EL CONTROL COMO ELEMENTO INSEPARABLE DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN (*)

MANUEL ARAGN

SUMARIO:

I. INTRODUCCIN: SOBRE LA NECESIDAD DE UNA TEORA DEL CONTROL

1. La

CONSTITUCIONALMENTE A D E C U A D A . I I . CONSTITUCIN Y CONTROL DEL P OD ER :

teora britnica en el siglo XVIII: la Constitucin bien equilibrada. 2. La interpretacin de Montesquieu. 3. La desaparicin, o mitigacin, del control en la democracia rousseauniana y algunas de sus consecuencias: la separacin de poderes de la Constitucin francesa de 791 y el rgimen de asamblea. 4. La influencia en el constitucionalismo norteamericano de la teora del equilibrio de poderes. 5. La situacin en Europa: debilidad de los instrumentos de control en el siglo XIX y recuperacin de la idea de la Constitucin bien equilibrada en el XX. 6. El control como elemento clave en la Constitucin del Estado de Derecho democrtico y social.III. LA DISCUTIBLE
CONTRAPOSICIN ENTRE CONSTITUCIN COMO NORMA ABIERTA Y CONSTITUCIN COMO SISTEMA MATERIAL DE VALORES.IV. E L CONTROL COMO ELEMENTO DE CONEXIN ENTRE EL SENTIDO INSTRUMENTAL Y EL SENTIDO FINALISTA DE LA CONSTITUCIN.

I.

INTRODUCCIN: SOBRE LA NECESIDAD DE UNA TEORA DEL CONTROL CONSTITUCIONALMENTE ADECUADA

En un reciente y sugestivo trabajo, el profesor JACOBSOHN (1), al examinar la polmica desatada en el mundo acadmico norteamericano a raz de las tesis de DWORKIN sobre la fusin del derecho constitucional y la teora
(*) Primera parte de una obra dedicada a la Teora del control en el Estado constitucional. Lo que ahora se ofrece ha sido publicado en el Libro-homenaje al profesor Murillo Ferrol, C. E. C.-C. I. S., 1986. (1) Modern Jurisprudence and the Transvaluation of Liberal Constitutionalism, en Journal of Politics, vol. 47, nm. 2, mayo 1985, pp 405 y ss.

Revista Espaola de Derecho Constitucional Ao 7. Nm. 19. Enero-Abril 1987

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moral (2), recuerda algo que a l le parece obvio, como a toda la doctrina anglosajona, pero que no lo ha sido tanto para el derecho pblico europeo continental, a saber: que al margen de cualquier tipo de adjetivaciones, hablar de Constitucin tiene sentido cuando se la concibe como un instrumento de limitacin y control del poder. Efectivamente, el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin si se quiere dotar de operatividad al mismo, es decir, si se pretende que la Constitucin se realice, en expresin, bien conocida, de HESSE; O dicho en otras palabras, si la Constitucin es norma y no pura entelequia o desnuda vaciedad. El control no forma parte nicamente de un concepto poltico de Constitucin, como sostena SCHMITT, sino de su concepto jurdico, de tal manera que slo si existe control de la actividad estatal puede la Constitucin desplegar su fuerza normativa y slo si el control forma parte del concepto de Constitucin puede ser entendida sta como norma (3). Dado el papel capital que desempea el control en el concepto de Constitucin y, por lo mismo, en el significado del Estado constitucional, pocas dudas puede haber acerca de la pertinencia de una teora del control, teora tanto ms necesaria en cuanto que ha sido poco cultivada por la doctrina (4). Por supuesto que al control suelen referirse casi todas las obras generales sobre Teora de la Constitucin o los manuales de Derecho Constitucional, as como, incidentalmente, los trabajos sobre control parlamentario o sobre control constitucional de las leyes, pero tales referencias, o bien se circunscriben a unas consideraciones sumarias sobre el significado poltico del control, o bien, si tratan de abordar su significado jurdico, se limitan a trasladar, en bloque, las categoras empleadas en el campo del Derecho Administrativo que, en este punto, como en muchos otros, difcilmente pueden adaptarse a problemas propios del Derecho Constitucional (5).
(2) La polmica, utilizando distintos trminos, pero en sentido similar, tambin se ha planteado en la doctrina alemana e incluso en la italiana (en esta ltima con menor profundidad). Sobre ello tendremos ocasin de volver ms adelante. (3) Sobre el tipo de norma que es la Constitucin y sobre las diferencias sustantivas entre norma constitucional y norma legal se tratar en otro lugar de este trabajo. (4) Una de las pocas excepciones en el Derecho constitucional quiz sea el libro de S. GALEOTTI, Introduzione alia teora dei controlli costituzionali, Giuffr, Miln, 1963, obra sugestiva, pero, en ciertos puntos, tambin muy contradictoria; del mismo autor, resumidamente, Controlli costituzionali, en Enciclopedia del Diritto, X, Miln, 1972, pp. 319 y ss. (5) Como ejemplo, casi paradigmtico, de la incapacidad de construir, sobre las 16

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Ahora bien, esa teora constitucional del control ha de ser, al mismo tiempo, una teora del control constitucionalmente adecuada, por utilizar la terminologa de BCKENFORDE, no porque sea entendida como teora de una Constitucin concreta, sino porque debe plantearse como teora de un tipo concreto de Constitucin, que es exactamente como, en el fondo, entiende la expresin dicho autor. Hacer hoy teora general en el Derecho Constitucional sigue teniendo sentido, pero nicamente si se la concibe como teora general de una forma poltica especfica o, en trminos jurdicos, de una especfica forma de Estado, porque justamente es dentro de esa especificidad donde cabe el uso comprensivo de los trminos comunes, es decir, el empleo vlido de categoras generales. Slo es Constitucin normativa la Constitucin democrtica y slo a partir de ella puede configurarse el Estado constitucional como forma poltica (6) o el Estado de Derecho como Estado constitucional (7). De ah que slo en el Estado constitucional as concebido la teora del control se presente como parte inseparable de la teora de la Constitucin, precisamente porque ambos trminos, control y Constitucin, se encuentran all indisolublemente enlazados. Sin embargo, para articular, en esa perspectiva, una teora del control en el Estado constitucional, resulta necesario, primero, comprobar la hiptesis de la que se parte: que el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin. Y es necesario comprobarlo no slo porque en el Derecho pblico europeo continental se carezca de una tradicin pacfica sobre ello, sino especialmente porque en esa tradicin se han confundido, con exceso,, limitacin y control. Nadie, o casi nadie, entre los autores de prestigio, ha negado radicalmente, en los ltimos ciento cincuenta aos, que el concepto de Constitucin sea por completo ajeno a la limitacin del poder; ni siquiera la dogmtica jurdica que desembocar en el positivismo jurdico, que desde GERBER hasta KELSEN, pasando por O. MAYER, tena como piedra angular de
bases de los controles administrativos o de la Administracin, una nocin de control vlida para el Derecho constitucional, puede citarse el trabajo de un administrativista tan eminente como M. S. GIANNINI, Controllo: nozioni i problemi, en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, nm. 4, 1974, pp. 1263 a 1283. La sensacin de incapacidad se confirma con la lectura de las pginas que en su Istituzioni di Diritto Amministrativo, de 1981, dedica a la funcin de control (pp. 47 y ss.). (6) Acerca de ello me remito a mi trabajo (y a la bibliografa all citada) Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional, en el Libro-homenaje a Carlos Ruiz del Castillo, I.E. A. L., Madrid, 1985, pp. 1 a 21. (7) Tambin me remito aqu a mi trabajo Constitucin y Estado de Derecho, en la obra colectiva Espaa: un presente para el futuro, vol. II, Madrid, 1984, pp. 77 a 98.

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su construccin terica la erradicacin de la arbitrariedad en la actuacin estatal. Ocurre, sin embargo, que eso es una cosa y otra bien distinta es asentar la Constitucin en la idea de control, supuesto que invalida, frontalmente, por ejemplo, la tesis positivista de la autolimitacin.

II.

CONSTITUCIN Y CONTROL DEL PODER

1.

La teora britnica en el siglo XVIII: la Constitucin bien equilibrada

Aunque SCHMITT sostuviera, con excesiva rotundidad, que fueron las experiencias del seoro del parlamento en la primera revolucin inglesa las que condujeron a los intentos tericos y prcticos de distinguir y separar los diversos campos de la actuacin del poder del Estado (8), lo cierto es que esos intentos son muy anteriores y se manifiestan por muy complejas vas. Es un lugar comn admitir que desde la Carta Magna Libertatum los poderes reales, salvo en perodos excepcionales, no han decrecido jams en Gran Bretaa; pero con la aceptacin de esa idea general no basta: lo que cualificar al constitucionalismo britnico no es slo la limitacin del poder, sino 1 modo de esa limitacin. Y ese modo se articular a travs de una diversidad de teoras y soluciones prcticas que pueden resumirse, quiz, en dos vertientes, estrechamente interconectadas: la concepcin de la ley como re.gla general, que obliga a todos y que no puede ser vulnerada en los actos de su aplicacin, y la concepcin plural del poder. Ya BRACTON, a mediados del siglo xin, en su De legibus et consuetudinibus Angliae, deca que el rey es frenado por el derecho y la curia (9). GARCIA-PELAYO explica muy bien que en ese tiempo Inglaterra se gobierna principalmente por el derecho no escrito, por la costumbre, si bien cuando ese derecho ha sido sancionado por la autoridad del rey con el consilium et asensu magnatum et reipublicae, se transforma en leges, las cuales no pueden
(8) Teora de la Constitucin, Madrid, 1934, p. 212. Este puede ser un buen ejemplo de cmo la posicin ideolgica de un autor (el antiparlamentarismo, casi visceral, de SCHMITT) puede conducirle a la tergiversacin de la historia. (9) Y cita, como vlida definicin de la ley para Inglaterra, la clsica de PAPINIANO, Communis rei publcete sponsio. Vase MCILWAIN, Constitutionalism; Ancient and Modern, Nueva York, 1947, pp. 85 y 86. 18

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derogarse o reformarse sine communi consensu eorum omnium quorum consilo et consensu fuerunt promulgatae (10). La distincin entre gubernaculum (mbito de poder no sometido a limitacin) y jurisdictio (mbito del poder sometido a la ley), distincin perfectamente admitida (aunque a veces fuese quebrantada) hasta el siglo xvn; la diferencia, vigorosamente defendida por FORTESCUE, a mediados del siglo xv, en su Governance of England, entre dominium politicum (el rey puede gobernar con plenitud de poder) y dominium regale (el rey no puede gobernar a su pueblo ms que por las leyes a las que ste ha asentido), manifestando que Francia es una muestra de lo primero e Inglaterra de lo segundo, o ms exactamente de la primaca de lo segundo, ya que, en realidad, dir, en Inglaterra se da una suerte de mezcla de las dos formas de poder, pues la monarqua inglesa es una monarqua mixta en la que el parlamento es representante del cuerpo de todo el reino; la teora de la supremaca del common law, del juez COKE, a principios del siglo xvn, y su conocida calificacin del derecho como artificial reason and judgemnt of law, que lo enfrentaron tanto con el rey como con el parlamento; la defensa, casi simultnea, por SELDEN y ELLIOT de la primaca del estatuto sobre la ordenanza; todo ello y algunos ejemplos ms que no hace falta repetir, por suficientemente conocidos, evidencian una tradicin terica del imperium de la ley y de la concepcin plural del poder mismo. Teora que, adems, no estaba desligada de la prctica, como demuestra la misma experiencia histrica del constitucionalismo britnico. Ahora bien, mientras que el rule of law, cada vez ms fortalecido, continuara de modo casi invariable hasta nuestros das (11), el otro medio a travs del cual se articula la limitacin, el de la concepcin plural del poder, experimentara notables modificaciones. Hasta el siglo xvn adoptara el modelo de la forma mixta de gobierno, ya apuntado por FORTESCUE, que no haca ms que recoger la vieja idea de ARISTTELES, POLIBIO y SANTO TOMS. JOHN AYLMER, obispo de Londres, lo expresar muy bien en el siglo xvi: El rgimen de Inglaterra no es una mera monarqua, como algunos piensan por falta de examen, ni una mera oligarqua ni democracia, sino un rgimen mezcla de todos stos, en el cual cada uno de stos tiene o debe tener autoridad. La imagen de eso, y no la imagen, sino la cosa misma, puede verse en la Casa del Parlamento, donde encontraris estos tres estamentos: el rey o la reina, que representa al mo(10) Derecho Constitucional Comparado, Madrid, 1959, p. 254. (11) Basta citar su defensa en los autorizados textos de DICEY, Introduction to the Study of the Constitution, de 1885, y de JENNINGS, The Law and the Constitution, de 1945.

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narca; los nobles, que son la aristocracia, y los burgueses y caballeros, la democracia (12). La concepcin plural del poder en la forma mixta no significa divisin -de poderes, sino participacin en el poder de los distintos estamentos y, a la vez, confusin y no separacin de competencias: cada rgano realiza varias funciones y cada funcin es realizada por varios rganos. En verdad, ms que concepcin de un poder plural, lo que existe es una concepcin plural del ejercicio del poder. Lo importante es que la participacin y confusin :generan, irremisiblemente, una serie de controles, de muy variada naturaleza, s, pero de inesquivable observancia. La forma mixta, sin embargo, como institucin de races medievales, se transformar poco a poco, en el siglo xvm, con el cambio de la sociedad estamental a la sociedad burguesa, a la nacin de ciudadanos, en otro modelo: el de la Constitucin bien equilibrada, el del balance of powers. Sin embargo, aunque la teorizacin del nuevo modelo no se producir hasta el siglo xvm, ya haba sido intuido con anterioridad, como una variante o un complemento de la forma mixta, por JAMES HARRINGTON, en su Oceana (1656), escrita como respuesta al Leviatn, de HOBBES, y aunque la paternidad de la frmula del equilibrio se atribuya, generalmente, a BOLINGBROKE, tambin aparece, al menos tcitamente, en HUME (13). Todo ello sin contar con que la aportacin de LOCKE, aunque estuviese dirigida ms a la divisin que al equilibrio del poder, influira de todos modos, y muy notablemente, en la construccin terica y en la prctica poltica de los checks and balances, en cuanto que los principios vertebrales del constitucionalismo de LOCKE (divisin de poderes, gobierno de la mayora y proclamacin de unos derechos individuales como lmite material a la accin del poder) formaran parte del fondo comn del que se nutrira, en el siguiente siglo, el gobierno bien equilibrado. De todos modos, no debe exagerarse, en este punto, el peso de LOCKE, ms preocupado, como en general todo el iusnaturalismo contractualista, por la legitimacin del poder que por la organizacin equilibrada y controlada de su ejercicio (14).
(12) Alegato frente al 'Monstruoso rgimen de la mujer', de J O H N KNOX: vase MCILWAIN, op. cit., p. 120. En trminos similares, el gobierno mixto aparecer, bien descrito, en las obras de sir THOMAS SMITH, De Repblica Angelorunt, 1583, y de RICHARD HOOKER, Law of Ecclesiastical Polity, 1593-1597. (13) En su escrito Puede ser la poltica una ciencia? se cita del libro Ensayos .polticos, 2." ed., C. E. C , Madrid, 1982, especialmente p. 408. (14) Vase MACPHERSON, La teora poltica del individualismo posesivo: de Hobbes a Locke, Barcelona, 1970, pp. 169 a 223. .20

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BOLINGBROKE, a travs de escritos periodsticos muy poco sistemticos, pero que tuvieron una gran relevancia en la Inglaterra de su tiempo, ser el gran divulgador de la teora del equilibrio de poderes (15). De los frenos recprocos, controles recprocos, retenciones o reservas recprocas, equilibrium of powers, en suma, deca, resulta el gobierno libre o liberal. Controles que no son nicamente entre rganos, sino tambin de los ciudadanos sobre las instituciones pblicas, como seala DE LOLME en su libro, de 1771, sobre la Constitucin inglesa, cuando explica que el pueblo ejercita, mediante la opinin pblica, un poder especial: el poder de censura. Sin embargo, no parece acertada la interpretacin, por ejemplo, de SCHMITT, que sostiene el origen racionalista y no empirista de esta teora del equilibrio, conectndola inmediatamente con una concepcin mecanicista del mundo fsico y moral. Es cierto, como dice el mismo SCHMITT, que la idea del equilibrio, de un contrapeso de fuerzas opuestas, domina el pensamiento europeo desde el siglo xvi; se manifiesta en la teora del equilibrio internacional; del equilibrio entre importacin y exportacin en la balanza del comercio; en la teora del equilibrio de afectos egostas y altruistas en la filosofa moral; en el equilibrio de atraccin y reaccin en la teora de la gravitacin de NEWTON. Y es cierto que hay algn pasaje de BOLINGBROKE de acusado matiz racionalista, por ejemplo, cuando expresa que el Estado apoya su ordenacin en la unin de sabidura y poder: legislativo y ejecutivo, parlamento y monarca; con la consecuencia de que el parlamento da las leyes, que deben valer sin excepcin, siendo la sabidura del Estado, y prescribe al poder del rey las reglas de su obrar, de tal modo que ni Dios ni el rey pueden quebrantar una ley. Pero estas frases y otras ms, cargadas de retrica, de BOLINGBROKE, as como la idea mecnica del equilibrio, no pueden hacer olvidar que el modelo de los cheks and balances es sobre todo emprico y funcional, no causal, como el mismo BOLINGBROKE dejara muy claro: el equilibrio tiene como finalidad la libertad. O como DE LOLME, ms expresivamente, sealaba cuando deca que las diferentes partes de la Constitucin inglesa, equilibrndose recprocamente y por sus recprocas acciones y reacciones, producen la libertad. El equilibrio, en suma, no es consecuencia de las relaciones humanas naturalmente libres, sino, por el contrario, requisito para que en esas relaciones humanas exista libertad. El sistema de frenos y contrapesos,

(15) Especialmente en The Idea of a patriot King, de 1738, y en Dissertation on parties, de 1733. Estos y otros escritos se publicaron como memorias en el semanario The Crajtsman, en 1726-1736.

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de controles mutuos, se presentar as, para BLACKSTONE, como un delicado artificio producido, poco a poco, por la historia de la teora y de la prctica constitucional britnica; la Constitucin inglesa, dir (en sus famosos Commentaries on the Laws of England), est calculada para mantener la libertad civil. 2. La interpretacin de Montesquieu La teora del equilibrio como divisin interconectada de poderes, que se controlan mutuamente, era moneda corriente en la vida poltica y jurdica de mediados del siglo xvm y hay que presumir, fundadamente, que MONTESQUIEU la conoca con exactitud. Como se ha dicho tantas veces, por los constitucionalistas anglosajones principalmente, la teora del equilibrio implicaba que la fiscalizacin y el control son parte de la teora de la divisin de poderes y no excepcin a la misma (16). El control aparece, pues, como el instrumento indispensable para que el equilibrio (y con l la libertad) pueda ser realidad. Y ese papel capital, desempeado por el control en la Constitucin inglesa, lo haba expuesto ya el propio BOLINGBROKE: En el momento en que cada rgano del Estado entra en funcionamiento y afecta a la totalidad, su procedimiento es examinado y fiscalizado por los otros rganos (17). Sin embargo, la interpretacin que hace MONTESQUIEU de la Constitucin britnica, aunque perciba la relacin entre divisin de poderes y capacidad de frenar, de impedir, no extrae toda la complejidad de controles y fiscalizaciones que forman el delicado equilibrio de aquella Constitucin, quiz porque MONTESQUIEU (aunque hubiese conocido personalmente la realidad inglesa) tena una formacin doctrinal sobre el constitucionalismo britnico ms cimentada en la lectura de obras del pasado que en las que eran de circulacin actual en la Inglaterra de su tiempo. Es cierto que MONTESQUIEU no predica, en su divisin de poderes, una radical separacin entre ellos que diese lugar a una pluralidad de actividades estatales dislocadas, sin conexin alguna y sin capacidad de frenarse mutuamente; por el contrario, la conexin es parte inescindible de su teora de la divisin, pues de otra forma el poder no. frenara al poder. Pero tambin es cierto que la riqueza de los controles del constitucionalismo britnico de su tiempo era ms amplia que la pura facult d'empcher. Existe un prrafo muy revelador, ya resaltado sagazmente por J. PREZ
(16) Vase G. MARSHALL, Constitutional Theory, 1980, pp. 136 y ss. (17) De Remarks on the History of England, Works, 1980, vol. 2, pp. 413414.

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ROYO (18), aunque en otro sentido, y que expresa bien la escasa comprensin por MONTESQUIEU de lo que significa el control como instrumento para garan-

tizar la libertad. Ese prrafo dice as: Abolid en una monarqua las prerrogativas de los seores, del clero, de la nobleza y de las ciudades: tendris en seguida un Estado popular o un Estado desptico, aadiendo despus que los ingleses, que han obtenido la libertad suprimiendo los poderes intermedios, tienen mucha razn en conservar dicha libertad, pues si la perdieran, seran uno de los pueblos ms esclavos de la tierra. MONTESQUIEU, que advierte, tcitamente, que en Inglaterra ya no hay forma mixta de gobierno, y que conoce la diferencia sustancial entre ese modelo estamental y el de la divisin y equilibrio de poderes basado en una sociedad de ciudadanos, no repara, sin embargo, en que la libertad de los ingleses es posible, entre otros casos, precisamente por la existencia del equilibrio de poderes y de su instrumentacin a travs de una red de controles. Sabe que la Constitucin britnica no tiene por objeto la gloria del Estado, sino la libertad poltica de los ciudadanos (19), pero no reconoce explcitamente, o no subraya con la suficiente importancia, que es justamente en los controles donde reside la garanta de la libertad. Por supuesto que MONTESOUIEU se plantea el problema de la necesidad-de colaboracin entre los poderes, pero lo hace de una forma relativamente simple: Estos poderes deberan conducir a una situacin de reposo o una inaccin (por los frenos mutuos); pero, dado el movimiento necesario de las cosas, esos poderes se vern forzados a moverse, y se vern forzados a concertarse (20). El gobierno bien equilibrado es ms complejo y su funcionamiento est regido ms por artificios jurdico-polticos que por el movimiento necesario de las cosas. Sin restar importancia a la magnitud y sagacidad de su pensamiento, parece que el mismo MONTESQUIEU contribuira, en parte, al destino que a veces ha sufrido su obra y que l vaticinaba al decir que ser ms ledo que comprendido.

(18) (19) 168, 182 (20)

Introduccin a la teora del Estado, Barcelona, 1980, p. 25. L'Esprit des Lois, edit. Gallimard, Pars, 1970, libro XI, caps. 5 y 7, pp. 167, y 183. Ibdem, p. 179.

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3.

La desaparicin, o mitigacin, del control en la democracia rousseauniana y algunas de sus consecuencias: la separacin de poderes de la Constitucin francesa de 1791 y el rgimen de asamblea

Las ideas constitucionales del liberalismo francs en la segunda mitad deL siglo xvn estarn influidas por las teoras de LOCKE y MONTESQUIEU en mayor medida que por las ideas del gobierno bien equilibrado. Ni siquiera la defensa por ese vulgarizador de talento que fue BURLAMAQUI de la balance des pouvoirs en sus Principes du droit politique, de 1751, tuvo, como se sabe, mayor trascendencia. Y ello quiz fuera debido, aparte de a la consideracin de la Constitucin britnica como algo tan peculiar que difcilmente era importable (21), a la concepcin rousseauniana de la democracia y de la ley. La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano es un ejemplo, casi paradigmtico, de todo ello. En primer lugar, en cuanto al concepto de Constitucin, enunciado en trminos bien conocidos como una ordenacin del Estado que debe necesariamente basarse en la divisin de poderes y en la garanta de los derechos fundamentales. Y en segundo lugar, en cuanto al concepto de ley, entendida como expresin de la voluntad general. De estos postulados se derivaran notables consecuencias para el constitucionalismo democrtico: la doble limitacin material y funcional del poder, por un lado, y, por otro, la consideracin del derecho como producto inmediato de la decisin del pueblo o de sus representantes. El Estado constitucional aparecer, as, como una forma especfica de Estado que responde a los principios de legitimacin democrtica del poder (soberana nacional), de legitimacin democrtica de las decisiones generales del poder (ley como expresin de la voluntad general) y de limitacin material (derechos fundamentales), funcional (divisin de poderes) y temporal (elecciones peridicas) de ese poder (21 bis). No obstante, la desconfianza hacia los jueces, la consideracin de la jurisdiccin como una mera actividad de aplicacin mecnica de la ley y la con(21) Tesis muy utilizada por la Ilustracin francesa y repetida despus, de manera excesivamente tpica, por gran parte de la doctrina constitucional hasta nuestros das. (21 bis) La connivencia del principio democrtico con el principio monrquico no alterar radicalmente los presupuestos de esta forma de Estado en las Constituciones de monarqua republicana. Distinto ser el caso de la monarqua constitucional en sentido estricto y, sobre todo, de la monarqua de riguroso principio monrquico.

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cepcin cuasi sacral de la ley misma, como producto de la razn y no del concierto de intereses y como expresin de la voluntad soberana y no de un poder del Estado, traan como consecuencia una fuerte mitigacin de los controles. Mitigacin acentuada por la misma idea rousseauniana de la democracia, que negaba el pluralismo de poderes, el equilibrio entre ellos producto de frenos y controles, y slo aceptaba, en puridad, la autolimitacin, es decir, el dogma de la voluntad de la mayora (22). En resumidas cuentas, se pregonaba la limitacin, pero no se instrumentaban suficientemente sus garantas, situacin que se perpetuara por mucho tiempo en el Derecho pblico europeo continental. Frente al liberalismo de LOCKE, se ha dicho, el estatalismo de ROUSSEAU (23) ofrecer al hombre muy escasas garantas frente a la accin del poder, y se podra aadir que ese estatalismo, cuya paternidad es sin duda alguna hobbesiana, se prolongar, a travs de la obra de Hegel, hasta la dogmtica jurdica alemana de la segunda mitad del siglo xix. El resultado al que conducira, de inmediato, la ausencia del equilibrio como elemento bsico de la Constitucin democrtica ser o bien al establecimiento de una divisin de poderes sin apenas controles (Constitucin francesa de 1791 y del ao III) o a una negacin de la divisin misma del poder, es decir, a un rgimen de asamblea (la dictadura jacobina implantada en agosto de 1792) o a un peculiar modelo (que nunca entr en vigor) mezcla de rgimen de asamblea y democracia directa (el de la Constitucin de 1793). En el primer caso, la separacin rgida de los poderes y de las competencias (con la nica excepcin, quiz, del veto regio, en la Constitucin de 1791, y aun en este caso bastante mitigado) impeda verdaderamente la existencia de controles interorgnicos (24). En el segundo caso (en sus dos variantes), no habiendo tampoco eficaces controles interorgnicos, ni siquie(22) Vase R. DERATHE, Jean-Jacques Rousseau et la science politique de son temps, Pars, 1979, especialmente pp. 294 y ss. Siguen teniendo su originaria lucidez las pginas que en sus Principes du droit public (Pars, 1951-52) dedica RENE CAPITANT a ROUSSEAU; citamos de la edicin Ecrits constitutionnels, Pars, 1982, pp. 80 y ss., especialmente, por lo que se refiere al tema que nos ocupa, pp. 118 a 126. Conviene, no obstante, sealar que el rechazo rousseauniano de los controles tambin tiene mucho que ver con la pervivencia de ideas estamentales (de gobierno mixto) en la nocin de gobierno equilibrado. (23) lbdem, pp. 113 y ss. (24) Vase M. TROPER, La separation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle
jrangaise, Pars, 1973, p p . 1 9 a 101 y 188 a 198.

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ra existira tampoco la limitacin como diferenciacin funcional: el poder de la Asamblea era absoluto (que fuese temporalmente elegido no pona trabas; a su actividad, sino slo a la duracin de su mandato) en la etapa jacobina y slo estara matizado por mecanismos plebiscitarios (poco capaces para servir de freno) en el frustrado modelo de 1793.

4.

La influencia en el constitucionalismo norteamericano de la teora del equilibrio de poderes

La historia norteamericana ha dicho KURLAND ha dejado claro que.el primer paso constitucional no fue la Carta Magna, sino la versin de COKE. de esa Carta, especialmente si se combina con su concepcin del common law, falsa en gran medida, pero realmente atractiva (25). La relativa falsedad,, que se refiere a la idea de common law como derecho natural, slo lo fue respecto de Inglaterra, pues en los Estados Unidos, como el propio KURLAND' tcitamente reconoce, tal idea sera uno de los pilares tericos de la supremaca de la Constitucin. Pero de todos modos, lo que interesa verdaderamente es destacar que el concepto de poder sometido a control ser, desde los primeros momentos, la idea motriz del constitucionalismo norteamericano. Frente a ciertas interpretaciones, no por tradicionales menos incorrectas,, la independencia de las trece colonias no instalara un sistema de rgida separacin de poderes, sino de gobierno bien equilibrado, importando la teora inglesa de cheks and balances y adaptndola a las nuevas exigencias que se derivaban de la distribucin territorial del poder y de la jefatura del Estado no monrquica. Es cierto que la Constitucin de Massachusetts, de 1780, en su artculo 30 normativiza, por vez primera en toda la historia constitucional (y aqu no hay ms remedio que citar a JOHN ADAMS), la separacin de poderes: En el gobierno de esta comunidad el sector legislativo nunca ejercer los poderes ejecutivo y judicial, o cualquiera de ellos; el ejecutivo nunca ejercer los poderes legislativo y judicial, o cualquiera de ellos; el judicial nunca ejercer los poderes legislativo y ejecutivo, o cualquiera de ellos: con el fin de que pueda ser un gobierno de leyes y no de hombres (26). Pero tambin es.
(25) Magna Carta and Constutionalism in the United States, 1965. (26) La ltima frase es muy vieja y reiterada en la teora poltica desde ARISTTELES. La primera vez que aparece, en ingls, el trmino government by law, not by men es, probablemente, en la obra Oceana, de HARRINGTON.

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cierto que ello se desmenta, inmediatamente, en el mismo texto de la Constitucin, al conferirse al gobernador un veto sobre la legislacin que slo poda ser anulado por los dos tercios de la Asamblea, al ordenarse que un nmero de funcionarios del ejecutivo seran elegidos anualmente por votacin de los parlamentarios y que los nombramientos del poder judicial deberan aprobarse por un Consejo que era un hbrido curioso de poderes ejecutivo, legislativo y judicial, elegido a su vez por los parlamentarios. Se trataba, pues, no de una separacin de poderes, sino de una mezcla de poderes enlazados y de competencias superpuestas. La Constitucin federal ser fiel a la idea de frenos y contrapesos, a la interconexin de funciones, es decir, al sistema de gobierno bien equilibrado, estableciendo un veto presidencial, as como la intervencin del Senado en los nombramientos de altos funcionarios (incluidos los jueces del Tribunal Supremo) y en las decisiones sobre poltica exterior, entre otros casos; obligando, en suma, a la colaboracin entre poderes y poniendo en marcha una serie efectiva de controles, reforzados, desde la famosa sentencia de MARSHALL de 1803, con el propio control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Por supuesto que no se organizaba un rgimen parlamentario, sino que se inauguraba lo que despus se llamara rgimen presidencialista, con la consiguiente independencia poltica del jefe del Estado resultado de la legitimidad popular de su mandato, pero la idea que serva de base al edificio constitucional era, indudablemente, la consideracin del balance of powers y de los controles recprocos como elemento fundamental del Estado libre o constitucional (HAMILTON) (26 bis). PUBLIUS, en El Federalista, lo proclamar con toda claridad: la divisin de poderes no es ms que la garanta de la libertad (27); la divisin es, al mismo tiempo, interdependencia de poderes, de tal modo que se garantice que unos pueden controlar a los otros (28); la base sustentadora del Estado es el equilibrio constitucional del sistema de gobierno (29); adems del con(26 bis) No puede dejar de aludirse a la conexin de esta idea del control con la aceptacin, clarsima, de la sociedad de clases. La eleccin indirecta del presidente y la configuracin y poderes del Senado (aparte del significado federal de ste) son instituciones con las que, de modo expreso, se pretende atribuir a las clases altas (los gentlemen of twealth, culture and leisure) un peso que excede al que corresponda al puro nmero. (27) Nm. 47, 1 de febrero de 1788. (28) Nm. 48, 1 de febrero de 1788. (29) Nm. 49, 5 de febrero de 1788.

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trol del pueblo sobre el gobierno es preciso asegurar los controles de los distintos poderes entre s (30); han de organizarse y dividirse las autoridades de tal manera que cada una pueda constituir un control sobre la obra de la otra (31); el rgimen republicano no sirve slo para salvaguardar a la sociedad de la eventual tirana de su gobierno, sino tambin para garantizar a una parte de la misma contra los eventuales abusos de la otra parte (32). La institucionalizacin de una diversidad de controles, la concepcin pluralista del poder y de la propia democracia y el enlace de sta con la existencia de una fuerte opinin pblica (constatada en Gran Bretaa por DICEY en su Law and public opinin in England, y en los Estados Unidos por BRYCE en su American Commonwealth) vendrn a negar, justamente, la veracidad de la conocida frase de ROUSSEAU de que los ingleses se creen que son libres y se equivocan, porque slo lo son en el momento de votar. La frase valdra, en verdad, para la propia democracia rousseauniana (una democracia, sin controles), pero no para la democracia anglosajona (una democracia coa controles). Para el constitucionalismo norteamericano, hasta hoy (L. TRIBE,. American Constitutional Law, 1978), el control es un elemento inseparable deL concepto de Constitucin.

5. La situacin en Europa: debilidad de los instrumentos de control en el siglo XIX y recuperacin de la idea de la Constitucin bien equilibrada en el siglo XX El constitucionalismo europeo del siglo xix no establecer un sistema efectivo de control del poder. JELLINEK confesar, con claridad, que si bien es verdad que por obra de la teora constitucional han penetrado en la organizacin del Estado algunos de esos obstculos y contrapesos, ello ha sido de modo muy parcial, ya que esta doctrina del equilibrio no ha advenido an al derecho en los Estados europeos actuales (33). Los dos ejemplos, modlicos,, de tal situacin, el de Francia y Alemania, se articulan de modo diferente, son producto de construcciones doctrinales distintas, pero llegan a resultados sustancialmente prximos: un amplio margen de inmunidad en la actuacin del Estado.
(30) (31) (32) (33) Nm. 51, 8 de febrero de 1788. Ibdem, dem. Ibdem, dem. Teora general del Estado, Buenos Aires, 1970.

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Veamos en primer lugar el caso francs. Por lo que se refiere a los controles jurdicos, la gran debilidad de los mismos se apoya en dos pilares ya incoados en el perodo revolucionario, como antes se seal: la separacin de poderes y el concepto rousseauniano de ley, que conducirn a la inmunidad del ejecutivo y de la ley misma. En la doctrina francesa y en sus constituciones, a partir del Consulado, dir JELLINEK (34), los actes du gouvemements se distinguen, incluso formalmente, de los actes administratifs, pues para aqullos no hay responsabilidad jurdica. La ausencia de control jurdico de los actos no meramente administrativos del ejecutivo (y aun stostendran un control en parte mitigado) est muy bien explicada en un prrafo, enormemente descarnado, de M. HAURIOU: Se ha dicho con mucha precisin que Francia tiene dos Constituciones: la de 1875, para el poder legislativo, y la del ao VIII, para el poder ejecutivo. Son efectivamente las leyes del ao VIII, la Constitucin de 22 frimario y la ley de pluvioso, las que han fundado, sobre base autoritaria y jerrquica, el poder del ejecutivo, haciendo' de esta institucin central del Estado la heredera de las tradiciones del poder minoritario de la monarqua. Ellas han constituido tambin una reserva y un capital de poder minoritario que nos ha permitido resistir ya setenta aos de sufragio universal (35). Dado lo explcito del texto, parece; que sobran los comentarios. El mismo M. HAURIOU aadir que, por otro lado, dadas la confusin entre el poder legislativo y la soberana nacional y la concepcin de la ley como razn desprovista de pasin, en Francia, no ha sido posible establecer garantas frente al legislador (36). En lo que toca a los controles polticos, escasos bajo la Carta de 1814 y ms desarrollados en el parlamentarismo dual orleanista [desarrollo al que,, por cierto, CARR (37) achaca los sucesivos cambios de rgimen], stos no podan suplir la ausencia de controles jurdicos. El poder neutro de CONSTANT, por otro lado, no pas, en la prctica francesa, de su estadio de mera teorizacin. En la III Repblica, prototipo para M. HAURIOU de parlamentarismo asambleario, el control sobre el parlamento sera, obviamente, imposible, salvo que se acepte, lo que es difcil, la tesis, tambin sostenida por CARR, de la efectividad del control popular cuando es ste el nico control. Dicha tesis, que no era nueva, ni mucho menos, pues la haba defendido(34) (35) (36) (37) lbdem, p. 468. Principios de Derecho pblico y constitucional, Madrid, 1927, p. 145. lbdem, p. 156. Contribution la Thorie Genrale de l'Etat, tomo I I , Pars, 1920, p . 12.

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tambin JEFFERSON al oponerse, en lo que se ha llamado la segunda etapa de su vida, a la judicial review, pronuncindose nicamente a favor del control por la opinin (38), la desarrolla CARR de la siguiente manera: el parlamento es el rgano supremo (39), y aunque todopoderoso, su nica limitacin resulta de ser rgano electivo; limitacin, sigue diciendo, que es eficaz, pues (y aqu cita a W. WILSON) una asamblea que puede ser elegida no es un gobierno absoluto, porque depende de los electores la permanencia de sus miembros; concluyendo con que ello da lugar a una nueva divisin de poderes muy distinta a la prevista por MONTESQUIEU: la asamblea por un lado y la opinin pblica por otro, de tal modo que el pueblo tiene en sus manos el contrapeso a sus propios representantes por medio de las elecciones peridicas (40). Parece que sobra con oponer a esta tesis lo que ya dijo ROUSSEAU (aunque all no resultaba fiel a la realidad) respecto de las libertades de los ingleses. Respecto del caso alemn, la debilidad de los controles transcurrira, tericamente, por otras vas: el principio monrquico y la teora jurdica del Estado. El principio monrquico, ya inaugurado en la prctica por la Carta francesa de 1814 y extendido a los pases alemanes por el Acta final del Con(38) Se trata de una famosa polmica entre JEFFERSON, por un lado, y los jueces MARSHALL y STORY, por otro. Merece la pena extenderse en ello. JEFFERSON escribi en 1820: Cuando los funcionarios legislativos o ejecutivos actan inconstitucionalmente, son responsables ante el pueblo en su capacidad electiva... No s que haya depositario ms seguro de los poderes ltimos de la sociedad sino el pueblo mismo; y si no lo consideramos suficientemente ilustrado para ejercer su fiscalizacin con tal discrecin, la solucin no consiste en arrebatrsela, sino en inculcarle discrecin mediante la educacin. Este es el verdadero correctivo de los abusos del poder constitucional. Por carta de 27 de junio de 1821 STORY escribe a MARSHALL lo siguiente: El seor Jefferson... niega en los trminos ms directos el derecho de los jueces a decidir cuestiones constitucionales... y trata de establecer que el pueblo es el nico juez cualificado de las violaciones de la autoridad constitucional y mediante cambios en el curso de las elecciones es el nico competente para aplicar el debido remedio. Si dice l se objeta que no est suficientemente ilustrado para ejercer su deber con discrecin, el remedio es ilustrarlo ms... Nunca hubo un perodo de mi vida en que esas opciones no me hubieran chocado, pero a su edad y en estos tiempos crticos, me llenan alternativamente de indignacin y tristeza. Puede desear an tener bastante influencia para destruir el rgimen de este pas? The Story-Marshall Correspondance (1819-1831), por C H . WARREN, en William and Mary College Quarterly, 2, XXI, nm. 1, enero 1941. (39) Carcter que JELLINEK, de quien toma la expresin, atribuye, coherentemente con la situacin alemana, al jefe del Estado. (40) Op. cit., tomo II, pp. 141 y 142. 30

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greso de Viena de 1820, recibir, como se sabe, su formulacin jurdica, su categorizacin formal, por obra del Derecho pblico, en especial de la escuela de la apologtica monrquica alemana inaugurada, como reaccin frente a los acontecimientos de 1848, por F. .J. STAHL (Die Revolution und die Konstitutionelle Monarchie) (41): el Rey encarna la soberana del Estado y es la fuente de todo poder. GERBER, en su ber offentliche rechte, de 1852, afirmar, en consecuencia, que el monarca es el titular de la soberana y la representacin parlamentaria slo un rgano limitador de ella. Limitacin, por lo dems, de escasa operatividad, como el mismo JELLINEK, al criticar esa teora, pondra de manifiesto (42). Se trataba, en realidad, de un dbilsimo control poltico y de un casi inexistente control jurdico. LABAND se ira apartando de este camino e iniciara otra construccin, culminada por JELLINEK: la teora jurdica del Estado entendida a la manera dogmtica, es decir, depurndola de elementos filosficos o polticos, mediante la cual se afirmaba al Estado como autntico soberano y no al monarca (rgano de soberana todava en LABAND y rgano estatal supremo definitivamente en JELLINEK). Los principios bsicos de esa teora sern: la concepcin de la libertad como una realidad slo posible en el Estado (el influjo de HOBBES, ROUSSEAU y HEGEL es evidente); la consideracin, pues, de los derechos fundamentales como derechos pblicos subjetivos, que slo existan por obra del Estado y en la extensin que el Estado quiera atribuirles (para LABAND, los habitantes del Estado, como objetos y no como sujetos de su poder, son estrictamente subditos); la autolimitacin, como nico modo posible de limitacin estatal, y, en fin, el Estado de Derecho como Estado legal, es decir, en la conocida frase de MAYER, como Estado administrativo bien ordenado (cuya virtud se cifra, pues, en la correcta ejecucin de la ley, en el sometimiento de los actos a la norma general que los regula). La idea de divisin y equilibrio entre poderes desaparece en esta construccin y, por lo mismo, el control no ser elemento ni de la Constitucin ni de su teora. Ni el Estado ni su mxima expresin, la ley, tendrn lmites externos que los frenen, pues la nica limitacin coherente con el sistema es la que resulta del sometimiento de la Administracin a la ley (sometimiento no enteramente completo, por otro lado, en virtud de la doctrina de la distincin entre ley en sentido material y ley en sentido formal). El corolario de todo ello no ser slo el entendimiento de la Constitucin como mera (y
(41) Primera edicin en 1848, segunda en 1849. (42) Op. cit., pp. 354, 355 y 507.

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cualquiera) ordenacin fundamental del Estado, sino, sobre todo, la negacin de la fuerza normativa de la propia Constitucin. Una teora as no poda conducir, desde luego, a otro resultado. La revisin de ese estado de cosas se ir produciendo, poco a poco, en Europa como consecuencia de mltiples factores: la modificacin (que no es slo, como tantas veces se dice, culminacin) de la dogmtica jurdica positivista por el mismo KELSEN; la crtica a esa dogmtica por TRIEPEL, SCHMITT, HELLER y SMEND, principalmente; la posicin realista de DUGUIT, adems de la defensa del pluralismo por LASKI. Como fondo de todo ello, de la misma manera que tambin fue el fondo de las teoras anteriores, estaran las transformaciones sociales y polticas experimentadas en la Europa de aquel tiempo, sin las cuales difcilmente podran comprenderse estas modificaciones doctrinales. DUGUIT denunciar la teora de la autolimitacin en estos trminos: Une limitation qui peut tre cre, modifi ou supprime au gre de celui quelle atteint, n'est point une limitation (43). SCHMITT criticar, desde su planteamiento decisionista, al positivismo, postulando una teora de la Constitucin que no garantizara, por otra parte, los controles, ms bien al contrario, los rebajara a un estadio inferior al sustentado por el propio positivismo. En cambio, tanto TRIEPEL como SMEND y HELLER, sin aceptar plenamente los principios del equilibrio y el control, introduciran unas ideas reforzadoras de las garantas polticas y jurdicas de la limitacin del poder en cuanto que conceban a ste al servicio de la comunidad. La Constitucin no ser, para ellos, una autntica norma jurdica, pero s, al menos, una ordenacin dotada de lo que se ha llamado una estructura teleolgica, es decir, de una conformacin capaz de servir para la vertebracin, integracin u organizacin autnoma de una comunidad de ciudadanos, o en otras palabras, de una comunidad de hombres libres. Estado y comunidad, pues, en relacin dialctica, y basadas ambas entidades, para LASKI, en el pluralismo (de poderes, de grupos y de ideas). Al mismo tiempo, KELSEN, alterando sustancialmente el concepto positivista de ley (lo que no se suele, por lo general, reconocer), postulaba su control a travs de un tribunal constitucional. La sumisin jurisdiccionalmente .garantizada de la ley a la Constitucin, piedra angular del normativismo kelseniano, si no destrua enteramente la tesis de la autolimitacin del Esta(43) L'Etat, le droit objetif et la loi positive, tomo I, Pars, 1901, p. 107, y en el mismo sentido. Traite de Droit constituionnel, tomo I, Pars, 1927, pp. 50 y ss.

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do (pues KELSEN, fiel a su neopositivismo, no abjuraba de esa tesis), s terminaba, en cambio, con la omnipotencia del legislador. Es cierto que las nuevas corrientes antes sealadas no suponen, en verdad, la aceptacin plena de la vieja idea que sustenta al concepto de Constitucin bien equilibrada: la libertad como resultado de una compleja red de limitaciones y controles del poder. No cabe desconocer, por un lado, que en Francia CARR no ser un abanderado, precisamente, del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, y por otro lado, que SMEND, en su obra ms llamativa, Verfassung und verfassungsrecht, est ms preocupado por el carcter integrador de la Constitucin como fenmeno histrico o por la estructura de la Constitucin como ordenacin orientada a la realizacin de valores que por la funcin limitadora del poder de esa estructura constitucional, o que TRIEPEL, en su Staatrecht und Politik, pone ms nfasis en el problema de la interaccin entre norma jurdica y realidades polticas que en el concepto mismo de Constitucin, o que HELLER, en su Teora del Estado, tiene por norte la funcin social del poder y del derecho ms que la significacin concreta del Estado constitucional, o en fin, que el mismo KELSEN no defiende la existencia y ampliacin de los controles por entender que as se limita el poder del Estado, sino, al contrario, por exigirlo la lgica inherente al propio sistema normativo, es decir, por dotar, en realidad, de mayor eficacia al ordenamiento, que es lo mismo que decir, en su doctrina, al propio Estado, afn patente en toda su obra, desde su Hauptprobleme der Staatsrechslehre hasta la segunda edicin de Viena, de 1960, de su Reine Rechtslehre, pasando por su Wesen un Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit. Pero tambin es cierto que en esos autores se encuentran ya, de una u otra forma, las semillas de la renovacin constitucional europea en orden a potenciar la limitacin y el control como elementos primordiales del Estado constitucional. A los que debe unirse, como antes se apunt, LASKI, con su defensa del pluralismo frente a las teoras de la soberana estatal (44), influido no slo por GIERKE, como suele reconocerse, sino tambin por los estudios de MAITLAND y BARKER, que ven en GIERKE un autor que, a su modo, enlaza con viejas ideas inglesas sobre el carcter plural de la sociedad y del poder. Dos muestras ms, por ltimo, de estos cambios en la teora cons(44) El punto de partida de las tesis de LASKI sobre el Estado pluralista est en su conferencia de 1915 The Sovereignity of the State, y ser continuada tanto en su Democracy in Crisis, de 1933 (traducida en Espaa en 1934), como en su The State in Theory and Practice, de 1934 (traducida en Espaa en 1936).

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titucional las facilitan las obras de M. HAURIOU, donde el institucionismo originar, al mismo tiempo que una explicacin pluralista del Estado y del Derecho, una concepcin garantizadora de la Constitucin: El rgimen constitucional tiene por fin establecer en el Estado un equilibrio fundamental que sea favorable a la libertad (45); y de MIRKINE-GUETZEVICH, que, con su idea de parlamentarismo-racionalizado, postular la recuperacin del equilibrio de poderes ms que la supremaca de unos sobre otros, y con su entendimiento de la Constitucin como ordenacin orientada a un fin definir al Derecho, y en especial al Derecho constitucional, como un instrumento para asegurar la libertad o, ms exactamente, como una tcnica de la libertad (46). 6. El control como elemento clave en la Constitucin del Estado de Derecho democrtico y social Aunque el cambio doctrinal se detecta ya perfectamente en el primer tercio de este siglo e incluso la misma prctica inicia en esa poca un reforzamiento de los controles, especialmente con el establecimiento de los tribunales constitucionales austraco y checo en 1920 y espaol (con la garanta an ms extensa que supone el recurso de amparo) en nuestra II Repblica, ser a partir de 1945, despus de la trgica experiencia del fascismo (pero muy especialmente del nacional-socialismo alemn), cuando se producir en Europa la recuperacin plena de la vieja idea sustentadora de la Constitucin bien equilibrada, es decir, de la Constitucin como una norma que supone, en palabras de FRIEDRICH, el establecimiento y mantenimiento de restricciones regularizadas, efectivas, al poder (47), palabras escritas en 1941 para la segunda edicin de su Constitutional Government and Democracy, edicin completamente revisada que supone un formidable pero racional acto de fe (as se dice en ella expresamente) en el vigor del constitucionalismo, pese a la gravsima y sangrienta crisis por la que atravesaba entonces su supervivencia. Lo que afirmaba FRIEDRICH en el prefacio de aquella edicin pasara a ser, justamente pocos aos despus de acabada la guerra, la idea dominante, por fin, del mejor Derecho constitucional europeo: El constitu s ) Op. cit., p. 7. (46) Tanto en su obra Les nouvelles tendances du Droit constitutionnel como en su introduccin a Les constitutions europennes. (47) Teora y realidad de la organizacin constitucional democrtica, edicin de Mxico, 1946, p. 125. 34

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cionalismo es probablemente el mayor resultado conseguido por la civilizacin moderna y poco o nada del resto de esa civilizacin es concebible sin aqul. Bajo l, por primera vez en la historia humana, se ha conseguido para el hombre corriente un cierto grado de libertad y bienestar. Unas veces por recogerlo la Constitucin expresamente (la de l Repblica Federal Alemana o la nuestra de ahora, por ejemplo) y en todos los casos por construccin de la jurisprudencia o la doctrina, el sistema de restricciones efectivas al poder que se potencia a partir, pues, de la segunda posguerra mundial se organizar bajo la denominacin de Estado de Derecho democrtico y social. De entre sus rasgos, tan conocidos como debatidos, slo interesa resaltar aqu, para el objeto de este trabajo, el menos discutido, precisamente, de todos ellos: el papel fundamental que en ese tipo de Estado desempea el control. Control tanto ms necesario en cuanto que en el Estado social se manifiesta, adems de una gran extensin del poder, una corriente recproca de socializacin del Estado y estatalizacin de la sociedad que requiere, en mayor medida que en tiempos pasados, la efectividad de las limitaciones, y control, por lo dems, estrechamente conectado con la concepcin de la democracia pluralista, de la manera muy bien expresada (pues en ella se concilian el doble carcter legitimador e instrumental del pluralismo democrtico) por GARCA PELAYO: El pluralismo poltico y organizacional, que como es sabido es un rasgo de la democracia de nuestro tiempo, constituye simultneamente una garanta de eficacia en cuanto que multiplica el nmero de reguladores. En resumen, slo el rgimen democrtico a pesar de todas sus desviaciones y limitaciones est en condiciones de servir a la vez a los valores polticos, econmicos y funcionales de una sociedad desarrollada y slo sobre el rgimen democrtico puede construirse un verdadero y eficaz Estado social. Lo dems no pasa de ser un Polizeistaat, un regreso al despotismo ms o menos ilustrado acomodado a las exigencias del tiempo presente (48). Por todo ello, la vigencia de la Constitucin depender de su capacidad de realizacin, es decir, de su efectividad normativa, que, como ha sealado HESSE, requiere necesariamente que la cooperacin, la responsabilidad y
(48) Las transformaciones del Estado contemporneo, Madrid, 1977, p. 51. No puede negarse que el Estado social atraviesa hoy por serios problemas, pero no es, ni mucho menos, una frmula agotada, como con cierto apresuramiento se ha dicho por algunos. Sobre la capacidad de permanencia, pese a la crisis, de las lneas bsicas del Estado social puede verse el excelente libro de R. MISHRA, The Welfare State in Crisis, Brighton, 1984.

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el control queden asegurados (49). No es concebible, pues, la Constitucin como norma, y menos la Constitucin del Estado social y democrtico de Derecho, si no descansa en la existencia y efectividad de los controles. De ah que stos se hayan ampliado y enriquecido en la teora y en la prctica constitucional de nuestro tiempo, como garantas de una compleja divisin y limitacin del poder, o, si se quiere, de un complicado sistema pluralista al que la Constitucin, preservando y regulando su equilibrio, es capaz de dotar de unidad (50). La creacin de tribunales constitucionales, la aplicacin de la Constitucin por los jueces, en suma, es slo una faceta, aunque sea la ms relevante, de este sistema. Junto al control de constitucionalidad de las leyes (51), de los reglamentos y de otros actos del poder pblico e incluso del poder social o de los particulares (drittwirkung), o a la resolucin jurisdiccional de los conflictos de atribuciones o de competencias, la ampliacin y eficacia de los controles se manifiesta en la completa sumisin de la Administracin a la ley, con la desaparicin de mbitos exentos, en el establecimiento de nuevas instituciones de fiscalizacin (como la figura del ombudsman), en la extensin del control parlamentario a actividades o entidades de carcter administrativo, en la multiplicacin, por vas formales, de otros medios de control del poder a cargo de asociaciones, sindicatos o grupos de inters e incluso en la creacin (para determinados mbitos: Consejo de Europa, Comunidades Europeas) de instrumentos supranacionales, polticos y jurdicos, de control.

(49) Begriff und Eigenart dcr Verfassung, primer captulo de los Grundzgc des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland; citamos de la edicin espaola, traduccin de P. CRUZ VILLALN, Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, 1983, pgina 20. (50) Ibdem, pp. 8 a 16. (51) Que no es una institucin comn de los pases democrticos, es cierto, pero s caracterstica lgica de la constitucionalizacin de la democracia que goza, adems, de una prctica expansiva o afianzadora. El ejemplo ms ntido en contrario, que es el de Gran Bretaa, se explica porque all la supremaca de su Constitucin histrica goza de tantas garantas sociales y polticas que no ha sido preciso transformarla en supralegalidad ni arbitrar, consecuentemente, los instrumentos oportunos de control de la constitucionalidad. Acerca de la diferencia entre supremaca poltica (el significado poltico de fundamental) y supralegalidad (el significado jurdico de fundamental) de las Constituciones me remito a mi trabajo citado en la nota 6. 36

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III.

LA DISCUTIBLE CONTRAPOSICIN ENTRE CONSTITUCIN COMO N'ORMA ABIERTA

Y CONSTITUCIN COMO SISTEMA MATERIAL DE VALORES

Aqu radica, me parece, la polmica doctrinal ms importante del Derecho constitucional de nuestros das y aqu reside, tambin, la cuestin fundamental de la teora constitucional del control. Los trminos de esta polmica no deben confundirse (aunque ello ocurre con cierta frecuencia) con los de otra, hoy ya mayoriariamente superada por la doctrina constitucional ms autorizada: la de la contraposicin entre el concepto positivista y el concepto que podramos llamar principalista de Constitucin. Son dos polmicas, como decimos, distintas, ya que en la discusin sobre la Constitucin abierta o la Constitucin como sistema material de valores se parte de una idea compartida: el carcter teleolgico de la norma constitucional, en cuanto que se la concibe orientada a la realizacin de uno o unos principios o, lo que es igual, descansando en uno o unos principios que dotan de sentido a la estructura constitucional; mientras que en la otra discusin ese presupuesto es, justamente, el que no se comparte. No cabe, pues, confundir las dos polmicas enfrentando hoy simplemente positivismo y iusnaturalismo (por supuesto, entendido como nuevo iusnaturalismo), porque entonces ni se comprenden los trminos del problema ni se ubican correctamente las teoras en liza, ya que, por ejemplo, a HABERLE O a ELY haba que considerarlos o positivistas (lo que repugnara a la defensa, por ambos, de la funcin garantizadora de la libertad que la Constitucin desempea) o iusnaturalistas (lo que hara bastante inexplicable la pretensin de HABERLE de hacer una teora constitucional sin Derecho natural o de ELY de abandonar el subjetivismo propio de los derechos naturales). La polmica sobre el concepto de Constitucin tampoco debe confundirse con la polmica sobre la interpretacin constitucional, pues aunque muy relacionadas, sus trminos no coinciden con exactitud, de tal manera que la crtica a la jurisprudencia de valores (ms bien a la jurisprudencia de valores sustantivos) que realizan EHMKE, HESSE (sobre todo en la primera etapa, en la que defiende la tpica) o DENNINGER, por. ejemplo, ni homogeneiza, sin ms, a esos autores ni los sita en la lnea de un entendimiento no teleolgico de la Constitucin. Y ello por algo muy simple: porque aunque estn, desde luego, conectados, no pueden asimilarse totalmente en el Derecho, pero menos an en el Derecho constitucional, significado de la norma y medios 37

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de interpretacin; una cosa es la operacin de interpretacin constitucional y otra, perfecta e inevitablemente discernible, el concepto de la Constitucin desde el que se parte. A estos efectos, y a pesar de que hoy, como se dijo antes, la polmica constitucional entre positivismo y iusnaturalismo est mayoritariamente superada, como algo casi marchito que, desde el perodo de entreguerras, donde alcanz su pujanza, sobrevive en el presente de manera precaria (pues contradice el entendimiento del Estado constitucional como Estado social y democrtico de Derecho), conviene, antes de entrar en el examen de la polmica, ms moderna y ms viva, acerca de los valores sustantivos o de las clusulas procedimentales, detenerse un poco en aquel otro debate entre positivismo e iusnaturalismo, ya que, aparte de resultar ilustrativo, sigue vivo, al parecer, entre algunos autores espaoles. En realidad, el debate enfrenta, en las ltimas dcadas, a FORSTHOFF con la casi totalidad de la doctrina constitucional alemana y (por supuesto) norteamericana. Frente a la generalidad de los autores que (unos a travs de los valores, otros de los principios, otros del consenso, etc.) defienden un concepto de Constitucin orientado a garantizar la libertad, FORSTHOFF, en un kelsenianismo de estricta observancia, concibe a sta como mera ordenacin fundamental, desligada de cualquier referencia finalista. Es cierto que hoy la ciencia del Derecho no puede renunciar a las aportaciones fundamentales del positivismo e incluso que quiz es ciencia gracias justamente a ellas, pero tambin es cierto que con las solas armas del positivimo no puede construirse el Derecho constitucional. Es perfectamente concebible (aunque no se comparta) la idea de una teora general del Derecho basada en su positividad, es decir, en el cumplimiento de las condiciones de validez de las normas, lo que obliga, al plantearse el problema de la validez de la Constitucin, a recurrir o a la norma hipottica fundamental de KELSEN o a la norma de reconocimiento de HART. Con ello se puede construir, y de hecho se construye, una teora general-universal del Derecho, pero no puede construirse una teora general-universal de la Constitucin, por la sencilla razn de que no puede trasladarse exactamente la nocin de validez de la ley a la nocin de validez de la Constitucin, ya que en esta ltima la validez ha de incluir, inexorablemente, la legitimidad. La seguridad jurdica (pues el positivismo, aunque reniegue de los fines del Derecho, postula, inequvocamente, este fin) puede sustentar, sin otras adiciones, a las normas de todo el ordenamiento (o, para el positivismo, de todo el sistema jurdico), pero no a la que lo encabeza y, a su vez, lo susten38

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ta: a la Constitucin. La norma constitucional slo puede comprenderse jurdicamente uniendo su validez con su legitimidad, pues esa legitimidad es la que le confiere una especfica y enrgica pretensin de validez. Legitimidad que, en la Constitucin, no es otra que su finalidad de garantizar la libertad, porque slo a travs de esa finalidad puede afirmarse su autntica condicin de norma capaz de la limitacin y no de la autolimitacin del poder, capaz de diferenciar con efectos jurdicos, es decir, predeterminables, poder constituyente y poderes constituidos, lo que nicamente se concibe entendiendo a la Constitucin, en palabras de K. STERN, como expresin libre de la autodeterminacin de la nacin (52). Democracia y libertad aparecen, pues, y no poda ser de otra manera, como elementos inseparables. Un concepto de Constitucin cargado de sentido es el nico que permite, por otro lado, que el Derecho constitucional sea un conocimiento crtico, adems de exegtico, o sea, que pueda realizarse, desde el Derecho, la crtica al Derecho mismo (la crtica poltica es obvio que no requiere ser hecha desde el Derecho, sino desde fuera de l). En consecuencia, y a diferencia, de la teora general del Derecho, que puede ser una teora general-universal (aunque ello tambin tenga sus crticos) (53), la teora de la Constitucin slo puede serlo general-particularizada, es decir, general o comn dentro de un tipo determinado de sistema: el del Estado constitucional entendido como Estado constitucional democrticoliberal. HESSE, como es bien conocido, sostendr que la teora de la Constitucin en el Estado constitucional es justamente la teora de la Constitucin del Estado democrtico de Derecho. De todos modos, sobre este tema volveremos ms adelante al tratar de la otra polmica ya aludida. Entre nosotros, F. RUBIO LLRENTE ha expresado esta tesis con suma claridad: Por Constitucin entendemos... y entiende hoy lo mejor de la doctrina, un modo de ordenacin de la vida social en el que la titularidad de la soberana corresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados estn reguladas de tal modo que stos disponen de unos mbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder. No hay otra Constitucin que la Cons(52) Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deulschland, tomo I, p. 58. (53) As, por ejemplo, K. LARENZ, en la introduccin a su Metodologa de la Ciencia del Derecho, edicin espaola, Ariel, Barcelona, 1980, sostiene que la ciencia del Derecho es una ciencia comprensiva y, por lo mismo, es incapaz de aprehender el sentido del Derecho en todo tiempo y lugar, sino slo hic et nunc, es decir, en cada forma que el Derecho adopta.

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titucin democrtica. Todo lo dems es, utilizando una frase que JELLINEK aplica, con alguna inconsecuencia, a las Constituciones napolenicas, simple despotismo de apariencia constitucional (54). De ah que resulte ligeramente extrao uno de los ejemplos ltimos, y ms notables, que entre nosotros ha tenido la desfasada polmica entre el positivismo y el iusnaturalismo constitucional, a travs de la crtica de I. DE OTTO (55) a la obra La Constitucin como norma jurdica, de E. GARCA DE ENTERRA. Dice I. DE OTTO: Garca de Enterra rechaza de plano el concepto positivista de Constitucin y parte de otro que podemos denominar 'valorativo', para no utilizar el trmino que designa su verdadero fondo: 'iusnaturalista'; y le reprochar despus fundir el concepto de Constitucin con la libertad, los derechos individuales, la democracia y otras ideas, capitales polticamente, qu duda cabe, pero por completo inoperantes para elaborar una dogmtica jurdico-constitucional. Se hace muy difcil aceptar que las ideas de GARCA DE ENTERRA, tomadas claramente de HABERLE, HESSE, STERN, BOCKENFORDE, ELY O BACHOF, por ejemplo, puedan ser tachadas de iusnaturalistas, dado que la mayora de tales autores, manifiestamente, no lo son; como es difcil tambin comprender que se postule, con rotundidad, la existencia de una teora de la Constitucin de carcter universal. Como todo ello lo conoce perfectamente I. DE OTTO, hay que entender que ocurre ms bien un malentendido, originado en una confusa utilizacin de los trminos. Quiz l se alinea con HABERLE, O EHMKE, O DENNINGER, O el mismo ELY, en su crtica al iusnaturalismo, pero esa crtica ni supone el triunfo del positivismo ni se hace ni puede hacerse desde l, aparte de que entonces tendra que criticar parte de las ideas de GARCA DE ENTERRA, y no su concepcin en bloque. Realmente, el problema reside justamente aqu, en una confusin a la que el propio GARCA DE ENTERRA, sin proponrselo, por supuesto, parece alentar. Porque no conviene agrupar, como un algo homogneo, teoras dispares, ni sostener, en consecuencia, un concepto de Constitucin utilizando, al mismo tiempo, teoras de BACHOF
y de HABERLE, de SCHNEIDER y de EHMKE, de ELY y de DWORKIN, sin ex-

plicar por qu se homogeneiza lo heterogneo o se entiende lo diverso como complementario. Es posible que s, que dichas teoras no sean efectivamente
(54) La Constitucin como fuente del Derecho, en el libro colectivo La Constitucin espaola y las fuentes del Derecho, vol. I, Madrid, 1979, p. 61. (55) En la Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 1, enero-abril 1981,

pp. 335 a 337. 40

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opuestas, sino conciliables, como ms adelante veremos, pero ello hay que decirlo y razonarlo. De lo contrario, o se provoca el retroceso a la esterilidad de la vieja y desfasada contraposicin neta entre positivismo y iusnaturalismo, o se vierte en una obra, magnfica por todo lo dems, una apariencia de confusin que da lugar tambin a otra aparente confusin en crticos tan inteligentes. Pasemos ya a la polmica entre Constitucin abierta y Constitucin como sistema material de valores, polmica ntimamente ligada a la que contrapone democracia procedimental a democracia sustantiva. Como antes se dijo, y como los trminos mismos de la polmica evidencian, las dos posiciones enfrentadas se asientan en una idea comn: su concepcin de la Constitucin democrtica. A partir de ah el resto son diferencias, aparentemente fuertes: para unos la democracia consiste en el reconocimiento y garanta del pluralismo poltico y, en consecuencia, la Constitucin debe ser concebida como una norma abierta capaz de asegurar la libertad de todas las alternativas; para los otros, la democracia no puede identificarse slo con el pluralismo, sino que descansa en una serie de valores (libertad, igualdad, participacin, dignidad de la persona, etc.) sin los cuales la democracia resulta inconcebible e irrealizable y, por ello, la Constitucin ha de ser una norma que exprese y garantice ese sistema material de valores. Como quiera que la primera tesis se ha producido como reaccin frente a la segunda, parece ms conveniente detenernos primero en esta ltima. Lo que se ha llamado el nuevo iusnaturalismo o la concepcin sustancial de la democracia, florece, como se sabe, en Europa despus de la segunda guerra mundial como reaccin terica frente al positivismo y como reaccin prctica frente a las pasadas experiencias del nacional-socialismo y el fascismo. En el campo del Derecho constitucional ello no significar, por supuesto, la asuncin pura y simple de los derechos naturales como fuente, aunque en el constitucionalismo norteamericano as fue hasta hace pocas dcadas, y no hay ms que repasar la jurisprudencia del Tribunal Supremo federal para comprobarlo (56), sino la concepcin de los derechos fundamentales como ncleo sustancial de la propia Constitucin. El artculo 1, apartado 2, de la Ley Fundamental de Bonn es muy expresivo en este punto: El pueblo alemn reconoce... los derechos inviolables e inalienables del hom(56) B. SCHWARTZ, The Great Rights oj Mankind. A History oj the American Bill of Right, Nueva York, 1977. Ha habido tesis en contra (aunque se trata de tesis muy poco defendibles, porque, simplemente, la mnima observacin histrica las desmiente): HAINES, The revival of natural law concepts, Harv. Univ. Press, 1930.

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bre como fundamento de la comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo; y el Tribunal Constitucional sealara que ese carcter, de inviolables y de fundamentales, de los derechos haba que entenderlo referido a los positivizados por la Constitucin (57). En otro texto constitucional, precisamente el nuestro de ahora, en su artculo 10, apartado 1, puede verse una declaracin similar: La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes ...son fundamento del orden poltico y de la paz social; precepto cuya gnesis est clara, aunque se aprecia una mayor intensidad en la valoracin de los derechos que en la frmula alemana, en cuanto que en Espaa son fundamento del orden poltico y no slo de la comunidad humana. Este nuevo iusnaturalismo constitucional se manifestar a travs de la doctrina norteamericana de la preferred position de las libertades de la primera enmienda (58), que se convertira en el ncleo fundamental de la jurisprudencia del Tribunal Warren (59) y de la tesis de la concepcin valorativa de la Constitucin, entre cuyos mltiples sostenedores habra que citar a TRIBE y PERRY (60), y a travs de la doctrina alemana de la ms fuerte pretensin de validez de los derechos fundamentales (al mayor valor de los Grundrechte), considerados por los autores (BACHOF, HOLLERBACH, DRIG, NIPPERDEY, ESSER, ZIPPELIUS, entre otros) y por la jurisprudencia constitucional (61) como valores jurdicos supraordenados que se imponen incluso al poder constituyente-constituido. H. P. SCHNEIDER lo dir de manera bastante expresiva: Los derechos fundamentales poseen, por tanto, adems de su peso especfico jurdico-individual, una significacin que difcilmente puede
(57) Vase E. LINSMAYER, Das Naturrecht in der Reschtsprechung der Nachkriegsreit, 1963; L. SEN-RONG, Der Wiederaufbau der Naturrechtslehre in Deutscltland nach dem zweiten Weltkrieg, 1977. Adems, BVerf. GE 10,81, que fue tajante. (58) A partir de la famosa sentencia del T.S., V. S. V. Carolcne Produts. Vase TRIBE, American Constitutional Law, Nueva York, 1978, pp. 564 y ss. Esta doctrina proteger ms fuertemente, pues, los derechos de libertad personal que los de contenido patrimonial. (59) Vase, por todos, A. Cox, The Warren court. Constitutional decisin as an instrument of rejorm, Cambridge, Mass., 1971. El Tribunal Burger retrocedera algo, pero no abjurara de esta doctrina; vase, entre los trabajos ms recientes, J. H. C H O PER, Consequences of Supreme Court decisions upholding individual Constitutional Rights, en Michigan Law Review, vol. 83, nm. 1, octubre 1984.
(60) (61) TRIBE, op. cit.; PERRY, The Constitutions, the courts and human rights: an nK. STERN, op. cit., tomo I, pp. 16 y 17 y 93 y s.

quiry into the legitimacy jo constitutional policy making by the judiciary, 1982.

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sobrevalorarse para la totalidad jurdico-constitucional de la comunidad poltica. Son simultneamente la conditio sitie qua non del Estado constitucional democrtico, puesto que no pueden dejar de ser pensados sin que peligre la forma de Estado o se transforme radicalmente (62). Aunque a veces la definicin como orden de valores alcance en la jurisprudencia constitucional alemana a toda la Grundgesetz, lo ms corriente es que se circunscriba, en esa jurisprudencia, el orden de valores a los derechos fundamentales o, todo lo ms, a stos y a las decisiones bsicas conformadoras de la forma de Estado (63). Esta teora ser recibida, al menos literalmente, por nuestra Constitucin (arts. 1.1 y 10.1.) (63 bis). Como reaccin a lo que se ha llamado el subjetivismo y la indeterminacin de los valores sustantivos (ROELLECKE, DENNINGER) O incluso la

democracia militante (Streitbare Demokratie es el ttulo precisamente de la obra de J. LAMEYER), se originar un movimiento terico, sumamente crtico del anterior, y que propugna una concepcin de la Constitucin como orden abierto, que no impone determinados valores, sino que permite la libre realizacin de cualquiera de ellos. Esta posicin estar influida, notablemente,
por las doctrinas pluralistas iniciadas a primeros de siglo por LASKI y BENTLEY, continuadas en la segunda posguerra por TRUMAN (64) y FRAENKEL (65), entre otros, y desarrolladas muy ampliamente por las teoras neocontractualistas, que en la filosofa jurdica y poltica, tienen en RAWLS (66) su mejor expresin. Democracia pluralista frente a democracia material, o si se quiere, democracia procedimental frente a democracia sustantiva, ser lo propugnado por esta tesis, que en el campo del Derecho constitucional estar

(62) Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, Revista de Estudios Polticos, nm. 7, enero-febrero 1979, p. 73. (63) Decisiones constitucionales fundamentales que determinan la totalidad de la unidad poltica respecto a su especial existencia. Vase K. STERN, op. cit., tomo I,
pp. 93 y ss.; MAUNZ, DURING y HERZOG, Grundgesetz. Kommentar, art. 79, prrafo 29.

(63 bis) No viene al caso aqu plantearse la cuestin de si el artculo 10.1 establece o no un lmite material a la reforma constitucional, puesto que el significado valorativo de la Constitucin no requiere, necesariamente, ir acompaado de clusulas de intangibilidad. Lo que importa es constatar que nuestra Constitucin normativiza unos valores que se imponen, por ello, al poder constituido y que han de ser respetados incluso por aquellos que propugnen una reforma constitucional que los niegue. (64) The Governmental Process, Nueva York, 1951. (65) Vase recopilacin de sus escritos: Deustschland und die westlichen Demokratien, 1973. (66) A Theory o Justke, Harv. Coll., Cambridge, Mass., 1971.

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defendida principalmente por HABERLE y ELY. Aunque en ambos sus teoras se presentan como una lucha frente al iusnaturalismo (el ttulo de uno de los trabajos de HABERLE es sumamente expresivo: Verfassungstheorie ohne Naturrecht), el intento de hacer, pues, una teora de la Constitucin, sin derecho natural no los conducir, exactamente, al rechazo de cualquier concepcin valorativa de la Constitucin, sino slo al rechazo de los valores materiales, es decir, al rechazo de la Constitucin como sistema material de valores. Ninguno de los dos autores adopta un positivismo de estricta observancia y, en ese sentido, no renuncian (porque creen imposible construir una teora constitucional comprensiva o adecuada o significativa de otra manera) al entendimiento valorativo de la Constitucin. Se trata, pues, de abandonar los valores materiales y sustituirlos por los valores procedimentales, nicos que garantizan (a juicio de estos autores) una verdadera libertad y, en consecuencia, una autntica democracia. HABERLE (67), que adopta, como punto de partida, el concepto de sociedad abierta de POPPER, concibe a la Constitucin como un sistema no de valores sustantivos, sino de clusulas procedimentales que garantizan la alternativa poltica, es decir, que permiten el libre juego y el libre acceso, democrtico, al poder de cualquier opcin. La Constitucin tiene como finalidad fijar las reglas procesales y no materiales de la democracia, asegurando que todas las opciones pueden desarrollarse en libertad y que a ninguna le est vedado, si adquiere mayora, ejercer el gobierno. Como ha visto muy bien GARCA DE ENTERRA, para HABERLE los derechos fundamentales no seran sino tcnicas instrumentales o aperturas para mantener el sistema abierto ms que valores substantivos (68). De manera casi idntica en el fondo, aunque ms apegado, como es obvio, a un tratamiento casi exclusivamente jurisprudencial del Derecho, J. H. ELY (69) critica igualmente los valores fundamentales y defiende los valores procedimentales, en cuanto que los
(67) Verjassungs ais jjentlicher Process, Berln, 1978, en la que se recoge, ampliado, su trabajo de 1974 Verfassungstheorie ohne Naturrecht, y sobre ello vuelve, en 1980, en Die Verjassung des Pluralismus. Studien zur Verfassungs-theorie der ojfenen Gesellschaft. (68) La posicin jurdica del Tribunal Constitucional en el sistema espaol: posibilidades y perspectivas, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 1, enero-abril 1981, p. 117. (69) Aunque haba anticipado sus ideas en diversos trabajos, el impacto de ellos (tortsimo en el constitucionalismo norteamericano) se producir con la publicacin de su libro Democracy and Distrust. A Theory oj Judicial Review, Harvard Univ. Press, 1980.

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primeros carecen de la objetividad que slo pueden tener los segundos. La Constitucin, dir, no puede ser concebida, pues, como un sistema de valores fundamentales o sustantivos, sino como una norma que, a travs de sus clusulas abiertas, establece los medios que garanticen que cualquier valor sustantivo que surja en la sociedad puede no slo expresarse, sino llegar a gobernar si lo apoya la mayora de la poblacin. Ahora bien, el problema ms delicado de esta polmica, o si se quiere, lo que constituye la raz ms profunda y atractiva de este enfrentamiento entre el sustancialismo y el procedimentalismo, radica en la imposibilidad que existe, a mi juicio, de que ambas teoras puedan negarse enteramente. Se trata, pues, de un falso enfrentamiento o, dicho con ms precisin, de un enfrentamiento que no puede llegar a ser radical, aunque as lo hayan enunciado sus autores. Al partir ambas teoras de un supuesto comn (la Constitucin tiene por objeto la garanta de la libertad), la discrepancia en los medios, cuando se da la coincidencia en ese fin, est abocada, casi necesariamente, a no ser irreductible. Y ello porque la afirmacin de la libertad como valor exclusivamente material puede conducir a una libertad sin democracia, de la misma manera que la afirmacin de la libertad como valor exclusivamente formal o procesal puede conducir a una democracia sin libertad. Y ambas soluciones repugnan no a la prctica o a la filosofa poltica, sino a la misma teora de la Constitucin como teora jurdica. Sin embargo, la solucin no est en el establecimiento de un promedio cuantitativo, promedio, por lo dems, que bajo el aparente radicalismo se manifiesta, sin embargo, en cada una de las dos posturas. Las tesis de los valores materiales incluyen dentro de ellos a las clusulas que determinan la forma de Estado, es decir, que establecen la titularidad y el ejercicio democrtico y controlado del poder; las tesis de los valores adjetivos incluyen dentro de ellos (HABERLE, sobre todo) a los derechos fundamentales (como garantas de la libertad); defensores de las tesis de los valores materiales aceptan, en su mayora, que en la Constitucin hay clusulas abiertas, adems de clusulas cerradas; los defensores de los valores adjetivos, aunque sostienen que todas las normas constitucionales son abiertas, cuando conciben como clusula fundamental la del poder representativo (ELY sobre todo) estn admitiendo, tcitamente, que esa clusula es cerrada, porque slo si es cerrada (es decir, caracterizada por un significado unvoco) puede funcionar como clusula permanente de apertura del sistema constitucional; el mismo HABERLE, al considerar el contenido esencial (a estos efectos es intrascendente que se concrete ese contenido por obra de la 45

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tradicin, de la filosofa moral, de la cultura jurdica o de las realidades sociales tpicas, que es la postura de HABERLE) como garanta de los derechos fundamentales (70) est reconocindole, tcitamente, a dicho contenido esencial el carcter de norma cerrada. Y decimos todo esto desde la teora de la Constitucin, pues otra cosa distinta sera desde la actividad de la interpretacin, donde el problema de las clusulas abiertas y cerradas o se pone en relacin con el interpretativismo y el no interpretativismo o carece de sentido, de tal manera que cuando se piensa, como es el caso de DWORKIN (y parece que con toda razn) que la aplicacin del Derecho requiere siempre de la interpretacin, entonces ha de abandonarse la terminologa abierta-cerrada para emplear otra: concepciones y conceptos, mayor o menor apertura, principios y normas, etc. No basta, pues, con admitir que las dos teoras (la Constitucin como norma abierta y la Constitucin como sistema material de valores) se corrigen mutuamente, que en ambas hay parte de verdad y que la solucin consiste en una mezcla (cmo establecer la proporcin?) de las dos. Y no basta, en primer lugar, porque los argumentos jurdicos deben ser de cualidad y no de cantidad, y, en segundo lugar, porque esa sera una solucin eclctica, que, por ser slo y exclusivamente prctica, no es de recibo, ni mucho menos, como solucin terica. En realidad, se trata de un falso enfrentamiento, como antes ya se apunt, de la misma manera que tambin es falsa la contraposicin entre democracia sustantiva y democracia procedimental o entre Estado formal (o garantizador, mejor que garantista) de Derecho y Estado material de Derecho. Entindase bien, no es que sea falsa la distincin como distincin de facetas o cualidades, sino que lo que resulta tericamente falso es la contraposicin como categoras opuestas. Cuando ELY afirma que lo que ha distinguido a la Constitucin norteamericana ha sido el sistema de gobierno y no una determinada ideologa (71), no puede negar que ese sistema de gobierno lo integran no slo las normas organizativas del poder, sino tambin las libertades de los ciudadanos; justamente porque sin esas libertades se distorsionan las reglas del poder mismo. Cuando DWORKIN mantiene que los derechos fundamentales slo son derechos si triunfan frente al gobierno o la mayora (72) est diciendo una gran
(70) Die Wesensgeholtgarantie des art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, Karlsruhe, 1962 (hay una nueva edicin, muy ampliada, de 1984). (71) Toward a representaron reiforcing mode of Judicial Review, Maryland Law Review, 37, 1978, p. 485. (72) Los derechos en serio, edicin de Barcelona, 1984, pp. 285 y 289.

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verdad, pero ello no le conduce a negar la regla de la mayora como vlida para gobernar, de la misma manera que cuando sostiene que el Derecho constitucional no podr hacer autnticos avances mientras no aisle el problema de los derechos en contra del Estado y no haga de l parte de su programa (73), no niega que el Estado pueda imponer obligaciones e incluso, en beneficio de la igualdad, establecer restricciones que conduzcan a una discriminacin inversa (74). Si se admite, pues, y me parece muy difcil no hacerlo, que el concepto de Constitucin es, inevitablemente, finalista, la discusin sobre los valores constitucionales (no sobre el carcter valorativo de la Constitucin, que ello se da entonces por sentado) donde tiene su lugar, exactamente, es en la propia interpretacin, y todo lo que sea trasladarlo al concepto de Constitucin es incurrir en el riesgo de plantearse un falso problema. Por supuesto que de la teora de la Constitucin forma parte la teora de su interpretacin, pero ello no significa que concepto de Constitucin y modo de interpretarla sean entidades completamente inseparables. Estn ntimamente ligadas, por supuesto, pero son tericamente escindibles, entre otras cosas porque de lo contrario sera imposible utilizar la teora de la Constitucin como elemento imprescindible (HESSE y DWORKIN coinciden aqu) para interpretarla. Desde la teora constitucional adecuada al Estado constitucional democrtico, no cabe separar (como ya pretendi, por cierto, C. SCHMITT) derecho y garanta, limitacin y control, estructura y fines del poder, como si tuviesen entidad independiente. Es evidente que la sociedad de nuestro tiempo exige, como dice BARBERA (75), adems de las libertades negativas, instituciones de libertad, contrapoderes, y tambin lo es que los derechos fundamentales no slo son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado, sino que simultneamente son tambin (como dice H. P. SCHNEIDER) 'elementos del ordenamiento objetivo', esto es, normas jurdicas objetivas formando parte de un sistema axiolgico que aspira a tener validez, como decisin jurdico-constitucional fundamental, para todos los sectores del Derecho (76); o que la libertad individual precisa (en palabras de HABERLE)
(73) Ibdem, p. 233. (74) Ibdem, pp. 327 a 348 (aunque aqu su construccin lgica, muy deudora de la de RAWLS, le lleva a incurrir en algunas contradicciones, bien sealadas por M. SANDEL en Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge Univ. Press, 1982, p. 135). (75) Comentario al artculo 2 de la Constitucin italiana, en los Comentarios dirigidos por BRANCA, 1975.

(76)

Op. cit., p. 25.

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de las relaciones existenciales institucionalmente garantizadas, de la faceta institucional de los derechos fundamentales (77). Pero al mismo tiempo no puede sepultarse, bajo la consideracin institucional de los derechos, la libertad individual. Sobre ello avisa, certeramente, ZAGREBELSKY cuando escribe: Podemos extraarnos de la facilidad con que la literatura jurdica da por superadas las nociones tradicionales y se muestra dispuesta sin demasiadas dificultades a desembarazarse de la doctrina de la libertad, en un momento en que una importante revisin del juicio tradicionalmente negativo a propsito de las conquistas de la revolucin burguesa se impone incluso en medios ideolgicos muy distantes (78). Importante revisin que es, precisamente, lo que constituye la tesis central del liberalismo progresista (muy alejado de corrientes conservadoras) de DWORKIN cuando se manifiesta frente al utilitarismo, en el que priman los fines colectivos sobre los individuales, y afirma que durante dcadas el utilitarismo ha sido una doctrina progresista que ha facilitado y promovido la sociedad del bienestar, pero en los ltimos tiempos se ha convertido en un serio obstculo para el progreso moral. Ello le lleva a DWORKIN a sostener que los objetivos sociales slo son legtimos si respetan los derechos de los individuos y que, en consecuencia, una verdadera teora de los derechos debe dar prioridad a los derechos frente a los objetivos morales (79). El riesgo de sacrificar el ejercicio individual de la libertad al significado objetivo de la institucin que la recoge no se le oculta, por supuesto, a HABERLE, que intenta conjurarlo expresando que ambos aspectos son compatibles. Pero, indudablemente, el riesgo existe, que no es otro que el de la conversin de la libertad en privilegio, es decir, el de la vuelta, bien que por otros medios, a la libertad de los antiguos. La respuesta adecuada a estos problemas no puede ser ms que la denuncia de la falsedad terica del supuesto enfrentamiento al que tantas veces se ha aludido, ya que no cabe escindir derecho de garanta o libertad de democracia, como no cabe tampoco (en palabras de K. STERN) la escisin entre los derechos fundamentales y la organizacin del Estado, pues el ordenamiento del poder poltico y de la libertad individual forman, para la Constitucin, una estructura inseparable (80). Entre nosotros, esa inescindibilidad ya ha sido defendida,
(77) Die Wesensgeholtgaranlie..., cit., p. 98. (78) El Tribunal italiano, en Tribunales Constitucionales europeos y derechos fundamentales, varios autores, Madrid, 1984, p. 464. (79) Los derechos..., cit., pp. 31 a 34 y 276 a 279. (80) Das Staatsrecht..., cit., prlogo y p. 58. 48

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entre otros, por RUBIO LLRENTE, al afirmar que no cabe desligar derechos fundamentales de divisin de poderes (81), o por JIMNEZ CAMPO, al denunciar la ficcin de Ja disociacin entre parte dogmtica y parte orgnica de la Constitucin (82).

I V . EL CONTROL COMO ELEMENTO DE CONEXIN ENTRE EL SENTIDO INSTRUMENTAL Y EL SENTIDO FINALISTA DE LA CONSTITUCIN

El doble carcter, instrumental y legitimador, del Derecho se manifiesta an con mayor intensidad, y claridad, en la norma suprema del ordenamiento: la Constitucin, en cuanto que sta comprende, de un lado, la fijacin de los fines del poder y, de otro, la regulacin de su estructura de manera congruente con los fines que se pretenden alcanzar. El nico concepto de Constitucin constitucionalmente adecuado, es decir, el nico capaz de dotar a la Constitucin de fuerza normativa, en cuanto que descansa en la. limitacin del Estado y no en su mera autolimitacin, es el que se articula, tericamente, sobre el principio democrtico (la soberana del pueblo),, principio que no es slo de carcter poltico, sino tambin jurdico, pues las consecuencias que para el mundo del Derecho se derivan de concebir a la Constitucin como expresin de la autodeterminacin popular son extraordinariamente relevantes. Ese principio democrtico es, justamente, como afirma STERN (83), el que distingue la Constitucin del Estado (establecida desde abajo) de la simple ordenacin del Estado (establecida desde arriba). Y no es balad, ni mucho menos, esta diferenciacin. No slo porque nicamente la Constitucin, as entendida, tiene capacidad para limitar el poder del Estado, sino adems porque del principio democrtico se desprenden determinadas exigencias en orden al contenido y a la interpretacin de la Constitucin misma. No cabe concebir a un pueblo soberano si no es un pueblo libre y no
(81) La Constitucin como fuente del Derecho, cit., pp. 57 a 62, y La doctrina del derecho de resistencia frente al poder injusto y el concepto de Constitucin, en el Libro homenaje a Joaqun Snchez Covisa, Caracas, 1975, pp. 920 y ss. (82) Voz Estado social y democrtico de Derecho, en el Diccionario del sistema poltico espaol, Edit. Akal, Madrid, 1984, p. 280. (83) Das Staatsrecht..., p. 58. 49'

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cabe concebir a un pueblo libre si la libertad no es disfrutada por todos los ciudadanos, es decir, si los ciudadanos no son iguales en su libertad. De ah que la Constitucin democrtica (la democracia no es un fin de la Constitucin, sino una condicin de ella) establezca como fines la libertad y la igualdad. La justicia y el pluralismo poltico, considerados por nuestra Constitucin como valores superiores (junto a los dos anteriores) del ordenamiento, no son fines en s mismos, sino otra cosa. La justicia es una funcin del Estado y, al mismo tiempo, un requisito estructural de su condicin de Estado de Derecho; el pluralismo no es un fin, sino una situacin que se deriva del cumplimiento de los fines: el pluralismo poltico no se fomenta, sino que se posibilita a travs de la libertad y la igualdad (84). El concepto de Constitucin ha de ser necesariamente, pues, un concepto finalista (85), caracterstica que acompaa, en general, al concepto, lato, de ordenacin. En ello, por lo dems, resulta muy difcil desmentir a HELLER, sea cual sea el punto de vista que se adopte. La orientacin finalista del concepto de Constitucin es aceptada, como vimos, por los dos sectores enfrentados en la polmica acerca de los valores sustantivos o procedimentales. Ambos sectores coinciden, adems, en que la Constitucin tiene un fin especfico que la distingue de cualquier otra ordenacin: la realizacin de la libertad. Ahora bien, parece muy difcil desligar libertad de igualdad (no en vano unidas ya en la Declaracin de Derechos de 1789), y ms an cuando la libertad se adopta como fin de una Constitucin basada en el principio democrtico. En realidad, son esos dos valores los que integran el fin de la Constitucin y su asociacin (y su tensin) lo que caracteriza al Estado social y democrtico como Estado constitucional de nuestro tiempo. La trascendencia de ese fin es mltiple: de un lado requiere su concrecin en un ca-. tlogo de derechos (de libertad y de prestacin), sin los cuales esos fines no se realizaran, y de otro exige la adopcin de una determinada organizacin del poder, sin la cual esos fines no se garantizaran. El concepto positivista de Constitucin no es que niegue la existencia de
(84) Ese parece el sentido, adems, que le otorga nuestro propio Tribunal Constitucional cuando en su Sentencia 4/1981 (fundamento jurdico 3) define al pluralismo no como un fin, sino como la situacin o el modo de ser de un sistema. (85) Tesis plenamente aceptada, desde el primer momento, por la jurisprudencia constitucional espaola: La Constitucin es una norma, pero una norma cualitativamente distinta a las dems, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento jurdico (Sentencia 9/1981, fundamento jurdico 3). 50

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fines, sino que los considera como un elemento poltico que no debe ser tenido en cuenta por el jurista. Sin embargo, una afirmacin as resulta contradicha no slo por la realidad, sino per la misma teora, pues son tales fines los que proporcionan a la Constitucin una cualidad jurdica que la diferencia de la ley (86), con la consecuencia de que la interpretacin constitucional requiere de un mtodo distinto que la interpretacin legal (87); los que proporcionan tambin los argumentos jurdicos para comprender que la ley no es ejecucin de la Constitucin (como el reglamento es ejecucin de la ley); los que exigen una determinada regulacin (e interpretacin) jurdica de la organizacin estatal. En resumen, son los fines los que prestan sentido a la consideracin unitaria de los preceptos materiales y estructurales que l Constitucin contiene. Frente a las tesis de la Constitucin abierta, cabe alegar, con algn fundamento, la dificultad en distinguir entre dos clases de valores, materiales y procedimentales o adjetivos (88), dado que los valores o se conciben materialmente o es muy dudoso que posean su condicin de valor. Frente a las tesis de la Constitucin como sistema material de valores cabe aducir que tal sistema, siendo, como no poda ser de otra forma, material, tendra que reducirse (si se quiere ser coherente con los postulados de la tesis,. que son bastante slidos) a no integrar ms que dos valores, la libertad y la igualdad, en cuya pretensin de realizacin consiste, justamente, el fin de la Constitucin, pues lo dems son, en verdad, principios y normas,, pero no valores (aunque as se les designe en algn texto constitucional,, como, por ejemplo, el nuestro) ni, por lo mismo, fines. Los principios y las normas s pueden calificarse de materiales o estructurales (y estos ltimos de organizativos o procedimentales). La condicin de unos (principios o normas estructurales) es, precisamente, la de ser garanta de los otros (principios o normas materiales). De ah que el control (el control entendido en sentido general, que es de lo que hasta ahora venimos tratando, y no circunscrito slo al control de constitucionalidad), al dotar, con su existencia, de eficacia a las garantas, sea el elemento indispensable para asegurar la vigencia

(86) Claro en nuestra jurisprudencia constitucional, vase nota 85.

(87) Vase F. RUBIO LLRENTE, prlogo al libro de E. ALONSO GARCA, La inter-

pretacin de la Constitucin, Madrid, 1984. (88) Esta fue, adems, una de las crticas ms serias que a ELY formul inmediatamente L. A. TRIBE en The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories, The Yale Lavo Journal, vol. 89 (1980).

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de los principios y las normas materiales de la Constitucin, es decir, para la realizacin de los valores propugnados como fines. Se ha dicho (por ejemplo, entre otros, N. BOBBIO) que la participacin es inescindible de la responsabilidad y del control; que la democracia pluralista slo es posible cuando se articula sobre un sistema general de controles (SARTORI); que la democracia concordada o proporcional (89) no supone la aminoracin del control, sino su potenciacin; que el Estado social no puede concebirse sin control (GARCA PELAYO); que el Estado de Derecho no significa slo que el Estado est controlado por el Derecho, sino que tambin existe el derecho a controlar al Estado (KRGER). Sin los instrumentos de control, en suma, no es posible la existencia del Estado social y democrtico de Derecho. Ahora bien, para la teora de la Constitucin el control no debe considerarse como una categora puramente instrumental. Sencillamente porque ello significara incurrir en el viejo sofisma schmittiano que consiste en separar los medios de los fines para reificar los medios o instrumentalizar los fines de acuerdo con las conveniencias del poder o de los juristas a su servicio. O dicho con otras palabras, porque ello sera partir de un concepto de Constitucin que contiene, en s mismo, el principio de su propia destruccin. Para una teora constitucional adecuada a la nica Constitucin normativa posible, que es la Constitucin democrtica, el control es el elemento que, al poner en conexin precisamente el doble carcter instrumental y legitimador de la Constitucin (90), impide que ambos caracteres puedan disociarse. El control pasa a ser as un elemento inseparable de la Constitucin, del concepto mismo de Constitucin. Cuando no hay control, no ocurre slo que la Constitucin vea debilitadas o anuladas sus garantas, o que se haga difcil o imposible su realizacin; ocurre, simplemente, que no hay Constitucin.

(89) Sobre todo, G. LEHMBRUCH, Proprozdemokratie, 1967; R. MARCIC, Die Koalitionsdemocratie, 1966; K. EICHENBERGER, Koncordanzdemocratie, 1971. (90) Del que tambin disfrutan, aunque con menor intensidad, todas las normas jurdicas; sobre ello, vase mi trabajo La articulacin jurdica de la transicin, en Revista de Occidente, Madrid, noviembre 1983. Acerca de la revitalizacin de una visin instrumentalista del Derecho como consecuencia de la jurisprudencia sociolgica y el realismo jurdico, y de los riesgos a que puede conducir una visin exclusivamente instrumental, HOROWITZ, The emergence of an instrumental conception of american law, en 5 perspective american legal history, 1971, p. 287.

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