membros, com especial destaque para a pessoa do filho. Dessa forma, busca-se analisar os elementos clssicos da responsabilidade civil segundo tal paradigma. Por ltimo, seria o caso de se perguntar qual seria o mnimo lastro fundador de tal pretenso, o qual serviria de oriente em busca de verificar a ocorrncia de dano efetivo e injusto advindo da causa em questo? Ora, um dos fundamentos da Constituio Federal como j se referiu antes estabelecido no art. 1, inc. III, exatamente a dignidade da pessoa humana. A mantena dessa dignidade passa, tambm, pela ambincia familiar e pela possibilidade de correlao afetiva entre seus membros, para assegur-la como bem maior que . Este certamente o primeiro lastro normativo a ser indicado, pice de toda a construo legislativa de um pas. Ainda na Constituio Federal se inserta o dever de educar, famlia, no art. 205. A extenso desse dever habita o art. 227 da mesma Lei Maior, que determina ser

35

Judith Martins-Costa. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza de sua reparao. In: A reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 408. 24

dever da famlia, da sociedade e do Estado, assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

O art. 229, a seguir, imputa aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Na ordem infraconstitucional, a normativa autorizadora e fundadora da pretenso do lesado evidencia a existncia de um direito-dever, incumbido aos pais, de cuidar de sua prole e de proteg-la, no apenas sob as demandas materiais, mas, especialmente, sob as demandas emocionais, psquicas, alm das de ordem mental, moral, espiritual e social. Assim, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), no art. 3, prescreve que
a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.

O mesmo Estatuto, adiante, nos seus arts. 19 e 20, reafirmam o direito da criana e do adolescente a ser criado e educado no seio da sua famlia, imputando aos pais o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores. Complementarmente, o art. 249 opera a previso de sano administrativa, a ser imposta a qualquer dos pais que infringir os seus deveres oriundos do ptrio poder. Ao considerar o prprio Cdigo Civil, observa-se que o sustento, a guarda e a educao dos filhos incumbem aos pais, atividades que so elencadas entre os deveres conjugais descritos no art. 1.566, inc. IV. Em seguida, em captulo especial, o Cdigo dispe sobre a proteo da pessoa dos filhos, nos arts. 1.583 a 1.590, em caso de rompimento do casamento de seus pais, a observar sempre o interesse da criana.

7. O PERIGO DA MONETARIZAO DO AFETO E A RELEVNCIA

25

DO

CARTER

DISSUASRIO

PEDAGGICO

DAS

CONDENAES Aps todas essas consideraes preliminares, conclui-se que a possibilidade de demandar-se em razo de abandono afetivo no se verifica de forma desarrazoada, irresponsvel, ou desapegada da realidade. O molde jurdico para o restabelecimento da situao foi pensado pelo Direito h muito tempo. O que se assiste, atualmente, uma adaptao do figurino clssico da responsabilidade civil aos casos que decorrem de situaes de Direito de Famlia e entre membros de uma mesma famlia sem que isso implique subverso do sistema. Tambm a obrigao jurdica violada existe h muito tempo. O que ocorre o necessrio repensar desses direitos e deveres, que passam de a ser permeados a com o afeto, agraciados de com lado a o despatrimonializao das relaes, pautados pela funo de esteio e alicerce para dignidade humana, deixando autoritarismo, a perverso e o direito de disposio mais ou menos limitado a respeito do futuro dos filhos. Os avanos ou as adaptaes percebidos, portanto, no podem ser olvidados ou relegados, sob pena de retrocesso. Mas, certamente, tambm no se podem tornar instrumento nefasto s relaes familiares sob o pretexto da penalizao do pai que abandona o filho, o que ocasionaria tal qual o tiro que sai pela culatra a impossibilidade completa de restabelecimento dessas relaes.36 O risco de o abandono afetivo transformar-se em carro-chefe de uma indstria indenizatria do afeto certamente existe, mas o Poder Judicirio pode evit-lo, desde que, a cada caso concreto, se fizer a necessria anlise tica das circunstncias envolvidas, a fim de verificar-se a efetiva presena de danos causados ao filho pelo abandono afetivo paterno, ou materno.37 Afinal, o perigo da banalizar36

Joubert R Rezende. Direito visita ou poder-dever de visitar: o princpio da afetividade como orientao dignificante no direito de famlia humanizado. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, ano 6, n. 28, p. 150-160, 2005, p. 159. 37 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. O direito ao afeto na relao paterno-filial, cit. 26

se a indenizao reside em no se compreender, exatamente, na exposio concreta de cada pretenso, o verdadeiro significado da noo de abandono afetivo, o verdadeiro substrato do pedido judicial em questo. por isso que as corajosas e inovadoras decises analisadas que tm tudo para exercer a sua funo maior de alterar paradigmas e valoraes no Direito contemporneo bem podem, infelizmente, abrir um precedente nefasto, se os seus fundamentos forem utilizados em casos dessemelhantes e mal intencionados, o que pode gerar odiosa avalanche a desencadear uma verdadeira indstria indenizatria do afeto.38 Contudo, o perigo da banalizao no deve fazer com que se perca de vista o verdadeiro e importante papel dos juzes, em casos como esses, que corresponde exatamente sua funo de agentes transformadores dos valores jurdicos, de molde a adequar o Direito aplicado aos paradigmas da atualidade. No que diz respeito aos advogados, urge alertar-se para a necessidade de que faam sempre e cuidadosamente uma sria e profunda anlise tica das circunstncias de cada caso, a fim de verificar-se a efetiva presena de danos causados ao filho pelo abandono afetivo paterno ou materno, se for o caso antes da propositura de tais aes. Porm mais importante que tudo a verdade que o medo da banalizao certamente no pode transformar-se em mais um dos gigantescos empecilhos que nos tm cegado na compreenso daquilo que verdadeiramente consideramos conquista inovadora.39 Desse modo, a indenizao por abandono afetivo, se for utilizada com parcimnia e bom senso, sem ser transformada em verdadeiro altar de vaidades e vinganas ou em fonte de lucro fcil, 40 poder
38

como

nobre

e essencial

nessa e

jurisprudencial

to

significativamente

corajosa

Infelizmente, isso pode acontecer, pois j vimos o fenmeno ocorrer em outras reas, como apenas para citar a conhecida indstria da posse e a bastante explorada indstria da indenizao decorrente de cirurgia plstica. 39 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. O direito ao afeto na relao paterno-filial, cit. 40 Ap. n. 2004.001.13664, rel. desembargador Mario dos Santos Paulo, 4 Cmara Cvel, TJRJ, j. 08/09/04. 27

converter-se

em

instrumento podendo

de

extrema

importncia

para

a um

configurao de um Direito de Famlia mais consentneo com a contemporaneidade, desempenhar, inclusive, importante papel pedaggico no seio das relaes familiares.41 o que ocorre com o julgado paradigma deste estudo, o caso Alexandre. Com grande proficincia, Luiz Felipe Brasil Santos refere que a indenizao deferida nesse contexto no teve a finalidade de compelir o pai ao cumprimento de seus deveres, mas atendeu a duas relevantes funes, alm da compensatria: a punitiva e a dissuasria.42 Este o ponto! E assim porque, como explicita o mesmo autor, citando Facchini,
pela primeira [funo da responsabilidade civil], busca-se punir algum por alguma conduta praticada, que ofenda gravemente o sentimento tico-jurdico prevalente em determinada comunidade. Com a segunda [funo da responsabilidade civil], procura-se sinalizar a todos os cidados sobre quais condutas a evitar, por serem reprovveis do ponto de vista tico-jurdico43.

Ora, toda alterao paradigmtica sempre muito complicada, polmica e gera efeitos divergentes. Se for certo que o mundo e a vida dos homens esto transio contnua, tambm ser verdade que a mudana causa sempre uma expectativa que, por um lado, ser eufrica, mas, por outro lado, preocupante. E no poderia ser diferente agora, diante deste assunto to delicado quando difcil que a responsabilidade civil por abandono afetivo. Tanto a sociedade quanto a comunidade jurdica propriamente dita tem reagido de maneira dplice em face do tema em destaque. Tambm assim com o prprio Poder Judicirio, e nem poderia deixar de ser. Contudo, como se procurou demonstrar ao longo deste estudo, inegvel e louvvel a disposio e a seriedade com as quais
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Boa parte das consideraes expendidas neste item j havia sido apresentadas em anterior artigo, de lavra desta autora, denominado Pressuposto, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. In A tica da convivncia familiar..., cit. 42 Felipe Brasil Santos Pais, filhos e danos, cit. 43 Felipe Brasil Santos Pais, filhos e danos, cit. 28

o Poder Judicirio brasileiro tem se conduzido, nesse novo vis judicial, o qual tende a avolumar-se cada vez mais, tanto em pleitos justos quanto em pleitos simplesmente aventureiros. O cuidado do Poder Judicirio na anlise pontual, caso a caso, tem resultado at aqui pelas decises que podemos conhecer em momentos de alta consagrao jurisprudencial, quer quando os nossos julgadores atendem ao pleito, quer quando negam a possibilidade de seu acolhimento. Concretamente, visualiza-se desde j um futuro de concretizao do justo equnime, atendendo principiologia fundamental de nossa nova Lei Civil, o Cdigo de 2002.44 Provavelmente, o grande bloqueio ou estrangulamento da questo resida no fato difcil de ser compreendido, certo de obter-se, ao final, quando forem julgados procedentes os pedidos, uma condenao em quantia de dinheiro que pode ser mal definida e mal compreendida, de modo a permitir que antigas e preconceituosas ponderaes que tanto j ouvimos antes, acerca da quantificao do dano moral propriamente dito voltem ao cenrio atual para to pobremente se perguntar se o afeto tem preo. O Direito Privado mais humanizado que se instala certamente entre ns, na contemporaneidade, um direito que no alberga mais esse tipo de questionamento, por entend-lo completamente despiciendo e intil. O novo Direito no se agrega mais a dvidas que tenham por foco questo de fundo patrimonial acerca de assuntos que so pertinentes afetividade. No h mais espao para tanto; descabido e anacrnico faz-lo. Contudo, certo no ser possvel simplesmente deixar de ouvir a voz de reclamo, deixar de ouvir o protesto e a oposio daqueles que sempre esto dispostos a tanto, qualquer que seja o tema ou a inteno. A mudana de vises, a alterao de paradigmas envolve, obrigatoriamente, a flexibilidade cognitiva, pois, se assim no for, o que se estar a propor simplesmente a imposio de verdades que
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Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Direito ao pai: dano decorrente de abandono afetivo na relao paterno-filial, cit. 29

correm o riso de ser apenas ideologias, no mal sentido dessa palavra.45 Bem por isso, muitos tm pensado46 se, em face dos novos danos que despontam no contexto da responsabilizao civil, no seria o caso de aplicar-se, alternativamente, um outro tipo de condenao ao pai que houvesse abandonado afetivamente seu filho, sem envolver pagamento em dinheiro. Ora, como j se mencionou que a condenao aplicvel a tais casos tem duas relevantes funes, alm da compensatria, que so funes punitiva e dissuasria,47 nada obsta que uma indenizao de natureza no monetria, por certo, seria uma providncia que afastaria essa conotao pejorativa, digase assim, dos casos justos justos tambm pelo fato de que a irresponsabilidade social do pai da ou me ausente coloca em exposio prejudicial a sociedade como um todo, conforme antes se referiu. Afinal de contas, como bem registra Rolf Madaleno
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, essas

decises favorveis aos pleitos dos filhos que se sentiram lesados por abandono afetivo, no condenam a reparar a falta de amor, ou o desamor, nem tampouco a preferncia de um pai sobre um filho e seu descaso sobre o outro, condutas que evidentemente causam danos; penalizam, porm, a violao dos deveres morais contidos nos direitos fundados na formao da personalidade do filho rejeitado. Mas, quando o tema em discusso este (o da monetarizao das aes de indenizao) sempre vem baila a lembrana daquele famoso caso ocorrido por volta dos anos de 1960, com a famosa atriz Brigitte Bardot. Tendo ela sofrido danos de natureza moral, requereu, na ao de indenizao prpria, que o causador da leso fosse condenado a pagar um franco guisa de reparao. Ao vencer a demanda, a atriz recebeu aquele nico franco em sesso qual
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Confiram-se os sentidos da palavra ideologia no texto de Sergio Resende de Barros. A ideologia do afeto, cit. 46 A autora do presente estudo inclui-se nesse rol, certamente. 47 Felipe Brasil Santos Pais, filhos e danos, cit. 48 Rolf Madaleno. O preo do afeto, cit. 30

estiveram presentes os meios de comunicao de todo o mundo, dando ampla divulgao ao fato. O desiderato almejado, certamente, foi melhor alcanado dessa forma.49 Assim ocorre, tambm, no caso paradigmtico de Minas Gerais, escolhido como ponto de partida para este estudo: aqueles 200 salrios mnimos a que o pai de Alexandre foi condenado a pagar-lhe no devolvero o que este no teve, exatamente porque o afeto no tem preo! A quantificao em dinheiro no muda nada na vida de Alexandre. No significa nada, a no ser o fato de ter sido o assunto colocado na pauta da sociedade, de modo a fazer que todos prestssemos ateno de alguma forma. Este o fato principal que pode conter em si, intrinsecamente, aquilo que mais se almeja: a disseminao do valor pedaggico e do carter dissuasrio da condenao. Isso pode ser um significativo fator de reforma de valoraes sociais e de alterao de paradigmas jurdicos.

8. PARA CONCLUIR: POR TODAS AS VEZES.50

Por todas as vezes que voc est ao meu lado, Por toda a verdade que voc me faz ver, Por toda a alegria que voc traz para a minha vida, Por tudo de errado que voc torna correto, Por todo sonho que voc torna realidade, Por todo amor que encontro em voc, Serei eternamente agradecido. Voc minha fora quando eu estou fraco, Voc minha voz quando eu no posso falar, Voc o meu olhar, quando eu no posso ver. Voc v o melhor que h em mim, Me levanta, quando eu no posso alcanar. Voc me d f porque voc acredita. Eu sou tudo o que sou porque voc me ama. Voc me d asas e me faz voar, Segura minha mo e eu consigo tocar o cu. Se perco a minha f, voc a traz de volta. Voc me diz que nenhuma estrela est fora de alcance,
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Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Direito ao pai: dano decorrente de abandono afetivo na relao paterno-filial, cit. 50 Texto retirado do site abaixo mencionado, com breves alteraes e supresses: <http://www.amorepaixaomensagens.com.br/portodasasvezes>. Acesso em: 05 jul. 2005 31

E com voc ao meu lado eu me sinto maior, Eu tenho o seu amor e tenho tudo. Eu fui abenoado porque sou amado por voc. E por isto eu te amo, meu pai! (autor desconhecido)

So Paulo, 23 de julho de 2005**

9. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARROS, Sergio Resende de. A ideologia do afeto . Revista IBDFAM. Del Rey. Disponvel em: <http://www.srbarros.com.br/artigos.php?TextID=40>. Acesso em: 20 jul. 2005. BLANKENHORN, David. Fatherless America: confronting our most urgent social problem. New York: Harper Collins Publishers, 1995. BOFF, Leonardo. So Jos: a personificao do pai. Campinas: Vus, 2005. DIAS, Caroline Said. Os instrumentos jurdicos do direito civil disponveis para fiscalizao do cumprimento dos deveres parentais. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6301>. Acesso em: 15 jul. 2005. GOMES, 2005. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes.. Aspectos jurdicos da relao paternofilial. Carta Forense So Paulo, ano III, n. 22, p. 3, maro, 2005. _______________. Disponvel Sentena indita conquista direito ao afeto. Antonio Mota Momentos de juntar Disponvel em:

<http://www.suigeneris.pro.br/contosepoesias_m_contos107.htm>. Acesso em: 10 jul.

em:

<http://www.unitoledo.br/toledonews/ago-

set04/dir_afeto.htm>.
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Conclu o presente trabalho ao lado de meu filho mais jovem, Frederico, que estava internado no Hospital Srio Libans, em So Paulo, em razo de uma cirurgia de joelho. Efetivamente, h coisas que s os pais podem fazer.

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_______________. O direito ao afeto na relao paterno-filial. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=5678>. _______________. Direito ao pai: dano decorrente de abandono afetivo na relao paterno-filial. Boletim do Instituto Brasileiro de Direito de famlia IBDFAM. Belo Horizonte, n. 33, p.3-4, jul./ago., 2005. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais: a situao jurdica de pais e mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal . 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza de sua reparao. In: A reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. OLACIREGUI, Jos Maria Lpez. Esencia e fundamento de la responsabilidad civil. Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, ao II, n. 64, agosto, 1978. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito civil: alguns aspectos de sua evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. IX-X. SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Pais, filhos e danos. Disponvel em:

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