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Relativizao de direitos fundamentais: uma abordagem a lume da necessidade da adoo de um tratamento constitucional penal diferenciado face expanso desenfreada
a da criminalidade organizada
Fabiana Greghi 1 Eduardo Diniz Neto 2
Resumo
Devido complexidade e ao carter multiforme da criminalidade organizada, o tratamento penal tradicional dispensado para a represso da criminalidade individualizada incuo para o seu tratamento. Neste contexto que surge o fio condutor do presente artigo, qual seja, o enfoque da relativizao de alguns dos direitos fundamentais constitucionais como forma de viabilizar a conteno da delinqncia organizada, e conseqentemente, a pacificao social. A relevncia da problemtica a ser exposta d-se em razo da inexistncia de direitos que possam ser concebidos como absolutos ou ilimitados. Os direitos fundamentais gozam de certa relatividade em razo da necessidade de se amparar outros direitos fundamentais. E justamente neste cenrio abarcado pela relativizao de certos direitos que se busca conferir efetividade ao sistema penal, tornando-o apto para a desarticulao da estrutura cada vez mais desafiante da delinqncia organizada. Palavras-Chave: Criminalidade Organizada; Direitos Fundamentais; Relativizao.
Introduo
No que diz respeito criminalidade, o maior desafio contemporneo concentra-se em alcanar maneiras eficazes de reprimir o crime organizado. No obstante a atual realidade social marcada pelos avanos tecnolgicos possibilitar uma melhor qualidade de vida, suscita tambm novas formas delituosas organizadas que apostam na impunidade para aniquilar a ordem e a segurana pblica, maculando desta forma o Estado Democrtico de Direito. Vivemos numa sociedade sinalizada pela globalizao, que ao mesmo tempo em que oferece subsdios para um intenso fluxo econmico, poltico, social e cultural, recrudesce o fenmeno da criminalidade organizada.
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Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina e Ps-graduanda do curso de Especializao em Direito e Processo Penal da Universidade Estadual de Londrina. E-mail: fabianagreghi@hotmail.com. Telefone para contato: (43) 33278934 ou (43) 91288934. Mestre em Cincias jurdico-criminais pela Universidade de Coimbra- Portugal, Promotor de justia, e professor na Universidade Estadual de Londrina e na Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran- FEMPAR. 210 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 3, N. 2, P. 210-228, MAI/AGO. 2008.
Relativizao de direitos fundamentais: uma abordagem a lume da necessidade da adoo de um tratamento constitucional penal diferenciado face expanso desenfreada da criminalidade organizada
Com a globalizao, a anlise da delinqncia muda de foco: os delitos do paradigma clssico do processo de criminalizao perdem espao para os delitos classificados criminologicamente como crimes of the powerful. Estes crimes caracterizam-se pelo portentoso grau de ofensividade paz pblica, merecendo pois um tratamento penal e processual penal diferenciado do dispensado criminalidade comum. Mesmo porque, a criminalidade organizada escarnece dos instrumentos penais tradicionais utilizados para o trato da delinqncia individualizada, que se mostram defasados ante o seu carter multiforme. E de outro modo no poderia ser, j que ilgico tentar combater coisas distintas valendo-se de um nico mtodo, ou seja, irracional a aplicao de um mesmo aparato para a conteno de criminalidades abissalmente diversas. Mister se faz anotar que o presente artigo no tem a pretenso de esgotar de forma alguma a temtica. Muito pelo contrrio. Objetiva-se com o auxlio dos pontos de vista de renomados estudiosos, fomentar ainda mais a discusso acerca do intrigante e complexo tema a ser abordado.
O fenmeno da criminalidade organizada

Antes de adentrar na temtica a que este artigo se prope, salutar desenvolver breves consideraes acerca do fenmeno da criminalidade organizada. Para tanto, imprescindvel que se perquira as caractersticas peculiares do crime organizado que justificam o emprego de um tratamento constitucional penal diferencido daquele dispensado criminalidade individualizada. De acordo com os romanos, initium doctrinae sit consideratio nominis, isto , a doutrina deve iniciar o estudo de determinado assunto pelo nome. Portanto, de extrema relevncia a conceituao do crime organizado, uma vez que a aplicao de um novel tratamento constitucional penal fulcrado na relativizao de direitos fundamentais, protagonista deste artigo, visa ao seu combate. O legislador brasileiro omitiu-se e deixou a rdua tarefa da definio do crime organizado a cargo da doutrina e da jurisprudncia. Perdeu-se a oportunidade de delimitar o que seja crime organizado com a edio da Lei 9.034/1995 e sua posterior alterao pela Lei 10.217/2001. At hoje o ordenamento
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Fabiana Greghi e Eduardo Diniz Neto
jurdico brasileiro encontra-se desprovido de qualquer contorno ou aluso ao contedo da criminalidade organizada. No dizer de Luiz Flvio Gomes, continuamos legislativamente sem saber o que que devemos entender por crime organizado (strictu senso), dentro da extensa realidade fenomenolgica criminal. (GOMES; CERVINI, 1997, p. 89) Diante do dficit conceitual imposto pelo legislador, no restou outra alternativa a no ser o estudo cada vez mais apurado na busca de se revelar o perfil do crime organizado, haja vista a impossibilidade de reprimir eficientemente o que se desconhece. Feitas essas ponderaes, para que se possa entender a estrutura do crime organizado, passa-se a buscar a caracterizao das organizaes criminosas disseminada pela doutrina, em virtude da carncia de uma definio legal clara e precisa a respeito do fenmeno criminal em estudo. Uma das mais notveis caractersticas das organizaes criminosas a estrutura hierrquico-piramidal que possuem. Arquiteturam-se como se fossem verdadeiras empresas obstinadas a acompanharem as leis do mercado, oferecendo o que ilcito para promoverem atividades proibidas, obtendo, assim, lucros fabulosos. Nota constitutiva desse vnculo hierrquico a impessoalidade da organizao, que inclusive a aproxima de uma sociedade annima. No se externa a composio das organizaes, muito pelo contrrio, o contedo e o seu funcionamento s so sabidos internamente. Isso acaba por dificultar e muito a obteno de provas e o desmantelamento da organizao, mesmo porque, geralmente os membros que so alcanados esto na base da pirmide e so, depois de capturados, facilmente substitudos por outros, no abalando, de modo algum, a estrutura e liderana das associaes criminosas. Outro ponto caracterstico a diviso de tarefas entre os componentes das organizaes criminosas. Ral Cervini, em primoroso estudo, salienta que as organizaes criminosas constituem-se de coordenao, consistente na unidade de deciso operativa,
estabelecendo-se uma relao de subordinao e ajuda mtua entre os diferentes segmentos que integram o grupo criminoso. Ao mesmo tempo em que existe uma diviso de trabalho, h em jogo uma comunho de interesses, com a interdependncia entre seus membros para obterem a maior receita possvel com a realizao dos crimes. (CERVINI; GOMES, 1997, p. 221).
Cada indivduo tem sua tarefa previamente definida, de forma a especializar a prestao de servios e elevar a sua eficcia. Em suma, na associao criminosa h uma equipe voltada para as atividades ilcitas que detm hierarquia prpria e capacidade de planejamento empresarial, a qual tem como viga mestra a diviso de trabalho. Caracterstica muito peculiar e que at mesmo condio de manuteno das organizaes criminosas a restrio de seus membros. No qualquer pessoa que pode ser aceita para compor os quadros das associaes criminosas. Deve-se ter cautela e acuidade na seleo dos seus membros para obstar a admisso de pessoas despreparadas, ou pior, a convocao de agentes da polcia que se infiltram nas organizaes para desbarat-las. As organizaes criminosas tambm ostentam elevado poder de cooptao e corrupo. Os agentes pblicos, corrompidos pelo crime, ou participam efetivamente das atividades criminosas, ou viabilizam a execuo delas, acobertando os demais criminosos para que no sejam desmascarados e punidos. Como bem enfatizou Hassemer (1994, p. 63), a criminalidade organizada:
No apenas uma organizao bem feita, no somente uma organizao internacional, mas , em ltima anlise, a corrupo da Legislatura, da Magistratura, do Ministrio Pblico, da Polcia, ou seja, a paralisao estatal no combate criminalidade [...].
No se pode deixar tambm de anotar que as organizaes criminosas existem preponderantemente para a obteno de lucros fceis. Raramente ter-se- uma organizao sem fim empresarial ou econmico, j que a criminalidade organizada se orienta em busca de renda e de poder. bvio que podem existir, dentre outros, interesses polticos ou religiosos, porm, em muito menor escala. Segundo a pesquisa de Eduardo Araujo da Silva (2003, p. 28), estima-se que o mercado envolvendo todas as espcies de delinqncia organizada seja responsvel por mais de (um quarto) do dinheiro em circulao em todo o mundo. Matria publicada nos jornais The Los Angeles Times e no Estado de S. Paulo mostrou que as organizaes transnacionais movimentam anualmente cerca de US$ 850 bilhes. Ainda, segundo a
Organizao das Naes Unidas, s a renda obtida pelo trfico de entorpecentes (cerca de US$ 400 milhes) corresponde a 8% da renda do comrcio internacional. Outro trao peculiar o domnio territorial. Uma organizao criminosa para estar bem sedimentada em um territrio precisa ter o domnio sobre ele. Claro que na medida em que cresa, poder desbravar outros espaos, tanto os neutros quanto os j dominados por outra organizao. Nessa ltima hiptese, provavelmente haver o desencadeamento de um conflito, afinal, cada organizao zela por sua soberania e no permite que outra se imiscua em sua zona de atuao. As associaes criminosas organizadas, via de regra, tambm apresentam uma considervel sofisticao nos seus meios operacionais. Utilizam-se de meios informticos e de telecomunicao que, na maioria das vezes nem mesmo o Estado detm, e sobre os quais, at desconhece a existncia. O desenvolvimento tecnolgico conquistado pelas organizaes visa a impedir a colheita de provas, uma vez que o Estado, desmuniciado ou carente de toda essa tecnologia, fica longe de ter xito na persecuo penal. O alto poder de intimidao outro fator caracterstico que merece ser considerado. A lei do silncio (denominada pelos italianos de omert) imposta aos integrantes das organizaes, bem como a pessoas estranhas a elas, sendo mantida por meio das mais desumanas e violentas artimanhas contra aqueles que desafiam desrespeitlas ou contra seus familiares, com a inteno de intimidar o testemunho, a delao e outras atitudes que possam culminar no desbaratamento das organizaes. Outra das caractersticas do crime organizado, notadamente presente nos dias atuais, a sua internacionalizao. Isso decorre do fato de os criminosos, na seara internacional, no se defrontarem com impedimentos para se integrarem, principalmente depois do processo de globalizao que facilitou a comunicao a grandes distncias, ocasionando o envolvimento de diversas organizaes com outras de regies diferentes. Cumpre destacar que as caractersticas aqui atribudas s organizaes criminosas so meramente exemplificativas, dado o dinamismo e conseqente mutao das mesmas. Convm frisar ainda que no preciso estarem esses atributos cumulativamente presentes para a existncia de uma associao ilcita organizada. Cada caso tem suas peculiaridades.
Pois bem, diante dos atributos nsitos ao crime organizado aqui tratados que o diferenciam da criminalidade de massa, urge a adoo de estratgias diferenciadas para que ele possa ser satisfatoriamente combatido. Neste contexto que surge a relativizao de certos direitos fundamentais como nico, desafortunadamente, mecanismo jurdico eficaz na represso da criminalidade organizada, j que no se pode reprimir crimes to acentuadamente diversos com os mesmos instrumentos jurdicos.
Necessidade de um tratamento constitucional penal diferenciado para o trato com a criminalidade organizada: relativizao de direitos fundamentais
Pois bem, diante da sofisticao da atuao dos grupos criminosos organizados, o tratamento dado criminalidade individualizada sob a gide do denominado direito penal clssico mostra-se inapto para a conteno do crime organizado. Os instrumentos jurdicos so os mesmos que serviam a uma ordem social e jurdica profundamente diversa. Isto provoca um descompasso entre os mecanismos jurdicos e a realidade sobre a qual atuam. Enquanto aqueles prosseguem calcados em critrios de pessoalidade, em tipos penais fechados e em sanes corporais, as relaes sociais so crescentemente complexas e impessoais. Para ilustrar o que foi dito, conveniente mencionar a metfora proposta por Luiz Flvio Gomes (2002, p. 34). Valendo-se da imagem do elefante e do rato, ele diz que o tradicional direito penal , em termos de velocidade, um verdadeiro elefante porque se baseia na pena privativa de liberdade e exige conseqentemente, o devido processo legal clssico: investigao burocratizada, denncias, provas, instruo demorada, contraditrio, ampla defesa, sentena, recursos, etc. Ao passo que a criminalidade da era ps-industrial, e mais recentemente, da globalizao, velocssima, tanto quanto os ratos. Impossvel, pois, conter o rato (criminalidade organizada) com a lentido do elefante (direito penal clssico). Em outros termos, os instrumentos penais tradicionais utilizados para o combate da criminalidade individualizada so incuos para o trato da criminalidade organizada. Conforme o apontamento de Jeffrey Robinson (2001, p. 19):
Enquanto vivermos num mundo onde uma filosofia de soberania do sculo XII reforada por um modelo judicirio do sculo XVIII, defendido por um conceito de combate ao crime do sculo XIX que ainda est tentando chegar a um acordo com a tecnologia do sculo XX, o sculo XXI pertencer aos criminosos.
No se quer aqui defender a instaurao de um Direito Penal de Emergncia ou de Exceo. Somente se pretende demonstrar que o direito penal clssico, seus princpios e mtodos de investigao apresentam-se defasados para a conteno da delinqncia organizada. A par disso, o Estado deve encontrar uma reao proporcional ameaa produzida sociedade pelas organizaes criminosas, sob pena de se frustrar uma de suas funes primordiais, qual seja, a de dirimir conflitos e proporcionar a pacificao social, para alm da proteo eficaz de bens jurdicos. Nesse diapaso, nada mais lgico e indispensvel que a adoo de tratamento diverso para cada uma das diferenciadas categorias de criminalidade. Francisco de Assis Toledo (1995, p. 202-203) defendia que para crimes de especial severidade, atos de grande violncia em que se empregassem meios cruis, deveria haver um tratamento penal tambm especial, sem se cair na radicalizao da Lei de Crimes Hediondos, a qual ele considerava excessiva. O saudoso ministro do Superior Tribunal de Justia militava por uma poltica criminal diferente para cada espcie de delito, pois, h bens jurdicos variados sob proteo. Da prpria Constituio Federal infere-se que h a possibilidade de tratamentos distintos conforme a gravidade das formas delituosas. No seu artigo 5, inciso XLIII, por exemplo, previu que:
A lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trafico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.
Assim, deu tratamento mais severo aos crimes elencados no aludido dispositivo, ao vedar aos mesmos a fiana, a graa ou anistia. Em contrapartida, em seu artigo 98, ao disciplinar a criao dos juizados especiais, estatuiu uma outra modalidade de crime, a denominada infrao penal de menor potencial ofensivo, que recebeu um tratamento mais
brando se comparado com os demais delitos. A Lei Maior fez bem em distinguir a criminalidade de alta reprovao da criminalidade mdia ou pequena. Alis, essa a tendncia do direito processual penal na atualidade. Tem sido diferente o tratamento conferido s variadas espcies de criminalidade, representativo de um movimento pendular proporcionalmente justo, por mais pleonstica que possa soar propositadamente a expresso. Para os crimes tidos como leves, alm de intenso impulso no sentido de serem eliminados do ordenamento ou transformados em infraes administrativas, buscam os sistemas legais, solues destinadas a:
Evitar a instaurao do processo, pela elevao no elenco dos crimes dependentes de representao ou pela soluo do conflito atravs da transao penal entre o suspeito e o rgo acusatrio; Impedir a imposio de pena, com suspenso do processo sob condio e posterior extino da punibilidade; Evitar a cominao de pena privativa de liberdade, com a previso de penas substitutivas ou alternativas; Possibilitar ao ru o no cumprimento em crcere da pena privativa, mediante suspenso condicional da pena. (FERNANDES, 2005, p. 23-24.).
Scarance Fernandes (2005, p. 24) acrescenta ainda que para a criminalidade convencional h a manuteno do sistema acusatrio tradicional, com vastas garantias ao ru, priso processual excepcional e sistema progressivo de pena. J a criminalidade organizada apresenta-se como um enorme desafio ao legislador, o qual se v diante de um inquietante dilema ao ter de criar um sistema repressivo eficiente e concomitantemente conjug-lo com os direitos e garantias individuais asseguradas na Constituio. Pela problemtica que representa, incontestvel a necessidade de maior esmero e tempo na dedicao criminalidade estruturada e organizada, abrindo-se com isso espao para a resoluo clere e simplificada de processos concernentes a infraes de menor lesividade (de menor potencial ofensivo). A propsito, esse o caminho trilhado pela Lei 9.099/1995, dos Juizados Especiais Criminais, ao guiar-se pelos princpios da oralidade, informalidade, simplicidade, celeridade, concentrao, imediatismo e da economia processual. Tratando com rapidez a vultosa massa de infraes menores, restar precioso tempo para que a Justia cuide com mais afinco da criminalidade organizada.
Alm de reclamar maior ateno por parte do legislador, a criminalidade organizada para que possa ser combatida satisfatoriamente, exige o desenvolvimento de estratgias diferenciadas para a sua apurao. Desse entendimento compartilha Maria Dolores Delgado Garca (apud SILVA, 2003, p.41), para a qual:
A criminalidade organizada, especialmente a narcocriminalidade, tem evoludo extraordinariamente nos ltimos tempos, adquirindo estruturas complexas que dispem de ingentes meios financeiros de origem ilcita e cuja capacidade operativa supera as das clssicas organizaes de delinqentes, razo pela qual os meios tradicionais de investigao se mostram insuficientes, ao menos para chegar ao corao das organizaes e aproximar-se dos seus chefes e promotores.
Depreende-se, portanto, que o sistema penal, tal como foi idealizado para a criminalidade de massa, no instrumento apropriado para o controle do crime organizado. Afinal, respalda-se na responsabilidade individual, que pouco adequada para conter a criminalidade de pessoas jurdicas; o Direito Penal da culpa incompatvel com a punio das organizaes; a individualizao da pena torna-se muito difcil diante das grandes associaes comandadas por planejadores que nunca aparecem; os crimes de perigo concreto ou de leso so refutados para a criminalidade organizada firmada em riscos abstratos; a taxatividade dos tipos penais contestada como vlida para a moderna e complexa criminalidade; o Direito Penal clssico repressivo e o correto reagir preventivamente contra o crime organizado (HASSEMER, 1993, p. 93). Deste modo, no difcil entender o porqu da defasagem do tradicional tratamento criminal e punitivo ante criminalidade organizada. Alm dos motivos que a justificam anteriormente indicados segundo a viso de Hassemer, outros tantos podem ser apontados: 1. A impessoalidade das organizaes criminosas, isto , a ausncia de contornos definidos em relao a seus membros, dificulta que a atuao deles, assim como as conseqncias de suas aes sejam rastreadas, comprovadas e devidamente punidas; 2. A criminalidade organizada menos visvel que a criminalidade massificada, uma vez que no atinge pessoas certas e determinadas, possui danosidade difusa. Perfaz-se como obstculo para a reparao dos danos que causa, j que, no momento em que se toma
conhecimento das infraes, os danos so imensos e irreparveis, em virtude da morosidade e falta de traquejo da Justia em desmantelar as organizaes criminosas; 3. A slida estrutura do crime organizado aliada ao seu carter multifacetado e adaptativo repercute na moderna dogmtica penal, pois se percebe que o tradicional processo de tipificao obsoleto para tutelar o complexo e variado nmero de condutas que compem a criminalidade organizada; 4. O intitulado crime organizado se dedica a impedir a obteno da prova, dificultando ainda mais o xito nas investigaes destinadas a responsabilizao penal de seus componentes. Segundo Elvio Fassoni, h uma verdadeira cultura da supresso da prova, a qual pode ser evidenciada nas atitudes dos criminosos contemporneos: a arma disparada para matar algum destruda, para evitar comparaes com outros episdios de fogo; o automvel utilizado no apenas roubado, mas incendiado, para no deixar vestgios; o assassino proveniente de muito longe, desconhecido no ambiente onde age; os suspeitos procuram libis convincentes e agem por meio de terceiros; os telefonemas dos seqestradores no duram mais tanto tempo para no permitir a identificao de sua origem; as fontes testemunhais, quando existem, so intimidadas; no interior das organizaes criminosas as informaes so restritas, para obstar danos oriundos de um possvel dissociado (SILVA, 2003, p. 42); 5. O uso de meios tecnolgicos sofisticados, no mais das vezes melhores dos que os da Polcia, reala a discrepncia entre a estrutura dos rgos oficiais encarregados da persecuo penal e a das organizaes criminosas; 6. O alto poder de intimidao tambm embarga a produo de prova em face do crime organizado. Diante do temor da vingana, dificulta-se a obteno da prova oral nas investigaes criminais e processos penais que a envolvam (SILVA, 2003, p. 42). neste sentido, portanto, que se faz necessria a restrio de certos direitos fundamentais dos acusados que se d, por exemplo, por meio da quebra do sigilo bancrio e fiscal, interceptao das comunicaes ambientais e telefnicas, na tentativa de se conquistar maior eficincia penal ante a inadequao do sistema penal clssico em sede de delinqncia organizada. Com efeito, como as garantias e direitos fundamentais do cidado, a ordem e a segurana pblica tambm esto insculpidas no texto constitucional (artigos 5, 6 e 144 da
Constituio Federal) e no podem ser sacrificadas em virtude de uma concepo simplesmente individualista. Alm do que, conforme j mencionado, nenhum direito pode ser entendido como absoluto ou ilimitado. Os direitos fundamentais gozam de certa relatividade em razo da necessidade de se resguardar outros direitos fundamentais. A festejada jurista Ada Pellegrini Grinover comunga deste posicionamento. Para ela:
Os direitos do homem, segundo a moderna doutrina constitucional, no podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrio resultante do princpio da convivncia das liberdades, pelo que no se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso ordem pblica e s liberdades alheias (FERNANDES; GOMES FILHO; GRINOVER, 2001, p. 129).
Por no serem absolutos, verifica-se que os direitos fundamentais podem se contradizer, sem que isso faa qualquer um deles perder a sua validade jurdica ou ser derrogado. exatamente numa situao em que haja confronto entre direitos que o princpio da proporcionalidade ganha destaque e utilizado como critrio para solucionar da melhor maneira o conflito, de modo a otimizar o contedo do direito que se acata prioritariamente e desatender o mnimo possvel do outro. Inclusive, nessa perspectiva o magistrio de Jess-Mara Silva Snchez (2002, p. 103-104), para quem, frente ao fenmeno da criminalidade organizada ingente que algumas garantias sejam reinterpretadas, razo pela qual, nos dias atuais, entende inevitvel reformas antigarantistas para a apurao de certas formas de crime. A propsito, o que se deve discutir no a possibilidade de o Estado restringir direitos fundamentais, e sim, em que extenso essa restrio pode ocorrer sem que se torne uma medida inconstitucional. Da se conclui que o grande paradoxo do sistema penal a convivncia entre suas duas finalidades primordiais: a eficcia na realizao da justia e a proteo dos direitos fundamentais do cidado. Diante da impossibilidade de integral harmonia entre elas logrouse atingir na maioria dos Estados Democrticos de Direito aquilo que Jorge de Figueiredo Dias chama de concordncia prtica dessas finalidades em conflito, de modo que de cada uma se salve, em cada situao o mximo contedo possvel, otimizando os ganhos e minimizando as perdas axiolgicas e funcionais (FIGUEIREDO DIAS, 2006, p. 249).
Realmente, a busca por um ponto de equilbrio entre o conflito de interesses estatais (controle e represso da criminalidade) e os direitos individuais na apurao da delinqncia organizada se mostra como um dos maiores desafios da ordem jurdico-penal contempornea, dada sua latente tenso dialtica. Nesse impasse duas alternativas se levantam: ou se defende o absolutismo dos direitos fundamentais ou se minimiza a sua rigidez. A primeira opo, claramente mais cmoda, inviabiliza, sobretudo na seara da criminalidade organizada, a regularidade e a eficcia do processo penal. A segunda, indubitavelmente a mais rdua, mas tambm a que de fato proporciona uma produtiva represso delinqncia. Sob este ponto de vista, pertinente a restrio de certos direitos de indivduos pertencentes a organizaes criminosas que vilipendiam os direitos fundamentais da sociedade. E no h como cogitar a inconstitucionalidade ao se limitar o exerccio de direitos fundamentais. A prpria Lei Maior prev inmeras circunstncias em que esses direitos sofrem restries. A ttulo exemplificativo pode ser citado o art. 5, XI da Constituio Federal, que admitiu a violabilidade do domiclio em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial, apesar de ter consagrado, em regra, a sua inviolabilidade. Outrossim, esse equilbrio outrora alcanado entre a necessidade de uma administrao da Justia Criminal eficaz e a observncia das garantias fundamentais do cidado vem se revelando precrio, frente aos novos fenmenos da atualidade, notadamente o da criminalidade organizada. Logo, hodiernamente impe-se um Direito Penal que no seja somente um ordenamento de liberdade, limitativo do poder-dever de punir estatal, mas igualmente um ordenamento de segurana, ampliativo dos poderes estatais em prol do resguardo dos direitos fundamentais dos cidados (RODRIGUES, 2003, p. 115). Verdade seja, o Estado para combater as organizaes criminosas ter de limitar direitos fundamentais daqueles que por estarem nelas envolvidos fenecem com os direitos fundamentais dos demais cidados. Entre debilitar as garantias dos indivduos entregues ao crime e comprimir s da sociedade, evidente que a primeira opo deva ser eleita, afinal os direitos daqueles jamais podero ser exercidos em prejuzo dos desta, sob pena de se malograr a ordem pblica que de interesse de todos. Mesmo porque, no h direitos
fundamentais e absolutos na sua efetivao, e o Estado de Direito exige igualmente a proteo de valores institucionais essenciais sua prpria sobrevivncia, nomeadamente a viabilizao de uma profcua administrao da Justia. Sob esse entendimento tambm se debrua a jurisprudncia do Egrgio Supremo Tribunal Federal (MS 23.452/RJ. Relator: Ministro Celso de Mello. DJ 12.05.2000):
No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas e considerando o substrato tico que as informa -, permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (grifo nosso).
Diante das consideraes at aqui expendidas, imperioso se faz o reconhecimento da legitimidade da restrio dos direitos daqueles que, inseridos no mundo do crime organizado, devassam a ordem pblica. Em razo das artimanhas das quais se valem para dificultar a persecuo penal, medidas mais energticas urgem ser empregadas. Neste panorama surgem as medidas restritivas de direitos para impedir que a garantia dos direitos fundamentais torne-se ao criminoso um refgio para prosseguir com suas prticas criminosas saindo ileso de qualquer punio. Intolervel que os direitos e garantias fundamentais sejam desvirtuados a ponto de serem vistos pelo infrator da lei penal como beneplcito da impunidade. Se ponto incontroverso que o Estado deve adotar medidas restritivas de direitos frente criminalidade organizada, ldima tambm a afirmao de ele ter de atuar dentro de rgidos limites ao exercer o seu poder-dever punitivo, a fim de preservar a dignidade humana. O poder estatal no pode extrapolar o seu jus puniendi, de forma que, qualquer garantia, at mesmo a do ru, s pode ser restringida de forma excepcional e quando houver a estrita necessidade. Assim, as garantias fundamentais ho de ser flexibilizadas sempre, em carter excepcional e em casos extremamente graves, como o o da criminalidade organizada.
Claro que o exerccio de restrio de direitos no ilimitado, s sendo justificado por motivos de adequao, necessidade e supremacia do ente substancial a ser tutelado em conflito com aquele a ser restringido. evidncia, todos esses motivos so detectados ante a ululante propagao da macrocriminalidade. Em primeiro lugar, ntida a adequao, uma vez que a restrio de certos direitos de participantes dos grupos criminosos organizados possibilita alcanar o resultado pretendido, qual seja, a apurao dos crimes e a conseqente efetivao da justia ao se impedir a impunidade desta vasta gama de indivduos afetos delinqncia. A necessidade tambm se faz presente para tornar mais branda a hegemonia dessas garantias, visto que, no h outra medida menos gravosa para promover o fim buscado. Finalmente, a supremacia do bem jurdico a ser protegido salta aos olhos, pois entre a garantia de um direito do criminoso e a concreo da justia penal com vistas represso da criminalidade organizada, lgico que esta deve preponderar. De fato o Direito Penal s ser cnscio em reprimir a criminalidade organizada na medida em que justapuser as garantias fundamentais num mesmo plano que o da sua eficcia. As garantias fundamentais s se justificam se forem interpretadas luz da eficincia do direito Penal, pois o bom funcionamento da jurisdio penal resulta decisivo para assegurar a vigncia prtica das garantias em questo (DAUDET; FRONDIZI apud SILVA, 2003, p. 49-50). Em eptome, a balana deve pender em favor dos interesses da sociedade, devendo o Estado para alcan-los prover meios para a pacificao social e o resguardo dos direitos e liberdades pblicas. Melhor sacrificar o direito de alguns (que inclusive, por estarem emersos na criminalidade j atentam contra os direitos alheios) do que sacrificar os direitos de toda a sociedade.
Concluso
Para que o Direito Penal cumpra o seu papel de proteger os valores essenciais subsistncia harmnica do corpo social, imprescindvel que para toda infringncia da norma penal imposta haja uma sano correspondente. Ou seja, o Estado ao avocar para si o
monoplio da jurisdio, tem a obrigao de proteger os bens jurdicos eleitos como os mais importantes de qualquer leso ou ameaa de leso, j que, via de regra, o indivduo no est autorizado a fazer justia com as prprias mos. Em outros termos, quer-se dizer, que num Estado de Direito Democrtico, a impunidade no pode ter vez, pois do contrrio, o prprio Estado ao no aplicar o direito penal ao caso concreto estaria incutindo na conscincia coletiva a pouca relevncia que dedica aos valores sociais, afetando a credibilidade da justia penal e fazendo com que a sociedade deixe de observar tais valores. Em decorrncia disso, as prticas criminosas levadas a cabo pelo crime organizado no devem ficar imunes responsabilizao penal, sob pena de se viciar o escopo do direito penal que no outro seno a realizao da pacificao social pela inadmisso da violao dos bens delineados como fundamentais para o convvio do homem em sociedade. Ocorre, todavia, que no h como reprimir o crime organizado com os meios previstos no vigente Cdigo de Processo Penal, que data de 1941, mais de meio sculo, portanto. No h como se valer dos velhos instrumentos penais, que se mostram defasados em relao sofisticao da criminalidade organizada. O crime se modernizou, mormente o crime organizado. No pode a lei ficar inerte diante da realidade, como tambm no pode ficar esttico seu intrprete, sob risco da sociedade ser engolida pela criminalidade. Conclui-se que as caractersticas nsitas criminalidade organizada repercutiram na contempornea dogmtica penal, posto que, o tradicional modelo de tipificao e os clssicos instrumentos penais utilizados no tratamento da criminalidade individualizada se mostram obsoletos para o tratamento do fenmeno. Apresenta-se, assim, a relativizao de direitos fundamentais do acusado como preciosa arma de represso aos grupos criminosos organizados, alm de a apresentar como importante aliada para o enaltecimento da funo de tutela de bens jurdicos promovida pelo Direito Penal, ao possibilitar o alcance do alto escalo de criminosos que raramente seriam responsabilizados no fosse ela. Em apertada sntese, a flexibilizao de direitos fundamentais dos envolvidos na criminalidade organizada tem o poder de minimizar a ignominiosa impunidade, j que capaz de atingir criminosos que provavelmente escapariam punio da lei penal por se acobertarem no manto da lei do silncio das organizaes criminosas e geralmente serem
detentores de elevado poder aquisitivo. E no s. Por tudo o que foi tratado, aduz-se que, tal estratgia fortifica o fim do Direito Penal de possibilitar o jus puniendi do Estado toda vez que os bens jurdicos erigidos como mais importantes forem lesados ou ameaados de leso. Conveniente, pois, que ela seja usada, desde que com a devida cautela, de modo a evitar arbitrariedades, como ferramenta de promoo da segurana e da justia, direitos estes que, de acordo com o prembulo da Lei Maior3, devem ser assegurados pelo Estado de Direito Democrtico.
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3
O prembulo da Carta Constitucional de 1988 anuncia que: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (grifo nosso). 225 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 3, N. 2, P. 210-228, MAI/AGO. 2008.
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