RESUMEN

Derecho de Familia
Ren Ramos Pazos

INTRODUCCIN GENERALIDADES 1. CONCEPTO DE FAMILIA. Etimolgicamente familia procede de la voz famulia, por derivacin de famulus, que a su vez deriva del osco famel, que significa siervo, y ms remotamente del snscrito vama, hogar o habitacin. Sentido vulgar: conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor de la casa. No tiene ninguna trascendencia jurdica. No obstante en el art. 815, sobre los derechos de uso y la habitacin, da una definicin que se acerca a ese concepto. Sentido jurdico: conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico. 2. FALTA DE UNA DEFINICIN LEGAL. No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el art. 815, para fines muy limitados. 3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad" (Art. 1 inc. 2 CPR). Y agrega que "es deber del estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta...". Alcance. Cuando establece que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, se refiere nicamente a la matrimonial o tambin a la no matrimonial? 1) Para Gonzalo Figueroa Yez, Jorge Ovalle y Carlos Pea Gonzlez, comprende ambas. Para el ltimo, el texto constitucional fue tomado de la Declaracin Universal de los DDHH, y tal declaracin en su art. 16 N 3 dispone que "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del estado". Y esa disposicin debe ser entendida en relacin con los arts. 2 y 7 de esa misma declaracin, que proscriben toda forma de discriminacin, incluida aquella que se efecta en razn del nacimiento. El Pacto de san Jos de Costa Rica, en el mismo precepto en que establece la igualdad de todos los hijos, prev la proteccin de la familia, siendo por ello obvio "que la familia en cuestin no es la legtima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio". Concluye que "aun cuando aceptramos que, en efecto, el precepto constitucional alude a la familia legtima, ello habra sido objeto de una reforma constitucional secundaria provista por la reforma al inc. 2 del artculo 5 CPR y la posterior incorporacin del Pacto de San Jos. 2) Opinin contraria sustenta Hernn Corral Talciani, para quien "si el concepto constitucional de familia debe tener un contenido determinado, ste no puede ser otro a falta de declaracin expresa en el texto o en las actas que la familia fundada en el matrimonio. Razones: a) La CPR no precis qu se refera a la familia legtima, porque le pareci algo obvio. b) La conciencia de que se trataba de una realidad obvia, explica el silencio sobre el punto; c) Los textos internacionales en ningn caso hablan de familia como una realidad abierta y de carcter descriptivo. Ms bien, coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institucin fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e ntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio; d) Es absurdo pensar que constituya deber del estado "proteger" y "propender" al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales. Conclusin. El punto no es claro. Sin embargo, la duda ha quedado definitivamente disipada con la dictacin de la Ley N 19.947, que estableci el divorcio vincular en Chile. 4. LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURDICA. Savatier, partiendo de la base de que la nocin de persona moral se confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es una persona moral

desconocida, puesto que hay muchas categoras de derechos subjetivos que no pertenecen a ninguna de las personas fsicas que componen una familia, sino a la familia considerada como un cuerpo. Para Dabin y Planiol, en cambio, slo hay una institucin familiar, es decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de que los miembros seran rganos. A modo de conclusin habra que decir que el derecho civil moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia. No obstante, la familia es algo ms que un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma de la voluntad. 5. DERECHO DE FAMILIA. 1) Sentido subjetivo o "derechos de familia": facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. 2) Sentido objetivo: "conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre s los miembros de la familia" (Castn) o "el complejo de las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y respecto de terceros" (Ferrara). 6. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. 1) Contenido eminentemente tico. Lo que explica que se pueden encontrar preceptos sin sancin o con sancin atenuada y obligaciones incoercibles. 2) Es disciplina de condiciones personales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, etc.) inherentes a la persona y se imponen como derechos absolutos. De estos estados surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales, lo que son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales. 3) Claro predominio del inters social sobre el individual. El inters individual es sustituido por un inters superior, que es el de la familia. Consecuencias: a) Las normas reguladoras del derecho de familia son de orden pblico, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares. b) El principio de la autonoma de la voluntad no juega en el derecho de familia. c) En los derechos patrimoniales se parte del principio de la igualdad de las partes. En cambio en derecho de familia hay casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y recprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad. d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos referamos recin, los dems derechos familiares son recprocos. e) Las relaciones de estado familiar son derechos y deberes. f) Los derechos de familia son, por regla general, inalienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. g) Los actos de derecho de familia no estn sujetos a modalidades. h) La mayor parte de sus actos son solemnes. 4) Principios que informan el derecho de familia en el CC. Evolucin. Bases fundamentales del derecho de familia a la fecha de la dictacin del CC.: a) Matrimonio religioso e indisoluble; b) Incapacidad relativa de la mujer casada; c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal;
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d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos, y e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. Hoy estos principios se encuentran atenuados o inexistentes. 7. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS CC, EN MATERIA DE FAMILIA. Leyes complementarias: Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, reemplazada por la ley N 19.947, del 17 de mayo de 2004); Ley de RC de 17 de julio de 1884 Ley N 5.343, de 6 de enero de 1934, sustituida por la Ley N 7.613, de 21 de octubre de 1943, que incorpor en Chile la institucin de la adopcin y, sobre esta misma materia, la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, que regul la adopcin de menores, y la Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de adopcin, derogando a partir de esa fecha las leyes N 7.613 y 18.703. Leyes modificatorias: DL N 328, de 29 de abril de 1925, reemplazado por la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando la institucin de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo pactar el rgimen de separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio. Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que suprimi los hijos de daado ayuntamiento y admiti, por primera vez en Chile, la investigacin de la paternidad y maternidad ilegtimos; Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, que modific diversos preceptos del CC, entre otros el art. 1723, que autoriz a los cnyuges para sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes; Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones, especialmente en lo relativo al rgimen matrimonial y filiacin natural. Leyes N18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica; la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor el rgimen de "participacin en los gananciales" y la institucin de "los bienes familiares"; y la tercera, publicada en el diario oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin la distincin entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios. Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2004, que junto con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil que incorpor la institucin del divorcio vincular y de la separacin judicial modific adems, entre otras, la Ley N 4.808 sobre RC, y la Ley N 16.618, sobre menores. Ley N 19.968, que cre los Tribunales de Familia, que rige desde el 1 de octubre del ao 2005. 8. PARENTESCO. Relacin de familia que existe entre dos personas. Puede ser de dos clases: a) Parentesco por consanguinidad, o natural: se funda en la relacin de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn (art. 28). Es el ms importante. b) Parentesco por afinidad, o legal: es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 31, inc. 1). La ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 6 LMC) y como inhabilidad en ciertos casos (arts. 412 y 1061 CC). Somarriva desprende dos reglas importantes: 1) Los cnyuges no son parientes entre s (arts. 15 y 353), y

2) El parentesco por afinidad subsiste aun despus de la muerte de uno de los cnyuges, pues el art. 31 al referirse a este parentesco habla de una persona que "est o ha estado casada". Lnea y grado de parentesco. Serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). Grado. Distancia que existe entre dos parientes. Mientras ms cercano, confiere mayores derechos. El parentesco en lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones. En el parentesco colateral, para determinar el grado, se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. Se aplican las mismas reglas al parentesco por afinidad (art. 31, inc. 2). PRIMERA PARTE DERECHO DE FAMILIA TTULO I
DEL MATRIMONIO

9. ETIMOLOGA DE LA VOZ MATRIMONIO. No es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz latina matrimonium, que provendra de las voces matris munium, gravamen o cuidado de la madre. Para Castn, este origen es poco seguro y parece ms aceptable derivar de matreum muniens, que significa la idea de defensa y proteccin de la madre, desde que, en efecto, el matrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos. 10. DEFINICIN. El art. 102 CC lo define como "un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente". Elementos: 1) Es un contrato. Teoras de la naturaleza jurdica del matrimonio. a) Contrato. Fue la dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con caractersticas peculiares, contrato sui gneris, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin jurdica. Crticas. No es contrato porque no hay autonoma de la voluntad: las partes no pueden disciplinar la relacin conyugal de modo contrario al que la ley establece; la materia sobre la que recae el acuerdo matrimonia no puede ser objeto de convencin contractual; y todas las normas de los contratos, especialmente el principio del mutuo disenso son inaplicables al matrimonio. (Ruggiero) No puede explicar algunas caractersticas propias del matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad (Antonio Cicu). b) Acto del estado. Para Cicu "es el estado quien, a travs del oficial civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes slo representa un presupuesto indispensable para que el estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio. Esta tesis es muy aplicable a nuestra legislacin. c) Institucin. Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio es una institucin, donde el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da

origen. La idea directriz es el propsito de un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. Conclusin. El matrimonio no es un contrato, sino que es un acto de estado, lo que no contradice la idea del matrimonio institucin. Justamente por su carcter institucional, interviene el estado, para declararlos casados. 2) Es un contrato solemne. 3) Que celebran un hombre y una mujer. Es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo y la monogamia. 4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. La voz "actual" descarta cualquier modalidad suspensiva. Respecto a las expresiones "indisolublemente" y "por toda la vida", si bien se mantienen en la definicin, no corresponden desde que la Ley N 19.947 introdujo el divorcio vincular. 5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. La finalidad no slo es procrear, pues no se admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o en artculo de muerte. 11. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile, el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia LMC, el 1 de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos del matrimonio civil siempre que se cumplan determinadas exigencias. 12. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Hay que distinguir entre requisitos de existencia y de validez. 13. REQUISITOS DE EXISTENCIA. 1) diversidad de sexo de los contrayentes; 2) consentimiento; 3) presencia del oficial del RC. La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo resuelva. Ha ocurrido que el matrimonio ha sido contrado ante funcionarios diplomticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar matrimonios. La Corte de Santiago declar nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile, celebrado en la legacin de Francia en Santiago, por el Ministro de ese pas en Chile. En rigor debi haberse declarado la inexistencia y no la nulidad. La CS ha resuelto que "es inexistente el matrimonio celebrado en el extranjero ante el cnsul de Chile. Importancia. Si el matrimonio es nulo, puede ser putativo y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 5 LMC). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente. La CS ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio, el inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto. 14. MATRIMONIO POR PODER. El CC admite que el consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios (art. 103 CC). El CC no contemplaba el matrimonio por poder, omisin subsanada por la Ley sobre RC. Requisitos del mandato para contraer matrimonio (art. 103). Este debe ser: a) Especial; b) Solemne: se otorga por escritura pblica, por lo que es una excepcin a la regla general del art. 2123 de que el mandato sea consensual, y

c) Determinado: debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. 15. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. 1) Consentimiento libre y espontneo. 2) Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes. 3) Cumplimiento de las formalidades legales. 16. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error y la fuerza (art. 8 LMC), eliminndose el rapto (Art. 33 antigua LMC). No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin segn la cual establecer lo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio. 17. EL ERROR (art. 8 LMC). Dos clases: a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente b) error acerca de alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Para vicie el consentimiento debe recaer no en cualquiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza o fines del matrimonio sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento. 18. LA FUERZA (art. 8 LMC). La referencia a los arts. 1456 y 1 457 CC significa que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante. Grave es la capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin (art. 1456), considerndose que tiene este carcter el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El art. 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Injusta es aquella que constituye una coaccin que implica actuar al margen de la ley o contra la ley. El ejercicio legtimo de un derecho jams puede ser fuerza que vicie la voluntad, aun cuando indiscutiblemente signifique coaccin. Determinante es aquella que se ha ejercido con el objeto de obtener el consentimiento (art. 1457 CC). Para que la fuerza vicie el consentimiento, no es necesario que sea empleada por el otro contrayente. La situacin entonces es igual a la establecida en el art. 1547 CC. La novedad es que la fuerza puede ser ocasionada por una "circunstancia externa". 19. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. En el matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos. La regla general es que todas las personas sean capaces, por lo que no hay ms impedimentos que los que la ley seala. 20. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Dos clases: 1) Dirimentes: son los que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial. Estn tratados en la LMC. 2) Impedientes o prohibiciones, cuyo incumplimiento no produce nulidad, sino otro tipo de sanciones. Estn tratados en el CC. 21. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Pueden ser:

1) Absolutos: obstan al matrimonio con cualquier persona. 2) Relativos: slo impiden el matrimonio con determinadas personas. 22. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Los establece el art. 5 LMC: "no podrn contraer matrimonio: 1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto; 2. Los menores de diecisis aos; 3. Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; 4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y 5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio. Ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas". 23. VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Es un impedimento de carcter universal contemplado en casi todas las legislaciones, con escasas excepciones correspondientes a pases islmicos que aceptan la poligamia. Este impedimento tambin estaba establecido en la ley anterior (art. 4 N 1), con la diferencia que con la ley actual pueden alegar la nulidad "el cnyuge anterior y sus herederos". El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil (nulidad), sino tambin una penal, pues tipifica el delito de bigamia, sancionado por el art. 382 CP. En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado, esa nulidad slo va a producir efecto cuando la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada (arts. 1683, 1684, 1687 y 1689 CC), sin que tenga trascendencia la falta de subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial, pues se es un requisito de publicidad frente a terceros. En virtud del efecto retroactivo propio de la declaracin de nulidad, los contrayentes del primer matrimonio pasan a adquirir retroactivamente la condicin de solteros, por lo que el nuevo matrimonio es vlido, salvo que el primer matrimonio haya sido putativo, por lo que tiene los mismos efectos civiles que el vlido y entre estos, est la mantencin del impedimento. As lo resolvi una sentencia de la Corte de Santiago. El requisito fundamental para que haya matrimonio putativo es la buena fe de a lo menos una de las partes. Esta buena fe desaparece cuando se adquiere la conciencia de que existe el vicio de nulidad. Ello ocurre respecto del demandante cuando deduce la accin de nulidad, y respecto del demandado cuando contesta la demanda. Por ello, si se celebra el segundo matrimonio despus de deducida la accin o de contestada la demanda, este ltimo es vlido, pues ya haba desaparecido la putatividad del primero. Por tanto, para determinar si existe este impedimento, es indispensable determinar si el primer matrimonio es vlido, puesto que si es nulo, el impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativo comentado). Por ello "cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente" (art. 49 LMC). Si el bgamo plantea esa excepcin en el juicio criminal, ste deber paralizarse hasta que el juez civil respectivo ante el cual se ha planteado la accin de nulidad del primer matrimonio, resuelva sobre su validez o nulidad (art. 173 COT). 24. MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AOS. Si se incumple este impedimento, la sancin es la nulidad del matrimonio, la que slo pueden alegar cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos cnyuges, la accin de nulidad se radica nicamente en l o los que hubieran contrado matrimonio sin tener esa edad (art. 46 a) LMC). En este

caso, la accin de nulidad prescribe en un ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora de edad (art. 48, letra a) LMC). 25. PRIVACIN DE RAZN O SUFRIR DE UN TRASTORNO O ANOMALA PSQUICA (art. 5 LMC). Son dos situaciones distintas: I. Privacin de razn (demencia). Justificaciones: 1) Jurdico: imposibilidad de manifestar la voluntad. 2) Eugensico: evitar una descendencia con taras. No tiene importancia la declaracin de interdiccin. Basta que la demencia exista al momento de contraer matrimonio. Problema: el demente declarado en interdiccin puede contraer matrimonio en un intervalo lcido? 1) S (Somarriva, Claro Solar y Barros Errzuriz). Razones: a. No cabe aplicacin del art. 465 CC, segn el cual los actos del demente posteriores a la interdiccin son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo lcido, por cuanto esa norma se refiere a actos patrimoniales; b. En la ley anterior, el matrimonio era vlido, y no habra habido intencin de cambiar de criterio. c. De acuerdo al art. 30 de la LMC (hoy art. 44), el impedimento tiene que existir al momento del matrimonio, por lo que no existira si la persona estuviere en un intervalo lcido. d. Adems, el derecho cannico, fuente de inspiracin de varias disposiciones de la ley, acepta el matrimonio celebrado por un demente en un intervalo lcido. 2) No (Eugenio Velasco). Razones: a. No hay ninguna razn para no aplicar el art. 465, desde que esa norma es de alcance general y no ha sido modificada por la LMC; b. No es vlido el argumento del derecho cannico, puesto que la LMC no lo sigue en esta parte; c. La tendencia actual de la psiquiatra es no aceptar los intervalos lcidos. El redactor participa de esta ltima opinin, teniendo en cuenta especialmente este punto. II. Padecer de una anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Este impedimento tiene su origen en el derecho cannico. Ser un problema mdico legal resolver si esa persona est incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. 26. FALTA DE SUFICIENTE JUICIO O DISCERNIMIENTO PARA COMPRENDER Y COMPROMETERSE CON LOS DEBERES ESENCIALES DEL MATRIMONIO (Art. 5 N 4 LMC) No estaba en la ley anterior. Tambin viene del derecho cannico. Queda comprendido en este caso el de aquel que, sin padecer una enfermedad psiquitrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimonio. 27. NO PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUALQUIER MEDIO. Caso equivalente al del art. 4 N4 anterior, con la salvedad que antes el consentimiento slo poda expresarse de palabra o por escrito. En cambio, la ley actual permite que se pueda manifestar por "medio del lenguaje de seas". 28. LA NUEVA LEY ELIMIN LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO. Al discutirse la nueva ley, el ministro de justicia de la poca explic las razones que se tuvieron en cuenta para suprimir este impedimento: en la actualidad, los adelantos de la tecnologa permiten superar a la impotencia en muchos casos; su mantencin podra ser obstculo a los matrimonios de las personas ancianas o minusvlidas; y la impotencia se entiende comprendida dentro del error acerca

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de las cualidades de la persona que haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y acarrea la nulidad. Con la nueva ley, si una persona impotente contrae nupcias, siendo ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta ltima demandar la nulidad del matrimonio por haber padecido de un error que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimado como determinante para otorgar el consentimiento. 29. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS (arts. 6 y 7 LMC). Son: 1) parentesco 2) prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer. 30. PARENTESCO (art. 6 LMC). El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los ascendientes y descendientes, es tanto el por consanguinidad como por afinidad; en cambio, tratndose del parentesco colateral, slo opera la prohibicin en la consanguinidad: no pueden casarse los hermanos. El parentesco puede provenir tanto de filiacin matrimonial como extramatrimonial, pues la ley no distingue y adems, las razones son las mismas en ambos casos. En el caso de los hermanos, rige sean de doble conjuncin (hermanos carnales) o de simple conjuncin (medios hermanos). El impedimento de parentesco se encuentra establecido en todas las legislaciones. El derecho cannico es ms drstico, exigiendo dispensas para la celebracin del matrimonio entre primos. Los arts. 27 Ley N 7.613 y art. 18 Ley N 18.703 sobre adopcin, amplan el impedimento al establecer que "es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante". Si bien estas leyes se encuentran derogadas por la Ley N 19.620, desde el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenan la calidad de adoptantes o adoptados "continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria" (art. 45). 31. PROHIBICIN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE HUBIERE FORMALIZADO INVESTIGACIN POR EL HOMICIDIO DE SU MARIDO O MUJER, O CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADO COMO AUTOR, CMPLICE O ENCUBRIDOR DE ESE DELITO (art. 7 LMC). Equivale al art. 6 de la ley anterior, con algunas modificaciones: a) Se habla ahora de "imputado". b) Incluye al encubridor. c) La ley antigua abarcaba solo el caso de homicidio calificado (hablaba de "asesinato") d) En la ley anterior se requera que existiera condena; actualmente, basta con estar imputado. El fundamento era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su cnyuge, para casarse con ella. Tiende a desaparecer en las legislaciones modernas. 32. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El art.7de la anterior ley dispona que "no podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos contado desde la sentencia que as lo establezca". 33. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES. Estn en los arts. 105 a 116 y 124 a 129 CC. No estn definidos en la ley. Pueden definirse como: ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce sanciones que no consisten en la nulidad del matrimonio. Estos impedimentos son: 1) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio. 2) Guardas.
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3) Segundas nupcias. 34. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRIMONIO (art. 105 CC y ss) Los menores de 18 aos estn obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para casarse. Como la ley no distingue, hay que entender que la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio. No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio (art. 105 CC). Consecuentemente, al momento de la manifestacin debern indicarse los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario (art. 9 LMC). 35. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Hay que distinguir: 1) Hijos con filiacin determinada. La autorizacin deben darla: a) Sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre; b) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado ms prximo, y si se produjere igualdad de votos, preferir el favorable al matrimonio (art. 107 con el texto dado por la Ley N 19.585). Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente, por haber fallecido; por estar demente; por hallarse ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso; por ignorarse el lugar de su residencia; cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin (art. 109); y cuando estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos (art. 110). c) A falta de padres o ascendientes, el curador general. d) A falta de curador general, el oficial del RC que deba intervenir en la celebracin. 2) Hijos sin filiacin determinada respecto de ninguno de sus padres. El consentimiento lo dar su curador general si lo tuviere o, en caso contrario, el oficial del RC llamado a intervenir. 3) Hijo menor sujeto a adopcin. Hay que distinguir: a) Adoptado de acuerdo a la Ley N 7.613 (derogada). Las personas que al 27 de octubre de 1999 ya tenan la calidad de adoptadas de acuerdo esta ley, requieren para casarse de la autorizacin de su adoptante (art. 15 inc. 2 Ley N 7.613; art. 45 Ley N 19.620). No resuelve la ley lo que ocurre si falta el adoptante. Para la doctrina, deber consentir quien corresponda atendiendo a si el adoptado tiene o no filiacin determinada, porque en el caso de la adopcin, el adoptado contina formando parte de su familia y conservar en ella todos sus derechos y obligaciones (art. 15, inc. 1 L. 7.613). b) Adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703 (derogada). Los menores, adems de la adopcin de la ley anterior, podan ser objeto de otros dos tipos: simple o plena. Como estas personas continuarn sujetos a los efectos previstos en las respectivas leyes (art. 45 Ley N 19.620), es necesario resolver a quin deben pedir la autorizacin para casarse. 1. Adopcin plena. El menor pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes, por lo que se le deben aplicar las reglas estudiadas para esa clase de hijos. 2. Adopcin simple. El adoptante tendr el derecho de consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad. En el caso de que los adoptantes sean cnyuges, este consentimiento corresponder otorgarlo al marido, y a falta de ste, a la mujer (art. 15 Ley N 18.703). c) Persona adoptada de acuerdo a la Ley N 19.620 (vigente) El adoptado pasa a tener el estado civil de hijo del adoptante, quedando desligado de su filiacin anterior (arts. 1 y 37 Ley N 19.620). 36. MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO (art. 12 LMC) Puede ser por escrito u oral. El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio.
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No se ve inconveniente para que el consentimiento se pueda dar por mandatario, desde que la ley lo acepta para contraer matrimonio (art. 103 CC). Tal mandato deber ser especial, y a lo menos por escrito. 37. DISENSO. 1) La negativa del padre, la madre o los ascendientes no requiere justificacin. (Art. 112 inc. 1) 2) La negativa del curador general u oficial del RC debe expresar causa, y el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juez de familia (art. 112, inc. 2 CC; art. 8 N 5 LJF). Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxativamente (art. 113 CC): 1) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 116; 2) El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo `de las segundas nupcias', en su caso; 3) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4) Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea casarse; 5) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio. 38. SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIENTO. Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente: a) El menor puede ser desheredado por aquel cuyo consentimiento se omiti y por todos los dems ascendientes (art. 114, 1 parte, art. 1208 N 4 CC). El desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima (art. 1207 inc.1CC). b) El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada de los mismos ascendientes (art. 114 2 parte). c) El ascendiente cuyo consentimiento se omiti puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho al menor (art. 115, inc. 1). 39. SANCIN EN EL CASO DE ADOPTADOS BAJO LAS LEYES N 7.613 O 18.703. El art. 45 Ley N 19.620 estableci que "los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contemplada en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. Por tanto, ese adoptado debe ser autorizado por su adoptante. 1) Menor adoptado bajo la ley N 7.613. No est resuelto. Pero dado que en lo relativo a incapacidades e indignidades, adoptante y adoptado se consideran como padre e hijo, la sancin sera la prdida de la mitad de la cuota que le corresponde en la sucesin abintestato del adoptante. Las dems no le seran aplicables, por no ser legitimario (art. 24, inciso final. Ley N 7.613) y, en el caso de la revocacin de las donaciones, por no haber ningn texto que contemple tal sancin (Somarriva; Rossel; Fueyo). 2) Menor adoptado bajo la Ley N 18.703. Deber distinguirse: a) Adopcin plena. Como el adoptado pasa a adquirir el estado civil de hijo, cabe aplicarle las normas de tales hijos. b) Adopcin simple. No se ha establecido sancin. Por tanto, la falta del consentimiento del adoptante no est sancionada. 40. SANCIONES PENALES AL OFICIAL CIVIL QUE AUTORIZA UN MATRIMONIO DE UN MENOR SIN EXIGIR LA AUTORIZACIN (art. 388 CP) El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las

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penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez UTM. Igual multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. 41. DE GUARDAS (art. 116 CC) Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores (inc. 1). Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila (inc. 2). Fundamento. Impedir encubrir una administracin dolosa. Requisitos. Son copulativos: 1) Pupilo menor de 18 aos; 2) Guardador que tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor. No afecta a un curador ad litem; 3) Cuenta no se haya aprobado por la justicia; 4) Ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio no lo hayan autorizado (art. 116, inciso final). 42. SANCIN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL IMPEDIMENTO DE GUARDAS (art. 116 inc. 3) El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. El oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad penal (art. 388 CP). 43. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS (art. 124 CC). El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y le pertenezcan como heredero de su cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo. Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial. Anteriormente, era aplicable slo al viudo o viuda, pero con el divorcio vincular, se aplica a los divorciados, pues estn habilitados para contraer nuevas nupcias. En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre, habr lugar al nombramiento del curador para el solo efecto de que certifique esta circunstancia (art. 125 CC). El oficial del RC no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificados autnticos del nombramiento de curador, especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria, de que el viudo o viuda no tiene hijos de precedente matrimonio que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura (art. 126 CC). 44. SANCIN. 1) Respecto del viudo, divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado (art. 127 inc. 1 CC). Ello quiere decir, antes que se produzca una confusin entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y con los de la nueva sociedad conyugal. 2) La ley sanciona penalmente al que por sorpresa o engao obtiene que el oficial civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento (El art. 384 CP). 3) Hay sancin penal para el oficial del RC que celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art. 388, cdigo penal).

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45. SITUACIN DE LA PERSONA QUE ADOPT EN CONFORMIDAD A LAS LEYES NOS 7.613 O 18.703. Respecto de esas personas, se aplica lo dispuesto en los arts. 28 Ley N 7.613 y 17 inc. 2 Ley N 18.703, que extienden el impedimento al adoptante. Luego, se le aplican las mismas normas del viudo o viuda, divorciado o anulado, cambindose nicamente la sancin, que en este caso no es la prdida del derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado, sino la obligacin de indemnizar al adoptado los perjuicios que la omisin del inventario le irrogue, presumindose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisin. La explicacin de la diferente sancin radica en que el adoptante no es legitimario ni heredero abintestato del adoptado de acuerdo a esas leyes, luego no era posible la misma sancin. 46. IMPEDIMENTO ESPECIAL PARA LA VIUDA O MUJER CUYO MATRIMONIO SE HAYA DISUELTO O DECLARADO NULO (art. 128 CC). Existe un incorreccin, pues el matrimonio nulo tambin est disuelto (art. 42 LMC). La mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto o de cumplirse los 270 das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad, pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. El oficial del RC no permitir el matrimonio de la mujer sin que justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo precedente (art. 129 CC). Fundamento. Evitar la confusin de paternidades. Es frecuente que la mujer haya tramitado la nulidad para casarse de nuevo, y slo en ese momento el oficial del RC le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran los 270 das contados desde la fecha en qued ejecutoriada la sentencia que declar la nulidad. La solucin es solicitar autorizacin judicial previo informe del mdico legista que acredite que la mujer no est embarazada. 47. SANCIN A LA OMISIN DE ESTE IMPEDIMENTO (art. 130 inc. 2 CC) Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido. Adems, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el matrimonio incurren en responsabilidad penal (arts. 384 y 388 CP). 48. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Hay que distinguir entre matrimonios celebrados en Chile y celebrados en el extranjero. 49. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE. Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser anteriores al matrimonio, coetneas a su celebracin, y posteriores. 50. FORMALIDADES PREVIAS O DILIGENCIAS PRELIMINARES. 1) La manifestacin. 2) Informacin sobre finalidades del matrimonio. 3) Cursos de preparacin para el matrimonio. 4) Informacin de testigos. 51. LA MANIFESTACIN. Acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al oficial del RC su intencin de contraer matrimonio ante l. Puede hacerse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas (art. 9 LMC)

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Si la manifestacin no fuere escrita, el oficial levantar acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (art. 9 inc. 2). La manifestacin se hace ante cualquier oficial del RC (art. 9 inc. 1). Deber acompaarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del RC (art. 12 LMC). El contenido de la manifestacin contendr nombres y apellidos de los interesados; lugar y la fecha de nacimiento; estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, nombre del cnyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; profesin u oficio; nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio (art. 9 inc. 2). 52. INFORMACIN SOBRE FINALIDADES DEL MATRIMONIO (Art. 10) Al momento de comunicar los interesados su intencin, el oficial del RC deber proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, derechos y deberes recprocos y de regmenes patrimoniales (inc. 1). Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de consentimiento sea libre y espontneo (inc. 2) y deber comunicarles la existencia de cursos de preparacin, si no acreditan que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Esto no se aplicar en matrimonios en artculo de muerte. La infraccin no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la ley (inc. final). Recordemos que existe una sancin penal que contempla el art. 388 CP. 53. CURSOS DE PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO. Persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y deberes que impone el vnculo y tomen conciencia de las responsabilidades que asumen (art. 11). Pueden ser dictados por el servicio del registro civil y otras instituciones (art. 11, inc. 2 LMC). El contenido de los cursos de stas ser determinado libremente por cada institucin y debe ajustarse a la CPR y la ley. Las instituciones deben inscribirse previamente en un registro especial que llevar el SRC (art. 11, inc. 3 LMC). 54. INFORMACIN DE TESTIGOS. Comprobacin, mediante dos testigos, del hecho que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (art. 14 LMC). Esta formalidad vino a reemplazar la publicacin de edictos y proclamas del derecho cannico. 55. SITUACIN ESPECIAL DE LAS PERSONAS PERTENECIENTES A UNA ETNIA INDGENA (Art. 13 LMC) Posibilidad de que los que pertenecen a etnias indgenas puedan cumplir con las formalidades previas en su lengua materna, y que el matrimonio mismo se celebre en esa lengua. 56. MATRIMONIOS EN ARTCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE MANIFESTACIN, INFORMACIN DE TESTIGOS NI DE CURSOS DE PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO (Arts. 10 y 17 LMC). 57. FORMALIDADES COETNEAS AL MATRIMONIO (Art. 15 LMC). Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los 90 das siguientes, podr procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido el plazo sin celebracin del matrimonio, habr que repetir las formalidades precedentes. 58. TODO OFICIAL CIVIL ES COMPETENTE PARA LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO (ART. 17 LMC). Hasta que entr en vigencia la ley actual, slo tena competencia el oficial civil de la comuna o seccin en
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que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio o hubiere vivido durante los tres meses anteriores a la fecha de la celebracin del matrimonio (art. 35 Ley N 4.808 sobre RC, hoy derogado). Las personas pueden casarse ante cualquier oficial del RC, con tal que sea el mismo ante el cual se hizo la manifestacin e informacin de testigos. Ningn oficial civil va a celebrar un matrimonio que se inici ante otro funcionario. La razn porque se atribuy competencia a cualquier oficial del RC, fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de un matrimonio por incompetencia del oficial del RC que era la forma de disolver los matrimonios. 59. LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO (art. 17 inc. 2 LMC) El matrimonio se podr efectuar: a) En el local de la oficina del oficial del RC, o b) En el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional. 60. PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES (Art. 17 inc. 2 LMC) El matrimonio se debe celebrar ante dos testigos hbiles, que pueden ser parientes o extraos. No hay ms testigos inhbiles que los indicados en el art. 16 LMC: 1. Los menores de 18 aos; 2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3. Los que se hallaren actualmente privados de razn; 4. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5. Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente. Sancin. Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles determinados en el art. 17 (art. 45 LMC). 61. ACTO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO (Art. 18 LMC) En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el oficial del RC dar lectura a la informacin mencionada en el art. 14 (informacin de testigos) y reiterar la prevencin indicada en el art. 10 inc. 2 (necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo). Agrega que "a continuacin leer los arts. 131, 133 y 134 CC (estas disposiciones se refieren a los deberes conyugales). Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley". El oficial es quien, representando al estado y una vez verificado que se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a los contrayentes. Es sta la razn por la que si el matrimonio no se celebra, o el celebrado ante una entidad religiosa de derecho pblico no se ratifica ante un oficial civil, el matrimonio es inexistente. Y por tanto, si el matrimonio no se celebra ante oficial del RC, no podr ser putativo. 62. FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO (Art. 19 LMC): Inmediatamente de declararlos casados en nombre de la ley, el oficial del RC levantar acta de todo lo obrado, la cual ser firmada por l, los testigos y los cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y proceder a hacer la inscripcin en los libros del RC en la forma prescrita en el reglamento. Si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba (inc. 2).

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63. EN EL ACTO DEL MATRIMONIO SE PUEDEN RECONOCER HIJOS COMUNES NO MATRIMONIALES, Y PACTAR SEPARACIN DE BIENES O PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Lo primero est autorizado por el art. 187 CC N 1 parte final y art. 37 de la Ley N 4.808. Esta ltima norma seala que: "el oficial del RC no proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos en el artculo siguiente". Respecto a la posibilidad de pactar separacin de bienes o participacin en los gananciales, el art. 38 inc. 2 de la Ley N4.808 lo permite, pero si advertidos los contrayentes que pueden establecer estos regmenes no lo hacen o nada dicen, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal (inc. 3). 64. VICIOS EN EL ACTA O EN LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO. No acarrean la nulidad del matrimonio, desde que ste qued perfeccionado cuando el oficial del RC los declar casados en nombre de la ley. 65. DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHO PBLICO. Durante la vigencia la antigua LMC, el nico matrimonio que produca efectos civiles era el celebrado ante un oficial del RC. La falta de esa solemnidad produca, por lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio. Sin embargo, actualmente los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley (art. 20, inc. 1 LMC). 66. REQUISITOS PARA QUE EL MATRIMONIO RELIGIOSO PRODUZCA EFECTOS CIVILES. 1. Celebrarse ante entidad religiosa que tenga personalidad jurdica de derecho pblico; 2. Autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello; 3. Levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes y los testigos y la fecha de su celebracin. Se entiende que los testigos son dos y no les debe afectar alguna de las inhabilidades del art. 16; 4. El acta deber estar suscrita por el ministro del culto ante quien se hubiere contrado el matrimonio religioso con las exigencias del art. 40 bis de la Ley N 4.808. Entre ellas, individualizarse la entidad religiosa, con expresa mencin del nmero del decreto en virtud del cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el art. 20 de la Ley N 19.638, debern citar esta norma. 5. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del RC, dentro de ocho das, para su inscripcin. El plazo corre desde la celebracin del matrimonio religioso. Discusin: a) Quienes deben presentar el acta al RC son los propios contrayentes personalmente no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios. El art. 15 de la Ley N 4.808 permite que los interesados en una inscripcin en el RC puedan cumplir ese trmite personalmente o a travs de mandatarios. Ahora bien, el inc. 2, agregado por la Ley N 19.947, dispone que no tendr aplicacin lo previsto tratndose de las inscripciones a que se refiere el art. 20 LMC, es decir, al matrimonio religioso. b) Una opinin distinta tiene Hernn Corral. El texto del art. 20 LMC no exige categricamente tal comparecencia personal, y la posibilidad de que el matrimonio pueda contraerse por mandatario (art. 103 CC) conduce a fortiori a la conclusin de que es posible que los contrayentes del matrimonio religioso puedan otorgar poder a un tercero para que ratifique el consentimiento y requiera la inscripcin competente. Plazo. Ocho das corridos (art. 50 CC). Es de caducidad, puesto que de no inscribirse en dicho plazo, tal matrimonio no producir efecto civil alguno, es decir, es inexistente (art. 20 inc. 2 parte final). El plazo es para presentar el acta ante el oficial del RC y para que se inscriba el matrimonio

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6. Los comparecientes deben ratificar, ante el oficial del RC el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin, de lo que se deber dejar constancia en la inscripcin respectiva que tambin deben suscribir ambos contrayentes (art. 20, inc. 3). 67. REQUISITOS DE LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO RELIGIOSO EN EL RC (art. 40 ter inciso final LMC) Son esenciales: a) Contener el acta a que se refiere el art. 20 LMC (acta de la entidad religiosa); b) Sealar el documento que acredite la personera del respectivo ministro de culto; c) Constar que se ratific por los contrayentes el consentimiento ante el oficial del RC, d) La firma de los requirentes de la inscripcin y del oficial del RC. 68. NEGATIVA DEL REGISTRO CIVIL DE INSCRIBIR EL MATRIMONIO RELIGIOSO (art. 20 inc. 4 LMC) Slo podr denegarse si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos legales. De la negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. 69. JUICIO CRTICO SOBRE ESTA INNOVACIN DE LA LMC. Que el religioso pase a producir los mismos efectos que el civil es una innovacin que puede traer ms problemas que ventajas. Qu pasa si vigente el plazo de 8 das, muere alguno de los contrayentes? Lo hereda el sobreviviente? No, porque todava no hay matrimonio, ya que ste slo se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al RC a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. Y si alguno de los contrayentes se niega a ratificar el consentimiento ante el RC? No hay delito penal, pero s podra existir responsabilidad extracontractual. 70. FECHA DEL MATRIMONIO RELIGIOSO. Ser la de la ceremonia religiosa o aquella en que se ratifica ante el RC? Es importante, por ejemplo, para la aplicacin de la presuncin del art. 184 CC. A juicio del redactor, si el matrimonio religioso se ratifica en el plazo prescrito, para todos los efectos legales, debe estarse a la fecha de su celebracin, entendindose que mediante la inscripcin sus efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el mismo sentido opina Hernn Corral. 71. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO (Art. 80 LMC). Podr ser declarado nulo de conformidad con la ley chilena si se ha contrado contraviniendo lo dispuesto en los arts. 5, 6 y 7 LMC (impedimentos dirimentes). No dice que la limitacin rija slo para los chilenos. Hay que distinguir tres requisitos: a) Requisitos de forma. Estn referidos a las solemnidades externas. Se rigen por la ley del pas de celebracin (lex locus regit actum), al igual que la forma de los instrumentos pblicos (art. 17 CC). b) Requisitos de fondo (capacidad y consentimiento). Tambin se rigen por la ley del lugar de celebracin del matrimonio, con dos excepciones: 1) Deben respetarse los impedimentos dirimentes contemplados en los arts. 5, 6 y 7 de la ley, y 2) Priva de valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontneo de los cnyuges (art. 80, inc. 3). La LMC no resolvi el problema que surge si no se respeta en el extranjero el impedimento dirimente del art. 27 de la Ley N 7.613 o en el art. 18 de la Ley N 18.703 (matrimonio del adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante) Podran estas personas contraer matrimonio vlido en el extranjero, puesto que el art. 80 inc. 2 LMC se refiere slo a los impedimentos dirimentes sealados en los arts. 5, 6 y 7 LMC? Somarriva opina que tal matrimonio sera nulo, por aplicacin del art. 15 CC. c) Efectos del matrimonio (derechos y obligaciones entre los cnyuges). Produce los mismos efectos que si se hubiere contrado en Chile, siempre que se trate de la unin de un hombre y una mujer.

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El cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales chilenos y en conformidad a la ley chilena (art. 82 inc. 1 LMC) A su vez, el cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile (art. 82 inc. 1 LMC). El art. 135 inc. 2 CC regula lo relativo al rgimen matrimonial aplicable a los cnyuges. 72. DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES. El captulo III LMC distingue entre: a) Separacin de hecho. b) Separacin judicial. 73. DE LA SEPARACIN DE HECHO. La LMC regula las consecuencias que de ella derivan: relaciones de los cnyuges entre s y con los hijos, cuidado de estos ltimos; derecho-deber del padre o madre que vive separado de los hijos de mantener con ellos una relacin directa y regular; alimentos para los hijos y para el cnyuge ms dbil; administracin de los bienes sociales y de la mujer cuando estn casados en sociedad conyugal, etc. (arts. 21 y ss. LMC) 74. FORMA DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA SEPARACIN. Dos formas: a) de comn acuerdo b) judicialmente. 75. REGULACIN DE COMN ACUERDO (Art. 21) Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio. La ley no exige solemnidad especial para la validez de los acuerdos, por lo que por aplicacin de las reglas generales, podra ser verbal, salvo que la materia requiriere de instrumento pblico (art. 1721, en relacin con el art. 18 CC); y sin perjuicio de las limitaciones a la admisibilidad de la prueba testimonial (arts. 1708 y ss. CC) para probar el contenido y fecha de los acuerdos. Si hubiere hijos, se deber regular alimentos, cuidado personal y la relacin directa y regular que mantendr el padre que no los tuviere a su cuidado, y debern respetarse los derechos irrenunciables. Si cumple los requisitos, el acuerdo da fecha cierta al cese de la convivencia entre los cnyuges, lo que es importante cuando se demanda el divorcio (art. 55 LMC) 76. REQUISITOS PARA QUE EL ACUERDO OTORGUE FECHA CIERTA AL CESE DE LA CONVIVENCIA (art. 22) Cuando consta por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a) escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico; b) acta extendida ante un oficial del RC; c) transaccin aprobada judicialmente. Si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese aquella en que se cumpla tal formalidad" (art. 22, inc. 2). La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste en alguno de los instrumentos sealados, no afectar su mrito para otorgar fecha cierta al cese (inc. final) Es una excepcin a los efectos de la nulidad (art. 1687 CC). 77. REGULACIN JUDICIAL. Si los cnyuges no logran acuerdo sobre las materias del art. 21, cualquiera de ellos podr solicitar la regulacin judicial (art. 23), en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las materias sealadas en el referido art. 21 (alimentos, tuicin, etc.). Las materias de conocimiento conjunto del art. 23 se ajustarn al mismo procedimiento del juicio en el cual se susciten (art. 24 inc. 1).

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Con estos artculos se obtiene unidad de competencia (art. 23) y unidad de procedimiento (art. 24), evidente aplicacin de la economa procesal. 78. TRIBUNAL COMPETENTE. PROCEDIMIENTO. Los tribunales de familia (art. 8 Ley N 19.968), que conocern de ellas en el procedimiento contemplado en el ttulo III LTF (Arts. 9 y ss.) 79. FECHA CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO HAY REGULACIN JUDICIAL. A partir de la notificacin de la demanda (art. 25, inc. 1 LMC). 80. RESUMEN SOBRE LOS CASOS QUE DAN FECHA CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA. Casos: A) Cuando el acuerdo de los cnyuges conste, por escrito, en alguno de los instrumentos del art. 22; B) Cuando a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias del art. 23, caso en que la fecha cierta ser la de la notificacin de la demanda (art. 25, inc. 1) C) Caso del art. 25 inc. 2: "habr fecha cierta () cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del art. 22 o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cnyuge. Se trata de una gestin voluntaria a la que se podr comparecer personalmente, debiendo la notificacin practicarse segn las reglas generales. 81. DE LA SEPARACIN JUDICIAL. Prrafo 2 del Captulo III, arts. 26 al 41 LMC. 82. CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL. La separacin judicial se puede demandar: a) Por uno de los cnyuges, si mediare falta imputable al otro que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones del matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn (art. 26, inc. 1). El adulterio no es causal de separacin judicial cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (inc. 2). La accin corresponde nicamente al cnyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26, inc. 3). b) Por cualquiera de los cnyuges, en caso de cese de la convivencia (art. 27, inc. 10). Si la solicitud fuere conjunta, debern acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente las materias del art. 21. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el art. 21, y ser suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges. Hernn Corral estima que por razones de coherencia interna de la LMC, si los cnyuges obtienen de comn acuerdo la separacin personal hay que entender que optan por esa frmula de regulacin de ruptura, y no ser admisible, entonces que uno de ellos pretenda invocar el cese de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral, por aplicacin de la doctrina de los actos propios. No se comparte esta opinin. La separacin judicial y el divorcio son instituciones diferentes: lo que se resuelva respecto de la primera no inhabilita a los cnyuges para interponer una demanda de divorcio. (Adems, implicara presumir una renuncia a demandar el divorcio, y las renuncias no se presumen). 83. LA ACCIN PARA DEMANDAR LA SEPARACIN JUDICIAL ES IRRENUNCIABLE. (Art. 28 LMC). 84. TRIBUNAL Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE LA ACCIN DE SEPARACIN JUDICIAL. Tribunales de familia (art. 8, N 16 LTF). El procedimiento ser el propio de estos tribunales de familia (arts. 9 y ss. LTF).

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La separacin podr solicitarse tambin en el procedimiento que d lugar para alguna de las acciones a que se refiere el art. 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos (art. 29 LMC). 85. MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATRIMONIO FAMILIAR Y EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LA INTEGRAN (art. 30 LMC) Cualquiera de los cnyuges, si se encontraren casados en sociedad conyugal, podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias que estimen conducentes para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran, sin perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos o pedir la declaracin de bienes familiares de acuerdo a las reglas generales (art. 30, inc. 2 LMC). 86. CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIN (Art. 31). Debe: a) Pronunciarse sobre cada una de las materias del art. 21, a menos que se encuentren reguladas o no procediere la regulacin, lo que indicar expresamente. Si las partes hubieren establecido la regulacin, el tribunal debe revisar el acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a modificarlo, si fuere incompleto o insuficiente (art. 31, incs. 1 y 2), b) Liquidar el rgimen matrimonial, si se hubiere solicitado y rendido la prueba necesaria (art. 31, inc. final). Aplicable en caso de sociedad conyugal o participacin de gananciales. Excepcin a la regla general de liquidacin de sociedad conyugal (particin de bienes por un rbitro de derecho). 87. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL. La sentencia producir efectos desde ejecutoriada. Debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio (art. 32 LMC). Se genera un estado nuevo: estado civil de separado. La ley, cuando trata de la reanudacin de la vida en comn, dice que producida sta se "restablece el estado civil de casados" (art. 38), lo se entendi en un primer momento que producida la separacin judicial, se pierde el estado civil de casados. Empero, hoy se piensa que se mantiene la condicin de casados, dado que entre las causales de terminacin del matrimonio (art. 42), no se contempla la sentencia que declara la separacin judicial. Se entiende que se requiera la subinscripcin para que los cnyuges adquieran la calidad de separados para la proteccin de terceros, por lo que la sentencia debera producir efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada; y respecto de terceros, desde la subinscripcin. Efectos de la sentencia que declara la separacin judicial. a) A partir de la subinscripcin, se adquiere el estado civil de "separados judicialmente". La prueba de este nuevo estado se hace con la correspondiente partida de matrimonio (art. 305 CC); b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los cnyuges, exceptuando aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada. Ej.: deberes de cohabitacin y fidelidad (art. 33); c) Se disuelve la sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a favor del cnyuge no propietario, un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares (arts. 34 y art. 1792-27 CC) d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separacin por culpa de un cnyuge, caso en que el juez efectuar en 1a sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar constancia en la subinscripcin (Art. 994 CC). e) El cnyuge que dio lugar a la separacin pierde el beneficio de competencia (art. 1626, N 2 CC). f) En alimentos, rigen las reglas especiales del Libro 1, Ttulo VI, prra fo 5 CC. Art. 175: el cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin, pero en este caso, el juez reglar la contribucin

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teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l". g) Se aplica a los cnyuges separados la norma del art. 160, segn el cual ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, debiendo el juez hacer la regulacin en caso necesario (art. 178 CC). h) El hijo concebido durante el estado de separacin no goza de la presuncin del art. 184 CC (art. 37). No obstante, podr el hijo ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos. Esto ltimo es lgico, pues importa un reconocimiento voluntario. i) La sentencia firme de separacin judicial autoriza para revocar todas las donaciones que por causa del matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial (art. 1790 CC). j) Los contratos de compraventa celebrados entre cnyuges separados judicialmente valen (art. 1796 CC). k) No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente (art. 2509 CC). l) No podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin judicial mientras sta subsista (art. 20 inc. 5 de la Ley N 19.620), salvo si ya se hubiese iniciado y conviene al inters superior del adoptado (art. 22 inc. 3 Ley N 19.620). 88. RECONCILIACIN O REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN (Prrafo 4 del Captulo III LMC, arts. 38 al 41). Puede producirse en dos momentos: a) Mientras se tramita el juicio. Bastar con dejar constancia de ese hecho en el expediente, solicitando al tribunal el archivo de los antecedentes, con lo que se pone trmino al procedimiento (art. 38). B) Cuando hay sentencia, ser necesaria una nueva a peticin de ambos cnyuges que la revoque. Para que esta nueva sentencia sea oponible, se debe subinscribir al margen de la inscripcin matrimonial (art. 39, inc. 1). En caso de que la separacin judicial se hubiere producido porque uno de los cnyuges lo solicit por haber cesado la convivencia, para que la reanudacin sea oponible a terceros "bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella en un acta extendida ante el oficial del RC, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial". En este caso "el oficial del RC comunicar esta circunstancia al tribunal competente, que ordenar agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin (art. 39, inc. 2). La reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar por una sola vez este ltimo en conformidad con el art. 1723 CC (art. 40 y 2 N 13). Finalmente el art. 41 agrega que "la reanudacin de la vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a la reconciliacin. 89. DE LA EXTINCIN DEL MATRIMONIO (Captulo IV, arts. 42 y ss. LMC) Las nicas causales son: 1) Muerte de uno de los cnyuges (art. 42, N l); 2) Muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos los plazos sealados del art. 43 (art. 42, N 2); 3) Sentencia que declara la nulidad del matrimonio; y 4) Sentencia que declara el divorcio. 90. MUERTE NATURAL. De acuerdo a la propia definicin de matrimonio que da el art. 102 CC, los contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, por lo que el fallecimiento de uno de los cnyuges pone trmino al matrimonio. 91. MUERTE PRESUNTA (Art. 42 N 2) Estos plazos son:

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a) Diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte (art. 43, inc. 1). En la ley anterior ese plazo era de 15 aos. b) Si cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (art. 43, inc. 2, 1a parte). c) Caso del art. 81 N 7 CC (herida grave en la guerra u otro peligro semejante): cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, y d) Casos del art. 81 N 8 y 9 CC (nave o aeronave perdida y un sismo o catstrofe): un ao desde el da presuntivo de la muerte. La sentencia ejecutoriada que declara la muerte presunta se inscribe en el libro de defunciones del RC de la comuna del tribunal que hizo la declaracin (art. 5 N 5 Ley N 4.808). Por ello, si el otro cnyuge pretende contraer nuevo matrimonio, deber acompaar un certificado de dicha inscripcin y probar que ha transcurrido el plazo correspondiente. No hay ninguna correspondencia entre las etapas de la administracin de los bienes del desaparecido y la disolucin del vnculo matrimonial. 92. DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR DECLARACIN DE NULIDAD PRONUNCIADA POR AUTORIDAD COMPETENTE (Captulo V, arts. 44 a 52 LMC). Rigen para este tipo de nulidad las normas del Ttulo XX del Libro IV CC, arts. 1681 y ss.? No hay inconvenientes en aplicarlas en lo compatible. 93. ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL. La nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias, que la diferencian de la nulidad patrimonial. Podemos anotar las siguientes: Nulidad matrimonial La ley seala en forma precisa los vicios que acarrean la nulidad. No hay nulidad de matrimonio sin texto expreso. No cabe distinguir entre nulidad absoluta o relativa, aunque es discutido por Claro Solar, Sin embargo, se trata de una discusin puramente terica puesto que la distincin tiene importancia para una serie de aspectos que aqu estn expresamente reglamentados. Sin embargo, puede importar para resolver si se aplica a la nulidad de matrimonio la sancin contemplada en el art. 1683 (carecen de accin de nulidad absoluta los que celebraron el acto y contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba). Sobre este punto hay abundante jurisprudencia. Existe una institucin muy importante, el matrimonio putativo, destinada a evitar que se produzcan algunos efectos propios de la nulidad (arts. 51 y 52 LMC). Nulidad patrimonial Sus causales son genricas.

Se distingue entre nulidad absoluta y relativa

Declarada la nulidad, las partes vuelven al estado anterior a la celebracin del acto o contrato (art. 1687 CC).

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No rige el art. 1683 CC, si bien ha habido sentencias que han dicho lo contrario argumentando que nadie se puede aprovechar de su propio dolo. Sin embargo, las razones que aconsejan la nulidad matrimonial son de tanta trascendencia para la sociedad, que debe admitirse que aun quien se cas sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad. No prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges (arts. 47 y 48 LMC).

No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683 CC).

La nulidad relativa prescribe en 4 aos y la nulidad absoluta, en 10 aos.

94. CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO. Son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber existido al tiempo del matrimonio (art. 44 1 parte LMC). Son las siguientes: 1) Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art. 44, letra a); 2) Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los contrayentes (art. 44, letra b), y 3) Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en menor nmero de los que la ley exige (art. 45). 95. MATRIMONIO CELEBRADO EXISTIENDO IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Art. 44 LMC. 96. MATRIMONIO CELEBRADO CON INFRACCIN AL ART. 27 DE LA LEY N 7.613 O AL ART. 18 DE LA LEY N 18.703. El art. 27 Ley N 7.613 y 18 Ley N 18.703 sealaba que es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante. Estas leyes actualmente se encuentran derogadas por lo que existe la duda si rige este impedimento. Podra sostenerse que atendido lo que disponen los arts. 44 y 45 LMC, no hay ms causales de nulidad que las que esas normas sealan, con lo que habra que concluir que la inhabilidad de estas normas habra desaparecido. El hecho de ser la LMC posterior estas leyes confirma esta conclusin, pues debera entenderse que a lo menos la LMC ha derogado orgnicamente a los referidos arts. 27 y 18 de las leyes sealadas. 97. FALTA DE LIBRE Y ESPONTNEO CONSENTIMIENTO POR PARTE DE ALGUNO DE LOS CONTRAYENTES (art. 44 letra b) LMC). De acuerdo al art. 8 LMC, los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error sobre la identidad de la persona del otro contrayente; error acerca de alguna cualidad personal del otro contrayente que atendida la naturaleza y fines del matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento; y fuerza, en los trminos de los arts. 1456 y 1457 CC, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. 98. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE MENOR NMERO DE TESTIGOS O DE TESTIGOS INHBILES. El matrimonio debe celebrarse ante dos testigos (art. 17) y no hay ms testigos inhbiles que los del art. 16 LMC. 99. ELIMINACIN DE LA CAUSAL DE INCOMPETENCIA DEL OFICIAL DEL RC. 100. ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO. La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente a iniciativa de la interposicin de la accin de nulidad. Se ha fallado que para que un mandatario ejerza la accin de nulidad requiere de poder especial, el que deber cumplir con las mismas solemnidades del poder para contraer matrimonio. 101. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE NULIDAD.

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1) Es una accin de derecho de familia. Por ello es incomerciable; irrenunciable; no susceptible de transaccin (art. 2450 CC), no cabe el llamado a conciliacin (art. 262 CC); no puede someterse a compromiso (arts. 230 y 357, N 4 del COT). 2) Por regla general, su ejercicio slo corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art. 46 LMC). 3) Por regla general es imprescriptible (art. 48 LMC). 4) Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 47 LMC). 102. TITULARES DE LA ACCIN DE NULIDAD. Cualquiera de los presuntos cnyuges (art. 46 LMC). Excepciones: a) Nulidad de matrimonio de persona menor de 16 aos (art. 5 N 2 LMC) podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad (art. 46 letra a) LMC). b) La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios del consentimiento (art. 8) corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza (art. 46 letra b) LMC). c) Matrimonio en artculo de muerte, la accin corresponde tambin a los dems herederos del cnyuge difunto (art. 46, letra c). d) La existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, corresponde tambin la accin de nulidad al cnyuge anterior o a sus herederos (art. 46, letra d). e) Vnculo de parentesco y matrimonio de una persona con el que tuvo participacin en el homicidio de su marido o mujer (arts. 6 y 7 LMC) puede ser alegada, por cualquier persona, en el inters de la moral y de la ley. 103. LA ACCIN DE NULIDAD ES IMPRESCRIPTIBLE. EXCEPCIONES. El art. 48 establece que la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo. Y en seguida contempla varias excepciones: a) Menor edad de uno de los contrayentes: prescribe en un ao, contado desde la fecha que el cnyuge inhbil hubiere adquirido la mayora de edad (art. 48, letra a). b) Vicio del consentimiento: prescribe en tres aos contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la fuerza (art. 48 letra b). c) Matrimonio en artculo de muerte: un ao contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 48 letra c). d) Vnculo matrimonial no disuelto: un ao contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges (art. 48, letra d), Problema. Cuando el segundo matrimonio se celebr en el extranjero desde cundo se cuenta el plazo de prescripcin de un ao? Dos respuestas posibles: 1) Desde la fecha del fallecimiento del causante, lo que parece desprenderse del art. 47 LMC, o 2) Desde la fecha del fallecimiento del causante slo a condicin que a esa fecha se encontrare inscrito en Chile ese matrimonio verificado en el extranjero. Mientras no se verifique dicha inscripcin, no existe una forma cierta de que los interesados en la nulidad puedan tomar conocimiento de la existencia del matrimonio verificado en el extranjero. Una interpretacin literal de la norma llevara a concluir que la primera solucin es la correcta, ya que podra afirmarse que la letra de la disposicin es clara en cuanto a que "la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges". Adems, la norma no distingue entre matrimonios celebrados en Chile o en el extranjero. Sin embargo, dicha solucin es manifiestamente inconveniente, pues bastara con no inscribir el segundo matrimonio en Chile hasta que hubiere transcurrido un ao del fallecimiento de uno de los cnyuges, para que en la prctica no fuera posible alegar su nulidad. Razones: 1) No podemos aceptar una interpretacin que conduzca al fraude de la ley;
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2) El art. 47 LMC slo se ha puesto en el caso de que ambos matrimonios sean celebrados en Chile, y no en la situacin de que el segundo matrimonio se haya verificado en el extranjero. Por tanto, se tratara de una laguna legal, que debe ser resuelta aplicando lo dispuesto en el art. 24 CC, vale decir, recurriendo al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Corresponde al espritu general de la legislacin que al impedido no le corra plazo, como lo demuestran varias disposiciones del CC, entre ellas, la que hace intil la posesin clandestina (art. 709 en relacin con el art. 713); el art. 1691 inc. 2, que, en el caso de los incapaces, hace correr el plazo de prescripcin de la accin de nulidad relativa desde que cesa la incapacidad; el 2509, que establece la suspensin de la prescripcin, etc. Si se adopta el camino de la equidad natural, nada pudiera resultar ms injusto que estimar prescrita una accin de nulidad respecto de un vicio que no haba forma de verificar. En conclusin, estimamos que en el caso vnculo matrimonial no disuelto, cuando el segundo matrimonio se celebr en el extranjero, el plazo de prescripcin para alegar su nulidad debe empezar a correr desde el fallecimiento de uno de los cnyuges en el caso de que a esa fecha tal matrimonio se encontrare inscrito en Chile; en caso contrario, el plazo del ao deber contarse desde la fecha de esa inscripcin. As lo ha fallado la CS. e) Falta de testigos hbiles: prescribe en un ao, desde la celebracin del matrimonio (art. 48, letra e). 104. LA ACCIN DE NULIDAD SLO PUEDE INTENTARSE EN VIDA DE LOS CNYUGES. EXCEPCIONES. La accin de nulidad del matrimonio slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos del matrimonio en artculo de muerte o cuando el vicio sea vnculo matrimonial no disuelto (art. 47 LMC) Se ha fallado que el vocablo intentar debe entenderse en el sentido de entablar y notificar en forma legal la accin de nulidad de matrimonio por vnculo matrimonial no disuelto. Respecto a esta excepcin relativa al vnculo matrimonial no disuelto, fue incorporada por la Ley N 10.271 con el objeto de permitir que en el caso de bigamia, fallecido uno de los cnyuges, se pudiera demandar la nulidad, para evitar que los dos matrimonios quedaren consolidados producindose dos lneas de descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales, etc. 105. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE LA INSCRIPCIN MATRIMONIAL (art. 50 inc. 2 LMC). Es un requisito de oponibilidad frente a terceros. Por tanto, si un cnyuge anulado contrae nuevas nupcias antes de subinscribir la sentencia de nulidad, su segundo matrimonio es vlido, pues el vnculo matrimonial anterior ya estaba extinguido. 106. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. Los cnyuges quedan en la misma situacin que tenan al momento de casarse (art. 1687 CC). Por tanto: 1) Si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido. Por la misma razn tampoco se ha incurrido en el delito de bigamia. 2) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los consanguneos del otro. 3) No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges. 4) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan. 5) No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nicamente entre los cnyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales. Si los cnyuges se haban casado en rgimen de participacin en los gananciales, no debera haber reparto de gananciales. 6) La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el art. 2481 N 3 CC. 7) La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sera extramatrimonial. La gravedad de la situacin y pensando especialmente en la filiacin de los hijos, ha nacido la institucin del matrimonio putativo, cuyo objeto es evitar que los efectos propios de la declaracin de nulidad.

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107. MATRIMONIO PUTATIVO. Los primeros vestigios de la institucin se encuentran en las obras de los intrpretes a comienzos del siglo XII. A fines del mismo siglo esta elaboracin de la doctrina cannica fue sancionada por las constituciones pontificias, de manera que el matrimonio putativo es uno de los tantos aportes al derecho introducidos por el derecho cannico. El CC dio cabida a la institucin en el art. 122, que fue suprimido por la LMC, que lo reemplaz por los arts. 51 y 52. Art. 51 inc. 1: el matrimonio nulo, que ha sido celebrado ante oficial del RC produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges". 108. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. De la definicin se desprende que son los siguientes: 1) Matrimonio nulo. 2) Celebrado o ratificado ante un oficial del RC. 3) Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos. 4) Justa causa de error. 109. MATRIMONIO NULO. Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio putativo. 110. DEBE CELEBRARSE ANTE OFICIAL DEL RC (Art. 51) Agrega lo de "ratificado" ante el oficial del RC, para comprender los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa. 111. BUENA FE, A LO MENOS, DE UNO DE LOS CNYUGES. Requisito esencial del matrimonio putativo, puesto que la institucin es un reconocimiento a esta buena fe. El CC no define lo que se entiende por buena fe. Para el redactor, es la conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios. Antes se discuta si la buena fe se presuma o haba que probarla. Hoy la ley establece la presuncin de buena fe u justa causa de error (art. 52 LMC) La buena fe se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de buena fe, slo para l el matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el carcter de putativo hasta que desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y sta desaparece en uno de los cnyuges primero que en el otro. 1) En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio contina como putativo nicamente respecto del que mantiene la buena fe. 2) Para Fueyo, si ambos cnyuges lo han contrado de buena fe y con justa causa de error, basta que uno de ellos conserve la buena fe para que los efectos del matrimonio vlido alcancen a ambos cnyuges, puesto que el CC (hoy la LMC) seala que se precisa la mala fe de ambos cnyuges. 112. JUSTA CAUSA DE ERROR. Cualquier error no es suficiente, debe tratarse de uno excusable. Este requisito tiende a confundirse con el de la buena fe. 1) Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume conocida (art. 8 CC). Por lo dems, si antes se aceptaba que rega la presuncin de buena fe establecida en la posesin, un mnimo de consecuencia obligaba a aplicar tambin el art. 706. Ubicado en la misma materia, segn el cual "el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario". 2) Somarriva es de opinin de admitir el error de derecho, por cuanto el art. 122 (hoy art. 51) no hace ninguna distincin. Adems, por la funcin que cumple la institucin es conveniente ampliar su campo de aplicacin.

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113. DECLARACIN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD. En general, la doctrina nacional no exige ms requisitos para el matrimonio putativo que los cuatro que se han sealado. Bajo el imperio de la ley antigua (art. 122 CC) Fueyo opinaba que se requera adems de una resolucin judicial que declarare que el matrimonio haba sido putativo, y as lo fallo la CS. Hoy, al presumirse la buena fe y justa causa de error, todo matrimonio nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se alegare y probare lo contrario y as lo declarare la sentencia (art. 52). 114. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO (Art. 51). Son los mismos efectos civiles que el vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo. La doctrina distingue efectos en relacin con los hijos y efectos entre los cnyuges. 115. EFECTOS EN RELACIN CON LOS HIJOS. La institucin fue creada para evitar la ilegitimidad de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba, lo que hoy ya no tiene relevancia puesto que todos los hijos son iguales ante la ley. 116. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO NO AFECTA EN CASO ALGUNO LA FILIACIN YA DETERMINADA DE LOS HIJOS, AUNQUE EL MATRIMONIO NO SEA PUTATIVO (art. 51, inc. 4 LMC) En el art. 122 CC (derogado) la situacin era distinta, porque cuando no se daban los requisitos del matrimonio putativo, la nulidad no afectaba la filiacin matrimonial de los hijos, nicamente cuando la nulidad se haba declarado por incompetencia del oficial civil, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de stos. En los dems casos, declarada la nulidad del matrimonio, sta afectaba la filiacin de los hijos. 117. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RELACIN CON LOS CNYUGES. 1) En general, el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del vlido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo (art. 51, inc. 1 parte final). Cundo cesa la buena fe? Respecto del demandante, con la presentacin de la demanda. En cuanto al demandado, Somarriva, aplicando por analoga el art. 907, sostiene que desaparece con la contestacin de la demanda, sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareci antes. Mientras se mantiene la buena fe a lo menos en un cnyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los cnyuges como respecto de los bienes. As, deben cumplir con todos los deberes y obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron bajo ese rgimen, etc. La jurisprudencia ha resuelto que si una persona casada, durante la vigencia de su matrimonio, contrae uno nuevo, este segundo es nulo, por existir vnculo matrimonial no disuelto, aunque se declare la nulidad del primero, pues tal matrimonio debe presumirse putativo y por ello ha producido los mismos efectos civiles del vlido, es decir, ha generado el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto. En sentido contrario, la Corte de Santiago resolvi que "la institucin del matrimonio putativo tiene consecuencias muy puntuales referidas a los bienes e hijos, pero en ningn caso puede pretenderse que por el hecho de haber sido declarado putativo un matrimonio nulo ste contine vigente, existente, al extremo de constituir por s solo un impedimento dirimente..." 2) Sociedad conyugal. Declarada la nulidad del matrimonio y el matrimonio ha sido putativo, sta se disuelve. Si el matrimonio ha sido simplemente nulo, sta no ha nacido y por ende no se puede disolver, pues no ha existido. As resulta del efecto retroactivo de la declaracin de nulidad (art. 1687). Por ello, cuando el art. 1764 indica entre las causales de extincin de la sociedad conyugal la declaracin de nulidad (N 4), debe entenderse que ello slo es as si el matrimonio fue putativo. En caso contrario, slo

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se ha producido una comunidad o sociedad de hecho que habr de disolverse y liquidarse de acuerdo a las reglas generales. Qu ocurre cuando los requisitos del matrimonio putativo slo concurren respecto de uno solo de los cnyuges? Es claro que no puede haber sociedad conyugal para uno de ellos, y no para el otro. El art. 51, inc. 2 LMC estableci que "si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad". 3) Permitir al cnyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa de matrimonio le hizo o prometi hacer el otro cnyuge (art. 51inc. final) A contrario sensu, las donaciones que se han hecho al cnyuge de mala fe deben ser restituidas (art. 1790 inciso 1 CC). DEL DIVORCIO 118. DEL DIVORCIO. En el prrafo 5 de la anterior LMC, arts. 19 al 28, se estableca un mal llamado divorcio, en que los cnyuges quedaban separados de mesa, casa y lecho, pero no podan contraer un nuevo matrimonio. Haba dos clases: uno perpetuo y otro temporal, no pudiendo este ltimo exceder de 5 aos. Los efectos de uno y otro eran distintos, pero ninguno de los dos rompa el vnculo matrimonial. La gran innovacin de la Ley N 19.947 es introducir el divorcio vincular en Chile. Con esta innovacin, cae la ltima columna del derecho de familia del Cdigo de Bello, quedando nuestro derecho positivo a tono con la legislacin comparada. La renovacin ser completa cuando se elimine en la sociedad conyugal la facultad del marido de administrar los bienes sociales y los propios de su mujer, contemplada en el art. 1749, norma arbitraria, claramente discriminatoria y por lo mismo inconstitucional. 119. CAUSALES DE DIVORCIO. La doctrina y la legislacin comparada se mueven entre dos polos: divorcio-sancin y divorcio-remedio. El divorcio-sancin est concebido como una pena para el cnyuge culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar. En el divorcio-remedio, en cambio, se acepta como solucin a la ruptura definitiva de la armona conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible. Sin embargo, en ninguna parte se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan frmulas intermedias, en lo que pudiera llamarse un sistema mixto, como el nuestro. 120. CAUSALES DE DIVORCIO-SANCIN. Art. 54: el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. Luego los requisitos son: a) Falta imputable a uno de los cnyuges. La falta debe ser "imputable", es decir, culpable, de tal suerte que si, por ej., uno de los cnyuges sufre un grave accidente que lo deja parapljico, tal hecho puede hacer intolerable la vida en comn, pero no configura una causal de divorcio b) Esta falta debe constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos, y c) el incumplimiento de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la vida en comn. Es el requisito determinante. Ser el tribunal que conozca del juicio de divorcio el que tendr que ponderar si hubo incumplimiento a los deberes para con el otro cnyuge o para con los hijos y si este incumplimiento es de tal entidad que haga intolerable la vida en comn. La norma agrega que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;

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2. Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn es una forma de transgresin grave de los deberes del matrimonio; 3. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, ttulos VII y VIII CP, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal. Dentro de estos ttulos estn los delitos de aborto, abandono de nios o personas desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias. 4. Conducta homosexual; 5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos, y 6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresin "entre otros casos" y muchas de ellas reproducen las causales de divorcio que contemplaba la anterior LMC. Cuando se demanda el divorcio invocando causales, no rige la exigencia de que haya un plazo del cese de la convivencia. Ella est contemplada slo cuando el divorcio se pide en conformidad al art. 55 LMC. 121. CAUSALES DE DIVORCIO-REMEDIO (Art. 55 LMC). 1) Solicitud de comn acuerdo, acreditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un ao y acompaen un acuerdo regulatorio (completo y suficiente) de sus relaciones mutuas y para con los hijos (art. 55). Recibida la solicitud de divorcio, el tribunal debe citar a la conciliacin especial de que tratan los arts. 67 y ss., llamado que persigue un doble propsito: examinar las condiciones en que se podra superar el conflicto matrimonial; y, cuando proceda, "acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos entre los cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado". 2) Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haberse producido un cese efectivo de la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos (art. 55, inc. 3). Caso de divorcio unilateral. Los requisitos para que opere el divorcio en el presente caso son: 1) Cese efectivo de la convivencia conyugal. Llama la atencin que esta disposicin hable de "cese efectivo y no simplemente cese. Se ha dado como explicacin que, en el caso que nos ocupa, no basta el hecho material de la separacin, sino que requiere adems que falte el animus separationis, es decir, la intencin de no querer hacer vida comn. 2) Que esta situacin haya durado a lo menos tres aos. Prueba. Slo podr probarse en la forma que indican los arts. 22 y 25, esto es, por alguno de los instrumentos que se indican en el art. 22: 1. Notificacin de la demanda de regulacin de sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio y, si hubiere hijos, al rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado; 2. Cuando uno de ellos haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos indicados en el art. 22 y se haya notificado al otro cnyuge. 3. Cuando uno de los cnyuges haya dejado constancia de su intencin de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cnyuge (art. 25, inc. 2). La ltima de estas situaciones constituye una gestin voluntaria a la que se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales (art. 23, inc. 2, parte final). Esta limitacin probatoria no rige para los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva LMC. En estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones probatorias, salvo
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que la sola confesin no es suficiente, debiendo el juez analizar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica, y acoger la demanda si los medios de prueba aportados por las partes le permiten formarse plena conviccin sobre este hecho (art. 2, transitorio, inc. 3 LMC). 3) Que el actor haya cumplido con su obligacin alimenticia respecto de su cnyuge e hijos. Si la parte demandada lo solicitare, se debe exigir al actor probar que durante el cese de la convivencia ha dado cumplimiento a su obligacin alimenticia respecto de su cnyuge e hijos. El incumplimiento reiterado e injustificado de esta obligacin har que la demanda de divorcio sea rechazada (art. 55, inc. 3). Comentarios: a) La demandada para hacer exigible esta exigencia, debe oponer la correspondiente excepcin perentoria. b) No es claro si para que se rechace el divorcio debe haberse incumplido la obligacin alimenticia tanto respecto del cnyuge como de los hijos o si basta el incumplimiento respecto de cualquiera de ellos. Pese a que la norma emplea la conjuncin copulativa "y", creemos que se debe rechazar la demanda sea que el incumplimiento haya sido con el cnyuge o los hijos. En sentido contrario opinan Barrientos y Novales. c) Atendido lo dispuesto en el art. 1698 CC, el peso de la prueba incumbe al actor, por lo que tiene que probar que no se ha cumplido la obligacin alimenticia. d) La sentencia que rechace la demanda no produce cosa juzgada material, de tal suerte que se puede volver a demandar, previo cumplimiento de los requisitos legales. 122. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVORCIO. a) Pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56, inc. 1). b) Corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del art. 54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, en que no la tiene el culpable (art. 56, inc. 2). c) Es irrenunciable (art. 57). d) Es imprescriptible (art. 57). e) Por su misma naturaleza, tiene que intentarse en vida de los cnyuges. f) El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin pueden ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes (art. 58). 123. EFECTOS DEL DIVORCIO. 1) El divorcio producir efectos entre los cnyuges desde ejecutoriada la sentencia que lo declare (art. 59 inc. 1) sin perjuicio de que deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio (inc. 2). Hay una contradiccin entre estos dos incisos. En efecto, segn el inc. 1, como el divorcio produce efectos entre los cnyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia, a partir de ese momento, sin necesidad de la subinscripcin, adquieren el nuevo estado civil de divorciados, que les habilita para casarse. En cambio, el inc. 2 expresa que efectuada la inscripcin, la sentencia ser oponible a terceros (lo que es correcto) y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados (lo que es incorrecto), pues ese estado lo adquirieron antes. El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art. 305 CC. 2) El divorcio pone trmino al matrimonio pero no afectar la filiacin ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella (art. 53). 3) Se pone trmino a la sociedad conyugal (art. 1764, N l) o al rgimen de participacin en los gananciales (art. 1792-27, N 3). 4) Pone fin a los derechos patrimoniales y sucesorios entre los cnyuges (art. 60), sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil.

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5) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donacin y su causa constaren por escritura pblica (art. 1790 CC). 6) Habilita al cnyuge para pedir la desafectacin de un bien de su propiedad que est declarado como bien familiar (art. 145, c. Civil, inciso final). 124. DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO. En la ley antigua estaba tratada en el art. 120 CC: "el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no hubiera podido disolverse segn las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los cnyuges para casarse, mientras viviere el otro cnyuge". Esta norma creaba varios problemas, como por ejemplo, si se aplicaba slo a los matrimonios de chilenos o tambin a los matrimonios mixtos de chileno con extranjero. La Ley N 19.947 derog este artculo y regula esta materia en los siguientes trminos: a) El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin (art. 83 inc. 1) cul es esa ley aplicable a la relacin matrimonial? La respuesta debe buscarse en los principios de derecho internacional privado (puede ser la ley de la nacionalidad, del domicilio, etc.). b) Las sentencias de divorcio y de nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el CPC (art. 83 inc. 2). Entonces, para cumplir esas sentencias en Chile deber darse el exequtur por la CS, para lo cual deber acompaarse una copia debidamente legalizada de la sentencia. c) Los incisos siguientes del art. 83 privan de valor a las sentencias extranjeras en los siguientes casos: a) cuando no ha sido declarado por resolucin judicial (art. 83, inc. 3). b) cuando se oponga al orden pblico chileno (art. 83, inc. 3). c) cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83, inc. 4). Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur". Se establece una presuncin de derecho de fraude a la ley. Aunque la disposicin tiene una redaccin algo confusa, es claro que lo que pretende evitar es que los interesados en el divorcio viajen a hacerlo al extranjero para evitar el plazo de cese de la convivencia que les exige la legislacin chilena. 125. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN, NULIDAD Y DIVORCIO (Captulo VII LMC, arts. 61 y ss) Estas son: a) La relativa a la compensacin econmica al cnyuge econmicamente ms dbil, en los casos de divorcio o nulidad. b) La relativa a la conciliacin. c) la referente a la mediacin. 126. DE LA COMPENSACIN ECONMICA (Ttulo VII prrafo 1, arts. 61 al 66). Persigue un objetivo de justicia: que el divorcio o la nulidad no deje a un cnyuge en la indigencia, para que pueda seguir viviendo con un mnimo de dignidad. 127. CONCEPTO DE COMPENSACIN ECONMICA. Consiste en el derecho que asiste a uno de los cnyuges, normalmente la mujer, cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo

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hizo en menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense el menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrir por esta causa (art. 61) 128. RUBROS A LOS QUE HAY QUE ATENDER PARA SU FIJACIN (Art. 62) a) Duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges. b) La buena o mala fe, c) La edad y estado de salud del cnyuge beneficiario; d) Su situacin previsional y beneficios de salud; e) Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, f) Colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. Estos rubros no son taxativos, pues el art. 62 dice se deben considerar "especialmente". 129. IMPROCEDENCIA O REBAJA DE COMPENSACIN (Art. 62, inc. 2) Se puede denegar o rebajar esta compensacin al cnyuge que dio lugar a la causal de divorcio. 130. DETERMINACIN DE LA PROCEDENCIA Y MONTO DE LA COMPENSACIN. Puede fijarse de dos maneras: a) Por acuerdo de la, partes (art. 63). Si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal. b) Fijacin por el tribunal, si no hay acuerdo (art. 64). Se puede pedir esta determinacin en la demanda o con posterioridad, para lo cual el tribunal informar a los cnyuges sobre la existencia este derecho durante la audiencia de conciliacin. Si el juez acoge la demanda de nulidad y de divorcio, debe pronunciarse sobre la compensacin econmica en la sentencia. 131. FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIN (art.65) En la misma sentencia, el juez debe sealar la forma de pago, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades: a) Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se fija una suma en dinero, podr hacerlo cuotas reajustables, debiendo el tribunal adoptar las seguridades para su pago, o b) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitacin respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores, que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Es un derecho personalsimo del cnyuge titular. Si el deudor no tuviere bienes, el juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo cual tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable (art. 66). 132. EN EL CASO DEL DIVORCIO-SANCIN, SE DEBE CONSIDERAR, PARA LA FIJACIN DE LA COMPENSACIN, LA CULPABILIDAD DEL CNYUGE. (Art. 62 inc. 2) 133. CUANDO LA COMPENSACIN SE FIJA EN CUOTAS, PARA LOS EFECTOS DEL CUMPLIMIENTO, STAS SE ASIMILAN A LOS ALIMENTOS (art. 66, inciso final). Estas cuotas se consideran alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su pago el cnyuge deudor puede ser apremiado. Estas cuotas no constituyen una pensin alimenticia. Consecuencias: 1) No rige la limitacin contenida en el art. 7 de la Ley N 14.908, de que no puede exceder del 50%, de las rentas del deudor.

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2) Una vez fijada, no se debe alterar por circunstancias sobrevinientes, por ej., si el cnyuge que tiene que pagar queda cesante, tenga otros hijos o mejore su condicin econmica por cualquier razn. 134. DE LA CONCILIACIN (art. 67) Solicitada la separacin o el divorcio, se debe llamar a las partes a una audiencia de conciliacin especial, que persigue dos objetivos: tratar de superar el conflicto de la pareja, y si ello no es factible, acordar las medidas relativas a las materias sealadas en el inc. 2 (rgimen de alimentos, cuidado personal de los hijos, relacin directa y regular), aun cuando no se hubieren solicitado (art. 90). No cabe que la parte demandada pueda en esta audiencia aceptar la demanda, o que ambas partes acuerden el divorcio. El divorcio requiere siempre de sentencia judicial que lo declare. 135. DE LA MEDIACIN (Captulo V Ley N 19.968 ). Se entiende por mediacin aquel sistema de resolucin de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por s mismas una solucin al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos (art. 103 LTF). Seala el art. 106 LTF que solo los casos de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relacin directa y regular son materias de mediacin obligatoria. Las restantes materias de competencia de los juzgados de familia podrn ser sometidas a mediacin si as lo acuerdan o lo aceptan las partes, con exceptuados los asuntos relativos al estado civil de las personas (salvo en los casos contemplados por la LMC); la declaracin de interdiccin; las causas sobre maltrato de nios, nias o adolescentes, y los procedimientos regulados en la ley N 19.620, sobre adopcin, en que no procede mediacin. El procedimiento lo seala el art. 107 inc. 2 y ss. En caso de mediacin voluntaria, el juez ordenar que, al presentarse la demanda, un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la alternativa de concurrir a ella, quien podr aceptarla o rechazarla. Del mismo modo, ambas partes podrn solicitar la mediacin o aceptar la que les propone el juez, durante el curso de la causa, hasta el quinto da anterior a la audiencia del juicio y podrn, en este caso, designar al mediador de comn acuerdo. Si no se alcanzare acuerdo, el juez proceder a designarlo, de inmediato, de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores, mediante un procedimiento que garantice una distribucin equitativa de trabajo entre los registrados. La designacin efectuada por el tribunal no ser susceptible de recurso alguno. Con todo, deber revocarse y procederse a una nueva designacin si el mediador fuere curador o pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y hasta el cuarto grado en la lnea colateral, de cualquiera de las partes, o hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de ellas con anterioridad, a menos que los La mediacin presenta las siguientes caractersticas: a) Debe hacerse por profesionales idneos, que aparezcan en un registro elaborado por el ministerio de justicia, salvo que los mediadores sean designados de comn acuerdo por las partes. b) Es voluntaria en el sentido que en estos casos, slo procede si las partes la piden. c) Los acuerdos que deriven de la mediacin son voluntarios. d) Puede ser gratuita o remunerada. f) No procede en los juicios de nulidad. 136. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY N 19.947. 137. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONES DE SEPARACIN JUDICIAL, NULIDAD O DIVORCIO. En la actualidad, es el Tribunal de Familia a travs del procedimiento ordinario. 138. PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS DE SEPARACIN JUDICIAL DEMANDADA POR AMBOS CNYUGES.

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139. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO VIGENTE HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005. Segn el art. 1 transitorio, disposicin primera, ser competente para conocer de los juicios de separacin judicial, de nulidad y de divorcio, el juez de letras que ejerza jurisdiccin en materia civil en el domicilio del demandado. En cuanto al procedimiento por el que se regirn los procesos de separacin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio. Salvo la excepcin contemplada en el punto anterior separacin judicial pedida de comn acuerdo, los juicios de separacin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio se regirn por el procedimiento establecido en la disposicin tercera del art. 1 transitorio, esto es por las reglas del juicio ordinario con algunas modificaciones. 140. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS QUE SE INICIEN A PARTIR DE 1 DE OCTUBRE DE 2005. De acuerdo a lo establecido en los arts. 87 y ss. LMC, a partir del 1 de octubre de 2005, en que entran a operar los tribunales de familia, estos juicios sern conocidos por esos tribunales y se tramitarn de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario (arts. 55 y ss. LTF). Sin perjuicio de lo anterior, se aplicarn las reglas especiales, contempladas en los arts. 89 a 91 y 92 LMC: 1) Art. 89: las acciones que tengan por objetivo regular el rgimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular que mantendr con ellos aqul de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas las cuestiones relacionadas con el rgimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentacin de la demanda de separacin, nulidad o divorcio, debern deducirse en forma conjunta con sta o por va reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado. De acuerdo al procedimiento aplicable (inc. 1). La misma regla se aplicar en caso de que se pretenda modificar el rgimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular que mantendrn con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del rgimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitar conforme a las reglas generales" (inc. 2). 2) Art. 90: "en el llamado a conciliacin a que se refiere el art. 67, se incluirn las materias sealadas en el inciso segundo de dicha disposicin, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en el artculo precedente, y se resolvern tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable". 3) Art. 91: "cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podra estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los har saber a los cnyuges, sin emitir opinin. Si en la audiencia, o dentro de los treinta das siguientes, alguno de los cnyuges solicita la declaracin de nulidad, el procedimiento comprender ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciar primero sobre la nulidad". 141. PROCEDIMIENTO APLICABLE A LOS JUICIOS DE NULIDAD DE MATRIMONIO Y DE DIVORCIO PERPETUO O TEMPORAL QUE AL MOMENTO DE ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY N 19.947 SE ENCONTRABAN EN TRAMITACIN. Segn los arts. 3 y 4 transitorios, estos juicios continuarn sustancindose conforme al procedimiento vigente al momento de deducirse la demanda, salvo que las partes pidan se aplique el nuevo procedimiento. 142. TERMINADOS POR SENTENCIA EJECUTORIADA LOS JUICIOS DE DIVORCIO PERPETUO O TEMPORAL O NULIDAD DE MATRIMONIO, LAS PARTES NO QUEDAN IMPEDIDAS PARA EJERCER LAS ACCIONES PREVISTAS EN LA LEY NUEVA. Art. 5 transitorio LMC. 143. LEGISLACIN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.947. De acuerdo al art. 2 transitorio, las personas casadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley podrn separarse judicialmente, anular sus matrimonios y divorciarse en conformidad a las disposiciones de la nueva ley, con las siguientes salvedades:

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1) Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisin origina se regirn por la ley vigente al tiempo de su celebracin, pero los cnyuges no podrn hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del RC contemplada en el art. 31 de la anterior LMC. 2) No rigen para estas personas las limitaciones contempladas en los arts. 22 y 25 LMC, para acreditar el cese de la convivencia. Ello quiere decir que pueden acreditar el cese de la convivencia por otros medios distintos a los que sealan esas normas. 144. ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS QUE A LA FECHA DE ENTRAR EN VIGENCIA LA NUEVA LEY SE ENCONTRAREN DIVORCIADAS TEMPORAL O PERPETUAMENTE (art. 6 transitorio). Las personas que con anterioridad a la vigencia de la nueva ley se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrn el estado civil de separados y se regirn por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y dems efectos anexos que tengan lugar despus de su entrada en vigencia. 145. INCAPACIDAD DE LOS IMPUTADOS QUE SE ESTABLECEN EN LOS ARTS. 7 Y 78 LMC. Se entendern hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la regin respectiva (art. 7 transitorio). EFECTOS DEL MATRIMONIO 146. EL MATRIMONIO ES UNA INSTITUCIN DE LA CUAL DERIVAN IMPORTANTES EFECTOS. 1) Relaciones personales de los cnyuges (derechos y obligaciones e que tratan los arts. 131, 133 y 134); 2) Rgimen matrimonial; 3) Filiacin matrimonial; 4) Derechos hereditarios. Antes de la Ley N 18.802, existan la incapacidad relativa de la mujer casada y la potestad marital. La incapacidad de la mujer casada nunca fue un efecto del matrimonio, sino una consecuencia de que la mujer se encontrare casada en sociedad conyugal. Esa incapacidad desapareci con la Ley N 18.802. En cuanto a la potestad marital, que defina el art. 132 como "el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer", tambin fue suprimida. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, uno de los efectos del matrimonio era que daba lugar a la filiacin legtima. Hoy, debemos entender que da lugar a la filiacin matrimonial. TTULO 1 RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES 147. RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS ARTS. 131, 132, 133 Y 134. El ttulo VI del Libro I, arts. 131 y ss. CC regula las Relaciones personales de los cnyuges, otorgndoles derechos e imponindoles deberes de contenido eminentemente moral. Estos deberes tienen algunas caractersticas especiales: 1) En general son deberes positivos, que imponen a cada cnyuge un hacer activo; 2) Afectan slo a los cnyuges. Los terceros slo tienen el deber general de respetar las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas; 3) Tienen un marcado carcter tico, quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente a la conciencia de los cnyuges. Ello trae por consecuencia que no siempre es fcil establecer un sistema de sanciones adecuado. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, se distingua entre deberes y obligaciones recprocos e individuales. Entre los primeros estaban los deberes de fidelidad, socorro y ayuda mutua; y entre los segundos, la proteccin del marido a la mujer, la obediencia de sta a aqul, la obligacin de la
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mujer de seguir a su marido y el derecho que ella tena de que el marido la recibiera en su casa. Con la Ley N 18.802 los deberes y obligaciones pasaron a ser todos recprocos. Son los siguientes: 1) deber de fidelidad (art. 131); 2) deber de socorro (arts. 131 y 134); 3) deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131); 4) deber de respeto recproco (art. 131); 5) deber de proteccin recproca (art. 131); 6) derecho y deber de vivir en el hogar comn (art. 133); 7) deber de cohabitacin, y 8) deber de auxilio y expensas para la litis. 148. DEBER DE FIDELIDAD. Es una obligacin que podra considerarse principal. Art. 131: "los cnyuges estn obligados a guardarse fe...", lo que significa no tener relaciones sexuales con terceros. El art. 132 expresa que "el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev" y agrega que "cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge". Sanciones. a) Si el incumplimiento es grave y reiterado, haciendo intolerable la vida en comn es causal de separacin judicial (art. 26) y de divorcio (art. 54 N 2 LMC). En el caso de la separacin judicial no puede invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (art. 26, inc. 2). B) la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal puede pedir la separacin judicial de bienes, en conformidad al art. 155, inc. 2 CC. Histricamente el legislador desde antiguo ha sido ms riguroso con la mujer que con el marido en el caso de adulterio. Con la ley N 18.802, de 1989, desaparecieron algunas odiosas discriminaciones, como, por ejemplo, la que estableca el art. 171 CC, que haca perder a la mujer adltera sus derechos en los gananciales. Sin embargo y hasta el ao 1994, en que entr a regir la ley N 19.335, subsisti un trato distinto para el adulterio del marido y de la mujer. La ley N 19.335 puso fin a injustas desigualdades al cambiar el art. 7 LMC y suprimir el adulterio como delito penal, derogando los arts. 375 al 381 CP. 149. DEBER DE SOCORRO. Est establecido en los arts. 131 y 321 N 1 CC. El primero seala que los cnyuges estn obligados "a socorrerse" y el segundo precisa que se deben alimentos entre s. Respecto de este deber, los cnyuges pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones: 1) Casados en rgimen de sociedad conyugal y en estado de normalidad matrimonial. El marido debe proporcionar alimentos a la mujer, con cargo a la sociedad conyugal (art. 1740 N 5 CC). 2) Separados de bienes o en rgimen de participacin en los gananciales. Rigen los arts. 134 y 160. La primera de estas normas seala que "el marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie". El art. 160 reitera lo anterior, precisando que "en el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades". 3) Separados judicialmente. Se aplica el art. 175: "el cnyuge que haya dado lugar a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l". 4) Separados de hecho. Rige en su integridad el art. 160 CC, recin transcrito. 5) Anulado su matrimonio. Cesa la obligacin de alimentos, aun en caso de matrimonio putativo. 6) Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obligacin alimenticia.
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Sancin. Despus de la modificacin de la ley N 18.802, la mujer puede pedir la separacin judicial de bienes (art. 155 CC). Si el incumplimiento de esta obligacin es grave y reiterado, tornando intolerable la vida en comn, el cnyuge afectado podr demandar la separacin judicial (art. 26 LMC en relacin el 131 CC) y el divorcio (art. 54, N 2 LMC). Y el cnyuge que no provea alimentos, puede ser demandado. 150. DEBER DE AYUDA MUTUA. Consiste en los cuidados personales y constantes que los cnyuges se deben recprocamente (art. 131 CC). Por lo dems, se desprende de la propia definicin de matrimonio. Sancin. Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin judicial de bienes (art. 155), Solucin poco lgica, pues tratndose de una situacin eminentemente moral, no se justifica una sancin de contenido patrimonial. 151. DEBER DE RESPETO RECPROCO. Incluida por modificacin de la Ley N 18.802 al texto del art. 131. El incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable la vida en comn, constituye una causal para separacin judicial (art. 26 LMC). Adems, el incumplimiento del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin de bienes (art. 155 inc. 2 CC). Mismo comentario del caso anterior. 152. DEBER DE PROTECCIN RECPROCA (art. 131). El incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para solicitar la separacin judicial de bienes (art. 155, inc. 2). Adems si se incumple gravemente este deber en trminos que torne intolerable la vida en comn, puede llegar a constituir una causal de separacin judicial (art. 26 de la ley e matrimonio civil). 153. DERECHO Y DEBER DE VIVIR EN EL HOGAR COMN (art. 133) "Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo". Sancin. Es un tema discutido. Soluciones: 1) Alguna jurisprudencia francesa ha establecido que el cnyuge incumplidor debe pagar una indemnizacin de perjuicios e incluso puede ser condenado a una multa diaria de carcter coercitivo que ha de ser pagada hasta tanto se integre al hogar comn. No es una buena solucin, pues es difcil precisar el monto de los perjuicios. 2) Se puede exigir el cumplimiento de la obligacin con el auxilio de la fuerza pblica (Claro Solar) Pero se requerira de un permanente auxilio de la fuerza pblica, lo que la hace impracticable. Adems, resulta claramente vejatoria y contraria a la libertad personal. La generalidad de la doctrina la rechaza. 3) En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar comn, se ha dicho que cesara la obligacin del marido de darle alimentos. Esta solucin importa la aplicacin en esta materia del principio de que la mora purga la mora (art. 1552 CC). Esta sancin, propia del derecho patrimonial, no se ajusta al incumplimiento de obligaciones derivadas del derecho de familia. Sin embargo, existen viejas sentencias que aceptaron esta solucin. En contra de esa tesis, est la opinin de Elena Caffarena. 4) Podemos concluir que el incumplimiento puede llegar a constituir una causal de separacin judicial y de divorcio (art. 54 N 20) El art. 133 CC, en su parte final contempla una excepcin: "...salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo". No ha precisado la ley cules podran ser estas razones. Creemos que ser la justicia la que, en cada caso, tendr que resolver el problema. 154. DEBER DE COHABITACIN. Es distinto al anterior, pues mira a la obligacin de tener relaciones sexuales entre s. El incumplimiento grave y reiterado de este deber puede llegar a constituir una causal para demandar la separacin judicial (art. 26 inc. 1) y el divorcio (art. 54 N 2).

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155. AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS (136 CC). El marido debe, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los arts. 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes". Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones diferentes: 1) Obligacin de ambos cnyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. Ha sido entendida no como obligacin de suministrar expensas, sino otro tipo de auxilios, como, por ejemplo, colaborar en la obtencin de medios de prueba 2) Obligacin del marido casado en rgimen de sociedad conyugal, de otorgar expensas para la litis a su mujer. Las expensas se refieren exclusivamente a los pleitos entre marido y mujer. Requisitos. a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la accin deducida, ni la condicin procesal de cada uno. Sin embargo, esto ltimo puede discutirse por la redaccin de la norma, que slo confiere a la mujer expensas para la litis que sta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido). Pese a los trminos de la disposicin, la situacin procesal de demandante o demandada carece de relevancia, pues constituira una justicia inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer y que sta por carecer de recursos no pudiere defenderse. ; B) Cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal. C) Que la mujer carezca de bienes suficientes para atender por s misma este gasto. 156. POTESTAD MARITAL. Con anterioridad a la Ley N 18.802, el CC estableca la denominada potestad marital, que el art. 132 defina como "el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". La ley N 18.802 derog esta norma. De la potestad marital derivaban importantes consecuencias: a) Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137, 138, 144, 146, 147, 148, etc.); b) Representacin legal de la mujer por su marido (art. 43); c) Deber de obediencia de la mujer (art. 131, inc. 2); d) Obligacin de la mujer de seguir al marido donde ste trasladare su residencia (art. 133, inc. 1); e) La mujer tena como domicilio legal el de su marido (art. 71); f) Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un determinado trabajo o industria (art. 150). Todos estos efectos que acabamos de enunciar desaparecieron con la supresin de la potestad marital. 157. PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA. Fue adquirida con la Ley N 18.802. Sin embargo, no hay que confundir la capacidad que pas a tener la mujer con el derecho a administrar sus propios bienes y los bienes sociales. En efecto, el art. 1749 CC mantiene el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; idea que refuerza el art. 1750 y el art. 1754 inciso final. Luego, la capacidad adquiri la mujer no le sirve de nada, desde que no se le da ninguna participacin ni en la administracin de los bienes sociales ni en la administracin de sus bienes propios. Slo contina con la administracin de aquellos bienes que ya administraba (arts. 150, 166, 167). TTULO II RGIMEN MATRIMONIAL 158. DEFINICIN. Estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros. Consecuencias de la definicin:

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1) El rgimen matrimonial es en su esencia un estatuto de disciplinamiento, es decir, un conjunto de normas jurdicas articuladas en un sistema base del ordenamiento econmico del lugar 2) Este estatuto regula los intereses econmicos de los esposos entre s. Por ello, las relaciones extraas, aunque sean laterales o concomitantes, no forman parte del rgimen matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos. Tampoco forman aquellas consecuencias jurdicas que, aunque converjan sobre el matrimonio, vienen de campos totalmente distintos 3) Acta tambin como medida de proteccin de los terceros. Por ello los legisladores ponen buen cuidado en limitar la autonoma de la voluntad de las partes. 159. DENOMINACIN. El nombre "rgimen matrimonial" lo emplean los autores sudamericanos y algunos franceses. 160. ALGUNAS CUESTIONES PLANTEADAS POR EL RGIMEN MATRIMONIAL. A) Es estrictamente necesario el establecimiento de un rgimen matrimonial? Planiol y Ripert se pronuncian por la negativa, aduciendo que si nada se establece, se producira entre los cnyuges una separacin absoluta de bienes que se regulara por el derecho comn. La tendencia dominante, sin embargo, es la contraria, estimndose necesaria una regulacin econmica que resuelva algunos conflictos que no soluciona el derecho comn y que proteja el inters de los terceros. b) Qu intervencin debe tener la voluntad de los cnyuges en su establecimiento? Hay opiniones diversas que van desde quienes piensan que la voluntad de los cnyuges es decisiva hasta otros que, por el contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida a la autonoma de la voluntad. c) Debe resolverse qu ocurre cuando las partes nada previeron sobre rgimen matrimonial. Lo normal es que el legislador establezca uno que opere en silencio de las partes. Es lo que ocurre en Chile: si los cnyuges nada dicen, se entienden casados bajo el rgimen de sociedad conyugal (art. 135, inc. 1 CC). 161. ENUMERACIN DE LOS REGMENES MATRIMONIALES. Existe una variedad casi infinita de regmenes matrimoniales. La eleccin de un rgimen matrimonial supone un pronunciamiento sobre las siguientes cuestiones: a) Posicin relativa de los cnyuges en la economa de la familia; b) Suerte de los bienes de que son dueos los cnyuges al momento de casarse y de los que adquieran durante el matrimonio; e) Administracin de los bienes, y d) Derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar el rgimen matrimonial. La generalidad de los autores nacionales distingue entre los siguientes tipos de regmenes: 1) rgimen de comunidad; 2) rgimen de separacin de bienes; 3) rgimen sin comunidad; 4) rgimen dotal, y 5) rgimen de participacin en los gananciales. 162. RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES. Es aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan como los que adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad. Hay diversos grados de comunidad: 1) Comunidad universal. Todos los bienes que tengan los cnyuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distincin alguna, forman un fondo comn que se repartir entre

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ellos, por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un solo patrimonio, que es el patrimonio comn. 2) Comunidad restringida. Slo algunos bienes pasan a ser comunes. a. De bienes muebles y ganancias. Integran el patrimonio comn los bienes muebles que los cnyuges aportan y los que adquieren, a cualquier ttulo, durante el matrimonio; y los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante su matrimonio. Slo quedan excluidos de la comunidad los bienes races que aportan y los que adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito. b. De ganancias nicamente. Slo ingresan al haber comn los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios. Todos los dems forman parte del haber propio de cada cnyuge. En Chile existe ste ltimo, porque si bien los bienes muebles que aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito ingresan al haber social, confieren al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o crdito que se har efectivo al liquidarse. Este rgimen se denomina sociedad conyugal y es el rgimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes nada dicen (art. 135 inc. 1) Siempre se ha asociado el rgimen de comunidad de bienes con la incapacidad de la mujer casada. Sin embargo, la realidad legislativa de otros pases en que existe rgimen de comunidad demuestra que ello no es as. Lo mismo ha ocurrido en Chile desde que entr en vigencia la Ley N 18.802. 163. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Es exactamente el contrario al anterior. Hay dos patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la ms amplia libertad. No hay patrimonio social o comn. En Chile existe como alternativa al de la sociedad conyugal o al de participacin en los gananciales. 164. RGIMEN SIN COMUNIDAD. Segn Somarriva, es un rgimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado. En efecto, cada cnyuge conserva sus propios bienes, todos los bienes son administrados por el marido, salvo algunos que la ley llama reservados, cuya administracin corresponde a la mujer. Entre ellos estn los adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cnyuges aportan en las capitulaciones matrimoniales con ese carcter; y los que deja un tercero a la mujer con la condicin de que no los administre el marido. 165. RGIMEN DOTAL. Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que ste haga frente a las necesidades familiares; y los parafernales que la mujer conserva en su poder, administrndolos y gozndolos. Tiene su origen en Roma. Este rgimen se consagra en carcter de convencional en Portugal e Italia. 166. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes de mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos. En la variante denominada de comunidad diferida, terminado el rgimen se produce de ipso jure una comunidad que integran todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso por los cnyuges durante su mantencin, gananciales se reparten por partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aport a este fondo comn. Crtica: es injusto al favorecer al cnyuge menos trabajador en perjuicio del ms laborioso. Pero tiene el mrito de permitir a los cnyuges que mientras se mantiene, tengan una amplia libertad de movimientos. En Chile en la variante crediticia recin en el ao 1994, con la Ley N 19.335. Don Enrique Barros seala como ventajas del rgimen de participacin en los gananciales las siguientes: 1) Su simplicidad, pues durante su vigencia cada cnyuge administra libremente sus bienes;

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2) Otorga adecuada proteccin a los terceros; 3) Recoge adecuadamente el principio constitucional de la igualdad ante la ley; 4) Expresa adecuadamente la comunidad de vida e inters que constituye el matrimonio, al hacer recprocos los deberes de ayuda y socorro y reconocer, a diferencia del rgimen de separacin de bienes, la contribucin del cnyuge que se dedica al hogar a la economa de la familia. Cuando el rgimen termina, ambos cnyuges reparten entre s los gananciales por partes iguales con prescindencia de sus respectivos aportes; 5) Es un rgimen flexible que se adapta con facilidad a las distintas realidades de la vida familiar, y es perfectamente compatible con el establecimiento de la idea de restricciones a las facultades administrativas de los cnyuges respecto de ciertos bienes, y 6) Admite que judicialmente se pueda moderar en sus efectos. Es un rgimen que goza de mucho prestigio en la doctrina y ha ido imponindose en la legislacin comparada. 167. RGIMEN MATRIMONIAL CHILENO. En el CC original no existi otro rgimen matrimonial que la sociedad conyugal (art. 135 CC). Sin embargo, con la dictacin del DL 328, de 28 de abril de 1925, reemplazado por la Ley N 5.521, del ao 1934, se permiti pactar separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento, la sociedad conyugal qued como rgimen legal matrimonial. El ltimo hito lo constituye la Ley N 19.335, que incorpor el rgimen de participacin en los gananciales, en la variante crediticia. 168. DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio (art. 135 inc. 1 CC). En esta materia Bello sigui a la legislacin espaola y los comentarios de los autores de esa legislacin. La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulacin en contrario es nula (art. 135, inc. 1 y art. 1721, inc. final). Al modificarse el CC por la Ley N 18.802, se estableci un caso en que la sociedad conyugal comienza con posterioridad al matrimonio: las personas que se han casado en el extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes (art. 135 inc. 2), a menos que inscriban su matrimonio en el registro de la primera seccin de la comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal. La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el art. 1764 CC. 169. NATURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 1) Contrato de sociedad. Hay varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad.
Sociedad conyugal Debe existir diferencia de sexo No hay obligacin de hacer aportes La administra siempre el marido Las utilidades, llamadas gananciales, se reparten por mitades No se puede pactar por un plazo determinado Contrato de sociedad La diferencia de sexo es irrelevante Es elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulacin de aportes La puede administrar cualquiera de los socios o un tercero Las utilidades se reparten en proporcin a los aportes Puede sujetarse a plazo

2) Comunidad. No es comunidad por las siguientes razones:

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1) La mujer no tiene ningn derecho sobre los bienes sociales (art. 1750 y 17521). 2) La comunidad nace al momento en que la sociedad conyugal se disuelve, cuyos los comuneros sern cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos del cnyuge fallecido, segn sea el caso. Disuelta la sociedad, la comunidad que se forma ser liquidada de acuerdo a los arts. 1765 y ss. La jurisprudencia ha fallado de que si una mujer casada vende un bien social est vendiendo cosa ajena. Otro fallo resolvi que "carece de objeto y por lo tanto debe rechazarse la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre derechos que a la mujer le corresponderan en un inmueble de la sociedad conyugal, ya que no puede prohibirse la celebracin de actos o contratos sobre derechos que no tiene, los que s corresponden al marido, vigente que se halle la sealada sociedad". 3) Persona jurdica. Tampoco la sociedad conyugal es una persona jurdica, puesto que frente a los terceros, slo existe el marido, sin perjuicio de que sea la sociedad conyugal la que soporte la deuda. Se demanda al marido directamente, y no en representacin de la sociedad conyugal. En resumen, la sociedad conyugal es una institucin sui gneris con caractersticas propias. A lo sumo, podra tratarse de un patrimonio de afectacin. 170. CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Son las convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin (art. 1715 inc. 1). 1) Es un pacto celebrado antes o al momento del matrimonio. Por ello, no constituyen capitulaciones matrimoniales los pactos que puedan acordar los cnyuges segn el art. 1723, pues se celebran durante la vigencia del matrimonio. 2) El cdigo las define como una "convencin, porque no sern contrato a menos que crean derechos y obligaciones para las partes. 3) En derecho comparado estos acuerdos de orden patrimonial se llaman contratos matrimoniales. 171. CARACTERSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. 1) Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral. 2) Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con ellos. 3) Constituyen un acto jurdico dependiente. Es de la esencia de esta institucin el que no va a llegar a existir si no existe el matrimonio. No es condicional suspensivo pues el matrimonio no es accidental, sino de la esencia del acto. 4) Por regla general son inmutables. Excepciones: pactos art. 1723 inc. 1, art. 1716, inc. final y art. 1, inc. 3 de la Ley N 19.335. 172. CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a travs de mandatarios, pero no puede hacerlo a travs de un representante legal. Razones: 1) Si alguno de los esposos es absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse. 2) Si es relativamente incapaz menor adulto o disipador en interdiccin de administrar sus bienes, las capitulaciones las celebra el propio incapaz, con aprobacin de la persona o personas que lo deben autorizar para que contraiga matrimonio. La capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero si se es menor de edad, requiere contar con la autorizacin de las mismas personas que lo deben autorizar para contraer matrimonio (art. 1721), y requiere de autorizacin judicial para celebrar las capitulaciones que

Si bien la norma no ha sido modificada, se debe entender la referencia al art. 138 y no al 145, pues la Ley N 19.335 cambi la numeracin.

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tengan por objeto renunciar los gananciales, enajenar bienes races, o gravarlos con hipoteca, censo o servidumbres. El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesita de la autorizacin de su curador (art. 1721 2), norma que se aplica nicamente al interdicto por disipacin, pues el demente, el sordomudo que no pueda darse a entender claramente o el impber, no pueden contraer matrimonio. 173. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Son un acto jurdico solemne, y es diferente segn se celebren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio. 1) Capitulaciones antes del matrimonio. La solemnidad es triple: a) Escritura pblica; b) Subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. La subinscripcin no es un requisito de publicidad frente a terceros, pues el art. 1716 dice que "slo valdrn entre las partes y respecto de terceros". c) Que la subinscripcin se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 das siguientes (art. 1716, inc. 1). Los 30 das son un plazo fatal y de das corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50 CC). Caso de los matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en Chile (art. 1716). Deben inscribirse previamente en el registro de la primera seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo de treinta das se cuenta desde la fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile. 2) Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio. Slo se puede pactar separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales (art. 1715, inc. 2). Como solemnidad, basta que el pacto conste en la inscripcin del matrimonio (art. 1716, inc. 1, parte final). Sin este requisito no tienen valor alguno. 174. MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. INMUTABILIDAD. Las capitulaciones celebradas antes del matrimonio pueden modificarse, con las mismas solemnidades de las originales (art. 1722), nicamente antes de celebrarse el matrimonio. Verificado ste, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso primero del art. 1723 (art. 1716, inciso final y art. 1 Ley N 19.335). Aplicando dichas reglas, se pueden introducir las siguientes modificaciones al rgimen matrimonial: a) Si se casaron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por separacin total de bienes (art. 1723, inc. 1) o participacin en los gananciales (art. 1723); b) Si se casaron con separacin total de bienes, pueden reemplazarlo por participacin en los gananciales (art. 1723 y art. 1 inc. 2, Ley N 19.335), y c) Si se casaron con participacin en los gananciales de bienes, pueden reemplazarlo por el de separacin de bienes (art. 1723 y art. 1, inc. 3 de la ley N 19.335). Si los cnyuges se casaron en rgimen de participacin en los gananciales o de separacin de bienes, no pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en rgimen de sociedad conyugal y despus lo sustituyeron por el de separacin de bienes, tampoco les es permitido volver a sociedad conyugal (art. 1723, inc. 2, parte final) Situaciones distintas no resueltas en la ley. Son las siguientes: a) Rgimen de sociedad conyugal que posteriormente, usando el art. 1723, es sustituido por el de separacin de bienes, en virtud del art. 1723, se podra celebrar un nuevo pacto en que lo reemplazaran por la participacin en los gananciales. b) Si habindose casado en sociedad conyugal, y habindolo sustituido por el de participacin en los gananciales, podran celebrar un nuevo pacto reemplazndolo por la separacin de bienes.

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175. OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Hay que distinguir: 1) Capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio. Slo pueden tener por objeto pactar la separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales (art. 1715, inc. 2). 2) Capitulaciones que se celebran antes del matrimonio. El objeto puede ser muy variado, con el lmite de que no pueden contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes, ni con detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes (art. 1717). Ej.: no se puede convenir que la sociedad conyugal ser administrada por la mujer; que la mujer no podr tener un patrimonio reservado, etc. Estipulaciones prohibidas. Art. 153. La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes. Art. 1721 inc. final: No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula. Art. 149. No podra prohibirse que se demandara la declaracin de un bien como "bien familiar. 176. DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Entendemos por haber los bienes que la integran. Hay que distinguir: 1) Haber absoluto. Lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa. 2) Haber relativo o aparente. Lo integran aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que ste har valer al momento de la liquidacin. Esta terminologa surge del art. 1725. 177. 1) HABER O ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Est integrado por los bienes de los arts. 1725 N 1, 2, 5; 1730 y 1731 CC. 178. LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE EMPLEOS Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (art. 1725, N 1 CC). Cualquiera remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el matrimonio queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominacin. Lo nico importante es que "se devenguen durante el matrimonio. Caso de servicios que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando los cnyuges ya se encuentran casados. La doctrina distingue si el trabajo que motiv los honorarios es divisible o indivisible. Si es divisible, corresponder a la sociedad conyugal la parte del honorario devengada durante su vigencia y al cnyuge aquella otra parte devengada mientras permaneca soltero. En cambio si el trabajo es indivisible, el honorario se entender devengado cuando la obra est terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales segn corresponda. Donaciones remuneratorias. Se entiende por tales las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse (art. 1433 inc. 1). El art. 1738 define el destino de estas donaciones mediante el siguiente distingo: 1) Donacin inmueble, hay que subdistinguir: a) Servicios que dan accin en contra de la persona servida: ingresa al haber absoluto. b) Si no dan accin: ingresan al haber propio del cnyuge. 2) Donacin mueble: a) Pago de servicios que dan accin en contra de la persona servida: ingresa al haber absoluto. d) Si no dan accin en contra de la persona servida, ingresan al haber relativo.

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La Ley N 18.802 dio una nueva redaccin al art. 1738, pues el texto anterior no distingua entre donaciones muebles e inmuebles. Problemas del art. 1725 N 1 CC. a) Dineros ganados en el juego. Ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos de azar, de destreza fsica o intelectual. b) Ingresos provenientes de la propiedad intelectual. Se ha discutido si ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal o al haber relativo del cnyuge. 1) Segn Alessandri, debe distinguir entre el derecho mismo del autor, inventor o fabricante, y las utilidades pecuniarias que provengan de su explotacin. stas pertenecen a la sociedad, si se generan durante su vigencia (art. 1725, N 2), aun cuando la propiedad intelectual o industrial se haya constituido antes del matrimonio. La propiedad intelectual o industrial misma, esto es, el derecho de autor, inventor o fabricante pertenecer a la sociedad, sin obligacin de recompensa, si esta propiedad se constituye durante su vigencia, por ser el producto del trabajo intelectual de uno de los cnyuges (art. 1725, N 1). Si se constituy antes del matrimonio, es del cnyuge autor de la obra, invento, marca o modelo; pero como se trata de un derecho mueble "aportado por l al matrimonio", ingresar tambin al haber social, quedando obligada la sociedad a restituir su valor, segn el que tena al tiempo del matrimonio, que es la poca en que se efectu el aporte (art. 1725, N 4). 2) Segn Zuloaga Villaln, el derecho de autor en s mismo no ingresa al haber de la sociedad conyugal. El derecho de autor es y contina siendo un bien propio del respectivo cnyuge, cuyos frutos o rditos ingresan al haber social, mas no el derecho en s mismo. Si durante la sociedad conyugal o antes de su constitucin, alguno de los cnyuges adquiere el derecho de explotar una obra a ttulo oneroso o lucrativo, ese derecho ingresar al haber de la sociedad conyugal de conformidad a los nmeros 4 y 5 del art. 1725. Su argumento decisivo radica en que el art. 1 DL N 345, de 1925, que seala que la propiedad intelectual consiste en el derecho exclusivo de distribuir, vender o aprovechar con fines de lucro una obra de la inteligencia, y repugna toda idea de comunidad o coparticipacin. Hoy da si bien esta norma est derogada por ley N 17.336 de 1970, el argumento de sigue siendo vlido por la naturaleza misma del derecho de autor, en que l es el nico titular original del derecho (art. 7), correspondindose privativamente determinar sobre la divulgacin parcial o total de la obra (art. 6). Si bien ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de cualquiera de los cnyuges devengadas durante la sociedad conyugal, en el caso en que esas remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio de un trabajo, profesin o industria separada de su marido, ser ella quien administrar tales recursos (art. 150 CC). Pero esta circunstancia no le quita a esos bienes el carcter de sociales, ya que su destino definitivo a la disolucin de la sociedad conyugal, ser ingresar a la masa de gananciales, a menos que la mujer los renunciare. 179. TODOS LOS FRUTOS, RDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS DE CUALQUIER NATURALEZA, QUE PROVENGAN, SEA DE LOS BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES, Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO (Art. 1725 N 2). Tanto si un inmueble social como propio produce rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Aparentemente, y de acuerdo al principio de que las cosas producen para su dueo, lo justo sera que las rentas producidas por el bien propio ingresaran al haber del cnyuge dueo. La explicacin est en que los ingresos producidos sea por los bienes propios o sociales estn destinados a las necesidades de la familia. Por otra parte, segn el art. 1740 N 4, la sociedad es obligada al pago de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge lo que hace que la situacin sea equitativa. El art. 1725 N 2 habla de frutos sin distinguir. Por ello, ingresarn al haber absoluto tanto los frutos civiles como los naturales. Lo importante es que se devenguen durante el matrimonio (propiamente, la sociedad conyugal). Los frutos civiles se devengan da a da (art. 790). Los frutos naturales hay que distinguir si estn pendientes o percibidos. Si estn pendientes al momento del matrimonio, ingresan al haber absoluto una vez percibidos (arts. 645, 781, 1772).

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Por qu modo adquiere la sociedad conyugal estos frutos? Hay que distinguir: 1) Fruto producido por un bien social: la sociedad conyugal lo adquirir por accesin (arts. 646 y 648). 2) Fruto producido por un bien propio: el modo es la ley (art. 1725 N 2). 180. USUFRUCTO DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES DE LA MUJER (arts. 810 y 2466 inc. final; art. 64, inc. 4 LQ). Para la doctrina, este usufructo no existe. Razones: a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando enajenare los bienes de la mujer, estara enajenando nicamente la nuda propiedad y eso no es as. b) En los proyectos CC slo se hablaba del usufructo que tena el padre sobre los bienes del hijo de familia; no se haca referencia a este otro usufructo que vino a ser establecido en el proyecto definitivo, sin duda por inadvertencia del codificador: 181. INEMBARGABILIDAD DEL USUFRUCTO DEL MARIDO. No ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer (art. 2466 inc. 3), lo que contradice el art. 1725 N 2, en tanto seala que tales frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso implica que ellos pueden ser embargados para hacer efectivas las obligaciones sociales. Soluciones: 1) Para Leopoldo Urrutia, la inembargabilidad del art. 2466 es excepcional, y se producira en caso de que la mujer en las capitulaciones matrimoniales hubiere renunciado a los gananciales. En tal caso los frutos perteneceran al marido para hacer frente a las cargas del matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinin, pues no hay ninguna razn para afirmar que el art. 2466 establezca la inembargabilidad slo en casos excepcionales. 2) Carlos Aguirre Vargas distingue entre el usufructo en s mismo, que es inembargable, de los frutos provenientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado a la sociedad conyugal, que seran embargables de acuerdo a las reglas generales. 3) Jos Clemente Fabres y Manuel Somarriva sealan que el usufructo es inembargable, pero los terceros pueden embargar los frutos, con la limitacin de que no pueden privar al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia. Es la tesis consagrada en el art. 64 inc. 4 LQ, que establece que la administracin que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la intervencin del sndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. El sndico cuidar de que los frutos lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determinar la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango social y a la cuanta de los bienes bajo intervencin. 182. BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES ADQUIERA DURANTE EL MATRIMONIO A TTULO ONEROSO (Art. 1725 N 5). No tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo nico que interesa es que: 1) El ttulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien se haya celebrado vigente la sociedad conyugal, y; 2) El ttulo traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725, N 5). La CS ha fallado, en un caso de uso de automvil para la comisin de un delito por parte del marido, que es irrelevante que el mvil aparezca inscrito a nombre de la mujer, pues segn el art. 1750 CC, para los terceros, los bienes sociales se consideran patrimonio del marido, de manera tal que como administrador de la sociedad conyugal puede disponer de ellos a su arbitrio. Si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado, forma parte de dicho patrimonio y est sujeto en su administracin al art. 150.

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183. CASOS DE LOS ARTS. 1728 Y 1729. Aplicacin del principio del art. 1725, N 5. Situaciones: Art. 1728. Cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (alcance de "que lo haga comunicable"), un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad conyugal. Hasta aqu, confirma el art. 1725 N 5. Pero agrega una excepcin: si el terreno que se adquiere y la antigua finca hayan formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao, la sociedad y el cnyuge sern dueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin. Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por una razn de tipo econmico, considerarlos como un todo, que pasa a ser comn de ambos cnyuges a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin. Segn Alessandri, corresponder a los jueces de fondo resolver si ambos predios han formado una heredad o edificio, y para determinar los derechos de cada cnyuge en esta comunidad hay que estarse al valor de los bienes al momento de la incorporacin, es decir, al momento en que se form la heredad o edificio. Como el art. 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisicin es a ttulo oneroso, la situacin excepcional que establece la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a ttulo gratuito. Art. 1729. Caso en que el cnyuge es comunero con otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas faltantes. Se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se hayan adquirido a ttulo gratuito, se extingue la comunidad, y el cnyuge pasa a ser dueo del total (art. 1729 a contrario sensu en relacin con el art. 2312 N 1). Alessandri seala que, como ha fallado la CS, el cnyuge y la sociedad no son condueos a prorrata de las cuotas que cada uno tenga en la cosa, sino a prorrata del valor de la cuota que perteneca a aqul y de lo que haya costado la adquisicin del resto, al tiempo en que adquiri la suya, y no al tiempo de la liquidacin de la sociedad conyugal. Requisitos del art. 1729: a) Indivisin entre uno de los cnyuges y otra persona; b) Cuota del cnyuge constituya un bien propio, y c) Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso. 184. MINAS DENUNCIADAS POR UNO O POR AMBOS CNYUGES, DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (Art. 1730). Es concordante con el art. 25 CM, que seala que los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestacin mineros por las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal ingresarn al haber social, a menos que sea aplicable el art. 150 CC. 185. PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEO DEL SITIO EN QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN UN TERRENO SOCIAL. Esta situacin ser analizada ms adelante cuando estudiemos el haber relativo (arts. 625, 626 y 1731 CC). 186. 2) HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Est formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge aportante o adquirente, que se hace efectivo a la disolucin de la sociedad. Ingresan al haber relativo los siguientes bienes: 1) Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito (Art. 1725 N 3). 2) Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito (Art. 1725 N 4). 3) La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la sociedad conyugal (Art. 1731).

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4) Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da accin en contra de la persona servida (Art. 1738, inc. 2). 5) Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la sociedad, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella (art. 1736, inciso final). 187. DINERO APORTADO O ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CNYUGES A TTULO GRATUITO DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (Art. 1725 N 3). Cuando se habla de dineros aportados al matrimonio se habla de los dineros que el cnyuge tena al momento de casarse. Estos dineros ingresan al haber relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa. Con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, se entenda que el monto de la recompensa era la misma suma que el cnyuge aport o adquiri a ttulo gratuito. Con la reforma, y de acuerdo al art. 1734, debe enterarse de manera que la suma pagada tenga el mismo valor adquisitivo. Del nominalismo se pasa al valorismo. La norma no seala que los dineros que ingresan al haber relativo tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito. Es as pues si se adquieren a ttulo oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remuneraciones (art. 1725 N 1), sea porque correspondan a rditos, pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un cnyuge (art. 1725 N 2). 188. BIENES MUEBLES APORTADOS O ADQUIRIDOS A TTULO GRATUITO POR CUALQUIER CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (Art. 1726 inc. 2, art. 1732 inc. 2). Se entiende por bien aportado el que tena el cnyuge al momento del matrimonio. En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, no dice el art. 1725 que para que ingresen al haber relativo tienen que haberse adquirido a ttulo gratuito, pero est establecido despus de la modificacin de la Ley N 18.802 los siguientes arts: a) Art. 1726 inc. 2: si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa. b) Art. 1732, inc. 2: si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern pertenecer a la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa. El art. 1725 N 4 habla de especies y no de bienes, con lo que queda claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de bienes slo habran quedado comprendidos, segn el art. 574, los bienes muebles corporales por naturaleza del art. 567. Al establecer el N 4 que la sociedad queda obligada a pagar la correspondiente recompensa, est indicando que esos bienes ingresan al haber relativo. La Ley N 18.802 modific la redaccin de manera que hoy queda resuelto que la recompensa se entera en valor reajustado (la correspondiente recompensa) y segn el art. 1734, se pagan en valor actualizado. El art. 1725 N 4, en su inc. 2 agrega que podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales. 189. TESORO (Art. 1731). La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno. Hay relacionar esta norma con los arts. 625 y 626 CC. El primero denomina tesoro, a las monedas o joyas, u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo". El segundo establece que el tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno. En los dems casos, o

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cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno. Conclusiones: 1) La parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge descubridor; 2) La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno (50%) seguir la siguiente suerte: a) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del dueo del terreno ingresar al activo relativo de la sociedad conyugal, la que deber recompensa al cnyuge dueo del terreno, y b) si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del terreno ingresar al activo absoluto de la sociedad. Respecto del art. 1731, la Ley N 18.802 le dio una nueva redaccin, dejando establecido que la parte del descubridor, por ser un bien mueble, ingresa al haber relativo y no al haber propio del cnyuge, como pareca darlo a entender anteriormente. Aunque el nuevo texto no se pronunci a quien perteneca la parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno cuando ste se encuentra en un bien social, resulta obvio que tiene que ingresar al haber absoluto por aplicacin del art. 626. 190. DONACIN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A UNO DE LOS CNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DABA ACCIN EN CONTRA DE LA PERSONA SERVIDA (Art. 1738 inc. 2). 191. BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA O TTULO DE LA ADQUISICIN HA PRECEDIDO A ELLA. (Art. 1736, 1 parte, en relacin con su inciso final). Se estudiar cuando veamos el haber propio de cada cnyuge. 192. CON ANTERIORIDAD A LA LEY N 18.802, SE CONTEMPLABA OTRO RUBRO EN EL HABER RELATIVO. En efecto, el haber de la sociedad conyugal se compone: 6 de los bienes races que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero. Se expresar as en las capitulaciones matrimoniales, designndose el valor, y se proceder en los dems como en el contrato de venta de bienes races. Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, pueda restituirse en dinero a eleccin de la misma mujer o del marido, se seguirn las reglas de las obligaciones alternativas. El CC estableca esta posibilidad con el objetivo de que en esa forma la sociedad fuera ms solvente y por ello pudiera tener un mayor y ms expedito crdito. Se ha explicado esta supresin sealando que tena por objeto facilitar al marido la enajenacin y gravamen del bien raz que al ser social slo requera la autorizacin de la mujer y no la autorizacin judicial que exiga eh art. 1754. Como la Ley N 18.802 modific el art. 1754 suprimiendo el trmite de la autorizacin judicial, pas a dar lo mismo que el bien sea social o propio de la mujer, pues en ambos casos slo se requiere de su autorizacin. Sin embargo, la derogacin del numeral 6 no impide que los esposos en las capitulaciones matrimoniales puedan establecer que la mujer pueda aportar un bien raz a la sociedad conyugal (art. 1717). 193. 3) HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CNYUGE. La sociedad conyugal constituye un rgimen de comunidad restringida de bienes, conservando cada cnyuge un cierto patrimonio propio. Forman parte de este patrimonio propio: 1) Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse. 2) Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito. 3) Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad, en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725 N 4 inc. 2). 4) Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge.

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5) Las recompensas. 6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. 194. BIENES INMUEBLES QUE UN CNYUGE TIENE AL MOMENTO DEL MATRIMONIO. Ello resulta claro por exclusin, ya que no ingresan al activo social. Puede ocurrir que el bien raz lo adquiera el cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante no ingrese al activo social, sino al haber propio del cnyuge. Es la del art. 1736, que en su 1 parte establece: "la especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella, aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella". Para que estos bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo. 195. ESTUDIO DE LOS CASOS DEL ART. 1736. 1. ESPECIES QUE UNO DE LOS CNYUGES POSEA A TTULO DE SEOR ANTES DE ELLA, AUNQUE LA PRESCRIPCIN O TRANSACCIN CON QUE LAS HAYA HECHO VERDADERAMENTE SUYAS SE COMPLETE O VERIFIQUE DURANTE ELLA (N 1). Este numeral contempla dos situaciones diversas: a) Posesin por uno de los cnyuges de un bien raz antes del matrimonio, pero cuyo plazo para ganarlo por prescripcin se cumple durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ese bien no es social, sino que propio del cnyuge, pues la causa o ttulo de su adquisicin ha precedido a la sociedad. Declarada la prescripcin por sentencia judicial, los efectos de la prescripcin operan retroactivamente al momento en que se comenz a poseer. DL 2.695, que estableci normas para regularizar la posesin de la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio sobre ella (art. 15) La resolucin del Ministerio de Bienes Nacionales que acoja la solicitud de saneamiento, se considera como justo ttulo, que una vez inscrita en el Registro conservatorio de bienes races, da al interesado la calidad de poseedor regular del inmueble para todos los efectos legales. Transcurrido un ao completo de posesin inscrita, el interesado se hace dueo del inmueble por prescripcin. De manera que para saber si ese inmueble ingresa al haber propio o al haber social, habr que estarse a la fecha de inscripcin en el conservatorio de la resolucin del ministerio, pues en ese momento comenz la posesin. B) Adquisicin del bien raz por transaccin. La transaccin en cuanto se limite a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo ttulo (art. 703, inciso final). Por ello si el cnyuge adquiere el bien raz disputado en virtud de una transaccin que se celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien no es social, sino propio del cnyuge, pues la transaccin es en ese caso un ttulo declarativo. 196. 2. BIENES (RACES) QUE SE POSEAN ANTES DE ELLA POR UN TITULO VICIOSO, PERO CUYO VICIO SE HA PURGADO DURANTE ELLA POR LA RATIFICACIN, O POR OTRO MEDIO LEGAL (N 2). Uno de los cnyuges ha adquirido de soltero un bien raz por un ttulo vicioso, esto es, susceptible de anularse. Pues bien, si durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificacin o por extinguirse la accin de nulidad por prescripcin, este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo que resulta lgico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad. 197. 3. BIENES QUE VUELVEN A UNO DE LOS CNYUGES POR NULIDAD O RESOLUCIN DE UN CONTRATO, O POR HABERSE REVOCADO UNA DONACIN (N 3). Se trata de que un cnyuge que soltero celebr respecto de un bien raz una venta u otro ttulo traslaticio. Ya casado, el ttulo traslaticio se anula o se resuelve, volviendo el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o resolucin. El bien, pese a adquirirse durante la sociedad conyugal, ingresa al haber del cnyuge que haba celebrado el contrato que se anul o resolvi. En el caso de que un bien raz que el cnyuge haba donado de soltero, vuelva a su patrimonio por revocarse la donacin ya casado, el bien ingresa a su haber propio, porque, como dice Somarriva, la
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revocacin por ingratitud o en el caso del art. 1187, al igual que la nulidad o resolucin, operan retroactivamente, como se desprende de los arts. 1429 y 1432. 198. 4. BIENES LITIGIOSOS Y DE QUE DURANTE LA SOCIEDAD HA ADQUIRIDO UNO DE LOS CNYUGES LA POSESIN PACFICA" (N 4). Inmueble que el cnyuge adquiri de soltero, pero ya vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en favor del cnyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la fecha de la adquisicin, pues la sentencia es un simple ttulo declarativo (art. 703, inciso penltimo). 199. 5. EL DERECHO DE USUFRUCTO (SOBRE UN BIEN RAZ) QUE SE CONSOLIDA CON LA PROPIEDAD QUE PERTENECE AL MISMO CNYUGE (N 5). El cnyuge adquiere de soltero la nuda propiedad sobre un bien raz. Posteriormente cuando ya est casado, se consolida el dominio, por extinguirse el usufructo. La voz consolidacin ha motivado muchas dudas. 1) Alessandri. Se producir la situacin de esta norma sea que esta consolidacin se produzca por la terminacin natural del usufructo u otras formas de terminacin, porque el art. 1736 N 5 no distingue. Si la consolidacin se produce a ttulo oneroso, el cnyuge deber recompensa a la sociedad conyugal por el gasto en que sta ha incurrido. Se podra pensar que si el usufructo se adquiere a ttulo oneroso, debera ser el usufructo un bien social, por aplicacin del art. 1725 N 5, pero se descarta esa posibilidad por dos razones: a) Justamente el art. 1736 contempla una excepcin, y b) Si opera la consolidacin, se extingue el usufructo, segn el art. 806. 2) Gonzalo Barriga sostiene que la consolidacin del art. 1736 N 5 se refiere exclusivamente a la que opera por extincin del plazo. Y por lo tanto, si la consolidacin se produce por la adquisicin del usufructo a ttulo oneroso vigente la sociedad, tal usufructo sera de la sociedad conyugal. Ello por aplicacin del art. 1725 N 5. Para Somarriva ambas doctrinas tienen base legal. 200. 6. LO QUE SE PAGA (TIENE QUE TRATARSE DE UN INMUEBLE) A CUALQUIERA DE LOS CNYUGES POR CAPITALES DE CRDITOS CONSTITUIDOS ANTES DEL MATRIMONIO. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus (N 6). 201. 7. BIENES QUE SE ADQUIERA DURANTE LA SOCIEDAD EN VIRTUD DE UN ACTO O CONTRATO CUYA CELEBRACIN SE HUBIERE PROMETIDO CON ANTERIORIDAD A ELLA, SIEMPRE QUE LA PROMESA CONSTE
DE UN INSTRUMENTO PBLICO O DE INSTRUMENTO PRIVADO CUYA FECHA SEA OPONIBLE A TERCEROS DE ACUERDO CON EL ART. 1703 (N 7, agregado por la Ley N 18.802) Con esta complementacin al art.

1736, se resolvi el siguiente problema. Era corriente que una persona de soltero celebrare un contrato de promesa de compra de un bien raz y que el contrato definitivo se otorgara cuando ya estaba en vigencia la sociedad conyugal. En esta forma el problema queda definitivamente aclarado: el bien raz ingresa al babel propio del cnyuge. Es necesario que la promesa conste en un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el art. 1703. La frase no es feliz por cuanto puede ocurrir que ha promesa conste en un instrumento privado que se protocoliza, lo que tiene tambin fecha cierta respecto de terceros, pero de acuerdo al art. 119 COT, y dada la redaccin de la frase, podra pensarse que esa promesa no produce el efecto del art. 1736 N 7. Pero parece indudable que lo que se ha querido es que se trate de una promesa que sea oponible a terceros, sea el art. 1703 CC o el art. 119 COT). Observaciones finales: a) La norma no es taxativa, por tanto, siempre que se adquiera durante la sociedad conyugal un bien raz, no pertenecer a ella sino al cnyuge cuando la causa o ttulo de la adquisicin, cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. As se ha fallado.
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b) Si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la recompensa respectiva. As lo dice el inciso penltimo del art. 1 736, inciso que fue incorporado por la ley N 18.802. 202. INMUEBLE ADQUIRIDO A TTULO GRATUITO POR UNO DE LOS CNYUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (Arts. 1726 y 1732) Los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio. Somarriva observa que los dos artculos pudieron constituir una nica norma que contemplara las diversas modalidades de las adquisiciones gratuitas. La existencia de ambos artculos se explica porque el art. 1726 no figuraba en el cdigo aprobado por las cmaras, y Bello lo agreg al hacer la edicin autntica y exenta de errores que le encomend el poder legislativo. 203. BIENES MUEBLES QUE LOS CNYUGES EXCLUYEN DE LA SOCIEDAD EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Las especies muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725, N 4, inc. 1). Pero se permite excluir de la sociedad a algunos bienes muebles, para permanecer el patrimonio propio del interesado (art. 1725, N 4, inc. 2). 204. AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS CNYUGES (art. 1727) Luego, si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del haber propio del cnyuge respectivo. El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas naturales o debido a la mano del hombre, ambas comprendidas en el art. 1727 N 3. En el primer caso, nada deber el cnyuge a la sociedad (art. 1771 inc. 2) En el segundo caso, se genera una recompensa para la sociedad conyugal en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad. Si este valor exceda al de las expensas, se deber slo el importe de stas (art. 1746). 205. CRDITOS O RECOMPENSAS QUE LOS CNYUGES ADQUIEREN CONTRA LA SOCIEDAD Y QUE PUEDEN HACER VALER AL MOMENTO DE SU DISOLUCIN. Ya hemos visto que ciertos bienes de los cnyuges ingresan al activo social, lo que genera en favor del cnyuge aportante o adquirente un crdito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que har valer al momento de que sta se disuelva. Estas recompensas o crditos constituyen un bien que permanece en el patrimonio personal de cada cnyuge mientras est vigente la sociedad conyugal. 206. INMUEBLES SUBROGADOS A UN INMUEBLE PROPIO DE UNO DE LOS CNYUGES O A VALORES (art. 1727) No obstante lo dispuesto en el art. 1725 no entrarn a componer el haber social: 1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges; 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. El N 2 habla de "cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero es claro que si la cosa fuere mueble, entrara al activo relativo de ha sociedad conyugal (art. 1725 N 4). Esto constituye una excepcin a la regla contenida en el artculo 1725 N 5, de que todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Con anterioridad a la Ley N 18.802, el CC regulaba esta subrogacin en los arts. 1727 N 1 y 2, 1733, 1734 y 1735. La ley no introdujo sustanciales modificaciones a esta materia, salvo que los antiguos arts. 1733, 1734 y 1735, pasaron a constituir una sola disposicin: art. 1733. 207. CLASES DE SUBROGACIN. a) Subrogacin de inmueble a inmueble. 1. Por permuta.

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2. Por compra. b) Subrogacin de inmueble a valores. Cualquiera que sea la subrogacin de que se trate, el bien que se adquiere es siempre inmueble. Una opinin distinta sustenta Pablo Rodrguez. 208. SUBROGACIN POR PERMUTA (Art. 1733, inc. 1) Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero. Requisitos: 1) Uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio; 2) Vigente la sociedad conyugal permute ese bien raz por otro; 3) nimo de subrogar expresado en la escritura de permuta (art. 1733, inc. 1, parte fina]); 4) Proporcionalidad en los valores de ambos bienes (art. 1733, inc. 6), y 5) Si el bien raz que se subroga es de la mujer, sta preste su autorizacin (art. 1733, inciso final). 209. QUE UNO DE LOS CNYUGES SEA DUEO DE UN INMUEBLE PROPIO. La finalidad de la institucin es que el cnyuge dueo de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al anterior. Opera respecto de cualquiera de los cnyuges, con la salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se subroga, se requiere que la mujer preste su autorizacin. 210. QUE, VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL, SE PERMUTE ESE BIEN INMUEBLE POR OTRO BIEN INMUEBLE. 211. QUE EN LA ESCRITURA PBLICA DE PERMUTA SE EXPRESE EL NIMO DE SUBROGAR. La escritura pblica de permuta se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere por permuta se subrogar al que se entrega en virtud de la misma permuta. En el C. francs no es necesario cumplir con este requisito. 212. DEBE EXISTIR UNA CIERTA PROPORCIONALIDAD ENTRE EL BIEN QUE SE ENTREGA Y EL QUE SE RECIBE (art. 1733 inc. 6) No se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando este el derecho a llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca. 213. AUTORIZACIN DE LA MUJER CUANDO LA SUBROGACIN SE HAGA EN BIENES DE LA MUJER. Antes de la Ley N 18.802 se requera autorizacin judicial con conocimiento de causa. 214. SUBROGACIN POR COMPRA. Requisitos: 1) Uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz propio. 2) Este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro inmueble. 3) En las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar (art. 1733 inc. 1 parte final). . 4) Proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el del inmueble que se compra. 5) Si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorizacin. Inmueble adquirido con el producto de la venta de otro inmueble. Primero se vende el bien raz propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa venta, se compra el nuevo bien. En cuanto a la posibilidad de que se compre primero (por ejemplo, usndose dineros obtenidos en prstamo) y, posteriormente, se venda el primer bien, situacin que en doctrina se llama "subrogacin por anticipacin o "subrogacin

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por antelacin, las opiniones estn divididas. Aceptan esta subrogacin Gnzalo Barriga , Pablo Rodrguez y Somarriva; en cambio, para Arturo Alessandri y el redactor, no tendra valor por cuanto la subrogacin es una institucin excepcional y no puede drsele a sus normas ms amplitud que las que literalmente tienen. La jurisprudencia es contradictoria. Mientras la CS ha repudiado tal subrogacin, la Corte de Temuco la acepta. 215. SUBROGACIN DE INMUEBLE A VALORES (art. 1727 N 2). Al decir "compradas" demuestra que no hay en este caso, subrogacin por permuta. Somarriva opina que por aplicacin del aforismo "donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin no habra inconvenientes en aceptarla, a lo que el redactor discrepa, porque el carcter excepcional que tiene la subrogacin no admite interpretaciones por analoga. Requisitos: 1) Compra de inmueble con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales, o en una donacin por causa de matrimonio. Oportunidades en que se puede dar a los valores este destino: capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. Respecto de esta ltima, puede ser hecha por un cnyuge al otro o por un tercero al cnyuge. Somarriva cree que tambin esa destinacin podra hacerse en un legado. 2) Constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el dinero proveniente de esos valores y se deje constancia tambin del nimo de subrogar. Exige una doble declaracin: a) que el inmueble se compre con el dinero proveniente de los valores destinados a ese efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin (o en un legado). b) que la compra se realice con el nimo de subrogar, vale decir, de que el inmueble pase a ocupar el lugar jurdico que tales valores tenan, o sea, de que integren el haber propio del cnyuge. 3) Cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere, 4) Subrogacin se hace en bienes de la mujer, requiere su autorizacin. Pablo Rodrguez sostiene, contra la opinin de la doctrina, que es posible la subrogacin de bienes muebles a valores. 216. DIFERENCIAS QUE SE PRODUCEN EN TODA SUBROGACIN CUANDO LOS VALORES DEL BIEN SUBROGADO Y SUBROGANTE SON DIFERENTES. Situaciones: 1) Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad contemplada en el art. 1733, inc. 6 . El bien que se adquiere ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 N 5), y el cnyuge que dueo del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de la finca enajenada y conserva el derecho a efectuar la subrogacin comprando otra finca (art. 1733, inc. 6, parte final). 2) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor que el inmueble o valores que se enajenan. El cnyuge dueo de tales bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733, incs. 3, 4 y 5); 3) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan. El cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin deber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa (art. 1733, incs. 3, 4 y 5). 217. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Hay que distinguir entre el pasivo real y el aparente. a) Pasivo real. Lo integran las deudas que deben pagarse sin derecho a recompensa. Esa deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligacin a la deuda como desde la contribucin a la deuda. b) Pasivo aparente. Lo integran las deudas que debe pagar la sociedad conyugal, pero que adquiere una recompensa en contra del cnyuge de que se trate, que har efectiva a la disolucin de la sociedad conyugal. La deuda es social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, pues el tercero acreedor

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se dirigir para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es personal del cnyuge desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, pues en definitiva l va a soportar el pago. 218. PASIVO ABSOLUTO O REAL. Lo Integran las siguientes deudas: 1) Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad (art. 1740 N 1). 2) Deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta (art. 1740 N 2, inc. 1). 3) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cnyuges (art. 1740, N 2, inc. 2). 4) Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge (art. 1740, N 4). 5) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes: y de toda otra carga de familia (art. 1710 N 5). 6) Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones matrimoniales tal obligacin, a menos que se haya establecido que el pago sera de cargo del marido (art. 1740, inciso final). 219. PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN, SEA CONTRA LA SOCIEDAD, SEA CONTRA CUALQUIERA DE LOS CNYUGES Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE LA SOCIEDAD (art. 1740 N 1). Es la contrapartida de la establecida en el art. 1 725 N 2, pues si de acuerdo a esa disposicin ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cnyuge, es lo lgico que, recprocamente, las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cnyuges sean soportadas por la sociedad conyugal. 220. DEUDAS Y OBLIGACIONES CONTRADAS DURANTE EL MATRIMONIO POR EL MARIDO, O LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL MARIDO, O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO, Y QUE NO FUEREN PERSONALES DE AQUEL O DE STA (art. 1740 N 2). Situaciones: a) deuda contrada por el marido; b) deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido, y c) deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial. Deberamos agregar todava: d) deuda contrada por la mujer con mandato del marido; e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer, y f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2 CC). 221. DEUDA CONTRADA POR EL MARIDO. Es lo normal, dado que el marido administra la sociedad conyugal. 222. DEUDA CONTRADA POR LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL MARIDO. Antes de la Ley N 18.802, deba relacionarse con el antiguo art. 146, que estableca que la mujer que procede con autorizacin del marido, obliga al marido en sus bienes de la misma manera que si el acto f uera del marido. Despus de la modificacin, no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa un mandato, puesto que la Ley N 18.802 derog el art. 146, pero sin modificar la frase o la mujer con autorizacin del marido, en art. 1740 N 2.

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223. DEUDA CONTRADA POR LA MUJER CON AUTORIZACIN JUDICIAL. Cuando al marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa (art. 138 inc. 2). La mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuere del marido y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto. 224. DEUDAS CONTRADAS POR LA MUJER CON MANDATO GENERAL O ESPECIAL DEL MARIDO (art. 1751) La deuda es, respecto de terceros, del marido y por consiguiente de la sociedad (inc. 1, 1 parte), lo que es concordante con el art. 1448, segn el cual lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado l mismo". Caso en que la mujer mandataria acta a nombre propio. Con la reforma de la Ley N 18.802, se salv esta situacin que no estaba reglamentada y que era posible atendido lo dispuesto en el art. 2151: cuando el mandante contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante. Con la reforma a la ley, se seala expresamente que si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el art. 2151 (art. 1751 inc. 2), por tanto, la deuda contrada por la mujer no integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, sino que slo podr hacerse electiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al art. 166 y 167 CC (art. 137 inc. 1) 225. DEUDAS CONTRADAS CONJUNTA, SOLIDARIA O SUBSIDIARIAMENTE POR EL MARIDO Y MUJER (Art. 1751 inc. Final). Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer. Por tanto, debern cobrarse a la sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato cedi en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas anteriores al matrimonio (art. 1751, inciso final en relacin con el art. 1750, inc. 2). 226. DEUDAS PROVENIENTES DE COMPRAS AL FIADO, QUE HAGA LA MUJER DE BIENES MUEBLES DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE LA FAMILIA (art. 137 inc. 2) Situacin excepcional a la regla en que los contratos celebrados por la mujer no obligan los bienes sociales sino exclusivamente los bienes que la mujer administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167 (art. 137, inc. 1). Requisitos: 1) compra al fiado; 2) de bienes muebles, y 3) que estn destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia. 227. PAGO DE DEUDAS GENERADAS POR CONTRATOS ACCESORIOS (art. 1740 N 2 inc. 2) La sociedad es obligada al gasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. Situaciones: a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligacin de la sociedad conyugal. La sociedad est obligada al pago de esta deuda que tambin soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin ajena. Con la modificacin de la ley (art. 1749), para que el marido pueda constituir esta garanta requiere de la autorizacin de la mujer, y si no la obtiene, slo obliga sus bienes propios (art. 1749, inc. 5). Si la mujer da su autorizacin, los pagos que por este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin derecho a recompensa. c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin personal de uno de los cnyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo accesorio, la sociedad est obligada al pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, es una deuda del pasivo relativo de la sociedad conyugal.

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228. TODAS LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS BIENES SOCIALES O DE CADA CNYUGE (art. 1740, N 4). La ley no ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuarias. Por ello, parece atendible aplicar las normas del derecho de usufructo, que sealan que corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo (art. 795); pensiones, cnones y en general, las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen (art. 796 inc 1); y pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido (art. 796 inc. 2). Estas reparaciones usufructuarias se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria (art. 798 ), caso en que si el bien es social, son de cargo de la sociedad conyugal sin derecho de recompensa (pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cnyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo, art. 1716). La norma es equitativa dado que es la contrapartida de la establecida en el art. 1725 N 2. 229. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES; DE MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES; Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA (art. 1740, N 5). Situaciones: a) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; b) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes, y c) Gastos para atender toda otra carga de familia. 230. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES. Si las remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N 1), es razonable que el mantenimiento de ellos sea tambin de cargo de la sociedad conyugal. 231. GASTOS DE MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES (art. 1740 y art. 230). Comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc. Son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que toca de consuno a los padres. el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos (art. 224). Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que demande la enseanza bsica, media, profesional o universitaria. A su respecto, el art. 1744 distingue: 1) Gastos ordinarios de educacin. Son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tuviere bienes propios (arts. 231, 1740, Ns 5 y 1744). Slo se podran sacar de los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales no fueren suficientes. 2) Gastos extraordinarios de educacin. Debern pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y slo en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles. Sern de cargo de la sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744, inciso final). S Alessandri ha estimado como gastos ordinarios los que demande la educacin normal y corriente del hijo, atendida la posicin social de los padres, como el pago de los colegios y de la universidad o instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones en su hogar"; y como extraordinarios, los que salgan de ese lmite, como el envo a estudiar al extranjero. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle y casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios (art. 1744, inc. 1). Agrega la norma que "aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria".

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En relacin con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes, tienen este carcter "los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden el matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio pblico o particular, la instalacin de su oficina o taller, etc. Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere de bienes propios (art. 231) y cuando, adems, no constare de un modo autntico que marido, mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (art. 1744, inc. 1). 232. GASTOS PARA ATENDER OTRAS CARGAS DE FAMILIA (art. 1740 N 5 inc. 2) Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge. 233. PAGO QUE, EN CONFORMIDAD A LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES, DEBE HACERSE A LA MUJER PARA QUE PUEDA DISPONER A SU ARBITRIO (art. 1740, inciso final). De acuerdo al art. 1720 inc. 2, en las capitulaciones matrimoniales se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el art. 167. Estas sumas sern de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido en las mismas capitulaciones que seran de cargo del marido (art. 1740, N 5, inciso final). 234. PASIVO RELATIVO O APARENTE O PROVISORIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Lo componen aquellas deudas que la sociedad est obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge respectivo. Se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin a las deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribucin a las deudas. Art. 1740 N 3: La sociedad es obligada al pago de las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello. Art. 1740 N 2: La sociedad es obligada al pago de las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o de sta, como seran...y el inc. 2 agrega con la misma limitacin. Deudas personales de un cnyuge. No hay una definicin, pero la ley ya indicando casos. Ejemplos: 1) Deudas anteriores al matrimonio. 2) Deudas contradas durante el matrimonio que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cnyuges. Ej. Las que se hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior (art. 1740 N 2). El mismo principio lo confirman otras disposiciones: art. 137 inc. 2, 138 inc. 3 y 138 bis, inc. 3. 3) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748). 4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cnyuges (art. 1745, inc. final). 235. PRESUNCIN DE DEUDA SOCIAL. Algunos autores sostienen que el art. 1778 CC es una presuncin de ser sociales todas las deudas: el marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente". 236. DE LAS RECOMPENSAS. Manuel Somarriva como el conjunto de crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden o, son los crditos que el marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recprocamente. 237. OBJETIVOS DE LAS RECOMPENSAS.
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1. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas del otro. 2. Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores; 3. Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio entre los tres patrimonios. 4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. En definitiva, el fundamento de esta institucin est en evitar el enriquecimiento sin causa. 238. CLASIFICACIN DE LAS RECOMPENSAS. Clases: a) Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal; b) Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges, y c) Recompensas debidas entre cnyuges. 239. RECOMPENSA ADEUDADA POR UNO DE LOS CNYUGES A LA SOCIEDAD CONYUGAL. RAZONES. 1) La sociedad pag una deuda personal del cnyuge (art. 1740 N 3) ; 2) Durante la sociedad, el cnyuge adquiri un bien raz subrogndolo a valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrog (art. 1733, inc. 3); 3) Durante la sociedad se hicieron mejoras en un bien propio, que aument el valor de la cosa. Art. 1746: se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas; 4) Adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o testamentarias (art. 1745); 5) El cnyuge hizo una donacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn (arts. 1735, 1742, 1747): 6) La sociedad pag una multa o indemnizacin por delito o cuasidelito del cnyuge (art. 1748); 7) El cnyuge, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad (art. 1748); 8) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge (art. 1745); 9) Disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se adquiri un bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisicin del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal (art. 1739 inc. final). 240. RECOMPENSAS DEBIDAS POR LA SOCIEDAD CONYUGAL AL CNYUGE. Conceptos: 1) Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que durante ella adquiri a ttulo gratuito (art. 1725 N 3 y 4 ) ; 2) Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se enajen un bien propio de uno de los cnyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrog al primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge. Art. 1741: vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuando dicho precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el art. 1733, o en otro negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior; 3) Durante la sociedad conyugal oper la subrogacin de inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art. 1733, incs. 3, 4 y 5); 4) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744, inc. 1).

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241. RECOMPENSAS DEBIDAS POR LOS CNYUGES ENTRE S. Opera cuando un cnyuge se ha beneficiado indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios. Ejemplos: 1) Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda personal del otro; 2) Cuando con bienes propios del cnyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del otro; 3) Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los bienes del otro (art. 1771). 242. PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS. El que alega una recompensa deber probar los hechos en que la funda (art. 1698). Para ello podr valerse de todos los medios probatorios que establece la ley, con excepcin de la confesin (art. 1739 inc. 2) Sin embargo, en virtud de ella, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar (art. 1739 inc. 3) . 243. RECOMPENSAS SE PAGAN EN DINERO Y EN VALOR REAJUSTADO (art. 1734). El partidor o liquidador de la sociedad conyugal tiene amplias facultades, para poder establecer la reajustabilidad.

244. LAS RECOMPENSAS NO SON DE ORDEN PBLICO. De ello se sigue: 1) Que los cnyuges pueden renunciar a ellas, en las capitulaciones matrimoniales de forma general. Durante la vigencia de la sociedad conyugal, solo se puede renunciar a una recompensa determinada. 2) Se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas, pues aunque el art. 1734 dice que se pagarn en dinero, nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de pago, rigiendo las reglas generales relativas a particin de bienes y dacin en pago. 45. DE LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Distinciones: 1) Administracin ordinaria. Puede referirse: a) a los bienes sociales. b) a los bienes propios de la mujer. 2) Administracin extraordinaria. 246. ADMINISTRACIN ORDINARIA. Corresponde nicamente al marido, sea de los bienes sociales o de los propios de la mujer (art. 1749 CC, arts. 1752 .y 1754 inciso final) . No obstante que la Ley N 18.802 otorg plena capacidad a la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, mantuvo la administracin de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer, en el marido. 247. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. (art. 1749) Sienta el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal carcter administra esos bienes. Limitaciones. Dos clases: 1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales, y 2) Las impuestas por el Ttulo XXII del Libio II CC. 248. LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUESTAS EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Estos acuerdos no pueden tener una amplitud tal que llegase a privar al marido de la administracin de los bienes sociales o propios de la mujer. Tal pacto adolecera de objeto ilcito (art. 1717) y sera absolutamente nulo (art. 1682, en relacin los arts. 1466 y 1717).

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249. LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUESTAS EN EL TTULO XXII DEL LIBRO IV. Hay que distinguir tres etapas: a) Dictacin del CC hasta la entrada en vigencia de la Ley N 10.271. b) Desde la entrada en vigencia de la Ley N 10.271 hasta que entr a regir la Ley N 18.802, y c) Desde la entrada en vigencia de la ley N 18.802 hasta ahora.

250. DESDE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CDIGO HASTA EL 2 DE JUNIO DE 1952. La ley no impona limitaciones al marido en la administracin de los bienes sociales. Sin embargo, y con el objeto de proteger a la mujer, se entenda que el marido responda a la mujer de los perjuicios causados por su dolo o culpa grave. Adems, y aplicando el principio del enriquecimiento sin causa, cada vez que el marido obtena un beneficio a costa de los bienes sociales, deba recompensa a la sociedad, situacin que se sigue manteniendo. 251. ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 10.271. Se introducen una serie de limitaciones en el art. 1749 y eran las siguientes: 1) No puede enajenar voluntariamente los bienes races sociales, sin autorizacin de la mujer. 2) No puede gravar los bienes races sociales, sin autorizacin de la mujer. 3) No puede dar en arriendo los bienes races sociales por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 aos si son rsticos, sin autorizacin de la mujer. 252. LTIMA ETAPA. Agrega otras a las anteriores, As, el marido necesita de la autorizacin de la mujer para realizar los siguientes actos jurdicos ( art. 1749): 1) Enajenar voluntariamente bienes races sociales: 2) Gravar voluntariamente bienes races sociales: 3) Prometer enajenar o gravar bienes races sociales; 4) Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la mujer; 5) Disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales; 6) Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos; 7) Otorgar avales, constituirse en deudores solidarios u otorgar cualquier otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, 253. CARACTERSTICAS DE LA AUTORIZACIN DE LA MUJER (Art. 1749 inc. 7). a) Debe ser especfica; b) Solemne: c) Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario; d) Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la negare sin justo motivo o estuviere impedida de prestarla, y e) Debe ser previa a la celebracin del acto. 254. LA AUTORIZACIN DEBE SER ESPECFICA (Art. 1749 ) Antes de la Ley N 18.802, hubo dudas sobre si se poda otorgar una autorizacin general o si se requera de una especial para cada caso.

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Hoy la autorizacin de la mujer debe ser especfica y entendemos por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurdico determinado en condiciones tambin determinadas. Puede el marido constituir una hipoteca garanta general? 1) Para el redactor, como la ley exige autorizacin especfica, no se puede. La autorizacin de la mujer se requiere para constituir la hipoteca, y tiene que ser especfica, pero no se necesita para contraer la obligacin principal. Por tanto, la autorizacin es especfica si la mujer la da para constituir una hipoteca garanta general, sobre un bien raz social determinado. No lo sera si autoriza para hipotecar, pero sin precisar el bien raz sobre el que la hipoteca recae. Misma opinin de Fernando Rozas y Pablo Rodrguez. 2) Andrs Cneo Macchiavello, afirma que la redaccin del art. 1749 CC, lleva a concluir que la hipoteca con clusula de garanta general, en cuanto cauciona obligaciones indeterminadas, no es compatible con la especificidad de la autorizacin. Por tanto, no puede pactarse vlidamente sobre bienes races sociales. 255. LA AUTORIZACIN ES SOLEMNE (Art. 1749 inc. 7) Debe ser especfica otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad. Antes de la Ley N 18.802, la solemnidad era siempre escritura pblica. 256. LA AUTORIZACIN PUEDE SER DADA PERSONALMENTE O A TRAVS DE MANDATARIO (art. 1 749 inc. 7 parte final) El mandato debe ser especial, por escrito o por escritura pblica segn el caso. Antes el mandato, sin ninguna distincin, tena que ser otorgado por escritura pblica. Se entiende dada la autorizacin cuando la mujer interviene expresa y directamente de cualquier modo en el mismo acto, lo que no estaba claro antes de la reforma. 257. LA AUTORIZACIN DE LA MUJER PUEDE SER SUPLIDA POR LA JUSTICIA. (Art. 1749) Se permite la autorizacin judicial en dos casos: 1) Negativa de la mujer, y 2) Si la mujer est impedida para otorgarla. 258. AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR NEGATIVA DE LA MUJER (Art. 1749 inc. final 1 parte) El CC ha previsto la autorizacin judicial en este caso porque quiere mantener el principio que quien administra es el marido. De tal suerte que si la mujer se opone tiene que ser por razones valederas. En caso contrario, habra un abuso del derecho. 259. AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR IMPEDIMENTO DE LA MUJER. (Art. 1749 inc. Final) Procede en caso de impedimento de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro. En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. El marido tendr que probar que la mujer est impedida, y que de no hacerse la operacin se seguirn perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es necesario o conveniente para la sociedad. En este caso se procede sin citacin de la mujer, por cuanto no est en situacin de poder comparecer ante el tribunal justamente por el impedimento que le afecta. 260. LA AUTORIZACIN DEBE SER PREVIA. En los nmeros siguientes se estudian los actos respecto de los cuales la mujer debe dar su autorizacin al marido. 261. ENAJENACIN VOLUNTARIA DE BIENES RACES SOCIALES (Art. 1749 inc. 3). a) Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la forzada. Si no, los acreedores sociales no podran hacer efectivos los crditos que tuvieren en contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho de prenda general. b) La limitacin se refiere nicamente a los bienes races sociales, por tanto, el marido puede enajenar los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la autorizacin de la mujer.
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Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial y esa sociedad es duea de un bien raz, no se requiere de la autorizacin de la mujer para que se pueda enajenar el bien, pues el bien es de la sociedad civil o comercial y no de la sociedad conyugal, salvo en el caso en que la sociedad sea duea del inmueble que sea residencia principal de la familia y se declaren como bienes familiares los derechos del cnyuge en dicha sociedad (arts. 142 y 146 CC). La limitacin no opera tratndose de bienes races propios de cada cnyuge, sin perjuicio de que tratndose de bienes races propios de la mujer es necesario cumplir ciertas exigencias para su enajenacin de acuerdo al art. 1754. C) Segn Alessandri, si bien no hay enajenacin mientras no se efecte la tradicin, la autorizacin deber darse para la celebracin del respectivo ttulo traslaticio que antecede. Razones: La tradicin no es sino la forma de hacer el pago de la obligacin contrada por el marido, y como todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes, celebrado el contrato, el marido no podra eludir la tradicin de la cosa sobre que versa. Es pues el contrato que tal efecto produce el que debe celebrarse con autorizacin de la mujer. 262. RESCILIACIN DE LA COMPRA DE UN BIEN RAZ SOCIAL. La jurisprudencia ha entendido que tambin debe la mujer prestar su autorizacin para resciliar la compraventa de un bien raz social. Estos fallos son ajustados a derecho, dado que el art. 1567 al tratar de la resciliacin exige capacidad de disposicin, y claramente no la tendra el marido si la mujer no lo autoriza. 263. GRAVAMEN VOLUNTARIO DE BIENES RACES SOCIALES (Art. 1749 inc. 3) La limitacin, lo mismo que en el caso anterior, incide exclusivamente en los bienes races sociales. Si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la autorizacin de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo mismo si se decreta un usufructo sobre un bien raz social como forma de pagar una pensin alimenticia (Art. 11 Ley N 14.908). 264. PROMESA DE ENAJENACIN O GRAVAMEN DE UN BIEN RAZ SOCIAL. Limitacin introducida por la Ley N 18.802. 265. ENAJENACIN O GRAVAMEN VOLUNTARIO O PROMESA DE ENAJENACIN O DE GRAVAMEN SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER (Art. 1749 inc. 3). Limitacin introducida por la Ley N 18.802. Se extiende a todos los hereditarios de la mujer, aunque no comprendieran inmuebles. En otra oportunidad, se critic su ubicacin, pero hoy se entiende que los derechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer, al no ser inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan por ello al activo relativo de la sociedad conyugal. 266. DISPOSICIN GRATUITA POR ACTO ENTRE VIVOS, DE BIENES SOCIALES (art. 1749 inc. 4) El marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales sin autorizacin de su mujer, salvo la excepcin del art. 1735 (donaciones de poca monta). Esta limitacin, si bien parece tener un alcance general, debemos entenderla referida slo a bienes muebles, puesto que en el caso de inmuebles, la situacin ya estaba contemplada en el inc. 3. 267. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES SOCIALES POR MAS DE CINCO AOS EN CASO DE PREDIOS URBANOS O MAS DE OCHO SI EL PREDIO ES RSTICO (Art. 1749 inc. 4). Precisiones: 1) Se refiere a bienes inmuebles sociales. 2) La limitacin rige para el arrendamiento o cualquier otro contrato que implique ceder la tenencia de esos bienes. Fue agregado por la Ley N 18.802 y comprende el comodato sobre un inmueble social. 3) Con la modificacin, queda definitivamente aclarado que deben computarse las prrrogas para el clculo de los aos. De manera que si el contrato se celebra por cinco u ocho aos o por plazos inferiores, no se puede prorrogar sin la autorizacin de la mujer.

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4) La sancin no es la nulidad del contrato de arriendo (como ocurra anteriormente) sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (art. 1757, inc. 1). 268. CONSTITUCIN DE AVALES U OBLIGACIONES ACCESORIAS PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS (Art. 1749 incs. 5 y 6) Casos en que la celebracin de un contrato genera, como efecto del mismo contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria, como la celebracin de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 CCo) o endoso una letra de cambio o un cheque (art. 25 Ley N 18.092). 1) Pablo Rodrguez sealaba que el art. 1749 est redactado en trminos amplsimos. En consecuencia, si el marido endosa un documento y de ello se sigue responsabilidad solidaria, slo obliga los bienes propios y no los bienes de la sociedad conyugal. 2) El mismo autor anterior seal ms tarde que la regla no afecta aquellas situaciones en que la responsabilidad solidaria o subsidiaria del marido resulta de otro acto jurdico en que la responsabilidad solidaria del marido deriva de un acto jurdico que no requiere de la autorizacin de la mujer para ejecutarlo. Es la misma opinin del redactor. Razones: a) Entorpece la administracin de la sociedad conyugal. b) Lo que reglamenta el art. 1749 es el acto en que la voluntad del marido est dirigida a constituir el aval, la fianza o la obligacin solidaria en favor de un tercero. Pero no aplican esas reglas al caso en que no es la voluntad del marido la que genera la responsabilidad, sino la ley. La voluntad del marido fue nicamente celebrar un contrato de sociedad comercial o de transferir mediante el endoso un documento mercantil. c) Fernando Rozas seala que lo que se protege es el patrimonio familiar, es decir, el social, respecto del cual las mujeres son ms conservadoras. Por tanto, el marido puede celebrar libremente sociedades colectivas comerciales, a pesar de que en dichas sociedades los socios respondan solidariamente de las deudas sociales. Tratndose del endoso de documentos, pueden darse dos situaciones diferentes: 1) Si el endoso es en prenda de obligaciones de terceros, se requiere que la mujer autorice para que se obliguen los bienes sociales. 2) Si el endoso es traslaticio de dominio, no se necesita de tal autorizacin, aunque resulte obligado solidariamente a pagar al portador el valor de la letra o del pagar, ms los reajustes e intereses, en su caso, pues la intencin no fue obligarse solidariamente, sino transferir el dominio de la letra o del pagar. 269. SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE OMITA LA AUTORIZACIN DE LA MUJER. Por regla general, es la nulidad relativa (art. 1757). Hacen excepcin a esta regla las siguientes situaciones: 1) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento (o aquel en que se cede la tenencia de un inmueble social) por ms de cinco aos si es urbano o por ms de ocho si es rstico. La sancin es la inoponibilidad de esos contratos ms all de los plazos mximos sealados (Art. 1757 inc. 1 2 parte). 2) Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros. La sancin consiste en que slo obliga sus bienes propios (art. 1749, inc. 5). Se ha resuelto que si se embarga un bien social por una caucin otorgada por el marido sin la autorizacin de la mujer, la forma de reclamar de esta situacin es pidiendo se excluya el bien del embargo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 519, inc. 2 CPC En otro fallo, la CS que si no cuenta el marido con la autorizacin de la mujer, el acto jurdico es vlido ante terceros, pero inoponible a la sociedad conyugal. 270. TITULARES DE LAS ACCIONES DE NULIDAD E INOPONIBILIDAD. PLAZO PARA INTERPONERLAS. Estas acciones pueden hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios" (Art. 1757 inc. 2). El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos (Art. 1757 inc. 3), pero en ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato.

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El inc. 2 de esta disposicin, no hace ms que confirmar la norma del art. 1683. Es claro que no pueden alegar la nulidad el marido, sus herederos o cesionarios. 271. SITUACIN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER AL CASARSE ES SOCIA DE UNA SOCIEDAD DE PERSONAS. Cuando una persona es socia, los derechos sociales tienen naturaleza mueble. Por ello, al momento de casarse en rgimen de sociedad conyugal, dichos derechos ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal y su administracin va a corresponder al marido (art. 1 725 N 4 y art. 1749). Como esta situacin puede no convenir a los terceros que se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad se pueda acordar que si sta se casa, la sociedad se extinga. Pero si nada han convenido, como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150 ( art. 1749 inc. 2:). Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de la sociedad, ella contina con la administracin aunque contraiga matrimonio, porque se deben aplicar las reglas del mandato, el que no se extingue por el hecho del matrimonio (derogacin del 2163 N 8). La administracin de la sociedad es un derecho que le corresponda a la mujer como socia, que incluso podra tener sin serlo (art. 385 CCo). La excepcin relativa a las aplicacin del art. 150 es difcil que ocurra, puesto que es requisito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga durante el matrimonio una actividad separada de su marido que le produzca ingresos. Y en la situacin que estamos estudiando la mujer haba celebrado la sociedad de soltera, es decir, los ingresos con que lo hizo no pudieron provenir de una actividad separada de su marido. Fernando Rozas pone como un ejemplo una sociedad de profesionales. 272. SITUACIN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER DESPUS DE CASADA CELEBRA UN CONTRATO DE SOCIEDAD. Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato de sociedad, pudiendo presentarse diversas hiptesis: a) Que tenga un patrimonio reservado, y celebre una sociedad actuando dentro de l. Rige el art. 150. b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de sociedad. La mujer, por ser plenamente capaz, puede hacerlo. Los arts. 349 CCo y 4 inc. 3 LSR, que exigan autorizacin del marido, han quedado derogados de acuerdo con el art. 2 de la Ley N 18.802. Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin, no va a poder cumplir con la obligacin de hacer los aportes convenidos, a menos que el marido consienta, surgiendo un problema si no lo hace. En tales supuesto, operara el art. 2101, nace el derecho de los otros socios para dar la sociedad por disuelta. c) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los arts. 166 o 167. Puede celebrar el contrato de sociedad, obligando nicamente los bienes de tales patrimonios (art. 137, inc. 1). No hay inconveniente en que la mujer casada celebra el contrato de sociedad, obligndose a aportar nicamente su trabajo personal. La sociedad es vlida y ella est en condiciones de poder cumplir con su obligacin de aportar lo convenido. Fernando Rozas seala que si la mujer se obliga a aportar un bien propio de aquellos que administra el marido, con consentimiento del marido, el marido es socio en la proporcin del valor de ese aporte. Opinin no compartida por el redactor, porque los terceros no celebraron con l el contrato de sociedad. Y en seguida el bien que se aporta tampoco es del marido, sino de la mujer. 273. SITUACIONES EXCEPCIONALES EN QUE LA MUJER PARTICIPA EN LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES Y LOS OBLIGA. Veamos estos casos en los nmeros siguientes. 274. LAS COMPRAS QUE LA MUJER HAGA AL FIADO DE OBJETOS MUEBLES NATURALMENTE DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE LA FAMILIA, OBLIGAN LOS BIENES SOCIALES (art. 137 inc. 2). 275. CASO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (art. 138 inc. 1).

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276. CASO DE IMPEDIMENTO DEL MARIDO, QUE NO SEA DE LARGA O INDEFINIDA DURACIN Y DE LA DEMORA SE SIGUIERE PERJUICIO. La mujer puede intervenir con autorizacin judicial que deber darse con conocimiento de causa (art. 138 inc. 2). 277. CASO DE LA MUJER QUE ACTA CON MANDATO GENERAL O ESPECIAL DEL MARIDO. La mujer mandataria puede hacerlo en representacin del marido o a nombre propio. Si lo hace en representacin del marido, est obligando nicamente los bienes sociales y del marido, confirmando la regla del art. 1448. Slo obligar sus propios bienes si se probare que el acto cedi en su utilidad personal (arts. 1750, 1751, inc. 1). Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir el art. 2151 (Art. 1751 inc. 2). o sea, slo obliga sus bienes propios . 278. OTRO CASO EN QUE LA MUJER PODRA INTERVENIR EN LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. El art. 1739 incs. 4 y 5 sealan: tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos pudieran intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o tradicin del bien respectivo. Ejemplo: un tercero compra a una mujer casada un refrigerador, y se le hace la correspondiente tradicin. Ese bien es social y por ende, la mujer no podra disponer de ellos, y por lo mismo, tales ventas son inoponibles a la sociedad conyugal, y el marido podra reivindicarlos. Sin embargo, el CC, con el propsito de proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer, establece que quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos pudieren intentar fundada en que el bien es social. En el fondo, presume de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo poda venderlo. Requisitos de esta excepcin: 1) Que se trate de bienes muebles; 2) Que el tercero est de buena fe, esto es, que no sepa que el bien es social; 3) Que se haya efectuado la tradicin del bien (lo que justifica la buena fe del tercero), y 4) Que no se trate de bienes sujetos a rgimen de inscripcin, pues s as fuere y el bien est inscrito a nombre del marido, desaparece la presuncin de buena fe (art. 1739, inc. 5). A contrario sensu, si el bien est inscrito a nombre de la mujer y la mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda reclamacin del marido. 279. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto a las obligaciones y limitaciones que por el presente ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales (art. 1749 inc. 1). La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis inciso final (art. 1754). Por tanto, es el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga ms facultades que autorizar a su marido en ciertos casos. 280. SANCIN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER CONTRAVINIERE LA NORMA DEL ART. 1754 INCISO FINAL. Hay controversia. 1) Para Fernando Rozas, es la nulidad absoluta, ya que el inciso final del art. 1754 es una disposicin prohibitiva, y si la enajenacin la hace la mujer a travs de una compraventa, sta es nula por disponerlo as el art. 1810, que prohbe la compraventa de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley; y se es el caso del inciso final del art. 1754. Hernn Troncoso Larronde, agrega que no cabe aplicar la sancin del art. 1757, que sanciona con nulidad relativa "los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los arts. 1749, 1754 y 1755", y en el caso que nos ocupa, la sancin proviene de haberse vulnerado el art. 1754 inc. final. Adems, la infraccin que sanciona el art. 1757 se refiere al caso en que el marido enajene sin autorizacin de la mujer, no al caso contrario.
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2) Pablo Rodrguez sostiene que hay que precisar si el inciso final del art. 1754 es una norma prohibitiva o imperativa. Antes de la reforma de la Ley N 19.335, dicha disposicin era prohibitiva, pero con la modificacin ha devenido en imperativa y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa. La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta, con el comentario favorable de los profesores Domnguez Benavente y Domnguez guila, quienes comparten la tesis por varias razones: a) No cabe aplicar el art. 1757 no cabe aplicarla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa la falta de cumplimiento de requisitos del art. 1754, pero el inciso final del art. 1754 establece una orden: la mujer no puede celebrar actos de enajenacin, gravamen o arrendamiento de sus bienes races. Slo puede hacerlo en la hiptesis del art. 138. b) El art. 1754 contiene requisitos para aquellos casos en que es el marido quien celebra el negocio y ese requisito consiste en contar con la voluntad de la mujer. Luego la nulidad relativa se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin el consentimiento de su mujer, no al revs. c) La nulidad relativa del art. 1757 est establecida en inters de la mujer y no de su marido. Pues bien, si ahora la nulidad relativa del art. 1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervencin del marido, porque se dara el absurdo de que quien concurre en el vicio sera el titular de la accin...". El redactor comparte la tesis de la nulidad absoluta. El inciso final del art. 1754 prohbe a la mujer realizar slo ciertos actos en relacin con sus bienes propios, significa ello que estara facultada para ejecutar otros actos? Para el redactor, no. 281. CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEL INCISO FINAL DEL ART. 1754. 1) Claudia Schmidt afirma que esta disposicin es inconstitucional, por contravenir la garanta de la igualdad ante la ley (Art. 19 N 2 CPR). Adems, la norma contraviene el Art. 3 PIDESC; el art. 26 PIDCP; art. 17 N 4CADH; y especialmente art. 15 N 2 Convencin Belm do Par. 2) Pablo Rodrguez seala que las limitaciones consagradas en la ley en relacin a los bienes propios de la mujer, han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer matrimonio y optar por el rgimen de sociedad conyugal, y el derecho legal de goce que la ley otorga al marido para hacer frente a las necesidades de la familia comn, no permite considerar que las limitaciones que sufre la mujer en relacin a sus bienes propios sean arbitrarias. Y los tratados internacionales no impiden que los esposos, al contraer matrimonio, puedan fijar el rgimen patrimonial a que se sometern, ni que ste consagre diferencias que se justifican en consideracin a los deberes y obligaciones que pesan sobre ellos. El redactor no participa del argumento de que por el hecho de haber aceptado la mujer casarse en rgimen de sociedad conyugal, desaparecera el vicio de in constitucionalidad. Aceptar esta razn es desconocer el carcter de orden pblico de la CPR. 282. Fundamento DE ESTA ADMINISTRACIN. No es la incapacidad de la mujer El fundamento radica en que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N 2) y por ello son administrados por el marido. 283. FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIN. Son ms limitadas que en los bienes sociales, pues aqu est administrando bienes ajenos. El marido respondera hasta de la culpa leve, que es la regla que rige respecto de quien administra bienes ajenos (arts. 256, inc. 1; 391; 1299; 2129, relativos al padre de familia, tutor o curador, albacea y mandatario, respectivamente). La mujer podra obligarlo a rendir cuenta de su administracin, aunque no se seale en la ley, fluye del principio general que quien administra bienes ajenos quede obligado a rendir cuenta. 284. LIMITACIONES A LAS FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIN. Actos:
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1) Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado. 2) Aceptacin o repudiacin de una donacin. 3) Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer. 4) Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters la mujer. 5) Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755). 6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms all de cinco u ocho aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos. 7) Para enajenar o gravar los bienes races de la mujer. 285. ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA HERENCIA O LEGADO DEFERIDO A LA MUJER (Art. 1225 inc. final) Se requiere el consentimiento de la mujer, lo que se rige por los dos ltimos incisos del art. 1749. 286. SANCIN PARA EL CASO EN QUE EL MARIDO OMITA ESTA EXIGENCIA. La sancin es la nulidad relativa, por tratarse de la omisin de un requisito establecido en favor de la mujer. 287. ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA DONACIN HECHA A LA MUJER. Requiere tambin del consentimiento de ella (art. 1411 inc. final). 288. NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR EN BIENES EN QUE TIENE INTERS LA MUJER (Art. 1326 inc. 2) Requiere el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio. 289. SANCIN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. Nulidad relativa. 290. PUEDE LA MUJER PEDIR EL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR? Es posible, desde la Ley N 18.802, es plenamente capaz para intentar acciones judiciales y la solicitud de designacin de partidor es la forma de hacer efectiva la accin de particin. 291. PARTICIN DE BIENES EN QUE TIENE INTERS LA MUJER. Quienes administran bienes ajenos por disposicin legal no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial (art. 1322 inc. 1). Pero el marido requiere solo el consentimiento de la mujer, si sta fuera mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio (art. 1322 inc. 2). Esta limitacin rige para provocar la particin, por lo que no opera si se hace de comn acuerdo, en conformidad al art. 1325 o si la pide otro comunero. 292. SANCIN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. Nulidad relativa (art. 1682, inc. final en relacin con el art. 1348). 293. LA MUJER PUEDE PEDIR POR S SOLA LA PARTICIN DE LOS BIENES EN QUE TENGA INTERS. N 290. 294. ENAJENACIN DE BIENES MUEBLES QUE EL MARIDO EST O PUEDA ESTAR OBLIGADO A RESTITUIR EN ESPECIE (Art. 1755) Bastar el consentimiento de la mujer, o el juez en subsidio, cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad. Cuando seala otros bienes, se refiere a los bienes muebles. Dos situaciones diferentes:

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a) Enajenacin de bienes muebles que el marido est obligado a restituir en especie. Est obligado a restituir en especie los bienes muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad conyugal en conformidad al art. 1725 N 4 inc. 2. b) Enajenacin de bienes que el marido pueda estar obligado a restituir en especie. Puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulaciiones matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que marido se los restituya en especie o en valor a eleccin de mujer. Tal estipulacin parece perfectamente lcita, de acuerdo al art. 1717. 295. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. Nulidad relativa (art. 1757). 296. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES DE LA MUJER, POR MS DE CINCO U OCHO AOS, SEGN SE TRATE DE PREDIOS URBANOS O RSTICOS (Art. 1756) Requiere autorizacin de la mujer, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido. Es aplicable lo dispuesto en los incs. 7 y 8 del art. 1749 (art. 1756). Es decir, la autorizacin de la mujer debe ser especfica y por escrito y que se entiende dada si interviene expresa y directamente, de cualquier modo, en el contrato, y la mujer puede dar su autorizacin personalmente o por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por escrito (art. 1749 inc. 7). En caso de impedimento o de imposibilidad de la mujer para prestar su autorizacin, opera la autorizacin judicial subsidiaria (art. 1749 inc. 8). Podra ser criticable la autorizacin supletoria de la justicia puesto que se trata de bienes races de ella, lo que el redactor no comparte, pues de no arrendarse, el perjuicio es de la sociedad conyugal, ya que las rentas de arriendo ingresan a su activo absoluto (art. 1725 N 2). 297. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. Es la inoponibilidad para la mujer de los contratos de arrendamiento o de aquellos en que se cede la tenencia, por plazos superiores a cinco u ocho aos (Art. 1757 inc. 1 parte final) La accin de inoponibilidad le corresponde a la mujer, herederos o cesionarios (Art. 1757 inc. 2) 98. ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES RACES PROPIOS DE LA MUJER: No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad (Art. 1754 inc. 1). La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica (art. 1754 inc. 2). Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad" (art. 1754 inc. 3). Si la mujer se opone, no cabe la autorizacin judicial supletoria. 299. AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA EL CASO QUE EL MARIDO SE OPONGA A LA ENAJENACIN DE UN BIEN PROPIO DE LA MUJER. La ley N 19.335 resolvi un problema de la Ley N 18.802: si el marido se opona a la voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, sta estaba impedida de hacerlo. El art. 138 bis ahora permite que el juez la autorice para actuar por s misma previa audiencia a la que ser citado el marido. En este caso slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los arts. 150, 166 o 167, pero no obligar el haber social ni los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto. Si el marido est impedido para dar la autorizacin, la mujer puede solicitar autorizacin al juez con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio. La mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto (art. 138, incs. 2 y 3). Salvo que el impedimento sea de larga o indefinida duracin, pues en ese caso, se aplican las reglas de la administracin extraordinaria.
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300. EL MARIDO ES QUIEN REALIZA LA ENAJENACIN. No obstante tratarse de bienes propios de la mujer, quien comparece enajenando o gravando es el marido en su condicin de administrador. Esta ltima slo presta su consentimiento en los trminos que seala el art. 1754. El marido comparece como administrador de los bienes de su mujer, pero no como representante legal, pues ella ces con la ley N 18.802. 301. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. Nulidad relativa (art. 1757). Dicha accin compete a la mujer, sus herederos o cesionarios; y el cuadrienio se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal; y en ningn caso, se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato. 302. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS SOBRE ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Hay consenso en que el art. 1749 es contrario a la CPR, pues vulnera la garanta de la igualdad (Art. 19 N 2). Adems no respeta diferentes tratados internacionales ratificados por Chile. 303. ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia del marido ste no puede ejercerla (art. 138 CC inc. 1) Est tratada en el prrafo 4 del Ttulo XXII del Libro IV, arts. 1758 y ss.. La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal. Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal (art. 1758) Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un curador del marido o de sus bienes, que puede o no ser la mujer. Lo normal ser que la curadora sea la mujer y por ello le corresponda la administracin extraordinaria. 304. CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido, lo que puede ocurrir por alguna de las siguientes razones: 1) Por ser menor de 18 aos; 2) Por haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad o sordomudez; 3) Por encontrarse ausente, en los trminos del art. 473. 305. LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA NO REQUIERE DE DECRETO JUDICIAL QUE LA CONFIERA. Cumplidos los requisitos recin sealados, y discernida la curatela, que supone que se ha rendido la fianza o caucin y realizado el inventario solemne (art. 374), el curador asume la administracin extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial. 306. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA LE CORRESPONDE A LA MUJER. Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin que puede darse respecto del marido: 1) Demente (arts. 462, N 1, 463 y 1758) ; 2) Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente (arts. 462, N 1, 463 y 1758); 3) Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser curadora de su marido en este caso, y 4) Ausente (art. 475, en relacin con arts. 83, 462 N 1, 463 y 1758).

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307. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA CORRESPONDE A UN TERCERO. La administracin extraordinaria. Cuando sea designado curador del marido. Supuestos: 1) Incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su marido (art. 1758, inc. 2); 2) Cuando el marido est declarado en interdiccin por disipacin, pues ningn cnyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art. 450). 308. DERECHO DE LA MUJER QUE NO QUISIERE ASUMIR LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. Si la mujer no deseare o no pudiere asumir, va a corresponder al curador que se designe al marido. En tal caso, puede pedir la separacin judicial de bienes (art. 1762). Requisitos: 1) Mujer mayor de edad. En caso contrario, no tendra sentido, dado que por ser menor necesitara un curado para administrar sus bienes (art. 163, 463 y 470). 2) Marido mayor de edad, pues si es menor necesita de un curador para la administracin de la sociedad conyugal (art. 139), y ninguna disposicin legal le otorga a la mujer en este caso, el derecho a pedir separacin de bienes, dado que como excepcin al derecho comn, requiere ley expresa. Y no cabe aplicar el art. 1762, porque siendo consecuencia del art. 1758, no ha podido referirse sino a los que l contempla y stos son la interdiccin y ausencia del marido. 309. FACULTADES CON QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Es necesario distinguir: a) si la administracin la tiene un tercero, o b) si la tiene la mujer. 310. ADMINISTRACIN POR UN TERCERO. Es un curador administrador de bienes ajenos y sigue las reglas de los tutores y curadores, establecidas en el Ttulo XXI del Libro I, arts. 39 al 427, y en los arts. 487 al 490 en el caso del marido ausente. 311. ADMINISTRACIN POR LA MUJER. Por aplicacin de las reglas especiales del Libro IV, Ttulo XXII, prrafo 4, arts. 1759, 1760 y 1761, hay que distinguir: a) administracin de los bienes sociales, b) administracin de los bienes propios del marido. 312. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. La mujer tendr la administracin de la sociedad, con iguales facultades que el marido (art. 1759 inc. 1). Limitaciones: 1) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes races sociales, requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 2). 2) Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales requiere de autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 3). La limitacin se refiere a los "bienes sociales" en general, por lo que quedan comprendidos tanto los muebles como los inmuebles. No se requiere, sin embargo, de la autorizacin para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (art. 1759, inc. 3, parte final, en relacin con el art. 1735). 3) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caucin respecto de terceros, requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 6). 4) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales, por ms de cinco u ocho aos segn se trate de predios urbanos o rsticos. La mujer requiere de autorizacin judicial, con conocimiento de causa, previa informacin de utilidad (art. 1761).

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313. SANCIN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER REALICE ALGUNOS DE LOS ACTOS SEALADOS, PRESCINDIENDO DE LA AUTORIZACIN JUDICIAL. Hay que distinguir segn el caso: 1 y 2: Nulidad relativa, correspondiendo la accin al marido, sus herederos o cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurri el hecho que motiv la curadura, no pudiendo demandarse la nulidad en ningn caso pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato (art. 1759, incs. 4 y 5). 3: la mujer slo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167. No obliga los bienes sociales (art. 1759, inc. 6). 4: Inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos ms all de los plazos indicados (art. 1761, inc. 1, parte final). 314. BIENES QUE OBLIGA LA MUJER ADMINISTRADORA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. TODOS los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo 1759, se mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos acto o contratos se hicieron en negocio personal de la mujer. (art. 1760) 315. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO. La mujer los administrar de acuerdo a las reglas dadas para las curaduras (Art. 1759, inc. Final), as, para vender bienes races o bienes muebles preciosos del marido requiere de autorizacin judicial y pblica subasta (art. 1759, 393 y 394 CC). 316. LA MUJER DEBE RENDIR CUENTAS DE SU ADMINISTRACIN. Desde que est actuando en su carcter de curadora del marido o de los bienes de aqul (art. 415). 317. TRMINO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial (art. 1763). 318. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La sociedad conyugal se disuelve por las causales taxativas del art. 1764. Aunque contiene 5 numerales, las causales son 7. Estas son: 1) Muerte natural de uno de los cnyuges; 2) Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido: 3) Sentencia de separacin judicial (art. 34 LMC): 4) Sentencia de separacin de bienes; 5) Declaracin de nulidad del matrimonio; 6) Sentencia que declara el divorcio: 7) Pacto de participacin en los gananciales segn el Ttulo XXI-a Libro IV y el art. 1723. 8) Pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al art. 1723. 319. CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES. a) Por va de consecuencia por haberse extinguido el matrimonio. Causales 1 y 5. b) Por va principal. Causales 2, 3, 4, 6 y 7. Importancia. Cuando se extingue por va principal, los cnyuges continan casados en rgimen de separacin total de bienes. 320. MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CNYUGES. Constituye la forma normal de disolver el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal.

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321. DECRETO QUE CONCEDE LA POSESIN PROVISORIA O DEFINITIVA DE LOS BIENES DEL CNYUGE DESAPARECIDO. Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su paradero, se puede solicitar judicialmente la muerte presunta. Hay que distinguir tres etapas en relacin con la suerte que siguen los bienes: a) Simple desaparecimiento. b) Decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido. c) Decreto de posesin definitiva. Por regla general, la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido (Art. 84, 1 parte) Por excepcin, se concede directamente l a posesin definitiva: si cumplidos 5 aos desde las ltimas noticias, se probare que han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido; o cualquiera que sea la edad del desaparecido si viviere, si han transcurrido ms de 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias (art. 82); o en el caso de los N 7, 8 y 9 del art. 81. Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto respectivo, se reputa disuelta el da fijado como da presuntivo de la muerte: ltimo da del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias (art. 81, N 6), por LO que para proceder a la liquidacin de la sociedad conyugal habr que estarse a esa fecha (art. 85). 322. SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL (Art. 1764 N 3 y 34 LMC) La reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el art. 1723 CC (Art. 40 LMC). A la separacin judicial se aplicar lo dispuesto en los arts. 160 y 165 (art. 178 CC), lo que significa que la separacin es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial. 323. SENTENCIA DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES (art. 1764 N 3) Una vez decretada la separacin, se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de las recompensas (Art. 158 inc. 2, con el texto dado por la ley N 19.335). La doctrina es conteste en que la disolucin de la sociedad conyugal se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como de terceros, en el momento mismo en que ejecutoriada, se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial (art. 4, N 4, LRC), sin necesidad de que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cnyuges no procedan a su liquidacin y continen en indivisin. La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges, ni por resolucin judicial (Art. 165 inc. 1). 324. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO (Art. 1764 N 4) Procede nicamente en caso de matrimonio putativo, pues en caso de matrimonio simplemente nulo, las partes en virtud del efecto propio de la nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior, con lo que viene a resultar que como no hubo matrimonio, no hubo tampoco sociedad conyugal y, por ello, mal podra disolverse. 325. SENTENCIA DE DIVORCIO (art. 12, N 4 LMC ). Como pone fin al matrimonio, es causal de disolucin de la sociedad conyugal. 326. PACTO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES, CELEBRADO EN CONFORMIDAD AL TTULO XXII-A DEL LIBRO IV. Los cnyuges pueden, con sujecin a lo dispuesto en el art. 1723, sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen de participacin en los gananciales (Art. 1792-1 inc. 1 CC). En la

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misma escritura en que se pacte la participacin en los gananciales. Los cnyuges pueden proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos (art. 1723, inc. 3). 327. PACTO DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES CELEBRADO EN CONFORMIDAD AL ART. 1723. (art. 1764 N 5). Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de separacin total (art. 1723 en su inc. 1). 328. OBJETO DEL PACTO DEL ART. 1723 CC. El pacto es es el nico medio para efectuar los cambios de rgimen matrimonial que permite la ley chilena. En virtud de este pacto se puede pasar de: a) Sociedad conyugal a separacin total de bienes: b) Sociedad conyugal a participacin en los gananciales; c) Separacin de bienes a participacin en los gananciales: d) Participacin en los gananciales a separacin total de bienes. 329. SLO PUEDEN CELEBRAR EL PACTO DEL ART. 1723 LOS CNYUGES MAYORES DE EDAD. La mayora de edad es un requisito del pacto, de tal suerte que si alguno de los cnyuges es menor, no puede celebrarlo ni con la aprobacin o autorizacin de las personas del art. 1721. La sancin a la contravencin ser la nulidad absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrado un acto prohibido por la ley (art. 1723 en relacin con los arts. 146 6 y 1682); y adems por haberse omitido un requisito que la ley prescribe para el valor el acto en consideracin a su naturaleza y no en atencin al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra. 330. CARACTERSTICAS DEL PACTO. 1) Solemne. 2) No puede perjudicar los derechos de terceros. 3) Irrevocable. 4) No susceptible de condicin, plazo o modo. 331. EL PACTO ES SOLEMNE (Art. 1723 inc. 2) Las solemnidades son: a) Debe otorgarse por escritura pblica. b) La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial . Si este requisito, el pacto no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros. La frase "entre las partes" demuestra que la subinscripcin es una solemnidad y no un requisito de oponibilidad a los terceros. No obstante, la Corte de Santiago ha fallado que la subinscripcin es un requisito de publicidad. c) La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das desde la fecha de la escritura. 1) Antes de la Ley N 10.271, el art. 1723 no lo contemplaba, por ello, al examinarse ttulos anteriores, no hay que rechazar aquellas escrituras de separacin de bienes anteriores al 6 de junio de 1952, por no haberse practicado la subinscripcin dentro del plazo de 30 das. Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que aunque el texto vigente del art. 1723 CC a la fecha del pacto de separacin de bienes, cuya eficacia se discute en el juicio, no fijaba plazo para subinscribirlo al margen de la inscripcin matrimonial, parece que ello deba practicarse durante el matrimonio y no despus que ste se hubiere disuelto. 2) El plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de separacin; 3) El plazo es fatal. 4) Es de das corridos, no se descuentan los das feriados, por aplicacin de la regla del art. 50 CC; 5) Si bien en la misma escritura pblica en que se celebre el pacto del art. 1723 se puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos lcitos (art. 1723, inc. 3), el plazo dice relacin exclusivamente

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con el primero. Por ello, no habra ningn inconveniente para modificar la liquidacin de la sociedad practicada en esta escritura despus de los 30 das. El pacto de separacin total de bienes debe inscribirse en el Registro de Comercio cuando alguno de los cnyuges sea comerciante (Art. 22 CCo). Alessandri afirma que la omisin de esta inscripcin no lo priva de efectos ni tiene ninguna sancin. Para el redactor, el pacto es inoponible a los terceros mientras no se practique la inscripcin. Duda. Si el objeto de ese pacto no es la separacin de bienes debe tambin inscribirse para que afecte a terceros? El art. 22 CCo no fue modificado por la Ley N 19.335, y slo habla de "pacto de separacin de bienes". Sin embargo, debe aplicarse la regla cualquiera sea el objeto del pacto, pues donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. 332. EL PACTO NO PUEDE PERJUDICAR EL INTERS DE LOS TERCEROS (Art. 1723 inc. 2 parte final) Un fallo ha precisado que los terceros a que se refiere el art. 1723 son los acreedores de uno u otro cnyuge, dado que solo stos tienen derechos adquiridos en contra, lo que es sinnimo de acreedor, vale decir, de tener un derecho personal o crdito vigente respecto de cualquiera de los cnyuges. Se ha fallado que los terceros a que se refiere son los que tienen esa calidad a la poca en que los cnyuges celebran el pacto. Asimismo, se discute el significado de la frase no perjudicar en caso alguno los derechos vlidamente adquiridos por terceros. 1) Segn Alessandri, significa que la situacin de los acreedores, una vez pactada la separacin total de bienes, es la misma que tendran en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos. 2) Para Somarriva y Claro Solar, consagra una forma de inoponibilidad: los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del mismo modo que lo habran hecho si no se hubiere producido la separacin. Se ha fallado que los bienes adjudicados a la mujer en compensacin de sus aportes en la liquidacin de la sociedad conyugal subsecuente a la separacin convencional, responden de las deudas sociales contradas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal. Esta sentencia acepta la inoponibilidad de pleno derecho. 3) Ramn Domnguez sostiene que la inoponibilidad es la solucin adecuada, pero no acepta la inoponibilidad de pleno derecho. 4) Peailillo plantea diversas alternativas para defender a los terceros: 1 impugnacin del pacto y de la liquidacin, que pudiera atacarse por: a) la accin pauliana; b) la accin de simulacin, o c) la declaracin de inoponibilidad. 2 accin contra la mujer por las deudas sociales; 3 ejecucin al marido, con embargo de bienes adjudicado a la mujer, y 4 ejecucin a la mujer. La jurisprudencia es variada. Se ha declarado en varios casos que opera la inoponibilidad de pleno derecho, y en otro no. La CS ha declarado que el pacto es oponible a terceros, que no pueden desconocer las consecuencias jurdicas que dicho pacto genera en la sociedad conyugal y, por consiguiente, no es aplicable la norma contenida en el art. 1700 CC, que regula el mrito que entre las partes y los terceros tienen los instrumentos pblicos en general. 333. EL PACTO ES IRREVOCABLE (Art. 1723 inc. 2 parte final) A partir de la Ley N 19.335, se creo el siguiente problema. Segn el art. 1723, el pacto no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. Con la nueva ley, no resulta claro si lo que pretende es slo evitar la vuelta a la sociedad conyugal u obsta tambin a que los cnyuges puedan sustituir ese nuevo rgimen por el de participacin en los gananciales. Dos interpretaciones son posibles: a) No se admite un nuevo cambio de rgimen, precisamente porque la letra del art. y por principio segn el cual todo rgimen matrimonial debe ser inmutable (art. 1716 inciso final);
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b) Se acepta la posibilidad de cambiar adoptando el de participacin en los gananciales, puesto que la ley no lo prohbe. 334. EL PACTO NO ES SUSCEPTIBLE DE CONDICIN, PLAZO O MODO ALGUNO Art. 1723 inc. final. 335. EN LA MISMA ESCRITURA EN QUE SE CELEBRA EL PACTO SE PUEDE LIQUIDAR LA SOCIEDAD CONYUGAL Y ACORDAR OTROS ACTOS JURDICOS LCITOS. En la escritura pblica () podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior (art. 1723 inc. 3) El ejemplo tpico de estos otros pactos lcitos es la renuncia de gananciales. Si en la misma escritura se pacta la separacin de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se estn celebrando en un mismo instrumento dos actos jurdicos diferentes. Esta distincin es importante, pues si bien el pacto de separacin de bienes debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio, no acontece lo mismo con la escritura de liquidacin. 336. EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 1) Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de indivisin; 2) Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los comuneros: 3) Quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo social; 4) Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los cnyuges; 5) Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal, y 6) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, puede hacerlo ahora. 337. SE GENERA UNA COMUNIDAD ENTRE LOS CNYUGES O, EN SU CASO, ENTRE EL CNYUGE SOBREVIVIENTE Y LOS HEREDEROS DEL FALLECIDO. Es una comunidad a ttulo universal, pues recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se contienen todos los bienes que eran sociales, incluyendo los bienes reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de acuerdo a los arts. 166 y 167 y lo que hubiere adquirido con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas las deudas contradas por la mujer en su patrimonio reservado. Si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su patrimonio reservado no ingresan a la comunidad (art. 150, inc. 7). Consecuencias: a) Al momento de la disolucin, quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo social. b) El marido ya no contina con la administracin de los bienes sociales, pasando esta administracin a los comuneros, que la deben realizar cindose a las reglas ordinarias. 338. LA COMUNIDAD ES ADMINISTRADA POR TODOS LOS COMUNEROS (Arts. 2305 y 2081) Si el marido grava o enajena bienes, tales gravmenes o enajenaciones son inoponibles a la mujer. Habra venta de cosa ajena, ha dicho la jurisprudencia. Desde la ley N 10.271, la mujer debe consentir en el gravamen o enajenacin de los bienes races sociales, por lo que no existe peligro de que el marido enajene como propio un bien raz que es de la comunidad. Pero la situacin se distinta respecto de los bienes muebles. Por ello si el marido o la mujer van a vender un bien importante, parece prudente que el adquirente exija la presentacin de un certificado de matrimonio al da, para probar que se mantiene la sociedad conyugal, y si la venta la hace la mujer, que se mantiene el patrimonio reservado. En todo caso, el tercero adquirente se encuentra protegido de estas situaciones, si se se cumplan los requisitos del art. 1739 incs. 4 y 5.

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339. FIJACIN DEL ACTIVO Y EL PASIVO SOCIAL. El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de producirse la disolucin, por lo que los bienes que cualquiera de los cnyuges pueda adquirir con posterioridad no integran la comunidad, sino que pertenecen al que lo adquiri. Sin embargo, si el nuevo bien se adquiere a ttulo oneroso entre la disolucin y la liquidacin, la ley presume (simplemente legal) que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge adquirente deber la correspondiente recompensa a la sociedad (art. 1739 incs. 6 y 7). Si el bien se adquiere despus de disuelta la sociedad, pero en virtud de un ttulo anterior, tal bien ingresa a la masa comn, por aplicacin del art. 1736, inc. 1. En cuanto al pasivo, lo integran las deudas que a ese momento eran sociales y las que hubiere contrado la mujer en su patrimonio reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas que un cnyuge contraiga posteriormente son personales y slo podrn perseguirse en los derechos que le corresponden en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo se embargaren bienes comunes, el otro cnyuge (o sus herederos) podr plantear la correspondiente tercera de dominio, para que se restrinja el embargo ala cuota que corresponda. 340. DISUELTA LA SOCIEDAD, CESA EL DERECHO DE GOCE SOBRE LOS BIENES PROPIOS DE CADA CNYUGE. Vigente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos de los bienes propios de cada cnyuge (art. 1725, N 2). Con la disolucin, los frutos naturales pendientes al tiempo de la restitucin, y los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecen al dueo de las respectivas especies (Art. 1772 inc. 1), siguiendo el criterio del usufructo (art. 781). Respecto de los frutos civiles, pertenecern al usufructuario da por da (art. 790), que si bien est establecida en el usufructo, es de aplicacin general. 341. DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, DEBE PROCEDERSE A SU LIQUIDACIN. La ley no obliga a la inmediata liquidacin, sin perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la particin en cualquier tiempo (art. 1317), pero se recomienda liquidar a la brevedad posible. 342. CONCEPTO DE LIQUIDACIN. Segn Somarriva, es el conjunto de operaciones que tiene por objeto establecer si existen o no gananciales, y en casi afirmativo, partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal. Operaciones: 1) Faccin de inventario de los bienes; 2) Tasacin de los bienes; 3) Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios de cada cnyuge; 4) Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cnyuges; 5) Particin de los gananciales, y 6) Divisin del pasivo. 343. FACCIN DE INVENTARIO DE LOS BIENES. Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte (art. 1765 ). La ley procura que quede constancia de los bienes y deudas, para evitar la ocultacin o distraccin de bienes en perjuicio de los cnyuges o de sus herederos y de los terceros. 344. PLAZO PARA PRACTICAR EL INVENTARIO. El art. 1765 no fija plazo. Sin embargo, la intencin del legislador es que se haga en el menor tiempo posible. Los responsables del atraso debern responder de los perjuicios que de la demora se sigan para los terceros.

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345. BIENES QUE DEBEN INVENTARIARSE. Todos aquellos que usufructuaba o de que era responsable la sociedad (art. 1765). Por tanto, deben inventariarse los bienes sociales, los bienes propios de cada cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), los bienes reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales), y todos los bienes que a la disolucin de la sociedad se encontraren en poder del marido o de la mujer, pues ya que de acuerdo se presumen sociales (art. 1739, inc. 1). Adems, debe comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya renunciado a los gananciales). No quedan comprendidos los bienes que la mujer administre de acuerdo a los arts. 166 y 167, pero s los frutos de esos bienes, que siguen la misma suerte que los bienes reservados (arts. 166 N 3 y 167, en relacin con el art. 150). 346. FORMA DE PRACTICAR EL INVENTARIO. El inventario debe hacerse en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte (art. 1765 ). Se est remitiendo al art. 1253, que, a su turno, se remite a las reglas para los tutores y curadores: arts. 382 y siguientes CC. Art. 382: el inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Art. 384: debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a las unas como a las otras. El hecho de sealar bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio (art. 385). Si con posterioridad al inventario aparecieren nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (art. 383). 347. CLASES DE INVENTARIO. Simple o privado y solemne. El inventario solemne es aquel que se efecta por funcionario competente, previa resolucin judicial, con las solemnidades previstas en la ley (Art. 858 CPC). El inventaro que no rena estos requisitos ser simple o privado. 348. OBLIGACIN DE HACER INVENTARIO SOLEMNE. Deber practicarse cuando entre los partcipes de gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes (Art. 1766 inc. 2). En los dems casos, bastar el inventario privado, a menos que alguno de los interesados pida inventario solemne (art. 1765 en relacin con el 1284). 349. SANCIN CUANDO DEBIENDO HACERSE INVENTARIO SOLEMNE SOLO SE HACE PRIVADO. La persona responsable de esta omisin debe responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a regularizar esta situacin (Art. 1766). Son responsables solidariamente de esta omisin todos los partcipes de los gananciales, salvo los propios incapaces, que son los que pueden reclamar. Se ha fallado que la omisin del inventario solemne no invalida la liquidacin de la sociedad conyugal. Ramn Domnguez expresa que el art. 1766 no ha de aplicarse al caso del pacto y liquidacin contenido en el art. 1723. El art. 1766 es producto de redaccin original del cdigo, anterior al actual art. 1723, el que para facilitar la mutabilidad del rgimen de sociedad a separacin de bienes, permite que en la escritura pblica de separacin, los cnyuges pudieran a la vez liquidar la sociedad conyugal, lo que es incompatible con las exigencias de inventario y tasacin con previa solemnidad judicial. 350. CONVENIENCIA DE PRACTICAR INVENTARIO SOLEMNE. No da lo mismo inventario simple y solemne, puesto que el seala que el inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado (art. 1766 inc. 1). De manera que el inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo hubieren firmado. Y existe variada y reciente jurisprudencia, que ha desechado terceras de dominio interpuestas por la mujer, cuando se funda en adjudicaciones hechas en una liquidacin practicada sin inventario solemne.
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La sancin de inoponibilidad, que opera de pleno derecho, slo beneficia a aquel que tenga la calidad de acreedor al momento en que se efecte el inventario y tasacin de los bienes que formaban parte del patrimonio de la sociedad conyugal. La mujer para gozar del beneficio de emolumento (art. 1777 inc. 1) para no responder de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra, mediante inventario, tasaciones u otros documentos autnticos. As, pues, para ella es fundamental contar con un inventario solemne. 351. DISTRACCIN U OCULTACIN DOLOSA DE UN BIEN SOCIAL. El cnyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o distrajeren algn bien de la sociedad, perdiendo su porcin en la misma cosa, se sanciona obligndolos a restituirla doblada (art. 1768) Segn Alessandri, hay distraccin cuando alguno de los cnyuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropirselo exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de los acreedores sociales, y hay ocultacin cuando, con el mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su poder. La ocultacin o distraccin puede referirse a cualquier bien social, aunque sea reservado. Requisitos: 1) Bien social (incluidos en stos los reservados a menos que se hubiere renunciado a los gananciales). 2) Acto material de ocultacin o distraccin. 3) Intencin dolosa que deber probarse, ya que el dolo no se presume (art. 1459). Se ha fallado que la distraccin u ocultacin de alguna cosa de la sociedad supone un acto material que puede consistir en silenciar, esconder, sustraer o hacer desaparecer un bien, y, en general, cualquier hecho que importe eliminar bienes o valores de la liquidacin de la sociedad para destruir la igualdad entre los cnyuges o sus herederos o para burlar a los acreedores sociales; y entre stos ciertamente estn los contratos ficticios o simulados. Otra sentencia estableci que haba distraccin si el marido superviviente da por suyos bienes sociales y procede a venderlos como propios. En qu consiste exactamente la sancin? La mayora de los autores estiman que lo que debe restituirse doblada es la cosa y no la porcin. Se ha fallado que la restitucin doblada del objeto distrado importa devolverlo en especie a la sociedad conyugal y, adems, restituir otro tanto en dinero. En cuanto al momento en que pudo verificarse la ocultacin o distraccin, nada dice la ley, por lo que cabe concluir que puede realizarse en cualquier momento antes de la liquidacin. Se ha fallado que es coautor del delito del art. 1768, el heredero de la mujer que, despus del fallecimiento de sta, compra al marido un inmueble adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin que los dems herederos concurran a la venta y que por consiguiente y en atencin a que la pluralidad de autores de un delito civil, da accin solidaria contra todos ellos (art. 2317 CC), las penas civiles del art. 1768 pesan por igual o solidariamente sobre vendedor y comprador. 352. PLAZO DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN QUE TIENE EL CNYUGE INOCENTE EN EL CASO DEL ART. 1768. 1) Alessandri estima que esta accin prescribe de acuerdo al art. 2515, por constituir regla general. 2) Somarriva y el redactor sostienen que por tratarse de un hecho ilcito, se aplica el plazo de 4 aos del art. 2332. 353. TASACIN DE BIENES. (Art. 1766) Los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido inventariados, y se aplican las reglas de la sucesin por causa de muerte: la tasacin deber realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en otra forma, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley (art. 1335). Para hacer la tasacin en forma privada se requiere que todas las partes sean plenamente capaces. Sin embargo, el CPC ha modificado el art. 1335, al establecer que para adjudicar o licitar los bienes comunes,
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se apreciarn por peritos nombrados en la forma ordinaria (art. 657 inc. 1). Sin embargo, no se requiere de tasacin solemne, aun cuando entre los interesados haya personas incapaces, en los siguientes casos (art. 657 inc. 2 CPC): a) Si slo se trata de liquidar bienes muebles. ; b) Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes. Es frecuente que cuando las partes otorgan una escritura de liquidacin en que adjudican bienes races, se seale para justificar el valor, el avalo fiscal, insertando un certificado de avalo o el ltimo recibo de contribuciones. Sin embargo, podra estimarse que el art. 657 habla de antecedentes en plural, con lo que no bastara uno solo. c) Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos. La CS ha fallado que el modo de establecer el precio o valor de los bienes partibles no es una exigencia de validez del acto o contrato o juicio de particin, sino una mera regla prctica, toda vez que si fuere un requisito de validez, ste no podra ser obviado por el acuerdo de las partes. La fuerza probatoria del inventario y tasacin simples no es la misma que la del inventario y tasacin solemnes, pues los primeros no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado. Los arts. 895 y ss. CPC han reglamentado la forma de hacer la tasacin solemne. Si debiendo hacerse tasacin solemne se hiciere simple, la sancin es la misma para el caso del inventario, es decir, los responsables respondern solidariamente de los perjuicios, y se proceder a normalizar la situacin en el menor tiempo (art. 1766). 354. FORMACIN DEL ACERVO COMN O BRUTO; RETIRO DE LOS BIENES PROPIOS, Y PAGO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o comn, que lo integran todos los bienes sociales, reservados y propios de cada cnyuge. Se debe formar tambin un cuerpo comn de frutos que incluya los frutos provenientes de los bienes recin indicados y tambin los frutos de los bienes que la mujer administraba de acuerdo a los arts. 166 y 167. Operaciones para llegar al acervo lquido partible: 1) Acumular imaginariamente al haber social todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin (art. 1769). 2) Cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del acervo bruto: a) Las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes propios), y b) Los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber (art. 1770, inc. 1). 355. RETIRO DE LAS ESPECIES O CUERPOS CIERTOS QUE PERTENEZCAN AL CNYUGE. Reglas: a) Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto sus bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, perfectamente individualizados. b) El retiro, simplemente material, se efecta a ttulo de dueo. No hay adjudicacin, porque sta supone una comunidad previa, que no es el caso, puesto que se trata de bienes propios. c) Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran, aprovechando al cnyuge los aumentos naturales que la cosa ha experimentado (los aumentos debidos a la mano del hombre otorgan a la sociedad una recompensa en contra del cnyuge, que se rige por el art. 1746), y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos (art. 1771). d) Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitucin y tambin los frutos percibidos desde el momento de la disolucin (art. 1772, inc. 1). e) La ley no fija un plazo para la restitucin(art. 1770, inc. 2, 1 parte). f) Los bienes propios del cnyuge no se pueden adjudicar al otro cnyuge, porque toda adjudicacin supone comunidad previa. Si se hace, sera una especie de venta entre cnyuges, que est prohibida en el art. 1796. Excepciones: a) Si el cnyuge sobreviviente es heredero del cnyuge difunto (art. 1337);

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b) Si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de la mujer, caso en que sta podr dirigirse sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo y, al no haber acuerdo, por el juez partidor o liquidador (art. 1773, inc. 2). 356. RETIRO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. Cada cnyuge, o sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber (art. 1770). Reglas: a) El cnyuge retira en calidad de acreedor de la sociedad conyugal. b) Las hace efectivas deducindose de los bienes sociales, en el siguiente orden: dinero y bienes muebles, y en subsidio, bienes inmuebles (Art. 1773). Es una excepcin a las reglas generales, donde el acreedor persigue su crdito en los bienes del deudor, exigiendo se vendan en pblica subasta para pagarse con su producto (art. 2469). Razones: 1) El acreedor es tambin comunero en el bien; 2) De esa forma se evita la venta de bienes que a los cnyuges puede interesar conservar, y 3) Se evita una venta que puede ser inconveniente y que adems causara gastos. Es un derecho renunciable, exigiendo se vendan los bienes sociales para pagarse con el producto del remate, segn las reglas generales. Se puede acordar otro orden de prelacin que el que indica el art. 1773. c) Slo puede hacerla el cnyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisin. Los crditos extraos a la indivisin, no autorizan esta deduccin. d) Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acreedores comuneros, por lo que estos retiros constituyen una adjudicacin. Importancia: 1) La nulidad o rescisin de la particin acarrea la nulidad de las adjudicaciones. 2) Como toda adjudicacin, es declarativa y no traslaticia de dominio, aunque se haga en pblica subasta. e) estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin del inventario y avalo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor (art. 1770, inc. 2). f) La ley otorga a la mujer algunos beneficios especiales. Estos son: 1) Le permite hacer estas deducciones antes que el marido (art. 1773, inc. 1); 2) Si los bienes sociales fueren insuficientes, podr hacer efectivo su crdito sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art. 1773). En este caso, no hay adjudicacin, sino una dacin en pago, y 3) La mujer es, respecto de su marido, una acreedora que goza de una preferencia de cuarta clase (art. 2481 N 3). 357. LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS QUE RECPROCAMENTE SE ADEUDEN SOCIEDAD Y CNYUGES. Mientras no se haga la liquidacin no se va a saber si el cnyuge tiene un crdito o una deuda. Por la misma razn, mientras no se liquide, los acreedores de un cnyuge no podran embargar el crdito que ste tiene contra la sociedad, ni tampoco podra el cnyuge exigir el pago de la recompensa. Si practicado el balance, ste arroja un saldo acreedor para el cnyuge, har la respectiva deduccin, en los trminos estudiados (arts. 1770 a 1773), y si resulta un saldo deudor, debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al art. 1769. 358. DEDUCCIN DEL PASIVO COMN. Del acervo bruto podr deducirse tambin el pasivo social. No es obligatorio para las partes, pudiendo prescindir del pasivo y repartir slo el activo. Ejecutadas las antedichas deducciones, entre las que no est el pasivo, el residuo se dividir por mitad entre los cnyuges (art. 1774). Si al momento de la liquidacin no se rebaja el pasivo, los acreedores sociales podrn de todas formas hacer efectivos sus crditos en la forma dispuesta en los arts. 1777 a 1779.

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Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidacin, resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge. Sin embargo, estos acuerdos son inoponibles a los acreedores, quienes podrn dirigirse en contra de que contrajo la deuda o acatar el acuerdo (arts. 1359). 359. REPARTO DE LOS GANANCIALES. Una vez que hechas las acumulaciones y deducciones tratadas, lo que resta es el acervo lquido partible o gananciales, que se debe dividir por mitad entre los cnyuges (art. 1774). Excepciones a la regla de repartir por mitad de los gananciales: 1) En caso de ocultacin o distraccin dolosa de un bien social, el cnyuge o herederos responsables pierde su porcin en la misma cosa y debe restituirla doblada (art. 1768). 2) Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido otra proporcin. 3) Renuncia de gananciales por la mujer. Si la renuncia la hizo un heredero, su porcin acrece la del marido (art. 1785). 360. DIVISIN DEL PASIVO SOCIAL. RESPONSABILIDAD DE LOS CNYUGES POR ESTE PASIVO (Arts. 1777, 1778 y 1779 CC) Es necesario distinguir entre: a) Obligacin a las deudas. b) Contribucin a las deudas. 361. OBLIGACIN A LAS DEUDAS. Frente a los terceros, el marido es responsable de las deudas sociales (art. 1778 1 parte). Como administrador de la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe responder por la totalidad de la obligacin sin que importe que haya o no recibido gananciales (arts. 1749, 1750, 1751). La situacin no cambia por la disolucin de la sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido. En el caso de la mujer, est obligada frente a terceros exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de gananciales (art. 1777, inc. 1) Demandada la mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolumento, y defenderse alegando que no responde sino hasta el monto de lo que recibi a ttulo de gananciales. As se ha fallado. Por tanto, al deudor inicial se agrega por disposicin de la ley un segundo deudor, la cnyuge separada totalmente de bienes (arts. 578 y 1437 CC) Se ha fallado que los acreedores por deudas personales del marido o por deudas de la sociedad, pueden perseguir indistintamente los bienes propios del marido y los bienes sociales, de donde resulta que, en el hecho, toda deuda de la sociedad es, frente a terceros, personal del marido y toda deuda personal de ste es deuda social. 362. TTULOS EJECUTIVOS EN CONTRA DEL MARIDO. En caso que la deuda contrada por el marido constare en un ttulo ejecutivo, cabe preguntarse si puede hacerse efectivo contra la mujer una vez disuelta la sociedad conyugal. Para el redactor, no es posible, pues una cosa es la obligacin o responsabilidad al pago de una deuda y otra distinta es la va para hacer efectiva tal responsabilidad. Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede ser demandada por su cuota o parte en la deuda (art. 1777 inc. 1), pero no se le puede perseguir ejecutivamente. Lo anterior se explica por el concepto mismo de ttulo ejecutivo: documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin que en l se contiene. Una de las caractersticas de la accin ejecutiva es su autonoma. Por esa razn, es necesario que el ttulo se bastarse a s mismo, y por ello no se acepta lo que se ha dado en llamar la "yuxtaposicin de ttulos". Esto es, que se junten dos instrumentos para configurar un ttulo ejecutivo. La CS ha fallado que el ttulo ejecutivo tiene que ser constitutivo de una obligacin determinada y relativo a una persona tambin determinada. Si existe un ttulo ejecutivo en contra del marido, disuelta la sociedad conyugal no se puede proceder ejecutivamente en contra de la mujer porque del ttulo mismo no aparece que esa mujer sea la cnyuge de la persona que figura en el ttulo, ni tampoco que tal matrimonio se encuentra disuelto, lo que es ms claro

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tratndose de letras de cambio, pagars o cheques cuyas filmas se encuentren autorizadas ante notario, por cuanto dichos documentos tendrn mrito ejecutivo respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario (art. 434 N 4 inc. final CPC) lo que en el caso ocurre con la firma del marido y no con la de la mujer. Alessandri seala que el ttulo que era ejecutivo antes del matrimonio en contra de alguno de los cnyuges contina sindolo despus de celebrado, sin necesidad de dar cumplimiento al art. 1377, que no tiene aplicacin en materia de sociedad conyugal, opinin compartida por el redactor. Luego, concluye que una vez celebrado el matrimonio, el ttulo que era ejecutivo en contra de la mujer se puede hacer valer en contra del marido sin necesidad de notificacin previa, a lo que el redactor se opone, puesto que los ttulos ejecutivos en contra de una persona no pueden hacerse valer en contra de otra, por las razones sealadas. El nico caso en que la ley admite un ttulo ejecutivo contra una persona diferente es el del art. 1377, lo que no es una verdadera excepcin, dado que los herederos representan al causante (art. 1097). 363. CONTRIBUCIN A LAS DEUDAS. Consiste en determinar en qu medida va a soportar cada cnyuge una deuda social. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salva su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas (art. 1778). De manera que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por mitades. Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad (art. 1774), lo equitativo es que se divida el pasivo igual (art. 1778). Excepciones: 1) Beneficio de emolumento; 2) Cuando los cnyuges han convenido un reparto diferente, y 3) Citando se trata de una deuda personal de un cnyuge. 364. BENEFICIO DE EMOLUMENTO. Facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron en ella. Est contemplado en el art. 1777. Es una proteccin que se le otorga para defenderla de la mala administracin del marido. Para hacer uso de ste, la deber probar el exceso que se le cobra por el inventario y tasacin, o por otros documentos autnticos (art. 1777 inc. 2 del), por tanto, slo puede consistir en instrumentos pblicos (art. 1699) salvo el inventario privado, pero slo respecto del acreedor que lo aprob y firm (art. 1766). As se ha fallado. Este beneficio no produce una separacin de patrimonios, por lo que los acreedores pueden hacer efectivo su crdito en todos los bienes de la mujer, no slo en los que haya recibido a ttulo de gananciales. Alessandri explica que la mujer responder siempre hasta concurrencia de la cantidad que en cifras represente su mitad de gananciales. Lo que determina su responsabilidad no es el valor de los bienes que haya recibido, sino el monto de los gananciales que le correspondieron. 365. A QUIN SE OPONE EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO? A un acreedor de la sociedad, no a un acreedor personal suyo, cuando se la demanda por una deuda social. Tambin a su marido, por va de accin o excepcin. Por va de accin, cuando haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. Por va de excepcin, cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778). 366. CNYUGES PUEDEN ACORDAR LA DIVISIN DE LAS DEUDAS EN UNA PROPORCIN DIFERENTE. Lo aceptan los arts. 1340 y 1359 para los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidacin de sociedad conyugal de acuerdo al art. 1776.

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367. PAGO DE UNA DEUDA PERSONAL. Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene derecho de recompensa en contra de ste, para que soporte en definitiva el pago total. 368. IRRENUNCIABILIDAD DEL BENEFICIO DE EMOLUMENTO. Es irrenunciable en las capitulaciones matrimoniales (art. 1717). Sin embargo, nada le impide renunciado una vez disuelta la sociedad conyugal. 369. PAGO POR UNO DE LOS CNYUGES DE UNA DEUDA GARANTIZADA CON UNA CAUCIN REAL CONSTITUIDA SOBRE UN BIEN ADJUDICADO. Si paga una deuda de la sociedad, tendr accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y si paga una deuda del otro cnyuge, tendr accin contra l para el reintegro (art. 1779). La prenda e hipoteca son indivisibles. De consiguiente, el acreedor va a demandar por el total, en contra del cnyuge a quien se le ha adjudicado la cosa hipotecada o empeada (arts. 1526, N 1, 2405, 2408). Tendr entonces que pagar el total de la deuda, sin perjuicio de que podr dirigirse en contra del otro cnyuge, para que le reintegre la mitad que ste tena que soportar. 370. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. La mujer podr renunciar a su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del marido antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad (art. 1719 inc. 1). Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales (art. 1781). Esta renuncia es un beneficio legal para la mujer y sus herederos que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, que slo podrn ser exigidas al marido, sin derecho de reintegro. Constituye un medio de proteccin contra la mala administracin del marido. 371. RENUNCIA HECHA POR EL MARIDO. Dada su finalidad, procedera por ser un derecho que mira a su inters (art. 12 CC), pero sin producir el efecto de liberarlo de responsabilidad por las deudas sociales. Hecha despus de la disolucin de la sociedad, constituira una donacin revocable del marido a la mujer que no requiere de confirmacin para que subsista despus de la muerte del primero (art. 1137). 372. MOMENTO EN QUE SE PUEDEN RENUNCIAR LOS GANANCIALES. La mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos: a) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts. 1719 y 1721. b) Con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1781). 373. RENUNCIA HECHA EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales. La menor de edad requiere autorizacin judicial (art. 1721, inc. 1). 374. RENUNCIA HECHA CON POSTERIORIDAD A LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD (Art. 1781) La mujer menor y sus herederos menores, requieren aprobacin judicial, lo que concuerda con art. 1721. La renuncia puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad conyugal y mientras no ingrese ningn bien social al patrimonio de la mujer (Art. 1782 inc. 1) El hecho de recibir bienes a ttulo de gananciales importa la aceptacin de stos. Cuando la sociedad conyugal se disuelve por pacto de separacin de bienes (Art. 1723), puede hacerse la renuncia en la misma escritura pblica en que los cnyuges se separan de bienes. Alessandri estima que la mujer o sus herederos podran ser obligados, a peticin del marido, de sus herederos o de cualquier otro interesado a que manifiesten su voluntad de aceptar o repudiar. Ello aplicando por analoga los arts. 1232 y 1233 CC. 375. CARACTERSTICAS DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES.
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1) Acto jurdico unilateral que slo requiere de la voluntad de la mujer o de sus herederos. 2) Acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha so metido a ninguna formalidad especial. 3) Es un acto puro y simple, aplicando por analoga el artculo 1227 relativo a la repudiacin de las asignaciones testamentarias. 4) Es un acto irrevocable (art. 1782, inc. 2) Si bien la ley habla de "rescindir", lo que quiso decir fue revocar. Por excepcin, se puede dejar sin efecto en los siguientes casos: a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por engao. Es un caso de nulidad relativa por dolo. b) Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Es un caso de nulidad relativa por error; c) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza. Este caso resulta de aplicar las reglas generales, contenidas en los arts. 1456 y 1457; d) Cuando se hizo en fraude de los acreedores del renunciante. La renuncia se podr atacar con la accin pauliana. Prescripcin. En los casos a) y b), la accin de nulidad prescribe en cuatro aos contados desde la disolucin de la sociedad (art. 1782, inciso final) y no se suspende en favor de los herederos menores. En el caso c), prescribe en 4 aos desde que la fuerza cesa, y se suspende (art. 1692). En el caso d) prescribe en el plazo de un ao contado desde la fecha de la renuncia (art. 2468, N 3). 376. FORMA DE RENUNCIAR LOS GANANCIALES. No existe norma especial. Por tanto, puede manifestare en forma expresa o tcita. Ser tcita cuando pueda desprenderse inequvocamente de hechos realizados por la mujer. Cuando hay bienes races, lo corriente ser que haga la renuncia expresamente en escritura pblica, anotada en el Registro de Propiedad del CBR, al margen de la inscripcin de dominio. No es necesario una nueva inscripcin del bien a nombre de la mujer, por cuanto la renuncia no constituye un ttulo nuevo. 377. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. Cuando se renuncia antes del matrimonio, va a haber sociedad conyugal (art. 1719) y los frutos de los bienes propios de la mujer ingresarn a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753). En lo dems, los efectos sern los normales de toda renuncia de gananciales y van a operar a la disolucin de la sociedad. Los efectos normales de la renuncia son los siguientes: 1) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los cnyuges (art. 1783). Consecuencias: a) A la disolucin, todos los bienes pertenecen al marido. No hay comunidad que liquidar. b) La mujer no tiene derecho alguno en el haber social, y c) La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales. 2) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150, inc. 7). La misma suerte corren los frutos de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo a los arts. 166 y 167. 3) La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones (art. 1784). 378. ACEPTACIN DE LOS GANANCIALES. El CC no ha reglamentado este punto, por tanto, la aceptacin puede hacerla la mujer en forma expresa o tcita. Ser expresa cuando la hace en trminos explcitos; ser tcita cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequvocamente su voluntad de aceptar los gananciales. Por analoga, se pueden aplicar las reglas de la aceptacin de las herencias (Art. 1241 CC).

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379. EL DERECHO DE LOS HEREDEROS A RENUNCIAR LOS GANANCIALES ES DIVISIBLE. Si slo una parte de los herederos de la mujer renuncia, sus porciones acrecen a la porcin del marido (Art. 1785). 380. DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. Son aquellos que la mujer adquiere con su trabajo separado de su marido; lo que adquiere con ellos; y los frutos de unos y otros (Art. 130 CC). El CC no habla de bienes reservados, por lo que podra hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer, que el CC emplea respecto del hijo (art. 250, N 1). Sin embargo, bienes reservados es la que usa la doctrina nacional, porque no slo componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo de la mujer, sino tambin lo que con ellos adquiera. Por lo dems, de esa manera son llamados por la mayora de los cdigos extranjeros. 381. EVOLUCIN HISTRICA DE LA INSTITUCIN DE LOS BIENES RESERVADOS. Se incorpor al CC por el DL 328, de 12 de marzo de 1925, (art. 9), y dio capacidad judicial a la mujer, respecto de esta administracin. Sin embargo, tena inconvenientes que hicieron ilusorios los beneficios. Por ello, la Facultad de Leyes y Ciencias Polticas de la Universidad de Chile prepar un proyecto inspirado en la ley francesa de 1907, que se transform en la Ley N 5.521, de 14.12.1934, publicada en el DO el 19.12.1934, y trat de los bienes reservados y aument considerablemente la capacidad de la mujer. 382. CARACTERSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS. 1) Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios. 2) Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. Son sociales porque provienen del trabajo de uno de los cnyuges (art. 1725, N 1), y la prueba est en que a la disolucin de la sociedad conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer o sus herederos los renuncien. 3) Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego, son privativos de la mujer. 4) Opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido. 5) Es una institucin de orden pblico (art. 150, inc. 2). Por lo tanto, la mujer no podra renunciarlo en las capitulaciones matrimoniales (art. 1717). 383. REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS. La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contrario. (El art. 150, inc. 2). Requisitos: 1) Trabajo de la mujer; 2) Trabajo remunerado; 3) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal, y 4) Que se trate de un trabajo separado del marido. 384. TRABAJO DE LA MUJER. Es la nica fuente de los bienes reservados. Los bienes que la mujer adquiera por otro medio, no ingresan a este patrimonio, quedando sometidos al derecho comn. 385. TRABAJO REMUNERADO. Es lgico, por cuanto se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga (art. 150, inc. 2). Luego, su trabajo separado tiene que producir bienes. Las labores domsticas o los servicios de beneficencia que realice no van a generar bienes reservados.

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386. EL TRABAJO TIENE QUE DESARROLLARSE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Por esta razn si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, stos no formarn parte de sus bienes reservados, sino que se rigen por el derecho comn (art. 1725, N 1). Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se prest el servicio. Si estando casada, trabaja un tiempo y enseguida jubila o se retira, no desaparece el patrimonio reservado (art. 150 inc. 4, parte final). 387. TRABAJO SEPARADO DE SU MARIDO. Requisito incorporado por la Ley N 5.521. Segn Alessandri, para determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cnyuges reciben una remuneracin separada o nica; a si se dedican al mismo o a distinto gnero de actividades ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o en otro diverso; sino exclusivamente a si hay o no colaboracin y ayuda directa, personal y privada entre ellos, lo que se desprende de la historia fidedigna de la ley. En definitiva, es un requisito complejo que tendr que ser ponderado en cada caso por los tribunales. 388. ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, con un activo y un pasivo. Integran el activo de este patrimonio los siguientes bienes: 1) Los que la mujer obtenga con su trabajo; 2) Los que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, y 3) Los frutos, tanto del producto del trabajo como de los bienes que haya adquirido con ese producto. 389. BIENES PROVENIENTES DEL TRABAJO DE LA MUJER. Ingresan todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado, lo que incluye sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de jubilacin, las utilidades de la explotacin de un negocio cualquiera. 390. BIENES QUE ADQUIERE CON EL TRABAJO. Tambin ingresa al patrimonio reservado. Si con su trabajo la mujer compra un inmueble, es un bien reservado, aunque en la escritura no se haga la referencia del art. 150 inc. 4, que tiene una finalidad puramente probatoria. Si el inmueble se incendia, el seguro tambin ingresa a los bienes reservados por subrogacin real, al igual que la indemnizacin por expropiacin. 391. FRUTOS DEL PRODUCTO DEL TRABAJO O DE LOS BIENES ADQUIRIDOS CON ESE PRODUCTO. Constituyen tambin un bien reservado. Ej: rentas de arrendamiento de un bien reservado. 392. PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Son las deudas se pueden hacer efectivas en el patrimonio reservado. Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones: 1) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer en este patrimonio (art. 150, inc. 5) 2) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer fuera de los bienes reservados. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los arts. 150, 166 y 167 (137, inc. 1). Ej.: Si la mujer compra un automvil y se obliga a pagar su precio a plazo, el vendedor puede hacer efectivo su crdito en sus bienes reservados, aunque no haya comprado el automvil con el producto de su trabajo. 3) Las provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido (art. 138 bis). En tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los arts. 150, 166 y 167 (art. 138 bis inc. 2) 4) Las contradas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado cedi en utilidad de la mujer o la familia comn (art. 150, inc. 6). 393. LAS OBLIGACIONES PERSONALES DE LA MUJER NO SE PUEDEN HACER EFECTIVAS SOBRE EL PATRIMONIO RESERVADO, SALVO EL CASO DEL ART. 137 INC. 1.Con anterioridad a la Ley N 18.802, el
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art. 150 inc. 7 deca: Pero las obligaciones personales de la mujer podrn perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en dicha administracin, inciso hoy derogado. Sin embargo, Pablo Rodrguez sostiene que las obligaciones personales de la mujer si pueden hacerse efectivas en su patrimonio reservado. Argumentos: a) La reforma no tuvo por objeto sustraer estos bienes del cumplimiento de las obligaciones personales de la mujer. b) El art. 137 inc. 1 demuestra que el espritu de la ley es que la mujer responda de las obligaciones personales con todos los bienes que componen esos tres patrimonios. c) Sera injusto que la sociedad respondiera de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer y que la accin de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de los bienes reservados; d) la modificacin del art. 150 no tuvo por objeto beneficiar a la mujer sustrayndola del deber de pagar estas obligaciones. 394. CASOS EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO RESERVADO DE DEUDAS PROVENIENTES DE ESE PATRIMONIO. Ello Puede ocurrir en dos situaciones: a) Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado, y b) Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los arts. 166 y 167. 395. BIENES DEL MARIDO RESPONDEN DE UNA DEUDA CONTRADA POR LA MUJER EN SU PATRIMONIO RESERVADO. Los actos y contratos celebrados por la mujer en su administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los arts. 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al art. 161 (art. 150 inc. 5). La regla es que los bienes del marido no respondan por las obligaciones que la mujer contraiga en su patrimonio reservado. Excepcin: art. 161. Casos: a) Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo (conjunta o solidariamente), a las obligaciones contradas por la mujer. b) Cuando el marido ha obtenido beneficio de las obligaciones contradas por la mujer, comprendindose el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de sta. En este caso, los bienes del marido van a responder a prorrata del beneficio del marido o de la familia comn. 396. CUANDO LA MUJER TIENE BAJO SU ADMINISTRACIN BIENES DE ACUERDO A LOS ARTS. 166 Y 167. Las obligaciones contradas por la mujer en su patrimonio reservado puedan hacerse efectivas en los bienes que separadamente administra de acuerdo a los arts. 166 y 167 (Art. 150 inc. 5.) 397. EL MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE. Art. 150 inc. 1. El a ejercer una actividad separada de su marido es un derecho absoluto. 398. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS. La ejerce la mujer con amplias facultades, pues se considera como separada de bienes (art. 150, inc. 2). Limitacin. Si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races (art. 150, inc. 2), pues sera absurdo que estar casada la mujer tuviera una capacidad mayor que si fuere soltera (art. 254). En caso en que bienes reservados de la mujer sean declarados bienes familiares, ya no podr enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la autorizacin de su marido o de la justicia en subsidio (arts. 141, 142 y 144 CC).

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399. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS HECHA POR EL MARIDO. CASOS. 1) Por mandato conferido para que administre. Se siguen las reglas del mandato (art. 162). 2) En caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez, el marido puede ser designado y administrar como curador, sujetndose a las reglas de los curadores. Si la mujer es menor de edad, es distinto, pues ella la mujer administra su patrimonio (art. 150, inc. 1). Si la mujer fuere declarada en interdiccin por disipacin, el marido no podra ser su curador (art. 450). La situacin en comento no rige para el marido la incapacidad del art. 503 CC, que impide a un cnyuge ser curador del otro cuando estn separados totalmente de bienes, porque la prohibicin slo opera para la separacin total de bienes, que no es el caso del art. 150, en que slo hay separacin parcial de bienes. 400. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS. Ante de la Ley N 18.802, se consideraban dos aspectos: 1) la prueba de la capacidad de la mujer, y 2) la prueba del origen y dominio de los bienes reservados. Con la vigencia de esta ley, la mujer dej de ser incapaz. Por tanto, por ser la institucin de los bienes reservados excepcional, se debe probar ahora: a) existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de ese patrimonio, y b) que un bien determinado es parte de ese patrimonio. 401. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y DE QUE SE ACTU DENTRO DEL MISMO. La prueba corresponde a quien lo alegue. Sin embargo, se ha resuelto que si una mujer casada choca con un vehculo que se encuentre inscrito a su nombre, sin que se impugne la calidad de duea del mismo, hace presumir que se rige el art. 150 CC, pues de tratarse de un bien social, debiera estar inscrito a nombre del marido. Tambin se aplica el art. 150 cuando la mujer casada no separada de bienes suscribe un contrato de prenda industrial en el que indica que es industrial, y pide un prstamo para adquirir un vehculo, al suscribir el pagar exigido, pues obra en calidad de una actividad separada del marido. Puede interesar esta prueba: 1) A la mujer, porque si demanda el cumplimiento de un contrato celebrado en tal administracin, tendr que probarlo. De lo contrario, sera el marido quien debiera accionar como administrador de la sociedad. 2) Al marido, si un tercero lo demanda por una obligacin contrada por la mujer, para excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro de su patrimonio reservado. 3) A los terceros que contrataron con la mujer, cuando pretendan hacer efectivos sus crditos en bienes de ese patrimonio. 402. PRESUNCIN DE DERECHO DEL INC. 4 DEL ART. Con la finalidad de proteger a terceros, existe una presuncin de derecho: los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los arts. 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en los instrumentos que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido (art. 150 inc. 4) . 403. CARACTERSTICAS DE LA PRESUNCIN. 1) Presuncin de derecho, por la frase quedarn a cubierto de toda reclamacin. 2) Est establecida en favor de los terceros. La mujer no se favorece con la presuncin, por lo que si a ella interesa la prueba, tendr que rendirla con todos los medios de prueba a su alcance, incluso testigos. 3) Est destinada nicamente a probar la existencia del patrimonio reservado y que la mujer actu dentro de tal patrimonio. No sirve para probar que un determinado bien es reservado.

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404. REQUISITOS PARA QUE RIJA LA PRESUNCIN DEL INC. 4 DEL ART. 150. a) Que el acto o contrato no se refiera a bienes propios de la mujer (referencia a los arts. 1754 y 1755). b) Que la mujer acredite, por instrumentos pblicos o privados, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de su marido. Al respecto, hay dos doctrinas: 1) Algunos exigen que sea ms de un instrumento, pues la norma habla en plural. 2) Para el redactor, lo anterior no tendra sentido, desde que con un solo instrumento se puede probar el trabajo separado de la mujer. Por lo dems, lo demuestra el propio mensaje de la ley. c) Que el acto o contrato conste por escrito. d) Que el acto o contrato haga referencia al instrumento pblico o privado que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin separados de su marido. Cuando la mujer compra dentro de su patrimonio reservado, habra de tomarse la precaucin de insertar en la escritura algunos de los documentos que prueben el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer acta dentro de sus bienes reservados. 405. PRUEBA DE QUE UN DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL PATRIMONIO RESERVADO. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en patrimonio reservado, y servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley (art. 150 inc. 3). A la mujer puede interesar la prueba respecto al: 1) Marido. Por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse con el bien. 2) Terceros. Cuando stos pretendan hacer efectivo en este patrimonio, una deuda social. Aunque la ley autoriza a la mujer a de todos los medios de prueba legales, se ha entendido que no puede valerse de la confesin (art. 1739 inc. 2). As se ha fallado, agregando si bien la mujer tiene el peso de la prueba del origen de los bienes reservados, no se puede ser con ella excesivamente exigente, pues de lo contrario no se podra probar y se desvirtuara la institucin. 406. SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Distincin: 1) si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales, o 2) si la mujer o sus herederos renunciaron a tales gananciales. 407. LA MUJER O SUS HEREDEROS ACEPTAN LOS GANANCIALES. Los bienes reservados entran a formar parte de dichos gananciales, y se repartirn de acuerdo a las reglas de la liquidacin de la sociedad conyugal. Los terceros acreedores del marido o de la sociedad podrn hacer efectivos sus crditos en esos bienes por pasar a formar parte de la masa partible. 408. BENEFICIO DE EMOLUMENTO EN FAVOR DEL MARIDO. El marido slo responder hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Pero para ello deber probar el exceso de contribucin que se le exige con arreglo al art. 1777 (art. 150, inciso final). Este beneficio lo puede oponer el marido: a) A terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha beneficiado, b) A la mujer, cuando sta pagare una deuda contrada en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado. Podra defenderse alegando que el reembolso excede al beneficio que l obtuvo con los bienes reservados. 409. LA MUJER O SUS HEREDEROS RENUNCIAN A LOS GANANCIALES. Consecuencias:

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a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueos de los mismos. Si se trata de bienes races que la mujer adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su nombre, es importante que la renuncia se haga por escritura pblica subinscrita al margen de la inscripcin de dominio, para poner en conocimiento a terceros. b) El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada (art. 150, inc. 7). c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes sociales, salvo que prueben que la obligacin contrada por el marido cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. 410. ALCANCE DE LA DEROGACIN DEL INCISO FINAL DEL ART. 150, HECHA POR LA LEY N 18.802. Hasta la ley N 18.802, el art. 150 tena el siguiente inciso final, hoy derogado: disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes. Sin duda la derogacin favorece a la mujer, pues las obligaciones contradas dentro del patrimonio reservado no alcanza a sus bienes propios. Pero, Es justa esta situacin? Perspectivas: 1) No, desde que deja un conjunto de bienes de la mujer a salvo de las obligaciones que contrajo en la administracin de su patrimonio reservado. 2) Si, pues quienes contrataron con la mujer dentro del patrimonio reservado, tuvieron en cuenta que ella responde de esas obligaciones nicamente con los bienes de ese patrimonio, y no con sus bienes propios, situacin que no tiene por qu cambiar en favor del acreedor por haberse disuelto la sociedad conyugal. Por otra parte, la eliminacin de este inciso es concordante con la supresin del antiguo inc. 6, que estableca que las obligaciones personales de la mujer podan perseguirse tambin sobre los bienes reservados. En definitiva, la supresin de ambos conduce a una absoluta separacin de patrimonios, siguiendo el principio de que los bienes reservados responden nicamente de las deudas contradas en ese patrimonio; los bienes propios de la mujer slo responden de sus deudas personales. 411. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Incorporada por la Ley N 19.335, el 24 de diciembre de 1994. Constituye una frmula eclctica entre el de sociedad conyugal y el de separacin de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimonio: la comunidad de intereses que implica y el respeto a la personalidad individual de cada cnyuge. Est reglamentado en el Ttulo XXII A, arts. 1792-1 al 1792-27. 412. FUENTES DE LA LEY N 19.335. Tuvo como antecedente un proyecto del 1987, y se tuvo presente la Ley de 1965, que reform el CC francs; la reforma alemana del ao 1957, que sirvi de antecedente a la legislacin francesa; el nuevo Cdigo Civil de Per, y la legislacin reciente espaola y de Quebec, en Canad. 413. MOMENTOS EN QUE SE PUEDE CONVENIR ESTE RGIMEN. a) Capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio (art. 1inc. 1 Ley N 19.335, art. 1792-1 CC); b) Capitulaciones al momento del matrimonio (art. 1715, inc. 2, despus de la modificacin de la ley N 19.335), y c) Durante el matrimonio, mediante pacto del art. 1723 (arts. 1 inc. 2 Ley N 19.335 y 1792 inc. 2 CC). 414. EL RGIMEN PUEDE ESTIPULARSE ORIGINARIAMENTE O MEDIANTE LA SUSTITUCIN DE ALGUNO DE LOS OTROS REGMENES. Se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal o de separacin de bienes, pueden sustituir esos regmenes por el de participacin en los gananciales (Art. 1792-1, inc. 2). Si los cnyuges se hubieren casado en sociedad conyugal y posteriormente hubieren hecho separacin de bienes, podran sustituir esa separacin por participacin en los gananciales? Soluciones:
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a) Para Hernn Corral, no es posible en razn de que el art. 1723, inc. 2, prescribe que este pacto no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges", adems, contrara el principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial (art. 1716, inciso final). b) Es factible, en razn de que la frase en comento se encontraba en el art. 1723 antes de la Ley N 19.335, y su objetivo es que los cnyuges que haban sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separacin total de bienes, no podan volver al rgimen anterior. Y en este caso no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al rgimen de sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto, situacin que no est prohibida por la ley. Merino Scheihing sostiene que esta ltima interpretacin, tiene la ventaja de hacer accesible el nuevo rgimen de participacin en los gananciales a los matrimonios que tienen separacin total, como consecuencia de haber optado por l luego de haberse casado en sociedad de bienes. Sin embrago, acepta que atentara contra el principio de la estabilidad del rgimen matrimonial. 415. CNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO PUEDEN ADOPTAR ESTE RGIMEN. Pueden adoptar este rgimen al momento de inscribir su matrimonio en Chile (art. 135 inc. 2). 416. VARIANTES DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. a) Sistema de comunidad diferida. Vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extincin del rgimen. b) Sistema crediticio o de participacin con compensacin de beneficios. Vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio que administra con libertad. A su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de participacin en contra del otro cnyuge, con el objeto de que ambos logren lo mismo a ttulo de gananciales. No se produce comunidad en ningn momento. 417. SISTEMA ADOPTADO EN CHILE. La Ley N 19.335 opt por la variante crediticia (art. 1792-19). Crticas. Csar Parada sostiene que la vertiente seguida adolece de tres defectos: a) Se aparta de nuestras tradiciones jurdicas. b) Que, al momento de terminar el rgimen, los cnyuges o sus herederos no tendrn ningn derecho real sobre los bienes objeto de la ganancia, sino que slo tendrn un derecho personal o de crdito, que es notoriamente ms dbil que tener un derecho real, y c) Adems, el rgimen de comunidad final parece ms acorde con lo que es el matrimonio, que constituye una comunidad espiritual y slo por consecuencia, una comunidad patrimonial. Defensa. Carlos Pea afirma: 1) que desde el punto de vista del derecho comn y constitucional, tanto los derechos reales como los personales estn igualmente garantidos, en conformidad al art. 19 N 24 inc. 1 CPR y en virtud del antiguo art. 583 CC. 2) los acreedores pueden embargar lo mismo, derechos reales o personales, exceptundose solamente los no embargables. Igualmente, y por idntica razn, uno y otro tipo de derechos estn sometidos al desasimiento para el caso de la quiebra. Por tanto, desde el punto de vista de los cnyuges y frente a terceros, la situacin de comunero o acreedor resulta exactamente la misma. 3) El sistema no rompe ninguna tradicin comunitaria, la que, a su juicio, es inexistente. Hernn Troncoso lo considera que las dos variables presentan ventajas e inconvenientes. La comunidad diferida implica mayor seguridad para el cnyuge que durante el rgimen ha obtenido menos bienes, pues pasa a ser titular de un derecho real; pero es desfavorable para los terceros que contraten con los cnyuges

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durante el matrimonio, pues stos al hacerlo tuvieron en vista el patrimonio de ste, y por un hecho imprevisto, puede verse confundido con el del otro cnyuge, lo cual puede implicar un riesgo. Enrique Barros es partidario de la modalidad crediticia: es ms simple, cautela mejor el inters de los terceros, es coherente con la forma efectiva con que los cnyuges han actuado durante la vigencia del rgimen de bienes y, finalmente, es compatible con reglas que corrijan los efectos indeseados. El redactor tambin se inclina por esta opcin, pues si los cnyuges adoptaron el rgimen de participacin en los gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo y ello en forma definitiva, idea que se desvirta en la alternativa de la comunidad diferida. Adems, el sistema elegido no presenta los inconvenientes que sus detractores sealan. 418. CARACTERSTICAS DEL SISTEMA CHILENO. a) Es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y de separacin de bienes.. b) Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos cnyuges. c) Sigue la variante crediticia. 419. FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RGIMEN. Cada cnyuge es dueo de sus bienes, con las siguientes limitaciones: a) Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge (art. 1792-3). Dicha autorizacin se rige por los arts. 142, inc. 2, y 144 CC, y b) Si un bien es declarado bien familiar, el cnyuge propietario no podr enajenarlo, ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravar o enajenar, ni darlo en arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso y goce, sin la autorizacin del otro cnyuge, o del juez si aqul la niega o se encuentra imposibilitado de darla (art. 1792-3 en relacin con los artculos 142 y 114 CC). Sancin. Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecer de nulidad relativa. El cuadrienio se contar desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero no podr perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato (art. 1792-4). 420. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIN DEL RGIMEN. Hay que precisar los siguientes conceptos: a) gananciales: b) patrimonio originario, y c) patrimonio final. 421. GANANCIALES. Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge (art. 1792-6 inc. 1). El concepto es diferente al de la sociedad conyugal, pues en este ltimo se entiende por gananciales al acervo lquido o partible que se divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo comn o bruto, los bienes propios de los cnyuges, las recompensas que adeude la sociedad a los cnyuges y el pasivo comn (art. 1774 CC). 422. PATRIMONIO ORIGINARIO. Es el existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales (art. 1792-6 inc. 2). Se determinar aplicando las reglas de los arts. 1792-7 y ss. Operaciones: a) Se deducen del activo de los bienes que el cnyuge tiene al inicio del rgimen, las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimar carente de valor (art. 1792-7 CC). b) Se agregan las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7 inc. 2). c) Se agregan las adquisiciones a ttulo oneroso hechas durante la vigencia del rgimen, si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del rgimen (Art. 1792-8 CC) Se trata de una norma muy semejante al art. 1736 CC. El art. 1792-8 agrega casos, no taxativos:

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1) Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del rgimen de bienes. 2) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro medio legal; 3) Los bienes que vuelvan a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin. 4) Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del rgimen. 5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge. 6) Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados antes y pagados despus; 7) La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa. Llama la atencin, que no haya adoptado, en el caso de las promesas, la precaucin que s tom el art. 1736 N 7, de que tuvieran que constar en un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros. 423. NO INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO (Art. 1792). Lo que significa que estos bienes van a integrar los gananciales, contribuyendo a aumentar el valor del crdito de participacin en favor del otro cnyuge (art. 1792-6). No ingresan: a) Los frutos, incluso los generados por bienes originarios. Ello se explica en que para producir los frutos se requiere de una actividad que debe favorecer a ambos cnyuges y no slo al propietario del bien que los produce. b) Las minas denunciadas por uno de los cnyuges (art. 1792-9, 2 parte). Es evidente que tienen que haber sido denunciadas durante la vigencia del rgimen, pues si son anteriores, integran el patrimonio originario. Se explica en que se supone que tras la denuncia hay una actividad del cnyuge, lo que hace que la adquisicin no sea realmente a ttulo gratuito (mismo fundamento del art. 1730). c) Donaciones remuneratorias, cuando corresponden a servicios que otorgan accin para exigir su cobro. Pese a su nombre, no son gratuitas, segn se desprende del art. 1433 inc. 1CC. 424. ADQUISICIONES HECHAS EN COMN POR AMBOS CNYUGES (1792-10). Si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo oneroso, la cuota de cada uno incrementar sus respectivos gananciales, favorecindose de ese modo, al trmino del rgimen, al otro cnyuge que participar de ellas; en las adquisiciones a ttulo gratuito, pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios originarios. Csar Frigerio seala que en caso de las minas denunciadas por los dos cnyuges, la mina ser comn de ambos cnyuges si la adquisicin ha sido a ttulo oneroso y si ha sido a ttulo gratuito, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios. Crtica. Como la ley habla de minas denunciadas, tenemos que entender que corresponden a las que el titular adquiere originariamente en virtud de lo dispuesto en el art. 91 CM. Por ello, no cabe hacer la distincin entre las adquiridas a ttulo gratuito u oneroso, pues siempre el ttulo ser el mismo: sentencia judicial que la otorgue al primer manifestante. Por otra parte, en el caso de las minas manifestadas por dos o ms personas se forma, por el solo ministerio de la ley, una sociedad legal minera al producirse la inscripcin de la manifestacin, pasando a tener cada uno de los manifestantes un determinado nmero de acciones proporcional a sus derechos en la manifestacin (art. 173 CM). No puede entonces producirse una adquisicin en comn de una mina denunciada por dos o ms personas.

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425. OBLIGACIN DE PRACTICAR INVENTARIO. Los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario La falta de inventario no produce la nulidad del rgimen, sino que el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito, y sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento (art. 1792-11 inc. 2 y final). Por tanto, hay una jerarqua de pruebas. 426. VALORIZACIN DEL ACTIVO ORIGINARIO. Aspectos a considerar: a) Forma de valorizan los bienes. Se valoran segn su estado al momento de entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin, por consiguiente su precio al momento de incorporacin al patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen (art. 1792-13 inc. 1). b) Quin practica esta valoracin. Podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos, y en subsidio, por el juez (art. 1792-13 inc. 1). Estas reglas rigen tambin para la valoracin del pasivo (1792-13 inc. final). 427. PATRIMONIO FINAL: CONCEPTO, FORMA DE CALCULARLO. Es el que existe al trmino del rgimen (art. 1792-6, inc. 2). Operaciones: a) Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 1792-14). b) Se deben agregar "imaginariamente" los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales (art. 1792-15): 1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario. 2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge. 3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley N 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que debern agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artculo. Estas agregaciones sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin. Lo dispuesto no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cnyuge. La explicacin de agregar cada uno de estos valores es proteger al otro cnyuge, pues al agregarse al patrimonio final estos rubros, aumenta la diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que conduce a que sean ms altos los gananciales, y como consecuencia, ms elevado el crdito de participacin. Por lo mismo, no se siguen estas reglas si el otro cnyuge los autoriza. 428. INVENTARIO VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO FINAL. Dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino (1792-16). Este inventario ser normalmente simple y si est firmado por el cnyuge declarante, har prueba en favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este ltimo podra objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, caso en que podr usar todos los medios de prueba para demostrar la composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge (art. 1792-16, inc. 2).

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Finalmente, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con las reglas CPC y requerir las medidas precautorias que procedan (art. 1792-16 inc. 3). 429. AVALUACIN DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL. Los bienes del activo final se valoran segn su estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes (Art. 1792-17 inc. 1). Los bienes a que se refiere el art. 1792-15 (las agregaciones), se apreciarn segn el valor que hubieren tenido al trmino del rgimen de bienes (Art. 1792-17 inc. 2). Las mismas reglas se aplican para la valoracin del pasivo (art. 1792-17, inciso final). La valoracin del activo y pasivo ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez (art. 1792-17, inc. 3). 430. SANCIN AL CNYUGE QUE OCULTA O DISTRAE BIENES O SIMULA OBLIGACIONES. Se sumar a su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas (art. 1792-18). Al hacerlo, este patrimonio final y los gananciales aumentarn, y con ello el crdito de participacin en favor del otro cnyuge. El significado de ocultacin y distraccin es el mismo que en la sociedad conyugal (N 351). Son actos dolosos realizados en perjuicio del otro cnyuge, los que explica la sancin. La conducta dolosa deber probarla el cnyuge que la alegue (arts. 1459 y 1698, inc. 1). La accin prescribe, a juicio del redactor, en cuatro aos por tratarse de un hecho ilcito (art. 2332). 431. SITUACIONES QUE SE SIGUEN AL EXISTIR DIFERENCIAS ENTRE EL PATRIMONIO ORIGINARIO Y EL PATRIMONIO FINAL. Para la determinacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario con el final. De este cotejo, pueden resultar distintas situaciones: a) Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario: slo l soportar la prdida (art. 1792-19 inc. 1). b) Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales: el otro participar de la mitad de su valor (art. 1792-19, inc. 2). c) Que ambos hayan logrado gananciales: Los gananciales se compensarn hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales, tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente (art. 1992-19, inc. 3), compensacin que opera por el solo ministerio de la ley. El crdito de participacin ser sin perjuicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyuges (Art. 1791-19, inciso final). 432. DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. La ley no lo ha definido. Doctrinariamente, es el que la ley otorga al cnyuge que al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de que este ltimo le pague, en dinero efectivo a ttulo de participacin, la mitad del exceso. 433. CARACTERSTICAS DEL CRDITO DE PARTICIPACIN. a) Se origina al trmino del rgimen (Art. 1792-20) Sin embargo, si bien el crdito se originar en ese momento, se determinar una vez que se liquiden los gananciales. Para ello, terminado el rgimen, cualquiera de los cnyuges o sus herederos en caso de extincin por muerte, tendr que demandar en juicio sumario, que se liquiden los gananciales determinndose a cunto asciende su crdito de participacin. La accin para solicitar esta liquidacin prescribe en el plazo de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen, y no se suspende entre los cnyuges, salvo respecto de los herederos menores (art. 1792-26). Duda. Tratndose de un cnyuge menor de edad, opera la suspensin? Frigerio afirma que si puede suspenderse a favor de los herederos menores del cnyuge fallecido, con mayor razn debiera suspenderse

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en favor del cnyuge menor de edad. En tal caso, el cnyuge menor deber estar bajo curadura y entonces cabra a su respecto la suspensin de la prescripcin (art. 2520 en relacin con el 2509 N 1). b) Durante la vigencia del rgimen, es eventual. Por ello, es incomerciable e irrenunciable (art. 1792- 20, inc. 2), disposicin prohibitiva cuyo incumplimiento acarrea la nulidad absoluta (arts. 10, 1466 y 1682). Esta caracterstica slo se dan mientras est vigente el rgimen, pues slo hasta ese momento tiene carcter eventual. Producida su extincin, deja de ser eventual, por lo que puede ser enajenado, trasmitido, renunciado, incluso antes de que se liquiden los gananciales. c) Es puro y simple (art. 1792-21 inc. 1). Determinado el crdito de participacin, el cnyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato. Excepcin: si se prueba debidamente que lo anterior causa un grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, el juez podr conceder plazo de hasta un ao para el pago del crdito, en unidades tributarias mensuales. Dicho plazo se conceder a condicin de que se asegura, por el deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar indemne (art. 1792-21 inc. 2). d) Se paga en dinero, pero nada obsta a que los cnyuges (o sus herederos) acuerden una dacin en pago (art. 1792-22, inc. 1). Si la cosa dada en pago es evicta, renacer la obligacin de pagar el crdito en dinero efectivo y de inmediato, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo (art. 1792-22 inc. 2). e) Goza de una preferencia de 4 clase (art. 2481 N 3). Francisco Merino seala que este privilegio slo cabe hacerlo valer frente a obligaciones que contraiga el cnyuge deudor con posterioridad al trmino del rgimen de participacin, siendo inoponible a los crditos cuya causa sea anterior a dicho momento, pues, estos crditos, entre ellos los comunes o valistas, prefieren al de participacin (art. 1792-25 ). f) El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta, para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta. 434. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA DEMANDAR EL PAGO DEL CRDITO DE PARTICIPACIN. Si bien la ley contempla plazo de prescripcin para la accin para pedir la liquidacin de los gananciales (1792-26), no ha dado normas sobre la prescripcin de la accin para exigir el pago del crdito, por lo debiese seguir las reglas generales (3 aos ejecutiva y de 5 aos ordinaria desde que la obligacin se hizo exigible. arts. 2514 y 2515). En este sentido, Hernn Corral agrega que el plazo se contar, en el caso de liquidacin judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el crdito, o desde el vencimiento del plazo que ella haya fijado para su pago, es decir, desde que la deuda se haya hecho exigible. Por tratarse de una prescripcin de largo tiempo, admitir suspensin de acuerdo con las reglas generales (arts. 2509 y 2520) 435. BIENES SOBRE LOS CUALES SE PUEDE HACER EFECTIVO EL CRDITO DE PARTICIPACIN. La ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se har efectivo el cobro: primero, en el dinero del deudor; si es insuficiente, lo har en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles (art. 1792-24). 436. INSUFICIENCIA DE BIENES DEL CNYUGE DEUDOR. En ese caso, el acreedor podr perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos (art. 1792-24, inc. 2). La ley otorga entonces dos acciones al cnyuge perjudicado: a) accin de inoficiosa donacin, que deber dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las ms recientes. Prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha del acto (donacin). b) accin pauliana, si la enajenacin la efectu el deudor en fraude de los derechos del cnyuge acreedor. Prescribir conforme a las reglas generales, en un ao contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento (art. 2468. N 3, CC). Sin embargo, Hernn Corral sostiene que la accin del art. 1792-24 es una accin revocatoria especial, que presenta semejanzas con la accin revocatoria del art. 2468 (en la enajenacin fraudulenta) y con la de

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inoficiosa donacin del art. 1187 (respecto de las donaciones). Y como consecuencia, la prescripcin es de 4 aos contados desde la fecha del acto que se pretende revocar. 437. LOS CRDITOS DE TERCEROS, ANTERIORES A LA EXTINCIN DEL RGIMEN, PREFIEREN AL CRDITO DE PARTICIPACIN (art. 1792-25). Esta norma guarda relacin con el art. 1 792-14, que obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir previamente las obligaciones que el cnyuge tenga al trmino del rgimen. Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los cnyuges por obligaciones que stos hubieren contrado durante la vigencia del rgimen. 438. RELACIN ENTRE EL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES Y LOS BIENES FAMILIARES. Los bienes familiares pueden operar cualquiera sea el rgimen matrimonial. En caso que lo estn en participacin en los gananciales, para determinar los crditos de participacin, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el art. 147 sern valoradas prudencialmente por el juez (el art. 1792-23). En conformidad al art. 147 CC, el juez puede constituir sobre un bien familiar, de propiedad de uno de los cnyuges, derechos de usufructo, uso o habitacin en favor del otro. En tal caso esos derechos tendrn que ser valorados por el juez para determinar el crdito de participacin. 439. EXTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES (Art. 1792-27). Causales: 1) Muerte de uno de los cnyuges. 2) Presuncin de muerte de uno de los cnyuges (Ttulo II, Libro I CC). 3) Declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio. 4) Separacin judicial de los cnyuges. 5) Sentencia que declare la separacin de bienes. 6) Pacto de separacin de bienes. La disposicin es equivalente al art. 1764 (causales e extincin de la sociedad conyugal). Precisiones: a) Muerte presunta. La extincin se produce con el decreto de posesin provisoria (Art. 84) En aquellas situaciones en que no haya decreto de posesin provisoria, la extincin se producir con decreto de posesin definitiva. b) Nulidad de matrimonio. Slo operar la extincin cuando el matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo mismo no se gener rgimen matrimonial alguno, en virtud del efecto retroactivo de la declaracin de nulidad (art. 1687 CC). c) Separacin judicial (art. 34 LMC). Produce la extincin del rgimen de participacin en los gananciales. Como el matrimonio se mantiene, debe entenderse rige la separacin de bienes. 440. EL CRDITO DE PARTICIPACIN SE ENCUENTRA EXENTO DE PAGO DE IMPUESTO A LA RENTA. La Ley N 19.347, publicada en el D.O. el 17.11.94, agreg nueva exencin al art. 17 de la Ley de impuesto a la Renta en el N 30, que establece que no constituyen rentas: la parte de los gananciales que uno de los cnyuges, sus herederos o cesionarios, perciba del otro cnyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del trmino del rgimen patrimonial de participacin en los gananciales. La norma entr en vigor a contar de la misma fecha de la ley N 19.335, el 24.12.1991. 441. LAS PERSONAS CASADAS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.335 PUEDEN PACTAR RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. La Ley N 19.335 no estableci ninguna disposicin transitoria que resolviera si los matrimonios anteriores a la vigencia de la ley, pueden pactar este rgimen. Frente a este silencio, se ha entendido que en virtud de la LERL, ello es posible.

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442. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por disposicin de la ley o por convencin de las partes (Art. 152). Se caracteriza porque cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con absoluta libertad (art. 159 inc. 1). Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos (Art. 159 inc. 2), sin perjuicio de las reglas aplicables a los bienes familiares (Prrafo 2 Ttulo VI del Libro I). 443. CLASES DE SEPARACIN DE BIENES. La separacin de bienes puede clasificarse del modo siguiente: I. Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional (Art. 152). II. Atendiendo a su extensin: total y parcial. La separacin legal y convencional puede ser total o parcial; la separacin judicial es siempre total. 444. SEPARACIN LEGAL DE BIENES. Puede ser total o parcial. 445. SEPARACIN LEGAL TOTAL. La ley contempla dos casos de separacin legal total: a) Sentencia de separacin judicial, y b) Matrimonio celebrado en el extranjero. 446. SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL. En realidad constituye un caso de separacin legal, puesto que aunque hay una sentencia judicial, los cnyuges han litigado sobre otra materia. Si la separacin se produce, es porque la sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764, N 3, CC y 34 LMC), y subsiste el vnculo matrimonial que requiere de un rgimen matrimonial, este no puede ser otro que el de separacin de bienes, pues la participacin en los gananciales, requiere acuerdo de las partes. Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del art. 159 (art. 173 inc. 1). Sin perjuicio de que los bienes que resulten de la separacin pueden ser declarados bienes familiares (art. 173 inc. 2). Los cnyuges separados de bienes administran con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a cualquier ttulo (art. 159 inc. 1). Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos (art. 159 inc. 2). El inc. 3 reitera la idea de que los bienes que resulten de la separacin pueden ser declarados bienes familiares. Aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se aplican los arts. 161, 162 y 163. Esto significa que: 1) Los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el marido nicamente en los siguientes casos: a) cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer, y b) cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de la familia comn, en la parte en que de derecho l haya debido proveer a las necesidades de sta. 2) Los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya producido algunas de las situaciones de excepcin sealadas a su respecto. Si la mujer separada confiere poder a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido ser obligado a la mujer como simple mandatario (art. 162). Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la administracin de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador para administrarlos (art. 163). Por tratarse de una separacin total, el marido y la mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge (art. 503 inc. 1).

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447. LA SEPARACIN DE BIENES ES IRREVOCABLE. Y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial (Art. 165 CC inc. 1). 448. PERSONAS CASADAS EN EL EXTRANJERO. Se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el registro de la 1 seccin de la comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin (art. 135 inc. 2). Requisitos para pactar sociedad de bienes o participacin en los gananciales: 1) Inscribir su matrimonio en Chile, en el registro de la 1 seccin de la comuna de Santiago (Recoleta). 2) En el acto de inscribir su matrimonio pacten sociedad conyugal o participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin matrimonial. Este caso es doblemente excepcional: es un caso en que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio (excepcin al art. 1721, inc. final) y adems por constituir una sociedad conyugal convenida. Para probar la sociedad conyugal, bastar con un certificado de la inscripcin del matrimonio verificado en Chile. En el caso de personas casadas en el extranjero, que no han inscrito su matrimonio en Chile, si se quiere probar que estn casados en rgimen de separacin de bienes, ser necesario exigirles una declaracin jurada que exprese que no han inscrito su matrimonio en Chile. Interrogantes: 1) Se aplica esta norma nicamente a los casados en el extranjero que se vienen a domiciliar a Chile; o tambin a aquellos que transitoriamente vienen a vivir a nuestro pas, sin nimo de permanecer en l, como empresarios o trabajadores que vienen a cumplir un cometido temporal? El texto anterior slo regulaba la situacin de los que se casaban en el extranjero y pasaban a domiciliarse en Chile; en cambio, el nuevo no hace referencia al domicilio. El opinin del redactor, es que se aplica a ambos casos, puesto que parece obvio que si el nimo del legislador hubiere sido restringir los efectos de la norma slo a los que se vinieren a domiciliar en Chile, lo habra expresado. 2) Si las personas pactan el rgimen de sociedad conyugal, opera este rgimen slo hacia el futuro o tiene tambin efecto retroactivo? La sociedad conyugal o la participacin en los gananciales slo operan hacia el futuro, sin efecto retroactivo, pues no puede haber retroactividad sin ley expresa (art. 9). As se ha fallado. 449. SEPARACIN LEGAL PARCIAL. Dos casos: 1) Art.150, bienes reservados de la mujer casada, ya estudiado. 2) Art. 166. 450. SEPARACIN LEGAL PARCIAL DEL ART. 166. Este caso dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin precisa de que no los administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplicndose las reglas siguientes: 1) La mujer tiene las mismas facultades que la separada judicialmente, esto es, administra con independencia del marido (arts. 159, 166 N 1 y173); 2) Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades, haciendo la regulacin el juez en caso necesario (arts. 160, 166 N 1, 134); 3) Los actos o contratos que la mujer celebre, slo dan accin sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos: a) que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer;

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b) que se haya beneficiado l o la familia comn, en la parte en que de derecho haya debido l proveer a las necesidades de sta, caso en que responder hasta el monto del beneficio (arts. 161, 166, N 1) ; 4) los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a menos que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn en la parte en que de derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas necesidades (arts. 161, inciso final, 166 Ns 1 y 2); 5) estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido (art. 138 bis); 6) Si la mujer confiere al marido la administracin de una parte de estos bienes, responder como simple administrador (arts. 162-166, N 1); 7) Si la mujer es incapaz, se le dar un curador (arts. 163, 166, N 1). El marido puede ser curador de la mujer, pues no lo impide el art. 503, que se refiere a los casos de separacin total, y 8) Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera pertenece a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal, los frutos y lo que adquiri con ellos ingresan a los gananciales, salvo que la mujer los renuncie, caso en que los hace definitivamente suyos (art. 166, N 3, en relacin con el art. 150). Si la mujer los acepta, el marido responder de las obligaciones contradas por la mujer en esta administracin separada, slo hasta el monto de la mitad de lo que le correspondi por los frutos y adquisiciones con esos frutos (art. 150; art. 166, N 3). Es un verdadero derecho de emolumento. 451. SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. La separacin judicial slo puede demandarla la mujer, por las causales especficamente establecidas en la ley. Es un derecho que la ley contempla exclusivamente en su favor para defenderla de la administracin del marido. 452. CARACTERSTICAS DE LA SEPARACIN JUDICIAL. 1) Slo puede demandarla la mujer. 2) La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable (art. 153) e imprescriptible. 3) Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley. 4) Es siempre total. 5) Es irrevocable (art. 165). 453. CAPACIDAD PARA DEMANDAR LA SEPARACIN. Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir la separacin judicial de bienes (art. 154). 454. CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL. Slo puede demandarse por las causales taxativamente sealadas en la ley. Son las siguientes: 1) Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal ni someterse a la direccin de un curador (art. 1762). 2) Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cnyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces en la forma sealada en el inc. 1 del art. 15 (art. 19 de la ley N 14.908). 3) Insolvencia del marido (art. 155 inc. 1 parte). 4) Administracin fraudulenta del marido (art. 155 inc. 1 2 parte). 5) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155, inciso final). 6) Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que le imponen los arts. 131 y 134 (art. 155, inc. 2). 7) Incurrir en alguna causal de separacin judicial segn la LMC (art. 155, inc. 2: N 82). 8) Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art. 155 inc. 3).

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9) Sin mediar ausencia, si existe separacin de hecho de los cnyuges por ms de un ao (art. 155 inc. 3, parte final). 455. INTERDICCIN O LARGA AUSENCIA DEL MARIDO, SI LA MUJER NO QUISIERE TOMAR SOBRE S LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL NI SOMETERSE A UN CURADOR (Art. 1762) Ya estudiado en la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal (N 303). 456. CNYUGE CONDENADO A PAGAR UNA PENSIN DE ALIMENTOS AL OTRO CNYUGE O A LOS HIJOS COMUNES, QUE HA SIDO APREMIADO POR DOS VECES (Art. 19 inc. 1 Ley N 14.908) Requisitos: 1) Que un cnyuge hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensin de alimentos al otro o a los hijos comunes. 2) Que hubiere sido apremiado por dos veces arrestos o multas (art. 543 CPC) No es necesario que estos apremios correspondan a mensualidades consecutivas, ni tampoco que se hayan cumplido, pues ninguno de esos requisitos los establece la ley. 3) Pablo Rodrguez agrega un requisito ms: que el no pago de las pensiones se deba a culpa o dolo del alimentante. 457. INSOLVENCIA DEL MARIDO (Art. 155) Se ha fallado que no es necesario que la insolvencia del marido haya sido declarada por fallo judicial. Otra sentencia ha definido la insolvencia como la que "se produce cuando un individuo se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades. Algunos autores creen que la sola circunstancia de que se declare en quiebra al marido basta para obtener la separacin judicial de bienes invocando la insolvencia del ltimo. Opinin contraria: Del Ro afirma que la quiebra slo es un antecedente para la prueba de la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su activo. Somarriva considera que la confesin del marido no hace prueba, por aplicacin del art. 157 a este caso, no obstante que est referido al mal estado de los negocios del marido. El legislador al referirse en el art. 157 al mal estado de los negocios tambin se ha querido referir a la insolvencia, de lo contrario, se entablaran juicios de separacin judicial de comn acuerdo. 458. ADMINISTRACIN FRAUDULENTA DEL MARIDO (Art. 155, inciso 1) Los bienes que debe administrar fraudulentamente son sus propios bienes, los de la sociedad conyugal o los de su mujer. La administracin fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la separacin de bienes. La CS ha fallado que se entiende por administracin fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el haber de sta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un solo acto de esa especie para que se decrete por el juez la separacin de bienes. En otro fallo se afirma que "la administracin fraudulenta del marido es la que se ejerce con fraude o dolo, o sea, con intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer. Corresponde la prueba a la mujer. Un interesante fallo resolvi que no puede calificarse de administracin fraudulenta del marido si las deudas que ha contrado se han destinado a inversiones en el nico bien raz de la sociedad conyugal, que han tenido por efecto valorizarlo notablemente desde la fecha le su adquisicin. El hecho de que el marido sistemticamente compre bienes races de valor importante a nombre de sus hijos menores, que definitivamente por su edad carecen de bienes, y posteriormente los venda, constituye una administracin fraudulenta, por cuanto al actuar de ese modo evita que los bienes ingresen al activo absoluto de la sociedad conyugal y se prescinde de la autorizacin de la mujer para la enajenacin, todo lo cual va a significar un perjuicio para esta ltima desde que esos bienes no ingresarn a los gananciales.

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459. MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS DEL MARIDO. No basta que los negocios del marido se encuentren en mal estado, sino que necesario adems que este provenga de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada (art. 155, inc. 4). Se ha fallado que el hecho le afirmarse que el marido haya posedo en poca anterior una fortuna muy superior a la actual no constituye mal estado de los negocios Tambin se ha resuelto que "no es necesario que sean mltiples los actos que acusan descuido en a administracin de los bienes de la mujer para que proceda la separacin: basta con que se advierta el peligro que pueda resultar a aquellos intereses de una administracin errnea o descuidada. No es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado. Basta que exista riesgo inminente. Particularidades: a) El marido puede oponerse a la separacin, prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inciso final), y b) La confesin del marido no hace prueba (art. 156). 460. INCUMPLIMIENTO CULPABLE DEL MARIDO DE LAS OBLIGACIONES QUE LE IMPONEN LOS ARTS. 131 Y 134 (Art. 155, inc. 2) El art. 131 contempla las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda mutua, proteccin y respeto; y que el art. 134 establece la obligacin de marido y mujer de proveer a las necesidades de la familia comn atendiendo a sus facultades y al rgimen de bienes que entre ellos medie. Requisitos: a) Incumplimiento de alguno de estos deberes; b) Que quien incumpla sea el marido, y c) Que el incumplimiento sea culpable. 461. CASO DEL MARIDO QUE INCURRE EN ALGUNA CAUSAL DE SEPARACIN JUDICIAL, SEGN LOS TRMINOS DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL (Art. 155 inc. 2). Las causales de separacin judicial estn sealadas en los arts. 26 y 27 LMC: violacin grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que haga intolerable la vida comn; cese de la convivencia. Basta con que concurra la causal sin necesidad de sentencia o que se haya demandado. 462. AUSENCIA INJUSTIFICADA DEL MARIDO POR MS DE UN AO. Art. 155 inc. 3. 463. SEPARACIN DE HECHO POR UN AO O MS (Art. 155 inc. 30, parte final). Aspectos de esta causal: a) Basta la simple separacin de hecho, sin que sea necesario cumplir los requisitos que segn el art. 473 (no presencia en el hogar, ignorancia de su paradero y falta de comunicacin con los suyos); b) Carecen de relevancia los motivos de la separacin, c) No tiene importancia determinar quin tiene la responsabilidad en la separacin. Podra argumentarse que si la separacin se produjo por culpa de la mujer (fue ella la que abandon el hogar comn) se estara aprovechando de su propio dolo, lo que resulta contrario a todo el sistema del cdigo. Sin embargo, parece adecuado que si los cnyuges no estn haciendo vida comn, cese una sociedad conyugal que priva a la mujer de la administracin de sus bienes propios. La Corte de Concepcin resolvi que el tribunal carece de facultades para entrar a pronunciarse sobre la inconveniencia que pudiera tener para la mujer y la familia el que se acoja la demanda por este motivo La misma sentencia no se consider una excepcin la culpa de la mujer en la separacin, pero por no ser interpuesta en la oportunidad procesal, de lo que fluye que pudieran haberla considerado de haberse interpuesto oportunamente.

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464. MEDIDAS PRECAUTORIAS EN FAVOR DE LA MUJER. Demandada la separacin de bienes, podr el juez, a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio (art. 156). Debe entenderse que las medidas sern todas las que la prudencia del tribunal estime aconsejables, sin que se puedan entender limitadas a las establecidas en los Ttulos IV y V del Libro II CPC. La ley permite a la mujer, en el caso de ausencia del marido, pedir al juez en cualquier tiempo, esto es, antes de que exista demanda, las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus intereses. Este art. 156 constituye una excepcin al art. 298 CPC, por cuanto la mujer no necesita acompaar antecedentes que constituyan presuncin grave del derecho que se reclama. 465. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. No operan retroactivamente. Para que la sentencia afecte a terceros, es necesario que se inscriba al margen de la inscripcin matrimonial (art. 4, N 4, en relacin con el art. 8 Ley N 4.808). En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, son los siguientes: a) Produce la disolucin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales (arts. 1764 N 3, 1792-27, N 5, y 158). b) Cada cnyuge administra con plena independencia los bienes que tena antes del matrimonio y los que adquiera durante ste a cualquier ttulo. La administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiera existido entre ellos (art. 159 CC). c) La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, haciendo la regulacin el juez a falta de acuerdo (arts. 134 y 160) . d) Los acreedores de la mujer slo tienen accin sobre sus bienes, no sobre los del marido, salvo que: 1) ste se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer (art. 161 incs. 1 y 2). 2) El acto celebrado por la mujer hubiere reportado un beneficio a l o la familia comn (art. 161 inc. 3). e) Si la mujer confiere poder al marido para administrar parte alguna de sus bienes, ser obligado como simple mandatario (art. 162). f) Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador, que no puede ser el marido (arts.163, 503). g) Decretada la separacin judicial de bienes, sta es irrevocable (Art. 165, inc. 1) Ya no se puede volver al rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales. No cabe en este tipo de separacin la posibilidad de pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, como ocurre en la separacin convencional (art. 165, inc. 2) 466. SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL. Puede ser acordada en tres momentos: 1) En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1). 2) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, en que slo se puede establecer separacin total (art. 1715, inc. 2). El nico objeto de estas capitulaciones es establecer este rgimen o el de participacin en los gananciales. 3) Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad que se encontraren casados en rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial de bienes, o en rgimen de participacin en los gananciales, pueden convenir la separacin total de bienes (art. 1723). 467. EFECTOS DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES. Son los mismos de la separacin judicial, salvo que en este caso el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz (art. 503, inc. 2). Otra diferencia es que en la separacin convencional los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723.
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TTULO III DE LOS BIENES FAMILIARES 468. GENERALIDADES. Prrafo 2, al Ttulo VI del libro I, arts. 141 al 149 inclusive. 469. FUENTES. Sus antecedentes son el C. espaol, despus de la reforma de 1981, y el c. Quebec. Varios aos antes, en nuestro pas, algunos profesores ya se haban preocupado de la situacin de la vivienda familiar. 470. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN. Su objetivo es asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun despus de disuelto el matrimonio. En el caso del cnyuge sobreviviente, apunta al mismo fin. Evita que las disputas patrimoniales entre los cnyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cnyuge, concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garanta mnima de estabilidad para el cnyuge patrimonialmente ms dbil. Constituyen una manifestacin de lo se denomina rgimen matrimonial primario: conjunto de normas de orden pblico matrimonial, aplicables incluso a los cnyuges casados bajo separacin de bienes y que no pueden ser dejadas sin efecto en las capitulaciones matrimoniales. 471. ESTN DESTINADOS A PROTEGER LA FAMILIA MATRIMONIAL. As lo ha entendido la doctrina. En primer lugar, estn tratados en el CC como un prrafo del Ttulo VI de obligaciones y derechos entre los cnyuges, y prcticamente todas las disposiciones del prrafo (arts. 141, 142, 143, 144, 145 y 146) hacen referencia a los cnyuges". La declaracin de bienes familiares presupone la existencia del matrimonio. Si no hay matrimonio, no puede haber bienes familiares y, por la misma razn, disuelto el matrimonio ya no se podr pedir que se declare un bien como familiar. Sin embargo, si vigente el matrimonio se declar un bien como familiar, el solo hecho de que el matrimonio se extinga no produce la desafectacin de pleno derecho, sino que deber solicitarse judicialmente (art. 145, inciso final). Por ser una institucin destinada a la proteccin de la familia, se ha fallado que no procede declarar bien familiar la vivienda en que slo vive la cnyuge demandante, sin los hijos . 472. MBITO DE APLICACIN. Tienen cabida cualquiera sea el rgimen matrimonial (Art. 141 inc. 1). Constituyen una verdadera carga impuesta por la ley en razn del matrimonio. De ello deriva que sus normas sean de orden pblico, por lo que la voluntad de los cnyuges no las pueda derogar, alterar o modificar y es nula cualquiera estipulacin en contrario (art. 149). 473. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES (Arts. 141 y 146): a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges que sirva de residencia principal a la familia (art. 141). Luego, el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o reservado de la mujer. Se ha fallado que debe tratarse de un inmueble por naturaleza, dada la necesidad de practicar anotaciones al margen de la inscripcin respectiva (arts. 141 y 145), posible slo es posible en esta clase de bienes. Los autores concuerdan en que tiene que ser uno solo; y que no quedan comprendidas las casas de veraneo, de descanso o recreo. La Corte de Santiago ha fallado que si el inmueble no es residencia principal de la familia, comprendindose por tal a los hijos comunes y cnyuges, no es susceptible la declaracin de bien familiar.
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Tambin ha sido resuelto que si la mujer, dentro del marco de la ley sobre violencia intrafamiliar, opt por hacer abandono de la vivienda que serva de hogar a la familia, no puede demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar, ya que la ley exige que la vivienda est ocupada realmente por la familia al momento de presentarse la demanda correspondiente (art. 141 CC) La sentencia tiene un voto disidente, que estim que el alejamiento de la mujer del hogar domstico por tiempo que no aparece definido, no le quita al hogar domstico su condicin de residencia principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada de la fuente de origen de su conflicto pidi de inmediato la proteccin patrimonial familiar. Ana Mara Hbner Guzmn sostiene que, en una situacin como la que se viene planteando debe drsele al texto la interpretacin que ms cuadre con la naturaleza de la institucin, permitiendo su declaracin como bien familiar. La Corte de Concepcin se acerca a esta ltima opinin. b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141). La doctrina entiende que estos bienes son los sealados en el art. 574 CC, que forman el ajuar de una casa. Hernn Corral, en cambio, afirma que no obstante la pertinencia del art. 574, es discutible ya que se trata de una norma instrumental y no de fondo. Qu podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? Rosso entiende que son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situacin socioeconmica de la familia, y agrega que prefiere la expresin del art., 1320 CC espaol, que habla de muebles de uso ordinario de la familia Es necesario inventariar los bienes muebles que quedan afectados por la declaracin de bien familiar? 1) Court y Frigerio opinan que deben individualizarse tanto en la solicitud como en la sentencia. Corral afirma que es lo mnimo en virtud del principio de seguridad jurdica. 2) El redactor estima pertinente determinar si el art. 141 se refiere a a bienes muebles individualizados o a una universalidad de hecho, de tal manera que pueda operar la subrogacin real, inclinndose por la sta. Razones: 1 Lo contrario implicara hacer un inventario al momento de producirse la afectacin y posteriormente tener que, estar concurriendo a los tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir que se le considere bien familiar. 2 El hecho que la ley no haya establecido la obligacin de inventariar resulta sugestivo. 3 Es la interpretacin que ms favorece al cnyuge no propietario y a la familia, que es a quienes se pretendi proteger con el establecimiento de los bienes familiares. 4 Guarda armona con el sistema del cdigo, que reiteradamente admite la subrogacin real (arts. 1504, 1672, 1727, Ns 1 y 2, etc.). Aun cuando no est expresamente dicho en el art. 141, los bienes muebles pueden ser declarados como familiares siempre que sean de propiedad de uno o de ambos cnyuges y que guarnezcan el hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble arrendado. c) Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146). Requisitos: 1) que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un inmueble, que sea de propiedad de una sociedad, y 2) que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad. Si bien el art. 146 habla de los derechos y acciones que los "cnyuges" (en plural) tengan en sociedades, entendemos que basta que uno solo tenga esas acciones. As tambin lo entiende la doctrina . 474. SLO SE PUEDEN DECLARAR COMO FAMILIARES LAS COSAS CORPORALES. As se ha fallado. En efecto, no puede ser de otra forma, puesto que slo los bienes que revisten esa calidad de corporales son susceptibles de constituir residencia principal de la familia' o guarnecerla. 475. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR. Hay que distinguir segn que el bien en que incide la declaracin sea de propiedad de uno de los cnyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos.
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476. CONSTITUCIN DE BIEN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE PROPIEDAD DE UNO DE LOS CNYUGES. El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio. (Art. 141, inc. 2). El cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin de bien familiar deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin penal que pudiere corresponder (art. 141). Tal precepto tena sentido en el proyecto original, pero dej de tenerlo cuando se aprob que la declaracin de familiar la hacia la justicia, pues al ocurrir as mal puede hablarse de declaracin fraudulenta de un cnyuge. 477. CONSTITUCIN PROVISORIA. Si bien la declaracin como bien familiar la hace la justicia, la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate (art. 141 inc. 3) . En su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia, y el conservador practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal. La ley no dice cul es esa "inscripcin respectiva", pero lo razonable es entender que lo ser la inscripcin del inmueble en el registro de propiedad. Por esta razn, Csar Frigerio afirma que la declaracin no constituye un gravamen que deba necesariamente inscribirse en el registro de hipotecas y gravmenes del CBR; no obstante lo cual no existe inconveniente, agrega, en que se inscriba en ese registro (art. 53 N del RRC). Los terceros no se pueden ver afectados por la declaracin de familiar de un inmueble, ni la provisoria ni la definitiva, mientras no se practique la anotacin indicada en el inc. 3 del art. 141. As lo ha entendido tambin la jurisprudencia. Si bien el cdigo establece la obligacin de subinscribir tratndose nicamente de la declaracin provisoria, es obvio que ejecutoriada la sentencia definitiva, deber practicarse una nueva subinscripcin. 478. CONSTITUCIN DE FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES QUE GUARNECEN EL HOGAR. La ley no se ha puesto en el caso de que la Declaracin de familiar recaiga exclusivamente sobre estos. Parece obvio que la declaracin tendr que hacerse por la justicia. Sin embargo, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer inscripcin de ningn tipo. La declaracin y desafeccin de bienes familiares y la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin de los mismos es de la competencia de los tribunales de familia, que conocern de esta materia en el procedimiento contemplado en el Ttulo III de esa Ley. 19689 (arts. 9 y ss.). 479. TITULAR DE LA ACCIN PARA DEMANDAR LA CONSTITUCIN DE UN BIEN COMO FAMILIAR. El cnyuge no propietario (arts. 141, inciso final, 142, 143 y 144. 480. CONSTITUCIN COMO BIEN FAMILIAR DE LAS ACCIONES Y DERECHOS DEL CNYUGE EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAZ EN QUE TIENE LA RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA. Se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de accionistas (146, inc. 3). Esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la escritura pblica. Hay dudas sobre la funcin de las anotaciones o inscripciones a que se refiere. Al parecer, son requisitos de oponibilidad para que la declaracin afecte a la sociedad y a los terceros que contraten con ella, porque es el rol que normalmente cumplen las anotaciones registrales. Si la sociedad fuere colectiva civil, como no est sujeta al rgimen de inscripcin, no ser posible cumplir con el requisito de inscripcin o anotacin. Por eso el art. 146 emplea la frase si la hubiere.

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481. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. La declaracin de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros; slo limita la facultad de disposicin de su propietario y otorga al cnyuge en cuyo favor se hace, un beneficio de excursin, con el objeto de que si es embargado por un tercero, pueda exigir que antes de procederse en contra del bien familiar se persiga el crdito en otros bienes del deudor. 482. LIMITACIN A LA FACULTAD DE DISPOSICIN. Ser diferente segn: a) El bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar. No se podrn enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso o goce sobre algn bien familiar (art. 142, inc. 1). La autorizacin a que se refiere deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esa solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso" (art. 142, inc. 1). b) se trate de las acciones o derechos que los cnyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raz que sirve de residencia principal a la familia. Se requerir la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar (art. 146, inc. 2). La expresin bien familiar en este inciso es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los cnyuges sino de la sociedad en que los cnyuges son socios. Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitacin: 1) No puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio; y 2) Requiere de la voluntad del otro cnyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar.

483. CONSTITUCIONALIDAD DE LA INSTITUCIN DE LOS BIENES FAMILIARES. Durante la discusin del proyecto de ley, se plantearon, en el senado dudas sobre la constitucionalidad de algunos aspectos. As, se objet que la declaracin de familiar la pudiera hacer el cnyuge no propietario, lo que qued solucionado modificando el proyecto en el sentido de entregar la declaracin a la justicia. Se seal tambin que al limitarse la facultad de disponer de un bien propio, se vulneraba el derecho de propiedad (Art. 19, N 24 CPR) y se atentaba en contra del principio de no entrabar la circulacin de los bienes. Carlos Pea defendi la constitucionalidad del proyecto, por las siguientes razones: 1) La institucin importa un desmedro de la autonoma de la voluntad () Pero para que ello constituya una razn de inconstitucionalidad sera necesario que equivaliera a una privacin de dominio, o a una limitacin del mismo por justificaciones distintas a las autorizadas por el inc. 2 del N 24 del art. 19 CPR. 2) Nuestro ordenamiento jurdico contiene diversas instituciones relativas a la propiedad, que se fundan en el inters mediato o inmediato de la familia, cuya naturaleza es igual a la que el proyecto denomina bienes familiares: el derecho de alimentos, que puede pagarse mediante derechos reales limitativos del dominio (art. 11 d la Ley N 14,908); el usufructo legal del marido y el padre de familia (art. 810, en relacin con los arts. 243 y 1753 CC), etc. 3) Desde el punto de vista del cnyuge no propietario, su voluntad es puramente declarativa, y adems no es un acto de autotutela, sino que de tutela de los intereses familiares. El derecho a intervenir en la administracin del bien es, para este cnyuge, un derecho personal de base legal concedido en inters de la familia, que slo le permite asentir o disentir fundadamente, enfrente a las decisiones dispositivas del propietario. Se critic tambin al provecto la posible lesin al derecho de prenda general de los terceros, concluyndose que la declaracin de bien familiar no afectaba a los acreedores anteriores y, respecto de
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los posteriores, la posibilidad de excusin es una circunstancia que conocern o podrn saber mediante el sistema registral y en tutela de sus propios intereses. 484. AUTORIZACIN JUDICIAL SUBSIDIARIA. En los casos del art. 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de negativa de ste. (art. 144). 485. SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE REALICEN ESTOS ACTOS SIN LA AUTORIZACIN DEL CNYUGE NO PROPIETARIO. La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin al cnyuge no propietario (Art. 143 inc. 1). En el caso del art. 146, tambin la sancin es la nulidad relativa, por aplicacin de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad de las partes. No seala la ley desde cundo se debe contar el cuadrienio. El redactor sostiene que debe comenzar desde la celebracin del acto o contrato. Court, en cambio, es de opinin que debera seguirse la misma frmula del rgimen de participacin, esto es, que se cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad tom conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique tambin la limitacin de los 10 aos. 486. EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE LOS TERCEROS ADQUIRENTES DE UN BIEN FAMILIAR. Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine (143 inc. 2 ). Se trata de una presuncin de derecho, y rige nicamente para la enajenacin de bienes inmuebles. Para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro, rige el art. 1687 y el art. 707. 487. DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN CONSTITUIDOS JUDICIALMENTE SOBRE UN BIEN FAMILIAR. Durante el matrimonio, el juez podr constituir prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares (art. 147 inc. 1). En la constitucin de estos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges, y el tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo. Aspectos a considerar: a) El ttulo de estos derechos reales lo constituye la resolucin judicial (147 inc. 2) Esta sentencia deber inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo (arts. 32 inc. 2 y 52 N 1 del RRC). b) La sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de trmino. No pueden tener el carcter de vitalicios. Cumplido el plazo, se extinguen (arts. 804 y 812 CC). c) La sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades si as pareciere equitativo. Ello lo har teniendo presente el inters del cnyuge no propietario y de los hijos y la fuerza de los patrimonios. d) Estos gravmenes no podrn afectar los derechos de los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin (art. 147 inc. 3). e) No aprovechan a los acreedores del cnyuge en cuyo favor se constituyen estos derechos. Tomasello concluye que estos derechos tienen un carcter personalsimo, no son embargables y los acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio. El redactor est de acuerdo en la inembargabilidad (arts. 1618, N 9, CC y 445, N 15, CPC ) y en que no opere la subrogacin. Sin embargo, el usufructo no es derecho personalsimo, pues de ser as no podra cederse y, al no prohibir la ley esta cesin, se puede hacer, por aplicacin de las reglas generales (art. 793 CC). Hernn Corral agrega que el cnyuge propietario (o sus causahabientes) podrn solicitar el trmino de la afectacin como familiar al haberse cambiado el destino del bien, y esto determinar

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consecuencialmente la extincin del usufructo. No ocurre lo mismo con el uso y habitacin que si son derechos personalsimos. 488. ESTOS DERECHOS TIENEN CARCTER ALIMENTICIO? 1) Tomasello considera que el fundamento de la constitucin de los derechos de usufructo, uso o habitacin a que alude al art. 147 CC no es puramente alimenticio, puesto que no se ha derogado el art. 11 de la ley N 14.908. 2) Frigerio expresa que a pesar de la similitud de ambas situaciones (art. 147 y art. 11 de la ley N 14.908), son diferentes por lo que los derechos reales mencionados no tienen el carcter de derecho de alimentos. 3) Claudia Schmidt seala que la constitucin de estos derechos tiene un carcter esencialmente alimenticio, pues en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges. 4) El redactor piensa que estos gravmenes tienen naturaleza alimenticia. Consecuencia de ello es que el cnyuge afectado, invocando el art. 332 CC, podr solicitar el cese de estos gravmenes en cualquier tiempo que el cambio en las condiciones econmicas de los cnyuges no justifique su mantencin. 489. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR ESTOS DERECHOS. Los tribunales de familia (Art. 8 N 15, letra c) de la ley N 19.968, que conocern de ella en el procedimiento establecido en los arts. 55 y ss., de la misma ley. 490. EL USUFRUCTUARIO, USUARIO O HABITADOR, NO EST EXENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN LOS ARTS. 775 A 813 CC. Porque nada dijo el art. 147 sobre el particular. Debera existir una norma semejante al art. 11 Ley 14.980, en que se consign la exencin de estas obligaciones, establecindose nicamente la de confeccionar un inventario simple. 491. SI LOS CNYUGES ESTUVIEREN CASADOS EN RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES, LA
CONSTITUCIN DE ESTOS GRAVMENES DEBER CONSIDERARSE AL FIJARSE EL CRDITO DE PARTICIPACIN. Para determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de

derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el art. 147 CC, sern valoradas prudencialmente por el juez (art. 1792-23). La norma es justificada, pues, en caso contrario, el cnyuge beneficiado con estos derechos reales estara recibiendo un doble beneficio. 492. BENEFICIO DE EXCUSIN EN FAVOR DEL CNYUGE BENEFICIADO CON LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. La constitucin de un bien como familiar no le da el carcter de inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado, se le otorga un beneficio de excusin, para que pueda exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor. Este beneficio, es diferente al del contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto corresponda, por las disposiciones del ttulo XXXVI del Libro IV, arts. 2357 y ss., CC sobre fianza (art. 148, inc. 1). En la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes de proceder en contra de l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda (art. 2357). Ac, en cambio, el cnyuge favorecido con la declaracin de bien familiar puede exigir que se persiga el crdito en otros bienes del mismo deudor (art. 148, inc. 1). 493. NOTIFICACIN AL CNYUGE NO PROPIETARIO DEL MANDAMIENTO DE EJECUCIN. Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre dichos bienes (art. 148 inc. 2).

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La finalidad de la notificacin es que el cnyuge no propietario pueda plantear el beneficio de excusin, mediante la correspondiente excepcin dilatoria. 494. DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR (Art. 145) Tres formas: 1) Por acuerdo de los cnyuges. Si se refiere a un inmueble debe constar en escritura pblica que debe anotarse al margen de la inscripcin respectiva (art. 145, inc. 1). No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Claudia Schmidt considera que deber cumplirse con las mismas formalidades. 2) Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien no est destinado a los fines que indica el art. 141, lo que deber probar (art. 145, inc. 2, en relacin con el art. 141, inc. 2). en este caso, el juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria y si no se dedujere oposicin, resolver en la misma audiencia. 3) Por resolucin judicial cuando el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente" (art. 145, inciso final) La simple extincin del matrimonio no produce de pleno derecho la desafectacin del bien, pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia principal de la familia, caso en que no cabe la desafectacin. 4) Por la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar. La ley no lo ha dicho en forma expresa, pero es evidente que ello es as. La Corte de Concepcin as lo ha fallado, porque no se estableci en la ley para estos bienes familiares una subrogacin real. Gianfranco Rosso agrega que entre las situaciones de enajenacin en sentido estricto deben comprenderse las expropiaciones, pues en estos casos tampoco es posible entender que el bien familiar es reemplazado, en su uso, por el dinero constitutivo de la indemnizacin correspondiente.

TOMO II

TTULO IV DE LA FILIACIN 508. DE LA FILIACIN. Vnculo jurdico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer grado (Rossel Saavedra), o relacin de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra (Somarriva). El fundamento es el vnculo de sangre existente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lcitas o ilcitas, de los padres. Hace excepcin la filiacin adoptiva. 509. LA FILIACIN EN EL CDIGO CIVIL ORIGINARIO. CAMBIOS RELEVANTES. Una de las ideas fundamentales fue la distincin entre la filiacin legtima, natural e ilegtima, y la proteccin que se otorg a la primera. Esta situacin se mantuvo inconmovible hasta el ao 1952, en que la ley N 10.271 mejor la situacin de los hijos naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a los hijos legtimos, situacin que fue modificada por la ley N 19.585, d.o. 26.10.1998, y que entr a regir un ao despus (art. 9).

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510. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL CAMBIO. La CPR, en su art. 1 prescriba que los hombres (las personas) nacen libres e iguales en dignidad y derechos, por lo que no se poda mantener un trato discriminatorio. Adems, el estado de Chile tiene la obligacin de respetar y promover los tratados internacionales que ha ratificado y que se encuentren vigentes (art. 5 inc. 2 CPR). Entre ellos, la CADH establece que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo (art. 17 N 5). Adems, existen otros instrumentos internacionales aplicables: Declaracin Universal de los Derechos Del Hombre (Naciones Unidas, 1948); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Naciones Unidas, 1966); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1969); Convencin Sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (1979); Convencin sobre los Derechos Del Nio (Naciones Unidas, 1989). 511. IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY N 19.585. Las ideas fuerza de la reforma son tres: a) Derecho de toda persona a conocer sus orgenes (derecho a la identidad). Toda persona tiene derecho a saber quines son sus padres. Ello est consagrado expresamente en la convencin sobre los derechos del nio: el nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7 punto 1). La ley N 19.585, asegura una amplia investigacin de la paternidad y maternidad. b) Trato igualitario a todos los hijos. La ley N 19.585 iguala los derechos de todos los hijos, con lo que no hace ms que cumplir mandato de la CPR (art. 1 inc. 1 y 2). Se reproducen los comentarios sealados sobre la igualdad en la CADH. c) Prioridad del inters del hijo. el inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad en su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe, en primer trmino, a sus padres (declaracin de los derechos del nio de 1959). Art. 222 inc. 2: "la preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades". Muchas otras disposiciones se inspiran en la misma idea (arts. 225, inc. 3, 229, etc.). La ley de adopcin N 19.620, complementaria de la ley N 19.585, consagra cabalmente este principio. 512. ELIMINACIN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS CATEGORAS DE HIJOS. La ley N 19.585 elimin la distincin entre filiacin legtima, natural e ilegtima. Sin embargo, se mantuvo la distincin entre hijos matrimoniales y no matrimoniales. Por tanto, no ha igualado a todos los hijos, sino que slo les ha conferido los mismos derechos. 513. CLASES DE FILIACIN. a) Filiacin por naturaleza. Puede ser: 1) determinada. Se clasifica a su vez en: a) matrimonial. b) no matrimonial. c) por fecundacin mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida (arts. 179, 180, 181 y 182). 2) no determinada. b) Filiacin adoptiva. Esta filiacin queda regulada por la ley N 19.620, que estudiaremos ms adelante. 514. FILIACIN MATRIMONIAL. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial (art. 179). Casos (art. 180):
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A) cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres (art. 180, inc. 1); B) cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre s, siempre que a la fecha del matrimonio, la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el cdigo establece (art. 180, inc. 2). Equivale a la legitimacin ipso jure (antiguo art. 270). C) si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con anterioridad al matrimonio de sus padres, habr filiacin matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el art. 187 (art. 180, inc. 2) D) si los padres contraen matrimonio entre s, pero no reconocen al hijo, habr filiacin matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiacin as lo establezca (art. 180, inc. 2 en relacin con el art. 184, inc. final). 515. FILIACIN NO MATRIMONIAL. Es la que existe fuera de los casos anteriores (art. 180 inc. final). 516. FILIACIN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA (art. 182) Ideas fundamentales: a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a la aplicacin de estas tcnicas (inc. 1). b) No se puede en impugnar la filiacin; ni se admite reclamar una filiacin diferente. Es dudosa la constitucionalidad del art. 82, dado que todo nio tiene el derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres (art. 7 CDN por aplicacin del art. 5 CPR). 517. FILIACIN ADOPTIVA. La adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva (art. 179, inc. 2), la N 19.620, D.O. 05.08.1999, que rige en conjunto con la ley N 19.585, desde el 27.10.1999 (art. 47 Ley N 19.620). La ley regul adems la situacin de las personas que a la fecha en que entr en vigencia, tenan la calidad de adoptantes o adoptados en conformidad a la legislacin anterior (art. 45, inc. 2). No obstante ellos, cualquiera sea su edad, podrn acordar que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante, si se cumplen los requisitos que estudiaremos ms adelante (art. 45 en su inc. 3). Por tanto, actualmente, salvo los casos de sobrevivencia de las leyes N 7.613 y 18.703, no existe filiacin adoptiva, pues lo que tipifica una institucin son sus efectos y la adopcin concede al adoptado el estado de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, y extingue sus vnculos de filiacin de origen, para todos los efectos civiles (art. 37 de la 1ey N 19.620). Sin embargo, el adoptado mantiene la vinculacin con su familia biolgica para el solo efecto del impedimento dirimente de matrimonio establecido en el art. 5 LMC (Art. 37, inc. 1). 518. EFECTOS DE LA FILIACIN. Slo va a producir efectos cuando est legalmente determinada, los que se efectos se retrotraen a la fecha de la concepcin (art. 181, inc. 1) 519. DETERMINACIN DE LA FILIACIN. Hay que distinguir: a) Determinacin de la maternidad. b) Determinacin de la filiacin matrimonial. c) Determinacin de la filiacin no matrimonial. 520. A) DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD. Hay tres formas de determinar la maternidad (art. 183): 1) Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.

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2) Por el reconocimiento de la madre. 3) Por sentencia judicial firme, recada en un juicio de filiacin (art. 186). Respecto de los casos 2 y 3 se aplican las mismas normas que en la determinacin de la paternidad. 521. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD POR EL PARTO. La maternidad supone dos requisitos copulativos: 1) Que la mujer haya parido, haya dado a luz un hijo; 2) Que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad del parto). Si adems se deja constancia de estos hechos en la inscripcin de nacimiento del hijo, la ley entiende que la maternidad queda suficientemente determinada (Art. 183 inc. 1) La norma debe concordarse con el art. 31 N 4 de la Ley N 4.808, que establece los requisitos que debe contener la inscripcin de nacimiento: las partidas de nacimiento debern contener, adems de las indicaciones comunes a toda inscripcin, las siguientes: 4 los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaracin del requirente coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz. Es un caso la maternidad determinada sin necesidad de una manifestacin de voluntad de la madre. Si la maternidad establecida no corresponde a la realidad, tanto la madre como el hijo podrn impugnada. Si la maternidad no queda determinada en la forma anterior, sea porque la declaracin del requirente no coincide con el comprobante de parto, sea porque no constan en la inscripcin las identidades del hijo y de la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la determinacin slo podr hacerse por reconocimiento de la madre o por sentencia firme en juicio de filiacin (art. 1283 inc. 2) . 522. B) DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL. Supone la existencia del matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepcin o al tiempo del nacimiento del hijo. Si el hijo haba nacido antes del matrimonio de sus padres y tena filiacin determinada respecto de ambos, pasa a tener filiacin matrimonial por el solo hecho de casarse sus padres, situacin equivalente a la antigua legitimacin ipso. Fuera de estos casos, existir filiacin matrimonial cuando los padres se hayan casado entre s y hayan reconocido al hijo como suyo o exista una sentencia judicial que as lo resuelva en el respectivo juicio de filiacin (art. 180, inc. 2 en relacin con el art. 187). 523. PRESUNCIN DE PATERNIDAD. Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o la separacin judicial de los cnyuges (art. 184). Anteriormente, se presuma la paternidad de los hijos nacidos despus de expirados los 180 das subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba en la regla del art. 76, que da normas para determinar la fecha de la concepcin. Excepcin. No se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse (art. 184 inc. 2), Ello porque la presuncin supone que el marido al tiempo de casarse ha tenido conocimiento del embarazo de la mujer. El marido puede desconocer la paternidad interponiendo la accin de desconocimiento de paternidad, que se tramita en el plazo y forma de la accin de impugnacin (art. 184, inc. 2). El hijo es quien tendr que probar que su padre se cas con conocimiento del estado de preez de su madre, lo que deber hacer en el correspondiente juicio iniciado por su padre (art. 212). Court seala que a partir de la reforma de la Ley N 19.585, la distincin entre impugnacin y desconocimiento de paternidad est explcitamente formulada (Art. 184 incs. 2 y 4) y fuera de l (art. 6 de la ley N 4.808).

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Segn Corral, la coincidencia de los plazos y forma no convierte esta accin en una de impugnacin, porque lo que se pide al juez no es que compruebe la falsedad de la filiacin presumida, sino nicamente que constate los que el marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio y que no reconoci al hijo por actos positivos. Como se trata de hechos negativos, la carga de la prueba recaer en el demandado (el hijo, por s o representado. En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decretada la separacin judicial de sus padres, por excepcin opera la presuncin de paternidad por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. La excepcin es justificada, pues si los dos padres piden que se consigne como padre al marido, ello implica un manifiesto reconocimiento de paternidad. Para que opere, debe consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, no bastando en consecuencia la sola voluntad del marido o de la mujer (art. 184, inc. 3). En todo caso, la paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el ttulo VIII (art. 184, inc. final). 524. DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL. Formas: a) Por reconocimiento voluntario de los padres. b) Por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recada en un juicio de filiacin (art. 186). 525. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos, sin limitacin. El art. 191, al tratar de la repudiacin, distingue entre el reconocimiento a un mayor y a un menor; y el art. 193 deja en claro que se puede reconocer a un hijo fallecido, al comenzar expresando que si es muerto el hijo que se reconoce.... 526. DESDE CUNDO SE PUEDE RECONOCER A UN HIJO? Existen dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer desde el momento mismo de la concepcin, problema que slo interesa tratndose del padre, pues si la madre fallece antes de nacer el hijo, este ltimo no llegar a nacer. 527. CAPACIDAD PARA RECONOCER. Pueden reconocer los menores adultos sin necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal (Art. 262). 528. CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser: a) Expreso. Espontneo. Provocado. b) Tcito o presunto. 529. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO, EXPRESO, ESPONTNEO. Es el que se hace mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos que indica el art. 187. 530. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO, TCITO O PRESUNTO. Es el que la ley colige del hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 188, inc. 1). 531. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO. Es el que haca el padre o madre en audiencia judicial verificada a peticin del hijo, de su representante legal o de la persona que lo tena a su

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cuidado. Lo trataba el art. 188 incisos 2 a 4 CC, lo que sido derogados por la Ley N 20.030 del 05.06.2005. Pero se estableci en su art. transitorio que las citaciones a confesar paternidad ya interpuesta en los juzgados de letras de menores, al momento de la entrada en vigencia de esta ley, seguirn siendo conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta su sentencia definitiva. Crticas: 1) Habla de las citaciones a confesar paternidad, olvidando que tambin poda tratarse de una citacin a "confesar maternidad". 2) Slo se refiere a las citaciones interpuestas en los juzgados de menores, sin resolver lo que ocurre con aqullas de que estaba conociendo la justicia ordinaria, por ser el solicitante mayor de edad. Sin embargo, hoy existe una nueva forma de reconocimiento voluntario provocado en tribunales de familia, en el caso art. 199 bis introducido por la ley N 20.030. 532. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTNEO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD (art. 187 inc. 1). El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos: 1 Ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; Comentarios. 1) Es semejante a lo que estableca para el reconocimiento de un hijo natural (art. 271 N 1 antiguo). Para que opere no basta una referencia accidental, tangencial o casual a la calidad de hijo. 2) Parece un error de ubicacin de la norma, en cuanto seala que se puede reconocer en el acto de matrimonio, desde que la disposicin est establecida en el prrafo de la filiacin no matrimonial. 3) Debe relacionarse con los arts. 37 y 38 de la Ley N 4.808. Art. 37: el oficial del Registro Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para los efectos de lo dispuesto en el art. siguiente. Art. 38: en el acto del matrimonio o de requerir la inscripcin a que se refiere el art. 20 LMC, podrn los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el inc. 2 del art. 185 CC ". 4) En el caso de reconocimiento en la inscripcin de nacimiento del hijo, slo podr realizarse al momento de practicarse tal inscripcin, porque una vez hecha sta, no se puede modificar sino en virtud de sentencia judicial ejecutoriada (art. 17 Ley N 4.808). 2 En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; 3 En escritura pblica, o 4 En acto testamentario. 533. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTNEO, POR ACTO ENTRE VIVOS, PUEDE HACERSE A TRAVS DE MANDATARIOS (art. 190) Se trata de un mandato especial y solemne. Lo ltimo constituye una excepcin a las reglas generales. Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo a travs de mandatarios, desde que la facultad de testar es indelegable (art. 1004). 534. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO. Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su nombre en esa inscripcin (art. 188, inc. 1). No basta con que el padre o madre pidan se deje constancia de sus nombres, sino que es indispensable que efectivamente ello se establezca en la inscripcin. Esta forma de reconocimiento semejante a la que antes se contemplaba para el hijo natural (art. 271 N 1, inc. 2 antiguo), con la diferencia de que la peticin tena que provenir necesariamente de quien era el
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padre o la madre. En cambio, con el actual art. 188 se produce el reconocimiento s se deja constancia del nombre de uno de los padres a peticin del otro. Sin embargo, para Ramos Pazos la norma no qued bien redactada, dado que tratndose de un reconocimiento voluntario, slo puede derivar de una manifestacin de voluntad emanada de quien reconoce. 535. SI LA INSCRIPCIN DE NACIMIENTO DEL HIJO SE HACE A TRAVS DE UN MANDATARIO PUEDE PRODUCIRSE EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO? La ley establece que los interesados en una inscripcin podrn hacerse representar por medio de mandatario (art. 15 LRC). Sin embargo, la ley no seala si implicara reconocimiento el caso en que se requiere una inscripcin de nacimiento por mandatario, y ste en la representacin que inviste solicitara que se consignara como padre o madre el nombre de su mandante y si, pues solo se ha ocupado del caso del art. 187, y el reconocimiento que nos ocupa est en el art. 188. Sin embargo, no habra problemas mientras se haga por poder con las caractersticas del art. 190: otorgado por escritura pblica y con facultades expresas para ello. 536. NUEVA FORMA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO. La ley N 20.030 incorpor el art. 199 bis. Interpuesta una accin de reclamacin de filiacin, el demandado puede adoptar distintas actitudes: a) No comparecer a la audiencia preparatoria; b) Comparecer y negar la filiacin; c) Comparecer y manifestar dudas sobre su paternidad o maternidad, y d) Comparecer y reconocer al hijo. En cualquier momento durante la tramitacin de la causa el demandado puede reconocer al hijo, lo que hace que se trate de un reconocimiento voluntario provocado. Voluntario, porque no hay sentencia condenatoria, y provocado, porque es el resultado de una gestin iniciada por el hijo. En el caso de producirse este reconocimiento, deber levantarse un acta, que el tribunal deber remitir, en copia autorizada, al Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija. Si el reconocimiento no se produce y se dicta sentencia que acoge la accin de reclamacin, se trata de un reconocimiento judicial (forzado), y de conformidad al art. 221 CC , deber subinscribirse la sentencia al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija. 537. SITUACIN TRANSITORIA EN EL CASO DE CITACIONES PENDIENTES A LA FECHA EN QUE ENTR A REGIR LA LEY N 20.030. Las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los juzgados de menores, al momento de la entrada en vigencia de esta ley, seguirn siendo conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta su sentencia de trmino (art. 1 transitorio, inc. 2). 538. RECONOCIMIENTO QUE NO CONSTE EN LA INSCRIPCIN DE NACIMIENTO DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE STA (Art. 187, inc. final) La subinscripcin es una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal forma que mientras no se cumpla con ella no podr hacerse valer en juicio (art. 8 inc. 1 Ley N 4.808). El reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 189, inc. final). 539. LMITES AL RECONOCIMIENTO. No surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones a que se refiere el art. 208 (art. 189 inc. 1). Quien pretende ser el padre o la madre deber ejercer simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. La corte de Temuco ha resuelto que si un hijo nace durante el matrimonio, su filiacin (matrimonial) queda determinada de pleno derecho por esa circunstancia, de tal suerte, que si se le inscribe indicndose
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como padre a uno distinto del marido, as como su posterior reconocimiento como hijo natural por un 3, no surten ningn efecto. 540. CARACTERSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO. a) Acto unilateral. b) Solemne. c) Irrevocable. d) No es susceptible de modalidades. 541. A) ES UN ACTO JURDICO UNILATERAL. Se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce, sin requerir de la aceptacin del reconocido. Sin perjuicio del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el art. 191. 542. B) EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Para que se perfeccione requiere que la voluntad de quien lo hace se exprese de alguno de los modos sealados en los arts. 187 y 188, segn el reconocimiento sea voluntario expreso, tcito o presunto o provocado. 543. C) EL RECONOCIMIENTO ES IRREVOCABLE (art. 189, inc. 2) Incluso aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior. Es lo que ocurre normalmente con los actos unilaterales (el testamento es la excepcin a esta regla y por ello la consign expresamente el legislador) y, por otra parte, ello se justifica plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado civil. 544. D) EL RECONOCIMIENTO NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDADES (art. 189, inc. 2, parte final). Tampoco constituye novedad, pues las modalidades no se admiten en derecho de familia, porque no opera el principio de la autonoma de la voluntad, que es el que permite su establecimiento. 545. REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO (art. 101). Es un derecho del hijo, el que procede aunque sea efectiva la filiacin que se le pretende imponer, como qued consignado en la historia fidedigna. Aunque el reconocimiento es un acto jurdico unilateral, como da lugar a la filiacin, de ella derivan importantes consecuencias jurdicas que pueden resultar inconvenientes para el reconocido, adems, puede ser que el reconocimiento sea el resultado de mezquinos clculos de un padre o madre movidos por mejorar su propia situacin. Por ello la ley permite repudiar el reconocimiento, lo que tendr que hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que establecen los arts. 191 y ss. 546. SLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTNEO. No procede respecto del reconocimiento forzado, pues sera un contrasentido que se demande una calidad para posteriormente repudiarla. Tampoco, y por parecidas razones, se podr repudiar el reconocimiento voluntario provocado. 547. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR; PLAZOS PARA HACERLO. La ley regula distintas situaciones: a) Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad, slo l puede hacerlo, dentro del plazo de un ao, contado desde que lo conoci (art. 191, inc. 1 , 1 parte); b) Si fuere menor, slo l puede repudiar dentro de un ao contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconocimiento (art. 191, inc. 1, parte final); c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por demencia o sordomudez, repudiar por l su curador, previa autorizacin judicial (art. 191, inc. 2); d) Si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repudiacin deber hacerla personalmente, sin autorizacin de su representante legal ni de la justicia (art. 191, inc. 3);

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e) Si se reconoci a un hijo muerto o que falleci antes de llegar a la mayora de edad, pueden repudiar sus herederos. En el primer caso, tienen para repudiar el plazo de un ao contado desde el reconocimiento; y en el 2, el plazo de un ao contado desde su muerte (art. 193, inc. 1), y f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiere faltado para completar dicho plazo (art. 193, inc. 2). 548. CARACTERSTICAS DE LA REPUDIACIN. a) Unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia. b) Solemne: debe hacerse por escritura pblica (art. 191, inc. 4). Para que esta repudiacin afecte a terceros, debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 191, inc. 4, parte final CC y art. 8 de la ley N 4.808). c) Irrevocable (art. 191, inc. final). 549. LA REPUDIACIN PUEDE HACERSE A TRAVS DE MANDATARIO. Aunque la ley no lo contempla, tampoco lo ha prohibido, por lo que procede si cumple las mismas exigencias que el art. 190 contempla para el que se da para reconocer a un hijo: otorgarse por escritura pblica y contener facultades especiales para repudiar. 550. NO SE PUEDE REPUDIAR SI SE ACEPT EL RECONOCIMIENTO (Art. 192) No podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita. La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial y es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carcter. Estas definiciones son muy semejantes a las del caso de la aceptacin de una herencia (arts. 1241 y 1242). 551. EFECTOS DE LA REPUDIACIN (Arts. 191, inc. penltimo y 194) La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente (Art. 191, inc. penltimo). La repudiacin es una antigua institucin que el CC contemplaba para la legitimacin (art. 209 inc. 2 anterior a la reforma) y para el reconocimiento de un hijo natural (antiguo art. 273). Sin embargo, los efectos que aquella produca operaban siempre para el futuro, a diferencia de hoy, en que tratndose del hijo o de sus descendientes la repudiacin opera retroactivamente. Por ello, el hijo no podra pretender suceder al padre que ha fallecido antes de que l repudiara el reconocimiento. No obstante el efecto retroactivo no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni afecta los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin. Pero la norma no debe extenderse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en la sucesin del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad de la repudiacin se vera seriamente mermada. 552. CONSECUENCIAS DE LA REPUDIACIN EN LA FILIACIN MATRIMONIAL (Art. 194) Si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese solo hecho, tiene filiacin matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiacin matrimonial. 553. DE LAS ACCIONES DE FILIACIN. Reguladas en el Ttulo VIII del Libro I. Tipos de acciones: a) acciones de reclamacin de filiacin, matrimonial o extramatrimonial, y b) acciones de impugnacin de filiacin.

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Adems, est la accin de desconocimiento paternidad, contemplada en el art. 184, inc. 2. Las acciones de filiacin suponen la investigacin de la paternidad o maternidad (art. 195). 555. HISTORIA BREVE DE LA INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD EN NUESTRA LEGISLACIN POSITIVA. Con las modificaciones de la Ley N 19.585, se admite la ms amplia investigacin de la paternidad o maternidad. El CC originalmente no aceptaba la investigacin de la paternidad. Segn los arts. 282 y 283, el hijo ilegtimo tena derecho a citar judicialmente a su padre para que declarare s crea tener el carcter de tal; y s ste pudiendo concurrir no lo haca despus de habrsele repetido por una vez la citacin, expresndose el objeto, se tena por reconocida la paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos al hijo. Y el art. 284 no admita la indagacin o presuncin de la paternidad por otros medios que los expresados en los dos arts. precedentes. Si bien no caba la investigacin de la paternidad, no ocurra lo mismo con la maternidad, pues desde sus orgenes el cdigo estableca en el art. 288 que el hijo ilegtimo tena derecho a que la madre le asistiera con los alimentos necesarios, si no poda obtenerlos del padre, agregando que esta accin no se poda intentar en contra de una mujer casada. El art. 289 estableca que si la demandada negare ser suyo el hijo, ser admitido el demandante a probarlo con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo La Ley N 5.750 de 1935, admiti la investigacin de la paternidad en varios casos, pero nicamente para los efectos de reclamar alimentos. En 1952, la Ley N 10.271 permiti la investigacin de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural, condicin que ya confera derechos de alimentos de mayor entidad y derechos hereditarios. 556. PRINCIPIOS QUE JUEGAN EN LAS ACCIONES DE FILIACIN. Segn el espaol O' Callaghan en las acciones de filiacin se deben considerar los siguientes principios, que se consagran en la ley N 19.585: 1) Libre investigacin de la paternidad y de la maternidad. 2) Son declarativas de derechos, no constitutivas, en el sentido de que la sentencia constituya el status filii con eficacia ex nunc. La filiacin es una relacin biolgica y jurdica que, por el ejercicio de una accin, se declara, no se constituye judicialmente. 3) Slo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles. 4) Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la demanda, acompaar antecedentes serios. Que representen un principio de prueba de los hechos en que esa se funde. 5) Se debe otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitacin del juicio. 6) Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria, aceptndose incluso las pruebas biolgicas. 557. DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Son aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a stos en contra de aqul, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego, los titulares pueden ser el hijo, el padre o la madre. 558. CLASES DE ACCIONES DE FILIACIN. Pueden ser: a) de reclamacin de filiacin matrimonial b) de reclamacin de filiacin no matrimonial. 559. ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN MATRIMONIAL. TITULAR DE LA ACCIN. La accin de reclamacin la puede intentar el hijo en contra de sus padres y viceversa. Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente en contra de ambos padres (art. 204, inc. 2). Lo que caracteriza la filiacin matrimonial es que los padres estn casados y por ello para que se declare esta filiacin debe demandarse conjuntamente a ambos (art. 180).
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En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiacin matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (Art. 204, inc. final). Teniendo en cuenta los efectos relativos de las sentencias judiciales (art. 3 inc. 2 CC), resulta necesario emplazar a ambos padres. Si bien la norma seala que deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, es evidente que slo es necesario emplazarlo. Aunque no comparezca, deber ser notificado de todas las resoluciones que se dicten en el juicio, so pena de nulidad (art. 768 N 9 CPC). 560. ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN NO MATRIMONIAL. TITULAR DE LA ACCIN. La puede interponer el hijo, personalmente o a travs de su representante legal, en contra de su padre o de su madre, o ambos. Tambin la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual deber sujetarse a lo dispuesto en el art. 208, es decir, si el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deber el demandante impugnar la filiacin existente y pedir que se declare que es su hijo (Art. 208 inc. 1) Por tanto, las acciones a interponer en este caso son: 1) Impugnacin de una filiacin anterior existente; 2) Reclamacin de la nueva filiacin. Ambas deben interponerse conjuntamente, pues mientras se mantenga la primera filiacin, no se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio, el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiacin. Persona sin filiacin determinada. No cabe accin de reclamacin, porque no se requiere demandar al hijo, desde que tienen la opcin de reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el art. 187 CC, sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo del art. 191. 561. SI EL HIJO FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ, LA ACCIN DE RECLAMACIN LA PUEDEN EJERCER SUS HEREDEROS (art. 207 inc. 1) El plazo es de tres aos contado desde la muerte. Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo (art. 207 inc. 2). El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad (art. 207 inc. 3). 562. SITUACIN DEL HIJO PSTUMO. En este caso, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, la accin de reclamacin se podr dirigir en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte, o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Por tanto el plazo empieza a correr: 1) Si la accin es ejercida por el representante legal del hijo: desde la muerte del padre o madre. 2) Si quien la ejerce es el hijo: desde que haya alcanzado su plena capacidad. El plazo de tres aos contado desde la muerte del padre o madre se aplicar tambin cuando el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, correspondiendo la accin en este caso a los herederos del hijo. Segn Corral, en este caso los herederos del hijo disponen del plazo del art. 206 (tres aos desde la muerte del padre o madre) y no del 207 (tres aos desde la muerte del hijo incapaz) como podra pensarse, pues el 1 hace excepcin al 2. El art. 206 es una innovacin con respecto al anterior art. 272, que exiga que aquel que pretendiera obtener judicialmente la calidad de hijo natural, deba intentar su demanda en vida del supuesto padre o madre. 563. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN. a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195, inc. 2). Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia.

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b) Es personalsima: no se puede ceder ni transmitir. El nico caso en que la pueden intentar los herederos es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que podrn ejercerla dentro del plazo de tres aos contados desde la muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los tres aos desde que ces su incapacidad (art. 207). c) Se tramita en un juicio de filiacin que presenta las siguientes caractersticas: 1) Es conocido por los tribunales de familia (art. 8 N9 Ley N 19.968), en el procedimiento del Ttulo III, arts. 9 y ss. 2) El proceso tiene el carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino, teniendo acceso a l nicamente las partes y sus apoderados judiciales (art. 197 inc. 1). 564. LEGTIMOS CONTRADICTORES EN LA ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Hay que distinguir: 1) Accin de reclamacin de filiacin matrimonial (art. 204) Corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre. En el caso de los hijos, la accin deber entablarse conjuntamente contra ambos padres. En el caso del padre o la madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. 2) Accin de reclamacin de filiacin no matrimonial (Art. 205) Corresponde slo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de stos cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual se sujetar a lo dispuesto en el art. 208. Podr reclamar la filiacin el representante legal del hijo incapaz, en inters de ste. En este caso la accin no la tienen los padres, pues ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo. 565. LEGITIMACIN PASIVA DE LOS HEREDEROS. Atendido lo prescrito en el art. 205 CC, cabe preguntarse si fallecido el supuesto padre (o madre) es posible demandar a sus herederos considerando que segn el art. 1097 CC, los herederos representan al causante; y que la regla general es que los derechos y obligaciones sean transmisibles. En general, la doctrina nacional se pronuncia por la negativa, estimando que la accin de reclamacin de filiacin se debe intentar en vida del supuesto padre (o madre), salvo la excepcin muy especial contemplada en el art. 206 (caso del hijo pstumo o cuando alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta das siguientes al parto). Sin embargo, Abeliuk, en un voto disidente en una fallo de la CS, se pronuncia por la afirmativa. Argumentos de la tesis afirmativa. a) El texto del art. 205 si bien dice que la accin le corresponde slo al hijo contra su padre o madre, lo hace en el entendido que vive. Si est fallecido, opera el art. 1097. El art. 205 no impide que pueda demandar a los herederos, por lo que, aplicando la regla general, debera admitirse tal demanda. b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice en forma expresa, como ocurra en el antiguo art. 272 CC. c) El art. 317 introducido por la ley de filiacin, establece en trminos muy amplios la legitimacin de o en contra de los herederos. Esta norma despus de sealar en el inc. 1 los legtimos contradictores, agreg un inc. 2, que establece que son tambin, legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aqul o decidan entablarla. d) Privar a los hijos la posibilidad de demandar a los herederos no se compadece con el contexto de la ley especialmente los arts. 195, 196, 198, 199, 200 CC que posibilitan una amplia investigacin de la paternidad o maternidad. e) La contraria se basa en que el art. 206 seala que si el hijo es pstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, la accin podr dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plato de tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad. La excepcin a la regla no est en que en solo en ese caso pueda demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo de tres aos para hacerlo.
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Esta norma era lgica en el caso de los hijos naturales, ya que la filiacin natural slo creaba una vinculacin entre el padre (o madre) y el hijo. Pero, con la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, la situacin cambia, pues el reconocimiento incorpora al hijo a la familia de su progenitor. f) El art. 5 inc. 2 transitorio de la Ley N 19.585, dispuso: no obstante, no podr reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Por tanto, contrario sensu, se entiende que si a la fecha en que entr a regir la ley N 19.585 el padre o madre estaba vivo, a su muerte los herederos pueden ser demandados. g) Uno de los principios fundamentales de la Ley N 19.585, es reconocer a toda persona el derecho a la identidad, derecho consagrado en el art. 7 punto 1 CDN, y art. 18 CADH. Justamente para asegurar este derecho, la ley asegura una amplia investigacin de la paternidad y maternidad. Adems, se trata de un derecho humano que tiene aplicacin preferente en atencin al art. 5 inc. 2 CPR. En 2006, la CS ha dictado una sentencia que acepta que se pueda demandar a los herederos. 566. INTERESES EN JUEGO EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIN DE FILIACIN. 1) Inters del hijo de que se establezca su verdadera filiacin. Por ello, la ley establece la amplia investigacin de la paternidad o maternidad (art. 195) 2) Inters social de velar por la paz familiar, que puede verse alterada frente a demandas infundadas. Por ello, la persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado (art. 197 inc. 2) . 567. LEY N 20.030 SUPRIMI LA EXIGENCIA DE QUE SE ACOMPAARAN CON LA DEMANDA ANTECEDENTES SUFICIENTES QUE HICIEREN PLAUSIBLES LOS HECHOS EN QUE ELLA SE FUNDABA. Estaba contemplada en el art. 196. El requisito gener muchos problemas, pues no haba acuerdo sobre lo que deba entenderse por antecedentes suficientes que hicieran plausible los hechos en que se fundaba l a demanda. El legislador al suprimirlo, actu con mucho sentido de la realidad, pues la exigencia era difcil de cumplir, por lo que la mayor parte de las demandas de reclamacin de filiacin eran declaradas inadmisibles. 568. RESPONSABILIDAD DEL QUE INTERPONE UNA ACCIN DE FILIACIN DE MALA FE (Art. 197, inc. 2) Ya comentado, cabe agregar que para que proceda esta accin de indemnizacin, se tiene que tratar de demandas deducidas de mala fe o hechas con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada, circunstancias estas que deber acreditar quien accione de indemnizacin (art. 1698, inc. 1). 569. PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIN DE FILIACIN (arts. 197 a 201): a) La paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte (art. 198 inc. 1). Sin embargo, la prueba de testigos por s sola es insuficiente. Y en cuanto a las presunciones, debern cumplir con los requisitos del, vale decir, deben ser graves, precisas y concordantes (art. 1712). Art. 28 Ley N 19.698 da libertad de prueba. Adems el establece que podrn admitirse como pruebas: pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, videograbaciones, otros sistemas de reproduccin de imagen o de sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe. El juez determinar la forma de su incorporacin al procedimiento, adecundola, en lo posible, al medio de prueba ms anlogo (art. 54 LTF). Los jueces apreciarn la prueba de acuerdo a la sana critica, lo que exige que la sentencia deber hacerse cargo en su fundamentacin de la prueba rendida, incluso la desestimada, indicando las razones. La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia (art. 32 LTF ). El juez puede decretar pruebas de oficio, que es excepcin a la regla general de que en materia civil las pruebas las aportan las partes.

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b) La ley admite las pruebas periciales de carcter biolgico. La ms conocida es la prueba del ADN, que

tiene un grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad a un 100%, y para incluirla, oscila entre el 98,36 al 99,9999999982%. Existen tambin el anlisis de grupos y subgrupos sanguneos, con un grado de certeza de un 100% para exclusin, y de un 60 a un 70% de inclusin; y el anlisis de antgenos de histocompatibilidad, con una probabilidad de exclusin del 100% y de inclusin entre el 90 y el 99%. Estas pruebas deben practicarse por el SML o por laboratorios idneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199). La Ley N 20.030 estableci que el juez podr dar a estas pruebas periciales, por s solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la maternidad o para excluirla" (art. 199 inc. 2). 570. SANCIN A LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A UN PERITAJE BIOLGICO (art. 199 inc. 4) la sancin es que har presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda. Hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin sealada en el inc. anterior (art. 199 inc. 5) 571. POSESIN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO (arts. 200 Y 201). Es la prueba ms importante. Consiste en que el padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (art. 200 inc. 2). Esta definicin contiene los requisitos tradicionales de toda posesin notoria: trato, nombre y fama. Requisitos: a) Debe haber durado a lo menos cinco aos continuos. b) Los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable (art. 200, inc. 1). No aclara si la sola prueba de testigos puede estimarse como prueba suficiente. A nuestro juicio, por s sola no basta, porque la ley habla de que debe probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos. Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, constituye una prueba que preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y otras (art. 201, inc) Sin embargo, no se aplicar esta norma si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecern las pruebas de carcter biolgico (art. 201, inc. 2). Definicin de graves razones. En el informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y reglamento se seala que la aplicacin de esta regla sera inconveniente para el hijo (...) en el caso de que la posesin notoria derive de la perpetracin de un delito, como el de sustraccin de menores o de sustitucin de un nio por otro, contemplados en los arts. 142 y 353 CP. 572. VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES. Si el hijo tiene filiacin de maternidad determinada y prueba que su madre vivi en concubinato con el supuesto padre a la poca en que ha podido producirse la concepcin, este hecho servir de base para una presuncin judicial de paternidad (art. 210) Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul (Art. 210 inc. inc. 2). No hay claridad sobre la razn ni los efectos de este emplazamiento. Al menos, queda claro que no se puede establecer la filiacin respecto del 3, dado que la norma vulnerara el debido procedo (art. 19 N 3 inc. 5 CPR). 573. SANCIN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA FILIACIN. Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o

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sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente. Sin embargo, mantiene sus obligaciones (art. 203 inc. 2). Art. 324 inc. final: quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin. Por tanto, el art. agrega que es necesario adems que este padre o madre haya abandonado al hijo en su infancia. . El hijo, alcanzada su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre, manifestando su voluntad por escritura pblica o testamento (art. 203 inc. final). El restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante. 574. MIENTRAS NO HAYA SENTENCIA FIRME, SE PUEDE RECONOCER VOLUNTARIAMENTE AL HIJO. Con el objeto de evitar la sancin antedicha, si el resultado del examen de ADN demuestra ser electiva la paternidad o maternidad, el padre o madre puede reconocer voluntariamente al hijo y con ello evitar la sancin. 575. ALIMENTOS PROVISIONALES (Art. 209). Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar alimentos provisionales en los trminos del art. 327. Contituye una facultad del juez, no una obligacin el decretarlos. La peticin al tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia sea absolutoria se deben, por regla general, restituir. 576. SENTENCIA QUE ACOGE ACCIN DE RECLAMACIN ES DECLARATIVA, NO CONSTITUTIVA DE FILIACIN. La filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo (art. 181 inc. 1). No obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones contradas antes de su determinacin, pero el hijo concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin cuando sea llamado en su calidad de tal (art. 181 inc. 2). Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y de las acciones, que tendr lugar conforme a las reglas generales (art. 181 inc. 3). 577. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE LA FILIACIN. De acuerdo al art. 147 del COT en el texto dado por la Ley N 20.030, es juez competente para conocer de las acciones de reclamacin de filiacin contempladas en el prrafo 2 del Ttulo VIII del Libro I del Cdigo Civil, el del domicilio del demandado o demandante, a eleccin de este ltimo. 578. ACCIONES DE IMPUGNACIN DE FILIACIN; CONCEPTO (Prrafo 3 del Ttulo VIII del Libro I, arts. 211 hasta el 221) Son las que tienen por objeto dejar sin efecto la filiacin generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda (arts. 211 y ss). 579. NO CABE LA IMPUGNACIN DE LA FILIACIN DETERMINADA POR SENTENCIA FIRME (Art. 220) Como consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha sentencia firme. Lo anterior, sin perjuicio de lo que dispone el art. 320, que dispone ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello se resolvi, impugnar la filiacin establecida en la sentencia. Pero nada obsta a que si un 3 pretende ser el padre o madre del

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mismo hijo, pueda demandar dicha filiacin en los trminos establecidos en el art. 208, esto es, ejerciendo simultneamente las acciones de impugnacin de la libacin existente y de reclamacin de la nueva. Luego, cuando habla de fallo alguno, no se refiere al fallo dictado en juicio seguido entre el hijo y el padre o madre. El fallo que no puede oponerse contra el verdadero hijo o el verdadero padre o madre es aquel que recay en una causa seguida por otras personas. 580. SITUACIONES QUE REGLA LA LEY. 1) Desconocimiento e impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio. 2) Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento. 3) Impugnacin de la maternidad. 581. ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO Y DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO. Cuando nace el hijo antes de los 180 das siguientes al matrimonio pueden presentarse dos situaciones distintas: a) Que el padre ignore que a la fecha del matrimonio su mujer se encontraba embarazada. En este caso, tiene la accin de desconocimiento (art. 184), y deber demandar al hijo solicitando que se declare que no rige la presuncin de paternidad por haber contrado nupcias desconociendo el embarazo de su mujer. En este supuesto, quien deber probar lo contrario es el hijo. Si este ltimo acreditare esta circunstancia, la accin del padre ser rechazada, sin perjuicio de la posibilidad de demandar de impugnacin de filiacin (art. 212). Aunque no es una accin de impugnacin, debe ejercerse en el plazo y forma de dicha accin (art. 184 inc. 2 en relacin con 212 y ss), circunstancia que no cambia su naturaleza jurdica, distincin que tiene importancia, porque lo que se debe solicitar al tribunal es nicamente que constate los supuestos del desconocimiento. El onus probandi corresponder al hijo (art. 1698). b) Que contraiga nupcias conociendo el estado de embarazo de su mujer. Debe intentar es la de impugnacin fundada en el art. 212. 582. PERSONAS QUE PUEDEN IMPUGNAR LA PATERNIDAD. a) El marido. b) Los herederos del marido o cualquier persona al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio c) El hijo. 583. IMPUGNACIN HECHA POR EL MARIDO. La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer (art. 212). El plazo para impugnar es diferente segn se trate de cnyuges que viven juntos o separados. En ambos casos los plazos se cuentan desde que el marido tuvo conocimiento del parto. Presunciones simplemente legales. Son dos y las trata el art. 212 en sus incs. 2 y 3 1) La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo har presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultacin de parto (inc. 2). 2) Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin mencionado en el inc. precedente (inc. 3). 584. IMPUGNACIN HECHA POR LOS HEREDEROS DEL MARIDO O POR CUALQUIERA PERSONA A QUE LA PRETENDIDA PATERNIDAD CAUSARE PERJUICIOS. Mientras el marido vive, slo a l compete el derecho de impugnar. Si fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras est corriendo el plazo para
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impugnar, la accin pasa a sus herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios, por la totalidad del plazo (cuando fallece el marido sin haber tomado conocimiento del parto) o por el tiempo que faltare para completarlo, en caso contrario (art. 213, inc. 1). No cabe esta impugnacin si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico (art. 213, inc. 2). 585. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO EN EL CASO DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO. La paternidad podr ser impugnada por el hijo, personalmente o a travs de su representante legal. Si quien impugna es el representante legal, el plazo es de un ao contado desde la fecha de nacimiento del hijo; y si es el hijo personalmente, el plazo de un ao se cuenta desde que adquiere su plena capacidad (art. 214). 586. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO. Titulares: a) Por el propio hijo. b) Por toda persona que prueba inters actual en la impugnacin. Nos interesa destacar que en este caso el padre no es titular de la accin de impugnacin, lo que es concordante con la ley por cuanto no hay impugnacin si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico (art. 213, inc. 2). As ha sido fallado por la CS. No tiene el padre accin de impugnacin, pero s puede impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad (Art. 202), la que prescribe en el plazo de un ao contado desde la fecha de su otorgamiento, o en el caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado. 587. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO. Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre, puede impugnar la paternidad dentro del plazo de 2 aos contados desde que el hijo supo del reconocimiento (art. 216, inc). Si el hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal (art. 216 inc. 2), que sigue la regla del art. 214. Para el redactor, la referencia solo tiene el alcance de que la accin puede ejercerla el representante legal por el hijo incapaz, pero no cuenta el plazo desde que conoce el reconocimiento, pues el representante no tiene porqu conocer la fecha fiel de esta circunstancia. Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar, la accin corresponder a sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare para completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte del hijo (art. 216, inc. 3). En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres (filiacin matrimonial de acuerdo al art. 180, inc. 2|), se aplican estas mismas reglas de impugnacin, pero el plazo de dos aos se contar desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen (art. 2i6, inc. 4). 588. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR TODA PERSONA QUE PRUEBE INTERS ACTUAL EN ELLO (art. 216, inc. final) El plazo es de un ao contado desde que tuyo ese inters y pudo hacer valer su derecho. Inters actual significa inters patrimonial. El puro inters moral no es suficiente. 589. IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD. Procede atacndose los hechos en que se funda (art. 217 inc. 1): 1) Existencia del parto. 2) Que el hijo es el producto de ese parto. 590. TITULARES DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD. a) El marido de la supuesta madre. b) La madre supuesta. c) Los verdaderos padre o madre del hijo.

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d) El verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinacin de la autntica filiacin. e) Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin notoria del estado civil (art. 217 incs. 2 y 3 y art. 218). El plazo para impugnar es de un ao, contado desde el nacimiento del hijo (art. 217, inc. 2). Si el pretendido hijo no entabla la accin de impugnacin conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerla dentro del ao contado desde que alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne sea la persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios de los supuestos padre o madre, el plazo es de un ao contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218, inc. 2). Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no hay plazo en razn de que se interpondrn conjuntamente las acciones de impugnacin y de reclamacin de la verdadera filiacin y, en ese caso, no rigen los plazos sealados en el Prrafo 3 del Ttulo VIII (art. 208, inc. 2). No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva por un ao contado desde la revelacin justificada del hecho (art. 217, inc. final). La CS ha fallado que constituye un hecho de se tipo el conocimiento tardo de una inscripcin irregular que da fe del nacimiento de una menor que no es hija legtima de los litigantes, porque no existi el parto que le dio origen. 591. SANCIN A LOS QUE INTERVENGAN EN LA SUPLANTACIN DEL PARTO (art. 219). Consiste en que no les aprovechar en modo alguno el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. a sentencia que La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo". 592. DE LOS JUICIOS DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD. Es de conocimiento de los Tribunales de Familia, en el procedimiento regulado en el ttulo III de la Ley N 19.968 (art. 8 N 9 LTF) Si se impugna la paternidad del hijo de filiacin matrimonial, la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer (art. 215), pues la sentencia que se dicte le afectar y por eso es necesario emplazarla, pues en caso contrario no podra afectarle la sentencia, atendido el efecto relativo de las sentencias (art. 3 inc. 2). 593. SITUACIN ESPECIAL DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA. En este caso, no cabe la impugnacin de la filiacin ni la reclamacin de una filiacin diferente (art. 182 inc. 1), como consecuencia de que el padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas (art. 182, inc. 1). 594. SUBINSCRIPCIN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE RECLAMACIN O DE IMPUGNACIN. Las sentencias que se dicten deben subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subinscripcin es un requisito de oponibilidad (art. 221 parte final y art.8 inc. 1 Ley N 4.808). 595. EFECTOS DE LA FILIACIN. Derechos y deberes entre padres e hijos. Los efectos de la filiacin son los derechos y obligaciones que derivan de ella y abarcan las siguientes materias: 1) Autoridad paterna; 2) Patria potestad; 3) Derecho de alimentos, y

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4) Derechos hereditarios. 596. AUTORIDAD PATERNA. Ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos. Est regulado en el Ttulo IX del Libro I, arts. 222 al 242. A su respecto, debemos distinguir entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes. b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos. 597. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIENTES. 1) Respeto y obediencia a los padres. 2) Deber de cuidado a los padres y dems ascendientes. 598. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA A LOS PADRES. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres (art. 222 inc. 599. DEBER DE CUIDADO. Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios (art. 223 inc. 1) Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes (art. 223 inc. 2)". 600. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS. El cuidar, criar y educar a los hijos no es slo un derecho o prerrogativa de los padres, sino el cumplimiento de una obligacin que les impone su condicin de progenitores. En el art. 222 declara los principios sobre la proteccin que debe darse al menor: la pre ocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. Esta disposicin se ajusta a lo establecido en la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959: el inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe, en primer trmino a los padres (Principio 8 inc. 2). Los derechos deberes son los siguientes: a) Cuidado. b) Derecho de visita. c) Crianza y educacin. d) Gastos de crianza y educacin. 601. DERECHO-DEBER DE CUIDADO. Regulado de los arts. 224 al 228: Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos (art. 224 inc. 1). El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez" (art. 224 inc. 2). Aunque la ley no hace distincin entre los hijos, no puede desconocer dos realidades: 1. Que los hijos pueden ser producto de filiacin matrimonial o no matrimonial. 2. Que cualquiera sea el caso, los padres pueden vivir juntos o separados. En el caso del reconocimiento, si ha sido por resolucin judicial con oposicin del padre o de la madre, este quedar privado del cuidado del hijo (Art. 203).
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Tratndose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art. 225, inc. 1 ). Esta norma no se aplica en dos casos: a) Acuerdo de los padres, en sentido de otorgar el cuidado al padre. (art. 225 inc. 2). Caractersticas: 1) Es solemne: debe constar en escritura pblica o en un acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) Para que sea oponible a terceros, el instrumento deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, y 3) Es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades (art. 225, inc. 2, parte final). Respecto a la subinscripcin, no resulta claro si la obligacin de practicarla dentro del plazo de 30 das constituye otra solemnidad (situacin semejante a la del art. 1 723) o simplemente lo que se quiere significar es que mientras no se practique el pacto es inoponible a terceros. b) Por resolucin judicial (Art. 225, inc. 3) Procede cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, con la limitacin de no poder confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, podr el juez confiar el cuidado personal a otra persona o personas competentes, debiendo preferirse a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes (art. 226). Esta norma debe ser concordada con el art. 42 Ley N 16.618, sobre Proteccin de Menores, que seala casos de inhabilidad fsica o moral para los efectos del art. 226 CC: 1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2. Cuando padecieren de alcoholismo crnico; 3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o de la educacin del hijo; 4. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va pblica o en lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio; 5. Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secuestro o abandono de menores; 6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. Respecto al derecho de cuidado, el padre quedar privado de l cuando haya sido condenado por un delito de significacin sexual cometido en la persona del hijo (art. 370 bis CP). La Corte de Santiago ha resuelto que el hecho de convivir la madre con quien no es su cnyuge legtimo, ni el padre de los menores, en el mismo hogar que stos habitan, la inhabilita en los trminos de los arts. 223, inc. 2 CC (referencia que debe hecha al art. 225, inc. 3) y 42 N 6 de la Ley N 16.618, por cuanto con ello da un manifiesto y permanente mal ejemplo, que implica un necesario peligro para la moralidad de los hijos, debiendo entregarse al padre la tuicin. Tiene este fallo un voto disidente del ministro don Carlos Cerda. 602. EXIGENCIA ESPECIAL PARA MANTENER EN EL HOGAR COMN UN HIJO DE UNO SOLO DE LOS CNYUGEs. La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su otro cnyuge (art. 228). 603. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO EN LOS JUICIOS DE TUICIN. Se tramitan ante los Tribunales de Familia (art. 8 N 1). El procedimiento es el ordinario establecido en el Ttulo III de esa ley (arts. 55 y siguientes). Ello explica que la frase el juez conocer y resolver breve y sumariamente, que se contena en el art. 227, pas a ser reemplazada por la expresin "el juez oir.

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604. DERECHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIN DIRECTA Y REGULAR. Este equivale a lo que antes se denominaba derecho de visita. El padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente (art. 229). Al transformarse el derecho de visitas en un derecho deber, puede ser compelido a cumplir con esta obligacin de padre mediante apremios del art. 543 CPC. 605. TRIBUNAL COMPETENTE Y FORMA DE HACER VALER EL DERECHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIN DIRECTA Y REGULAR. El tribunal competente es el de familia (art. 8 inc. 2 LTF). En conformidad al art. 48 Ley N 16.618, quienes 1 deben determinar la forma como se ejerce son los padres. Si no hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podr solicitar al juez de familia que la regule. Tambin se podr pedir al tribunal que modifique la regulacin que se haya establecido de comn acuerdo o por resolucin judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor. Si regulare judicialmente la determinacin de la persona a quien corresponder el cuidado personal, y no se debatiere la relacin con el otro padre o madre, la resolucin se pronunciar con el mrito de los antecedentes del proceso (Art. 48 inc. 2) Situaciones: a) Si por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relacin en los trminos en que ha sido establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla, puede solicitar la recuperacin del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondr prudencialmente (Art. 48 inc. 3); b) En el caso en que el padre o madre a quien corresponda mantener la relacin con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, puede ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar la suspensin o restriccin, lo que no obstar a que se decreten apremios cuando procedan, de conformidad al inc. 3 del art. 66, esto es, de acuerdo al art. 543 del Cdigo de Procedimiento Civil (arresto hasta por 15 das o multa proporcional, que se puede repetir (Art. 48 inc. 3). c) El tribunal puede disponer la suspensin o restriccin del ejercicio del derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo e incluso si se acompaan antecedentes graves y calificados que lo justifiquen, puede accederse provisionalmente a la solicitud. La resolucin del tribunal debe ser fundada y podr disponer que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor (Art. Inc. 5). d) El tribunal, luego de or a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podr conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando aparezca de manifiesto la conveniencia para el menor, y podr asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiere perjudicar su bienestar" (inc. 6). Las facultades que el art. 48 de la Ley N 16.618 otorga a los Tribunales de Familia), en sus incisos 5 y 6, constituyen una manifestacin del principio el inters superior del menor. Cuando se deduzca una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cnyuges en forma adicional a aqulla, o se solicite la regulacin del cuidado personal o de la relacin directa y regular que mantendr con ellos aquel de los padres que no los tenga a su cuidado, y no exista previamente una resolucin judicial que regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de las partes podr solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por va reconvencional. El tribunal har lugar a esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos que justifican su regulacin (Art. 48 ter inc. 1). Para esos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la interposicin de la demanda se tramitarn conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las

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dems se sustanciarn por va incidental, a menos que el tribunal de oficio o a peticin de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta" (Art. 48 ter inc. 2). 606. AUTORIZACIN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR AL EXTRANJERO (Art. 49 Ley N 16.618) La salida de menores desde Chile deber sujetarse a las normas que en este art. se sealan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley N 18.703 (Art. 49 inc. 1). Si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un 3, aqul no podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aqul que lo hubiere reconocido en su caso (Art. 49 inc. 2). Confiada por el juez la tuicin a uno de los padres o a un 3, el hijo no podr salir sino con la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado (Art. 49 inc. 3). Regulado el derecho a tener una relacin directa y regular con el hijo por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerir tambin la autorizacin del padre o madre a cuyo favor se estableci (Art. 49 inc. 3). El permiso que exige el art. 49 de la ley de menores se debe prestar por escritura pblica o por escritura privada autorizada por un notario pblico. No se necesitar este permiso si el menor sale del pas en compaa de la persona o personas que deben prestarlo (art. 49, inc. final). 595. CRIANZA Y EDUCACIN. En principio, toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente (art. 224 inc. 1). Este derecho no se refiere nicamente a supervisar la educacin formal que imparten los establecimientos de enseanza, sino que se entiende el sentido amplio de formar al hijo para que ste logre el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida . Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos (Art. 19 N 10 CPR; art. 236 CC). 608. PADRES PRIVADOS DEL DERECHO A EDUCAR A SUS HIJOS. Casos: a) Cuando la filiacin del menor haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o la madre (art. 203); b) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, caso en que corresponder a sta, debiendo ejercerlo con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237); c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238); d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de ste, a menos que la medida haya sido revocada (art. 239), y e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo as declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenar dejar constancia al margen de la inscripcin de nacimiento del menor (art. 370 bis CP) 609. GASTOS DE EDUCACIN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HIJOS. La ley distingue: a) Padres casados en sociedad conyugal: esos gastos sern de cargo de la sociedad, segn las reglas del CC (arts. 1740, N5 y 1744) La sociedad es obligada al pago y soporta el gasto que demande el mantenimiento, educacin y establecimiento de los hijos. b) Si no hay sociedad conyugal, ambos padres debern contribuir en proporcin a sus respectivas facultades econmicas (art. 230). 610. LA OBLIGACIN DE ALIMENTAR Y EDUCAR AL HIJO QUE CARECE DE BIENES PASA POR INSUFICIENCIA DE LOS PADRES, A SUS ABUELOS, POR UNA Y OTRA LNEA (Art. 232) Hoy todos los hijos tienen abuelos, y stos estn obligados a suministrar alimentos a sus nietos si los padres no estuvieren en condiciones de hacerlo. El art. 233 mantiene la idea que antes estableca el art. 231, inc. 2, de que en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta ser

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determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan. 611. DERECHOS QUE ASISTEN A QUIEN ALIMENTA Y CRA A UN HIJO AJENO. Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez" (art. 240 inc. 1). El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo (art. 240 inc. 2). Segn el art. 47 LM el solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del art. 240 CC. El tribunal slo deber devolver el hijo a sus padres cuando ello fuere conveniente para el hijo. No cabe tener en cuenta el inters de los padres ni tampoco el de la persona que haya tenido al menor bajo su cuidado. Para el autor, es inaceptable que se condicione la devolucin del hijo al pago de los costos de crianza y educacin. Es una especie de derecho legal de retencin sobre la persona del menor, inadmisible en derecho. Ms criticable si se tiene presente que el art. 240 seala atender a la conveniencia del hijo. Por lo menos, debi eliminarse la condicin de que el pago fuere previo. 612. SUMINISTRO DE ALIMENTOS AL MENOR AUSENTE DE SU CASA. Es regulado en el art. 241. El art. establece una presuncin simplemente legal en el sentido de que el padre, la madre o la persona que tiene al menor a su cuidado, autoriz al menor para efectuar las adquisiciones que se le hicieron en razn de alimentos, y por la misma razn deben responder de su pago. Requisitos: a) Un menor ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su cuidado; b) Que el menor se encuentre en urgente necesidad; c) Que no est en condiciones de ser asistirlo por el padre, madre o por la persona bajo cuyo cuidado est; d) Que un 3 haga al menor suministraciones a ttulo de alimentos, y e) Que el que haga las suministraciones d noticia al padre o madre lo ms pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los padres, estos faltaren, la noticia deber darse a quien corresponda la sustentacin del menor. 613. FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIR A SUS HIJOS. Tienen ese derecho cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal (art. 234 inc. 1). Se elimin la facultad de los padres de castigar moderadamente al hijo, con el objeto de ajustar la normativa a la Convencin de los Derechos del Nio. Si se produce el menoscabo, queda autorizada cualquier persona para solicitar medidas en resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo, pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio (art. 8 N 7 LTF). Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aqul por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no pocha exceder del plazo que le falte para cumplir 18 aos de edad (Art. 234 inc. 3). 614. PATRIA POTESTAD. Regulado en el Ttulo X Libro I CC, arts. 243 al 273. Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (Art. 243) . La gran innovacin de la Ley N 19.585 es conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, y, adems, sin distinguir si la filiacin de los hijos es matrimonial o no matrimonial. .

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615. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD. La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre, o por ambos conjuntamente, segn convengan, y slo a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad (art. 244 inc. 2). Uno de los atributos de la patria potestad es la representacin del menor, es fundamental para los terceros que contratan con ste conocer quin lo representa. Reglas que rigen la patria potestad: a) Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la tiene el padre (art. 243 inc. 3). b) Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre, o el padre y madre en conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pblica o en acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil. c) Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de este derecho, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercan conjuntamente (art. 244 inc. 3). d) Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir una resolucin judicial que atribuya la patria potestad a alguno de ellos o a ambos, deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, la que deber practicarse dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento (art. 244) La subinscripcin constituye una medida de publicidad frente a terceros (art. 246 CC y 8 Ley N 4.808) Y consecuencia de ello es que mientras no se practique la subinscripcin, para los terceros la patria potestad la ejerce el padre (art. 244 inc. 2). Por tanto, Puede oponerse el registro civil a subinscribir si se le requiere la subinscripcin pasados los treinta das? Sera necesario un nuevo acuerdo o de una nueva sentencia? Todas estas dudas son la consecuencia de una norma mal redactada. e) Si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al art. 225 (art. 245 ). En principio esta norma no crea problemas, pues todo acuerdo o resolucin judicial que entregue a uno de los padres el cuidado del hijo, debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo para que sea oponible a terceros. Sin embargo, si los padres viven separados, corresponde a la madre por el solo ministerio de la ley el cuidado personal de los hijos (art. 225 inc. 1). Y al tener la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener la patria potestad de acuerdo al art. 245, sin que sea necesario practicar ninguna anotacin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Hay una omisin en la ley, pues los terceros no tienen por qu saber si los padres viven o no separados, y al ignorar este hecho, podran pensar que la patria potestad la tiene el padre en conformidad a lo dispuesto en el art. 244 inc. 3. Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a un extrao cuando ambos padres estn fsica o moralmente inhabilitados (art. 226), por este supuesto no tiene la patria potestad del menor, pues es un atributo exclusivo del padre, de la madre o de ambos, lo que no es contrario al art. 245, en tanto la norma se refiere al art. 225, que se refiere exclusivamente a los padres. f) Si la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposicin del padre y de la madre, no corresponde a stos la patria potestad, por lo que ser necesario nombrar al hijo un tutor o curador (art. 248 en relacin al art. 203). 616. ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD. a) Derecho legal de goce (usufructo) del padre sobre ciertos bienes del hijo. b) Administracin de los bienes del hijo. c) Representacin legal del menor. 617. DERECHO LEGAL DE GOCE. USUFRUCTO LEGAL. La facultad ahora con la Ley N 19.585 se llama derecho legal de goce, ms adecuado por cuanto no da derecho de persecucin contra terceros adquirentes de los bienes del menor, como si lo hace el usufructo. Sin embargo, el legislador precisa que el derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo, y en lo que convenga a su naturaleza, se regir supletoriamente por las normas del T tulo IX del Libro II, esto es, por las reglas del derecho real de usufructo.
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618. DEFINICIN (Art. 252) Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles. La definicin se inspira en la del derecho real de usufructo (art. 764). 619. CARACTERSTICAS. Son las siguientes: a) Es un derecho personalsimo (art. 252 inc. l). b) Es inembargable (art. 2466 inc. final). c) No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y restitucin ni tampoco a hacer inventario solemne. Pero debe llevarse una descripcin circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. En el caso que quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deber proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252 en relacin con el art. 124). d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en rgimen de sociedad conyugal, se considerar separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga, rigindose por el art. 150 (art. 252 inc. 3). e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de goce se distribuir en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo, se dividir por partes iguales (art. 252 inc. 4). 620. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE EL DERECHO LEGAL DE GOCE (Art. 250) La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las siguientes excepciones: a) Bienes del peculio profesional o industrial del hijo (art. 250 N 1). Respecto de stos, el goce lo tiene el hijo (art. 251); b) Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo (art. 250 N 2); c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad, caso en que el goce corresponder al hijo o al otro padre (art. 250 N 3). Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o ms bienes del hijo, este derecho pasar al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin (art. 253 inc. 2). 621. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO. Cabe distinguir: a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial, son administrados por el hijo, con la limitacin del art. 254 (art. 251). b) Respecto de los otros bienes, la regla es que los administre el padre o madre que tenga el derecho legal de goce (art. 253 inc. l). Si ninguno lo tiene, la administracin corresponder a un curador (art. 253 inc. 2). 622. FACULTADES ADMINISTRATIVAS DEL PADRE. Administra con amplias facultades, salvo excepciones legales, que son las siguientes: 1) Para enajenar o gravar bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 254). La sancin para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa. 2) No podr donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y
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curadores (art. 255) Estas limitaciones estn contempladas en los arts. 402 (donaciones); 407 (arriendos) y (aceptacin o repudiacin de una herencia) a) Donaciones (art. 402). Debe distinguirse entre: a) Bienes inmuebles. El padre no podr donarlos, ni aun con autorizacin judicial (art. 402 inc. 1). La sancin a la contravencin es la nulidad absoluta, por ser prohibitiva (arts. 10, 1466, 1682). b) Bienes muebles. Para donarlos requiere de autorizacin judicial, que proceder slo cuando exista una causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los bienes productivos (art. 402 inc. 2). El padre no tiene limitaciones para hacer gastos de poco valor destinados a objetos de caridad o de lcita recreacin (art. 402 inc. 3). La sancin si no se otorga la autorizacin judicial, es la nulidad relativa (art. 1682). Arriendos (art. 407). No podr dar en arriendo los bienes races del hijo por ms de 5 aos si son urbanos, ni por ms de 8 si son rsticos, ni por ms tiempo que el que falte para que el menor cumpla 18 aos (arts. 255 y 407). La sancin: la inoponibilidad, el contrato no afecta al menor ms all de los 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos, ni ms all del plazo que le falte para cumplir 18 aos. Aceptacin de una herencia (397 reiterado arts. 1225, 1236 y 1250). El padre tiene que aceptar con beneficio de inventario (arts. 255, 397, 1250). Si no lo hace, el menor no ser obligado por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio (art. 1250 inc. final). Repudiacin de una herencia. El padre requiere decreto judicial con conocimiento de causa (art. 255, art. 397 y 1236). La ltima norma alcanza la repudiacin de legado, que requieren de autorizacin judicial si se refieren a bienes races o a bienes muebles que valgan ms de un centavo. La sancin ser la nulidad relativa por haberse omitido un requisito atendido al estado o calidad del menor (art. 1682). 3) El padre requiere de autorizacin judicial para provocar la particin de las herencias o de bienes races en que tenga inters el menor (art. 1322). La CS ha fallado que la autorizacin se exige slo para provocar, no para intervenir en una particin de comn acuerdo (art 1325). La designacin de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser aprobada por la justicia (art. 1326). La falta de autorizacin judicial para provocar la particin o la omisin de la aprobacin judicial del partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la particin. 623. RESPONSABILIDAD DEL PADRE O MADRE POR LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO. Responde hasta de la culpa leve (art. 256 inc. 1). En aquellos bienes en que tiene la administracin pero no el goce, la responsabilidad se extiende la propiedad y los frutos; y cuando se ejercen ambas facultades sobre los bienes, se limita a la propiedad (art. 256 inc. 2). 624. PRIVILEGIO EN FAVOR DEL HIJO. La ley otorga al hijo sujeto a patria potestad un crdito privilegiado de cuarta clase por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos (art. 2481 N 4 ). 625. EXTINCIN DE LA ADMINISTRACIN DEL PADRE O DE LA MADRE. Casos: 1) Por la emancipacin del hijo, desde que la administracin es una consecuencia de la patria potestad. 2) Por suspensin de la patria potestad del padre o madre en conformidad al art. 267 (art. 257 inc. 2). Si se suspende respecto de un padre, la ejercer el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda (art. 267 inc. 2). 3) Por privacin al padre, madre o a ambos de la administracin de los bienes del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual y as se establezca por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 257 inc. 1).

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626. OBLIGACIN DE QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD DE PONER EN CONOCIMIENTO DE SUS HIJOS LA ADMINISTRACIN REALIZADA. Art. 259. 627. REPRESENTACIN LEGAL DEL HIJO MENOR. El hijo menor puede ser absolutamente incapaz (demente, impber, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente) o relativamente incapaz, si es menor adulto (art. 1447). En el primer caso slo puede actuar a travs de su representante legal; en el 2, representado o autorizado por dicho representante. 628. EL HIJO MENOR ADULTO TIENE CAPACIDAD PARA REALIZAR CIERTOS ACTOS. Entre ellos: a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relacin con su peculio profesional o industrial (art. 251); b) Actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas autorizaciones para hacerlo (arts. 114 y siguientes), la omisin de stas no acarrea la nulidad del matrimonio; puede reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262). 629. INCAPACIDAD DEL HIJO MENOR. Fuera de los casos sealados, el hijo tiene que actuar representado o autorizado por su representante legal. Es necesario distinguir entre: a) Incapacidad para actos extrajudiciales. b) Incapacidad para actos judiciales. 630. REPRESENTACIN EXTRAJUDICIAL DEL HIJO. El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad. Si ninguno lo tuviere, lo representar el respectivo curador (art. 260). En caso que el hijo actuare personalmente, se obligar nicamente en su peculio profesional o industrial (art. 260 inc. l). Sin embargo, en ningn caso podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Si lo hiciere, ser obligado por estos contratos solo hasta concurrencia del beneficio que haya reportado (art. 260 inc. 2). 631. EFECTOS DE LOS ACTOS O CONTRATOS DEL HIJO AJENOS A SU PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL, REALIZADOS A TRAVS DE SUS REPRESENTANTES LEGALES O AUTORIZADOS POR STOS. Hay que distinguir: 1) Los que ejercen la patria potestad se encuentran casados en sociedad conyugal. En este caso, los actos y contratos obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos (art. 261 inc. 1). 2) Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos obligan solo al padre o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que este pueda repetir contra el otro padre en la parte en que en derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261 inc. 2). 632. NO HAY AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA ACTOS EXTRAJUDICIALES. La ley no contempla lo que ocurre en el caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar su autorizacin. La doctrina estima que no cabe la autorizacin supletoria de la justicia, por cuanto la judicatura slo puede actuar en virtud de un texto expreso. 633. ACTOS EJECUTADOS POR EL HIJO SIN LA AUTORIZACIN O RATIFICACIN DEL PADRE, DE LA MADRE O DEL CURADOR ADJUNTO. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligaran exclusivamente en su peculio profesional o industrial (art. 260 inc. 1).

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De aplicarse las reglas generales, estos actos deberan ser nulos relativamente pudiendo llegar a generar una obligacin natural (arts. 1470 N 2 y 1691). Sin embargo, en caso de que el hijo tenga peculio profesional, podra inducir a los terceros a contratar con l creyendo que lo est haciendo dentro de ese peculio, y por ello establece esta regla en proteccin de los terceros. Si no tiene peculio profesional o industrial, se vuelve a la sancin normal (nulidad relativa). Excepcin. No va a obligar su peculio profesional o industrial, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos, en caso de que tome dinero a inters, y compra al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita del padre, madre o curador segn el caso. (art. 260 inc. 2). 634. CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD. La ley nada ha dicho. Como el art. 1796 prohbe la celebracin del contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, se concluye que fuera de este caso (y el de la permuta por aplicacin del art. 1900), a contrario sensu entre ellos sera posible. Naturalmente que si hay incompatibilidad de intereses, no podr autorizar el padre, pues a representacin legal llega hasta el momento que se produce dicha incompatibilidad. 635. REPRESENTACIN JUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA POTESTAD. Situaciones: a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante. b) Acciones civiles seguidas contra el hijo. c) Juicios criminales seguidos contra el hijo. d) Juicios entre padre e hijo. 636. JUICIOS EN QUE EL HIJO ES DEMANDANTE O QUERELLANTE. El hijo no puede parecer enjuicio como actor, contra un 3, sino autorizado o representado por el padre o madre que ejerce la patria potestad, o por por ambos, si la ejercen de manera conjunta (art. 264 inc. 1) Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y dar un curador para la litis (art. 264 inc. 2) Si el juicio versa sobre un derecho que dice relacin con el peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por s solo, pues se le mira como mayor de edad (art. 251). 637. ACCIONES CIVILES SEGUIDAS CONTRA EL HIJO. El actor deber dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265 inc. 1). Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorizacin o representacin, podr el juez suplirla, y dar al hijo un curador para la litis (art. 265 inc. 2). Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versen sobre peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales casos el hijo comparece y acta por s mismo, reputndose mayor de edad. Claro Solar disiente de esta doctrina, pues a su juicio, aun tratndose del peculio profesional o industrial, las demandas deben dirigirse en contra del padre. 638. JUICIOS CRIMINALES EN CONTRA DEL HIJO. No ser necesaria la intervencin paterna o materna para proceder criminalmente en contra del hijo, pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa (art. 266). 639. JUICIOS DEL HIJO EN CONTRA DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE LA PATRIA POTESTAD. Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le ser necesario obtener la venia del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis (art. 263)

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Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tiene la patria potestad quien demande al hijo. Frente a este vaco se ha resuelto que por el hecho de que el padre o la madre demande hijo lo est autorizando para litigar. En este caso se le debe designar un curador para que lo represente en la litis. 640. EXPENSAS PARA LA LITIS. En el caso de juicios entre el padre o madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el padre o madre acte como demandante o demandado, deben proveer al hijo de expensas para el juicio, que regular incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la capacidad econmica de las partes" (art. 263 inc. 2). 641. SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD. Casos (art. 267): a) Prolongada demencia del padre o de la madre que la ejerce. b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce; c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su interdiccin, y d) Ausencia u otro impedimento fsico del padre o madre que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee. 642. LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD OPERA POR SENTENCIA JUDICIAL. No opera de pleno derecho, salvo que se trate de la menor edad del padre o de la madre (Art. 267 inc. 2). En los dems casos, debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de causa, y despus de odos los parientes del hijo y el defensor de menores (art. 268 inc. 2). Esta gestin se sigue ante los tribunales de familia (art. 8 N 3 LTF). Cuando cese la causa que motiv la suspensin, podr judicialmente ordenarse su recuperacin, considerndose el inters del hijo (art. 268 inc. 2) Como no distingue, se entiende que se requiere decreto judicial aun en el caso en que la causal de la suspensin sea la menor edad del padre o de la madre. La resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 268 inc. final), requisito de oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros (art. 8 Ley N 4.808). 643. EFECTOS DE LA SUSPENSIN. Si se suspende respecto de uno de los padres, pasar a ser ejercida por el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda (art. 267 inc. final). 644. DE LA EMANCIPACIN. Hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso (art. 269). 645. LA LEY N 19.585 ELIMIN LA EMANCIPACIN VOLUNTARIA. Antes era de tres clases: voluntaria, legal y judicial. La ley citada suprimi la voluntaria, que era la que se produca por un acuerdo entre el padre y el hijo. Hoy da la emancipacin slo puede ser legal o judicial (art. 269 parte final). 646. LAS NORMAS SOBRE EMANCIPACIN SON DE ORDEN PBLICO. Por tanto, las causales son establecidas taxativamente por ley. Cuando se hace al hijo una donacin, herencia o legado bajo condicin de que se emancipe, la condicin se cumple por equivalencia: el hijo no obstante la aceptacin, no se emancipa, sino que el efecto producido es que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes (art. 250 N 2). 647. EMANCIPACIN LEGAL. Se produce por el solo ministerio de la ley en los casos del art. 270: 1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro;

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2. Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad; 3. Por el matrimonio del hijo; 4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos. 648. EMANCIPACIN JUDICIAL. Es la que se produce por sentencia judicial en los casos del art. 271: 1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro. 2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero precedente. Se entender que hay abandono por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apremiado en la forma sealada en el inc. anterior para el pago de pensiones de una misma obligacin alimenticia (El art. 19 inc. 2 Ley N 14.908, referencia que se entiende hecha a este numeral). 3. Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y 4. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad. Causal contemplada en el art. 370 bis CP. Insertado por la Ley N 19.617, D.O. 12.07.1999, seala: el que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores (delitos de violacin y otros de significacin sexual) cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedar privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, adems, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia, decretar la emancipacin del menor si correspondiere, y ordenar dejar constancia de ello mediante subinscripcin practicada al margen de la inscripcin de nacimiento del menor (inc. 1) El pariente condenado conservar, en cambio, todas las obligaciones lega les cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la vctima o de sus descendientes" (inc. 2). 649. LA SENTENCIA QUE DECLARE LA EMANCIPACIN JUDICIAL DEBE SUBINSCRIBIRSE (Art. 271 inc. final) Es un requisito de publicidad para que dicha resolucin afecte a terceros (art. 8 Ley N 4.808). 650. EFECTOS DE LA EMANCIPACIN. No transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la mayora de edad. Por tanto, producida la emancipacin, queda sujeto a guarda: es necesario designar un curador que lo represente y administre sus bienes (art. 273) 651. IRREVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIN. EXCEPCIN. Toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable (art. 272), y rige sea que se trate de emancipacin legal o judicial. Excepcin. Artculo 272 inc. 2: Se excepta la emancipacin por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrn ser dejadas sin efecto por el juez, a peticin del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, segn el caso, y adems conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolucin judicial que d lugar a la revocacin slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2). 652. LMITES A LA REVOCACIN. Requisitos de la revocacin de la emancipacin en los casos de excepcin: a) Debe ser ordenada por sentencia judicial;

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b) Solo cabe cuando la emancipacin se hubiere producido por las causales del art. 270 N 2 y art. 271 N 4. c) El tribunal slo podr decretarla cuando convenga a los intereses del hijo; d) La resolucin judicial que d lugar a ella slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2 parte final). e) Procede por una sola vez (art. 272 inc. 3). 653. DERECHO DE ALIMENTOS. Efectos de la filiacin que se estudiar ms adelante. 654. DERECHOS HEREDITARIOS. Efecto de la filiacin, que se trata en la sucesin por causa de muerte. 655. NORMAS TRANSITORIAS DE LA LEY N 19.585 EN MATERIA DE FILIACIN. continuacin. Se estudian a

656. PERSONAS QUE TENAN LA CALIDAD DE HIJOS NATURALES A LA FECHA EN QUE ENTR EN VIGENCIA LA LEY N 19.585. Pasan a tener los derechos que la ley contempla para todos los hijos (Art. 1 Transitorio) La disposicin no dice que pasen a tener la condicin de hijos. Por esta razn Carlos lvarez Nez opina que el cambio () no implic modificar un estado civil preexistente ni que se fijaran nuevas condiciones para adquirir este estado civil. A falta de norma expresa, debe estarse a lo establecido en el art. 3 inc. 1 LERL, segn el cual el estado civil adquirido conforme a una ley anterior constituye un derecho adquirido, que debe subsistir aunque la ley bajo cuyo imperio se constituy pierda despus su fuerza. En todo caso y pese a que tcnicamente el art. es deficiente, es claro el sentido. Sin embargo, si su padre o madre hubiere fallecido con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, como los derechos hereditarios se ajustan a la legislacin vigente a la poca de la apertura de la sucesin (art. 1 transitorio inc. 3), a estos hijos les va a corresponder nicamente lo que la legislacin anterior al 27 de octubre de 1999 estableca para los hijos naturales, por tanto, concurriendo con hijos de matrimonio legtimos, llevar, en trminos generales, la mitad de lo que a aqullos correspondiere. 657. DERECHOS DEL PADRE O MADRE NATURAL CUANDO EL RECONOCIMIENTO DEL HIJO FUE FORZADO (antiguo 271 N 2, 3 y 4). El padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente conforme con los nmeros 2, 3 y 4 del anterior art. 271 CC, tendr la calidad, obligaciones y derechos que esta ley atribuye al padre o a la madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin (art. 1 transitorio inc. 2). Lo anterior significa que a ese padre o madre se le aplica el art. 203, que lo priva de la patria potestad y en general de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes; y, en cambio, le conserva todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o de sus descendientes (art. 203). 658. LAS PERSONAS QUE AL 27 DE OCTUBRE DE 1999 -FECHA DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY- NO HAYAN TENIDO UNA FILIACIN DETERMINADA PODRN RECLAMARLA EN CONFORMIDAD A LA NUEVA LEY (art. 2 transitorio inc. 1) De acuerdo a las reglas establecidas en sta, salvo lo dispuesto en el art. 6 transitorio. Esta referencia al significa que el derecho a demandar contemplado en ese inc. 1 tiene como lmite el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Los siguientes incisos aplican el principio general del inc. 1: en consecuencia, la persona que hubiere intentado una accin para obtener alimentos conforme con el anterior art. 280 N 1, 2, 3 o 5 CC, podr demandar la reclamacin del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece la presente ley (inc. 2).

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El inc. 3 contempla la situacin de aquellas personas que citaron a reconocer paternidad en conformidad al art. 271 N 5 (para obtener la calidad de hijo natural) o al art. 280 N 4 (para obtener alimentos como hijo simplemente ilegtimo), y no tuvieron xito en su gestin. La norma les permite demandar el reconocimiento, de acuerdo a las nuevas disposiciones, con una sola limitacin: no pueden citar al mismo padre o madre para que confiese la paternidad o maternidad (inc. 3). 659. MANTENCIN DEL DERECHO DE ALIMENTOS Y OTROS BENEFICIOS PECUNIARIOS DE LOS HIJOS ILEGTIMOS OBTENIDOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585 (art. 2 transitorio inc. 4) en todo caso, las personas que hayan adquirido el derecho de alimentos en conformidad con los anteriores arts. 280 al 291 (hijos ilegtimos no reconocidos como naturales) o a cualquier beneficio de carcter pecuniario en virtud de leyes especiales, conservarn esos derechos hasta su expiracin conforme a las normas respectivas. Los otros beneficios a que hace referencia este art. son generalmente de carcter previsional que diferentes leyes establecan en favor de los hijos simplemente ilegtimos. 660. ADECUACIN DE SENTENCIAS QUE OTORGARON ALIMENTOS NECESARIOS. El CC distingua entre alimentos necesarios y congruos, siendo los primeros de menor entidad. Al suprimir la nueva ley esta distincin, haba que resolver el futuro de las sentencias que haban establecido el derecho de alimentos necesarios, de la siguiente forma: las personas (en este caso) podrn solicitar la adecuacin de la pensin alimenticia determinada. (art. 3 transitorio, inc. 1). La ley no modifica las sentencias, pero permite a los interesados presentar una nueva demanda. Con todo, no se alterarn en caso alguno las pensiones devengadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley (Art. 3 transitorio inc. 3). 661. EXTINCIN DE GUARDAS DEL HIJO NATURAL. Bajo la vigencia del CC anterior, el hijo natural no estaba sujeto a patria potestad; su representante legal era su tutor o curador. Como hoy da la patria potestad se extiende a todos los hijos, la ley en su art. 4 transitorio estableci que la guarda a que estuviere sujeto el hijo natural expirar por la entrada en vigencia de esta ley, cuando de acuerdo con ella el hijo debiera estar sujeto a patria potestad (o sea, hijos menores). El respectivo padre o madre entrar de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le corresponde (inc. l). Como a partir de la entrada en vigencia de la ley N 19.585 la patria potestad puede corresponder indistinta mente al padre, a la madre o a ambos en conjunto, pero a falta de acuerdo, al padre, debe entenderse de que la patria potestad pasar de pleno derecho al padre, y a la madre slo en el caso que faltare el 1. Lo anterior, sin perjuicio de que posteriormente puedan alterarse estas reglas en virtud de lo que acordaren los padres o pudiere resolver la justicia. 662. LAS EMANCIPACIONES VOLUNTARIAS ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585 SE MANTIENEN VIGENTES. Artculo 4 transitorio inc. 2. 663. PRESCRIPCIN DE PLAZOS PARA IMPUGNAR, DESCONOCER O RECLAMAR FILIACIN (Artculo 5 transitorio). Situaciones: a) Los plazos que a la fecha de entrada de la nueva ley ya estuvieren corriendo, se sujetarn en su duracin a las disposiciones de la ley antigua (inc. 1). La disposicin se separa del art. 25 LERL, que otorga al prescribiente una opcin entre el plazo de la ley antigua y la nueva. b) Los plazos que a la misma fecha no hubieren comenzado a correr, aunque digan relacin con hijos nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, se ajustarn a esta nueva legislacin (inc. 2). 664. TITULARIDAD DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN, DESCONOCIMIENTO O RECLAMACIN DE FILIACIN. En esta materia se aplica la ley nueva (art. 5 trans. inc. 1).

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665. FORMA DE EJERCER ESTAS ACCIONES. Se aplica la ley nueva (art. 5 trans. inc. 1). Se aplica el mismo criterio de la LERL (art. 24). 666. NO PUEDE DEMANDARSE EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD RESPECTO DE PERSONAS FALLECIDAS CON ANTERIORIDAD A LA NUEVA LEY. As lo dice el art. 5 transitorio inc. 3. 667. PLAZO DE UN AO PARA INTERPONER LAS ACCIONES CONTEMPLADAS EN LOS ARTS. 206 Y 207 CC. Artculo 5 transitorio inc. final: podrn interponerse las acciones contempladas en los arts. 206 y 207 CC dentro el plazo de un ao contado desde la entrada en vigencia de la presente ley, siempre que no haya habido sentencia judicial ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o maternidad. En este caso, la declaracin de paternidad o maternidad producir efectos patrimoniales a futuro y no podr perjudicar derechos adquiridos con anterioridad por terceros. El art. 206 se refiere al plazo que tiene el hijo pstumo o aquel cuyos padres fallecieron dentro de los 180 das siguientes al parto, para interponer la accin de reclamacin de paternidad o maternidad en contra de los herederos del padre o madre fallecidos; y el art. 207 se refiere al plazo que tienen los herederos del hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres aos desde que alcanzare la plena capacidad, para intentar la accin de reclamacin de paternidad o maternidad. 668. RESPETO A LA COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS EJECUTORIADAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585 (Artculo 6 transitorio) La norma es lgica, pues las sentencias ejecutoriadas incorporan derechos al patrimonio de las partes, que la nueva ley no debe alterar. 669. DE LA FILIACIN ADOPTIVA. DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES. Desde el 27.10.1999, la adopcin es reglada por Ley N 19.620, D.O. 05.08.1999, que entr en vigencia conjuntamente con la Ley N 19.585 (art. 47 Ley N 19.620). Las causas sobre adopcin en tramitacin, son reguladas de acuerdo a la Ley N 19.658, D.O. 20.12.1999. La nueva ley derog la legislacin anterior: la ley N 7.613 y la ley N 18.703. 670. ANTECEDENTES DE LA ADOPCIN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO. Etapas: 1. El CC no estableci reglas sobre adopcin. La Institucin se incorpor con la Ley N 5.343, de 06.10.1934, sustituida por la Ley N 7.613, D.O. 21.10.1943, vigente hasta el 26.10.1999. 2. La adopcin de la Ley N 7.613 era un contrato entre adoptante y adoptado, que no generaba para este ltimo el estado civil de hijo del 1, por lo mismo, no constitua una real solucin para los padres sin hijos, por lo que la mayora de las veces los inscriban fraudulentamente como hijos propios. 3. Para resolver el problema, se dict la Ley N 16.346, D.O. 20.10.1965, que, sin suprimir la Ley N 7.613, estableci la legitimacin adoptiva, que tena por objeto conceder el estado civil de hijo legtimo de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones. 4. El 10.05.1988, se dict la Ley N 18.703, que estableci normas sobre la adopcin de menores, derogando la Ley N 16.346, manteniendo vigente la Ley N 7.613, y reemplazando la legitimacin adoptiva por dos tipos de adopcin: la simple y la plena. La primera no confera al menor el estado civil de hijo de los adoptantes, pero permita a stos tenerlo a su cuidado en su hogar, con obligacin de criarlo, alimentarlo y educarlo por lo menos hasta la educacin bsica o hasta que tuviera una profesin u oficio. Adems el adoptante pasaba a tener la patria potestad y los derechos y obligaciones que el CC establece entre padres e hijos. La adopcin plena, creaba para el adoptado el estado civil de hijo legtimo de los adoptantes, con los derechos y obligaciones inherentes a tal calidad. El adoptado as quedaba desvinculado de su familia de origen, salvo para ciertos aspectos (impedimentos para contraer matrimonio y mantencin de ciertos tipos penales)

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5. La ley N 19.620 derog la legislacin anterior. Ha sido modificada por las leyes N 19.910 (D.O. 28.10.2003), N 19.947, N 19.968 y N 20.203 (D.O. 03.08.2007). Su reglamento fue aprobado DS MINJU N 944, del 18.11.1999, D.O. 18.03.2000. 671. SITUACIN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS CON ANTERIORIDAD A LA LEY N 19.620. Los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contempladas en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria (art. 45 inc. 2 Ley N 19.620). Por ello, contina vigente la prohibicin de matrimonio entre adoptado con el viudo o viuda del adoptante (art. 27 de la Ley N 7.613 y art. 18 Ley N 18.703); la obligacin recproca de alimentos (art. 22 Ley N 7.613); patria potestad del adoptante, sin derecho de usufructo sobre los bienes del adoptado (art. 15 de la Ley N 7.613); derecho para consentir en el matrimonio del adoptado menor (art. 15 de la ley N 7.613), etc. En materia de derechos hereditarios, las personas adoptadas de acuerdo a las leyes anteriores mantienen los derechos que esas leyes les conferan (art. 45 de la Ley N 19.620). Para ello, hay que distinguir: a) Sucesiones abiertas antes del 27.10.1999, se aplican las normas de la ley antigua, pues los derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin (art. 1 Transitorio Ley N 19.585 inc. final); b) Sucesiones abiertas a partir del 27.10.1999, en el caso de los adoptados de la Ley N 7.613, debe tenerse presente su art. 24: en la sucesin intestada del adoptante, el adoptado ser tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y recibir, en con secuencia, en los casos contemplados en los arts. 988, 989, 990, 991 y 993 CC, una parte igual a la que corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural. a) Primer orden sucesorio. El adoptado tena los mismos derechos de un hijo natural, por lo que en el primer orden sucesorio llevaba la mitad de lo que corresponda a un hijo legtimo. Con la supresin de la distincin, concurra en la misma proporcin que los dems hijos del causante. As lo entiende Gonzalo Figueroa. Court agrega que el adoptado de esa ley tendr una parte igual a la que hubiera podido corresponder a un hijo natural, ero le seran aplicables las limitaciones que el art. 988 vigente antes de la Ley N 19.585 impone a los hijos naturales. b) 2 orden sucesorio. Figueroa y Court sealan que deben aplicarse las reglas vigentes antes de la Ley N 19.585, porque la ley se refiere aqu especficamente al adoptado, distinguindolo del hijo natural: si concurren todos (ascendientes, cnyuge y adoptado), la herencia debera dividirse en seis partes, correspondiente una al adoptado y si no concurre el cnyuge o los ascendientes, la herencia se dividira en dos partes: una para el cnyuge o ascendientes y otra para el adoptado. Si bien con la supresin de los hijos naturales, puede estimarse que en el primer orden de sucesin abintestato, el adoptado concurre en la misma proporcin que los dems hijos del causante, no debe olvidarse que estos ltimos son legitimarios, calidad que el adoptado no tiene (art. 24, inc. final Ley N 7.613). 672. ADOPTANTES Y ADOPTADOS (Leyes N 7.613 18.703). Pueden acordar que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante, si se cumplen los siguientes requisitos (Art. 45 inc. 3 y art. 37 inc. 1 Ley N 19.620): a) El pacto deber constar en escritura pblica, que suscribirn el o los adoptantes y el adoptado, por s mismo o por curador especial, segn el caso. Si la adopcin se otorg conforme a la Ley N 7.613, adems debern prestar su consentimiento las otras personas que seala su art. 2, y, en el caso de la adopcin simple de la Ley N 18.703, las personas casadas no divorciadas requerirn el consentimiento de su respectivo cnyuge; b) El pacto debe ser aprobado por el juez, luego de que se realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopcin de la Ley N 7.613, requiere de la audiencia de los parientes del art. 12 inc. 1, si los hay; y en la adopcin simple de la Ley N 18.703, la audiencia de los padres del adoptado si es posible.

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c) La escritura pblica y la resolucin judicial que apruebe debern remitirse al Registro Civil, para practicar una nueva inscripcin de nacimiento del adoptado como hijo del o de los adoptantes, y slo desde esa fecha producir efecto respecto de las partes y terceros. Esta adopcin es irrevocable, sin perjuicio de que el adoptado, por s o por curador especial, pueda pedir su nulidad si se obtuvo por medios ilcitos o fraudulentos (art. 38) Respecto de la nulidad (art. 45 inc. final) introduce dos modificaciones al art. 38: 1) Pueden demandar la nulidad adems del adoptado todas las personas que tengan actual inters en ella; 2) El cuadrienio se cuenta desde la subinscripcin practicada en el Registro Civil. 673. ESTRUCTURA DE LA LEY N 19.620. Ttulo I: Disposiciones generales; Ttulo II: De los procedimientos previos a la adopcin; Ttulo III: de la adopcin; Ttulo IV: de las sanciones, Ttulo disposiciones finales. Hay que distinguir etapas: 1) Aspectos previos. Termina con una resolucin que declara al menor susceptible de ser adoptado (art. 15), 2) Adopcin propiamente tal. Termina con la sentencia que se pronuncia sobre la solicitud de adopcin (art. 24). 674. CARACTERSTICAS DE LA NUEVA NORMATIVA EN MATERIA DE ADOPCIN. a) La adopcin se constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento no contencioso (art. 23 inc. 2) y requiere de una preparacin previa: el menor debe ser incluido en un registro de personas susceptible de ser adoptadas; los futuros adoptantes deben inscribirse en un registro de personas susceptibles de ser adoptantes; el SENAME es el organismo encargado de acreditar a corporaciones o instituciones que se dediquen a ubicar hijos y padres. b) Slo permite la adopcin de menores de 18 aos que se encuentre en determinadas situaciones (arts. 8 y 12). La ley obliga al tribunal que conoce de la adopcin a tener en cuenta las opiniones del menor, en funcin de su edad y madurez (art. 3 inc. 1) y el menor adulto, requiere su consentimiento, el que manifestar expresamente ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopcin y en el curso del procedimiento de adopcin (inc. 2). En caso de negativa, el juez dejar constancia de las razones que invoque el menor y excepcionalmente, por motivos sustentados en el inters superior del menor, podr resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento, lo que ha sido criticado por Ambrosio Rodrguez: si se requiere el consentimiento de una persona para la existencia del acto jurdico, la prescindencia de ese consentimiento no puede generar tal acto jurdico que se persigue, lo que es susceptible de impugnacin en virtud del principio de supremaca constitucional. c) Tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen (art. 1 inc. 1), lo que se ajusta al art. 21 CDN (vigente desde 12.09.1990). El respeto absoluto a los intereses superiores del menor est expresada en varias otras disposiciones (arts. 3, 12 N 3 inc. 2, 25 inc. final, 30 inc. 2, etc.). d) Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes y pierde su filiacin de origen, salvo para ciertos efectos (art. 1 inc. 2 y art. 37). e) Otorga al SENAME una importante intervencin en todo lo relacionado con la adopcin (arts. 4, 5, 6, 7, 9 N 3, 10, 13, 17, 18, 19, 33). Est facultado para hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley
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que digan relacin con la proteccin del menor; tiene la obligacin de llevar dos registros: uno de personas interesadas en adoptar y otro de menores que pueden ser adoptados; tiene competencia exclusiva, con los organismos acreditados por ste, para intervenir en programas de adopcin destinados a procurar al menor una familia responsable, etc. f) Distingue entre adoptantes residentes y no residentes en Chile (arts. 29 y siguientes). g) La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones, judiciales y administrativas, salvo que los interesados en la solicitud de adopcin renuncien a esta garanta (art. 28). El incumplimiento de este deber de reserva, se sanciona severamente (arts. 39 al 44). 675. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS. Los menores de 18 aos que se encuentren en alguna de las situaciones previstas en el art. 8: a) Menor cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de l y que expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez competente. b) Menor que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes. c) Menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolucin judicial del tribunal competente, de acuerdo lo dispuesto en los arts. 12 y ss. 676. MENOR CUYOS PADRES NO SE ENCUENTRAN CAPACITADOS O EN CONDICIONES DE HACERSE CARGO
RESPONSABLEMENTE DE L Y QUE EXPRESEN SU VOLUNTAD DE ENTREGARLO EN ADOPCIN ANTE EL JUEZ COMPETENTE (art. 8 letra a). en este caso, el padre o la madre que haya expresado su voluntad de

entregarlo en adopcin de conformidad al art. 56 o ambos si fuere el caso, tendrn un plazo de treinta das para retractarse, contados desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante el tribunal. Vencido este plazo, no podrn ejercitar tal derecho (art. 9 ). Procedimiento (art. 9 inc. 2): 1) La audiencia preparatoria se llevar a cabo entre el dcimo y el dcimo 5 da posterior a la presentacin de la solicitud. Al ratificar la declaracin de voluntad, el juez informar personalmente a el o los solicitantes sobre la fecha en que vencer el plazo con que cuentan para retractarse. 2) Si la solicitud slo hubiere sido deducida por uno de los padres, ordenar que se cite a la audiencia preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento de que su inasistencia har presumir su voluntad de entregar al menor en adopcin. En dicha audiencia podrn allanarse o deducir oposicin respecto de la solicitud. La citacin se notificar personalmente, si el padre o la madre tienen domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerir al SERVEL y Registro Civil que le informen, dentro de 5 da, el ltimo domicilio de dicha persona que conste en sus registros. De no establecerse el domicilio, o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado, la notificacin se efectuar por medio de aviso que se publicar en el D.O. el da 1 o 15 del mes o el da hbil siguiente si aqul fuere feriado. 3) El tribunal comprobar que los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de l. Se entendern comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia aquel de los organismos aludidos en el art. 6 que patrocine al padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos, para ser conocido en la audiencia del juicio. 4) Si el padre o madre que no hubiere deducido la solicitud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastar la sola declaracin del compareciente. En dicho caso, como tambin si no se deduce oposicin, el tribunal resolver en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendicin del informe respectivo y haya transcurrido el plazo de retractacin. 5) En su caso, la audiencia de juicio se llevar a cabo dentro de los 15 das siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo, si el plazo de retractacin estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efectuar dentro de los 5 das siguientes a su vencimiento. No podr suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni decretarse su prolongacin en otras sesiones por la circunstancia de que, hasta el

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da previsto para su realizacin, no se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal. 6) La notificacin de la sentencia definitiva a los comparecientes se har por cdula en el domicilio que conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma personal en la audiencia respectiva. . . Una vez ejecutoriada, ser puesta en conocimiento del SENAME para que los incorporen al registro de las personas que pueden ser adoptadas. Ratificada por la madre la voluntad de dar al menor en adopcin, el juez citar a la audiencia de juicio para dentro de los cinco das siguientes (art. 10 inc. final). 677. PROCEDIMIENTO SE PUEDE INICIAR ANTES DEL NACIMIENTO DEL HIJO. En el caso del art. 8 letra a) el procedimiento podr iniciarse antes del nacimiento del hijo, slo cuando sea patrocinado por el SENAME o un organismo acreditado. En tal caso, se efectuarn los trmites que correspondan, y slo quedar pendiente la ratificacin de la madre y la dictacin de la sentencia. En caso de no existir patrocinio, el tribunal remitir los antecedentes al SENAME, suspendiendo la tramitacin de la solicitud" (el art. 10 ). Situaciones relacionadas con la ratificacin: a) Que la madre ratifique dentro del plazo de 30 das contados desde el parto, su voluntad de entregar en adopcin al menor; b) Que transcurra el plazo referido sin que se produzca la ratificacin. No se le puede apremiar para que lo haga y transcurrido el plazo se le tendr por desistida de su decisin (art. 10 inc. 2); c) Que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso ser suficiente manifestacin de su voluntad de dar al menor en adopcin la que conste en el proceso (art. 10 inc. 3). d) Ratificada por la madre su voluntad de dar en adopcin al hijo que espera, el juez citar a la audiencia de juicio para dentro de los cinco das siguientes. La norma tiene por objeto que aquella mujer que encontrndose embarazada sienta que no podr hacerse cargo del hijo, opte por el camino de darlo en adopcin y no interrumpa su embarazo mediante el aborto. 678. MENOR QUE SEA DESCENDIENTE CONSANGUNEO DE UNO DE LOS ADOPTANTES (art. 8 letra b). La ley distingue: a) Que el cnyuge del que quisiere adoptar sea su padre o madre, y que slo haya sido reconocido como hijo por l o ella: se aplicar el procedimiento de adopcin (art. 11 inc. l ); b) Que el hijo est reconocido por ambos padres o tenga filiacin matrimonial. Es necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicndose, en lo que corresponda, el art. 9. Si faltare el padre o la madre, o si ste se opusiere a la adopcin, debe el juez resolver si el menor es susceptible de ser adoptado. En caso de que uno de los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consanguneo del padre o madre del menor, se aplicar el procedimiento establecido en los arts. 9 o 13, segn corresponda (art. 11 inc. final). 679. MENOR DECLARADO SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO POR RESOLUCIN DE TRIBUNAL COMPETENTE, DE ACUERDO A LO DISPUESTO EN LOS ARTS. 12 Y SIGUIENTES (art. 8 letra c). Proceder la declaracin judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiacin est o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se hallen en una o ms de las siguientes situaciones (art. 12): 1) Se encuentren inhabilitados fsica o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al art. 226 CC. 2) No le proporcionen atencin personal, afectiva o econmica durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviere una edad inferior a un ao, este plazo ser de treinta das. No constituye causal suficiente para la declaracin judicial respectiva, la falta de recursos econmicos para atender al menor.

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3) Lo entreguen a una institucin pblica o privada de proteccin de menores o a un 3, con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Como la prueba de este nimo es difcil, la ley ha establecido tres presunciones: a) Cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin o del 3 obedezca a una causa justificada, que la haga ms conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado (art. 12, N 3, inc. 2), y b) Cuando el padre, la madre o las personas que tuvieren al menor a su cuidado no lo visiten, por lo menos una vez, durante cada dos meses si el menor tuviere ms de un ao de edad, o una vez cada treinta das si tuviere menos de un ao (art. 12 incs. 2 y 3). La institucin o el 3 que reciba al menor que le ha sido entregado por el padre, la madre o un 3 con el nimo de librarse de sus obligaciones legales debern informar al juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenan a su cuidado (art. 12 inc. penltimo). c) Los casos de abandono del menor en la va pblica, en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entendern comprendidos dentro de la causal de este nmero. En dichos casos, se presumir el nimo de entregar al menor en adopcin por la sola circunstancia del abandono (art. 12 inc. final). 680. PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR QUE UN MENOR ES SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO. Se iniciar de oficio por el juez, a solicitud del SENAME o a instancia de las personas naturales o jurdicas que lo tengan a su cargo (art. 13 Ley N 19.620). Recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad posible, citar a los ascendientes y a los otros consanguneos del menor, hasta el 3 grado en la lnea colateral, siempre que la filiacin estuviere determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a exponer lo que sea conveniente a los intereses de aqul, pudiendo oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de que, si no concurre, se presumir su consentimiento favorable a la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado. Asimismo, deber citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuyo cuidado est y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolucin del asunto, que hubieren sido mencionados en la solicitud" (art. 14 inc. 1). La citacin se notificar personalmente a los padres del menor, y por carta certificada a las dems personas, en cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se conocieren los domicilios, el tribunal requerir al SERVEL y al Registro Civil que le informen, dentro de 5 da, el ltimo domicilio de dichas personas que conste en sus registros (art. 14 inc. 2). De no establecerse el domicilio de alguna o de no ser habido en el informado, el juez la notificacin por aviso gratuito en el D.O. el da 1 o 15 de un mes o el da hbil siguiente si aqul fuere feriado. De igual forma se citar a los ascendientes y consanguneos del menor de edad cuya filiacin no est determinada. El aviso deber incluir el mximo de datos disponibles para la identificacin del menor. La notificacin se entender practicada tres das despus de la publicacin del aviso (art. 14 inc. 3). A las personas que no comparecieren se las considerar rebeldes por el solo ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirn efecto desde que se pronuncien (art. 14 inc. final). La audiencia preparatoria y las audiencias del juicio se llevarn a cabo en los trminos del art. 9 N 1 y 5 (art. 15 inc. 1). El juez resolver acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopcin representa para l (inc. 2). Los informes que se evacuen y rindan al respecto debern solicitarse a algunos de los organismos a que se refiere el art. 6, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mrito (inc. 3). Si no se dedujere oposicin y se contare con los antecedentes de prueba suficientes para formarse la conviccin, el tribunal dictar sentencia en la audiencia preparatoria (inc. 4). La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificar por cdula a los consanguneos que hayan aparecido al proceso, en el domicilio que conste en el mismo,

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salvo que posible efectuar la notificacin personal en la audiencia respectiva. Una vez ejecutoriada, ser puesta en conocimiento del SENAME, para los efectos del art. 5 (art. 16). 681. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA QUE SE PRONUNCIE SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE EL MENOR PUEDA SER ADOPTADO (Art. 17) Proceder el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo. La sentencia recada en procesos en que no sea parte el SENAME o un organismo acreditado por ste, que no se apelare deber elevarse en consulta al tribunal superior. La sentencia que declara al menor susceptible de ser adoptado debe ser comunicada al SENAME para que lo incorpore al correspondiente registro a que se refiere el art. 5. La sentencia que declara que el menor no es susceptible de ser adoptado tiene la naturaleza jurdica de sentencia interlocutoria que pone trmino al juicio o hace imposible su continuacin, por lo que es susceptible de casacin en la forma (art. 67 N 6 Ley N 19.968). 682. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE ESTA MATERIA. Tribunales de familia (arts. 8 N 13 LTF y 18 inc. 1 Ley N 19.620). Conocer de los procedimientos el tribunal del domicilio del menor. Se entiende por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institucin, si se encontrare bajo el cuidado del SENAME o de un organismo acreditado ante ste. En su caso si hubiere procesos de proteccin incoados relativos al menor, el juez ordenar acumularlos al de susceptibilidad o adopcin, sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en relacin con el mismo. 683. ENTREGA ANTICIPADA DEL MENOR A QUIEN HAYA MANIFESTADO AL TRIBUNAL SU VOLUNTAD DE ADOPTARLO (ART. 19). El juez ante el cual se siga alguno estos procedimientos, podr confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos de los arts. 20, 21 y 22. Para los efectos de resolver dicha solicitud, el juez citar a una audiencia para dentro de 5 da, debiendo concurrir los solicitantes con los antecedentes que avalen su peticin. El procedimiento ser reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes. La resolucin que apruebe dicha solicitud producir sus efectos slo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el menor de edad es susceptible de ser adoptado. Excepcin: mediante resolucin fundada, podr autorizarse el cumplimiento de dicha resolucin durante el curso del procedimiento, en los siguientes casos: a) Cuando se siga el procedimiento regulado en el art. 9, una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta das sin que se haya producido la retractacin de la voluntad de entregar al menor en adopcin y no se haya deducido oposicin b) En los casos a que se refiere el art. 12, desde el trmino de la audiencia preparatoria, en caso que no se haya deducido oposicin a que se declare que el menor es susceptible de ser adoptado. Se considerar especialmente la concurrencia de alguna de las presunciones del art. 12 (art. 19). 684. DE LA CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN (Ttulo III Ley N 19.620) Prrafos: constitucin de la adopcin por personas residentes en Chile; de la competencia y el procedimiento de adopcin; constitucin de la adopcin por personas no residentes en Chile; de los efectos de la adopcin y de su expiracin. 685. PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR. La ley se coloca en dos escenarios: 1) Menor adoptado por residentes en Chile (Prrafo 1 Ttulo III, arts. 20 y ss) 2) Menor adoptado por no residentes en Chile (Prrafo 3 Ttulo III, arts. 29 y ss). 686. CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN POR PERSONAS RESIDENTES EN CHILE (Art. 20) Requisitos: a) Cnyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el pas, quienes deben actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresin de voluntad de los adoptantes. Excepciones:
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1) Si no existen cnyuges interesados en adoptar a un menor o no cumplan con el requisito de residencia permanente en Chile, se podr entregar el menor en adopcin a una persona soltera, divorciada o viuda, con residencia permanente en el pas, siempre que cumpla con los dems requisitos legales de edad mnima y mxima, diferencia de edad e idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral (art. 21), 2) En el caso de que en vida de ambos cnyuges se hubiere iniciado la tramitacin de la adopcin o, no habindose iniciado sta, el cnyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente, podr otorgarse la adopcin del menor al viudo o viuda, siempre que cumpla con los dems requisitos legales. En este caso, la adopcin se entender efectuada por ambos cnyuges, desde el momento en que se practique la inscripcin del nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye (art. 22 inc. 1 parte final). La voluntad de adoptar del cnyuge difunto deber probarse por instrumento pblico, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable, no bastando la sola prueba de testigos (art. 22 inc. 2). Los cnyuges que hubieren iniciado la tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si conviene al inters superior del adoptado (art. 22 inc. 3). b) Tener ms de dos aos de matrimonio. No rige si uno o ambos cnyuges estn afectados de infertilidad (art. 20 inc. final). c) Tener idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral calificada por el SENAME o por un organismo autorizado (art. 20 inc. 1). d) Ser mayores de veinticinco y menores de sesenta aos, con una diferencia de 20 o ms aos de edad con el menor. El juez, por resolucin fundada, podr rebajar los lmites de edad o la diferencia de aos, sin que esta rebaja pueda exceder de 5 aos. Estas exigencias no rigen si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado (art. 20 incisos 2 y 3 ). Si hubiere varios interesados solteros o viudos que renan similares condiciones, el tribunal preferir al que tenga al menor a su cuidado y slo en defecto de ste a los parientes consanguneos. 687. NO PROCEDE LA ADOPCIN EN EL CASO DE LOS CNYUGES SEPARADOS JUDICIALMENTE. Mientras subsista. La reconciliacin deber acreditarse conforme lo dispone la LMC. Si los cnyuges hubieren iniciado la tramitacin de la adopcin, podrn solicitar que sta se conceda aun despus de declarada la separacin judicial o divorcio, si conviene al inters superior del adoptado (art. 22 inc. 3). 688. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIN. En sntesis, las reglas son las siguientes: 1) Tiene competencia el juez de letras con competencia en familia del domicilio del menor (art. 23 inc. 1) Con anterioridad a esta ley, era competente el juez de letras de menores del domicilio de los adoptantes. 2) La adopcin se tramita en un procedimiento no contencioso, en que no se admite oposicin. Es una excepcin al art. 823 CPC. Las cuestiones que se susciten se substanciarn en cuaderno separado. El tribunal debe cumplir un papel activo, pudiendo decretar de oficio las diligencias nec esarias para comprobar las ventajas y beneficios que la adopcin reporta al menor y, si lo estimare necesario, las que le permitan complementar la evaluacin de idoneidad de los solicitantes (art. 24 inc. 1). 3) La solicitud de adopcin deber ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera segn lo dispuesto en los arts. 20, 21 y 22, ante la presencia del Secretario del tribunal, quien deber certificar la identidad de los comparecientes. 4) Deben acompaarse a la solicitud los siguientes antecedentes: a) Copia ntegra de la inscripcin de nacimiento de la persona que pretenda adoptar; b) Copia autorizada de la resolucin judicial que declara que el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del art. 8, letras a) o c), o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del art. 8, en su caso; c) Informe de evaluacin de idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral del o los solicitantes, emitido por el servicio nacional de menores o por un organismo autorizado por ste.

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5) En el caso en que los menores en situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten los mismos solicitantes (art. 23 inc. final). 6) Si distintas personas solicitan la adopcin de un mismo menor, las solicitudes debern acumularse a fin de ser resueltas en una sola sentencia (art. 23 inc. final). 7) Si se acompaan a la solicitud todos los antecedentes indicados en el art. 23, el juez acoger la peticin a tramitacin, debiendo, en seguida, ordenar de oficio las diligencias conducentes a comprobar las ventajas y beneficios que la adopcin reporta al menor y, si lo estimare necesario, para complementar la evaluacin de idoneidad de los solicitantes. Todas estas diligencias debern realizarse dentro del plazo de 60 das, vencido el cual, las no cumplidas se tendrn por no decretadas, debiendo dictarse sentencia sin ms trmite. Deber adems agregar a los autos la causa a que se alude en las letras a) y c) del art. 8, segn corresponda. 8) Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que a su juicio sean suficientes, les otorgar la tuicin del menor y dispondr las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptacin a su futura familia. 9) En cualquier momento el tribunal podr poner trmino al ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados, cuando as lo estime necesario para el inters superior de aqul. En todo caso, cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopcin, de lo que dejar constancia en la misma sentencia, la cual dispondr adems la entrega del menor a quien confe su cuidado en lo sucesivo (art. 24 inc. final). 689. DE LA SENTENCIA DE ADOPCIN. RECURSOS. La sentencia deber ordenar lo que dispone el art. 26, entre otras cosas, practicar una nueva inscripcin de nacimiento y cancelar la anterior. Se notificar por cdula a los solicitantes en el domicilio que conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificacin en forma personal en la audiencia respectiva. Adems, deber ordenar que se oficie cuando corresponda, al MINEDUC, a fin de que se eliminen del registro curricular los antecedentes relativos al menor de edad adoptado y se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de ste (art. 26) En contra de la sentencia proceder el recurso de apelacin en ambos efectos, que gozar de preferencia para su vista y fallo y se tramitar de acuerdo a las reglas de los incidentes, vale decir, el tribunal lo conocer en cuenta a menos que los solicitantes dentro del plazo para comparecer a segunda instancia, soliciten alegatos (art. 199 CPC). Cabe tambin recurso de casacin en la forma (arts. 766 y 822 CPC), y en contra de la sentencia de segunda instancia, casacin de fondo. 690. ENVO DE LOS ANTECEDENTES A LA DIRECCIN NACIONAL DEL REGISTRO CIVIL (ART. 27). El oficial del Registro Civil que practique la nueva inscripcin de nacimiento del adoptado deber enviar los antecedentes a la Direccin Nacional del servicio, que, a su vez, los remitir al jefe del Archivo General del servicio, para que los mantenga bajo su custodia en seccin separada, de la cual slo podrn salir por resolucin judicial . Podrn nicamente otorgarse copias autorizadas de la sentencia o del expediente de adopcin por resolucin judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de stos. Si los peticionarios no son los adoptantes, la autorizacin se conceder siempre previa citacin de stos, salvo que se acredite su fallecimiento. Cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podr solicitar personalmente al Registro Civil que le informe si su filiacin tiene ese origen. 691. ADOPCIN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE. Prrafo 3 Ttulo III, arts. 29 y ss. 692. FORMA DE CONSTITUIR LA ADOPCIN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE. El art. 29 establece que se constituye de acuerdo al procedimiento del Prrafo II del Ttulo III, arts. 23 y ss, y cuando corresponda, deber ajustarse a las convenciones y convenios internacionales que la regulen y se encuentren ratificados por Chile, entre estas, la Convencin de los Derechos del Nio, que en su art. 21 regula diversos aspectos de la adopcin, que los estados partes deben considerar en sus legislaciones

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internas, por ejemplo, que la consideracin primordial de la adopcin es el inters superior del menor; que las adopciones deben ser autorizadas por autoridad competente; que slo pueden adoptar personas no residentes cuando el menor no pueda ser atendido de manera adecuada en su pas de origen, etc. 693. REQUISITOS DE LA ADOPCIN EN ESTE CASO. a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor, que cumplan los requisitos legales, lo que deber certificar el SENAME, que para ello, cuenta con un registro especial (art. 30). Sin embargo, la ley admite que el juez acoja a tramitacin la solicitud de adopcin de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando tambin estn interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el pas, si median razones de mayor conveniencia para el inters superior del menor, que expondr fundadamente en la misma resolucin (art. 30 inc. 2). b) Los cnyuges adoptantes, sean nacionales o extranjeros, deben cumplir los requisitos sealados en el art. 20, inc. 1, 3 y 4 y art. 22 (art. 31). Al no aplicarse en este caso el inc. 2 del art. 20, quiere decir que no puede el tribunal rebajar los lmites de edad o la diferencia de aos existente entre adoptantes y adoptados. No rige tampoco el art. 21, por lo que quedan impedidas de adoptar las personas solteras o viudas, salvo que se trate del viudo o viuda de un matrimonio que en vida hubiere iniciado la tramitacin de la adopcin. c) La identidad de los solicitantes podr acreditarse mediante un certificado otorgado por el consulado de Chile en el pas respectivo, sujeto a ratificacin ante el tribunal una vez que debiesen comparecer personalmente los solicitantes conforme lo dispone el inc. 1 del art. 35 (art. 31 inc. 2) d) La solicitud de adopcin deber ser patrocinada por el SENAME u organismo acreditado (art. 31 inc. 3). 694. TRIBUNAL COMPETENTE. Juez de familia del domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre (art. 34). 695. PROCEDIMIENTO. Los matrimonios interesados debern presentar al Tribunal de Familia competente, autenticados, autorizados y legalizados, y segn corresponda traducidos al castellano, diversos documentos que detalla el art. 32, que tienen por objeto acreditar que los adoptantes cumplen las exigencias legales. Se debe agregar un informe psicolgico, otorgado por profesionales competentes del pas de residencia de los solicitantes. Si no se acompaan estos antecedentes, el tribunal no debe acoger a tramitacin la solicitud (art. 33 inc. l). Los solicitantes debern comparecer personalmente al tribunal cuando ste lo estime necesario, lo que deber ocurrir a lo menos una vez durante el curso del proceso (art. 35 inc. 1). Mientras se tramita la adopcin, el menor puede quedar entregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podr salir del pas sin la autorizacin del tribunal (art. 35 inc. 2). 696. DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCIN Y DE SU EXPIRACIN (Art. 37) Los efectos se producen desde la fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye y son los siguientes: a) Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos; b) Extingue, para todos los efectos civiles, sus vnculos de filiacin de origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el art. 5 LMC, que subsisten. Para los efectos de que pueda operar el impedimento, cualquiera de los parientes biolgicos que menciona esa disposicin podr hacer presente el respectivo impedimento ante el Registro Civil desde la manifestacin del matrimonio y hasta antes de su celebracin, lo que dicho servicio deber verificar consultando el expediente de adopcin. La extincin de consiguiente, se mantiene para los efectos penales (arts. 13 inc. 2, 375, 390, etc., CP).

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697. LA ADOPCIN ES IRREVOCABLE (Art. 38) Ello se explica, tanto por tratarse de un acto de familia, como porque crea un nuevo estado civil. 698. NULIDAD DE LA ADOPCIN. nicamente el adoptado, por s o por curador especial, podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos o fraudulentos. Ambrosio Rodrguez cree que la expresin "medios ilcitos y fraudulentos" comprendera, por ejemplo, el fraude procesal, la infraccin de las normas de esta propia ley. La accin de nulidad prescribe en 4 aos contados desde la fecha en que el adoptado alcanzada su plena capacidad, y haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopcin. El tribunal competente es el juez con competencia en materias de familia del domicilio o residencia del adoptado, y se tramita de acuerdo al procedimiento ordinario de la LTF (art. 38 inc. final). 699. DELITOS RELACIONADOS CON LA ADOPCIN. El Ttulo IV respecto de las conductas siguientes: a) Sanciona al funcionario pblico que revele antecedentes de que tenga conocimiento en razn de su cargo y que de acuerdo a la Ley N 19.620 son reservados, y tambin al funcionario pblico que permita que otro revele estos antecedentes (art. 39). La sancin es la suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio y multa de 6 a 20 UTM, pena que se eleva a inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos en cualquiera de sus grados y multa de 21 a 30 UTM en caso de reiteracin o cuando en razn de la revelacin se ocasionare grave dao al menor o a sus padres biolgicos o adoptivos (art. 39). Si incurre en el delito quien no es funcionario pblico o sindolo no tena conocimiento de los hechos en razn de su cargo, la pena es de multa de 6 a 20 UTM (art. 40). b) Sanciona tambin al que con abuso de confianza, ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra condicin semejante, obtuviere la entrega de un menor para s, para un 3 o para sacarlo del pas, con fines de adopcin. La pena es de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de 10 a 20 UTM (art. 41). La pena se aumentar en un grado si el delito fuere cometido por autoridad, empleado pblico, abogado, mdico, matrona, enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier ttulo, del cuidado del menor, cuando ejecutare la conducta abusando de su oficio, cargo o profesin (art. 44). c) Sanciona al que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestacin por facilitar la entrega de un menor en adopcin. La pena es la de presidio menor en su grado mnimo a medio y multa de 10 a 15 UTM (art. 42). Tambin en este caso la pena se aumenta en un grado cuando quien incurre en el delito lo hace abusando de su oficio, cargo o profesin (art. 44). Si quien comete este delito es un funcionario pblico, ser sancionado de acuerdo al inc. 1 del art. 42, si no le correspondiere una pena superior de conformidad a lo dispuesto en los prrafos 4 y 9 del Ttulo V del Libro II CP (art. 42 inc. 2). No quedan comprendidas en esta figura delictual las personas que legtimamente solicitaren o aceptaren recibir una contra prestacin por servicios profesionales que se presten durante el curso de los procedimientos regulados por la ley, sean stos de carcter legal, social, psicolgico, psiquitrico u otros semejantes (art. 43). SEGUNDA PARTE DEL ESTADO CIVIL 700. DEFINICIN. La calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles (art. 304). Criticas: 1) Es muy vaga. La definicin podra ser tambin de capacidad o de nacionalidad. 2) No hace ninguna referencia a las caractersticas clsicas del estado civil.

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Claro Solar lo define como la posicin o calidad permanente del individuo en razn de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones; y Somarriva dice que es el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles. 701. CARACTERSTICAS. 1) Es un atributo solo de las personas naturales, no de las jurdicas. 2) Es uno e indivisible: no se puede tener simultneamente ms de un estado civil derivado de una misma fuente. 3) Es incomerciable, pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de l emanan. 4) Es irrenunciable. 5) No se puede transigir sobre l (art. 2450). 6) Es imprescriptible (art. 2498). 7) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a rbitros (art. 230 COT y 357 N 4 COT). 8) Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya. 702. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL. Los efectos son los derechos y obligaciones que de l derivan. Estos son de orden pblico, los seala la ley, sin que opere el principio de la autonoma de la voluntad. 703. FUENTES DEL ESTADO CIVIL. a) La ley. Ej.: estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiacin se haya determinado en conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII Libro I CC (art. 33 CC); b) La voluntad de las partes, como ocurre con el estado civil de casados; c) Un hecho. Ej.: la muerte de uno de los cnyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo. d) La sentencia judicial. Ej.: sentencia que declara a una persona hijo de otra. 704. SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL. La regla general es el efecto relativo de las sentencias (art. 3, inc. 2 CC). Excepcin: sentencias que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo ( Art. 315) Esta excepcin rige exclusivamente para los juicios de reclamacin e impugnacin de paternidad o maternidad. Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicacin respecto del estado civil de casado. La regla del art. 315 slo se aplica a los juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos otros de carcter patrimonial, en que la filiacin slo sirve de fundamento a la accin. Requisitos de los fallos del art. 315 para producir efectos absolutos (art. 316). Es necesario: 1) Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada. 2) Que se hayan pronunciado contra legtimo contradictor. Art. 317: en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo (inc. 1). Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aquel o decidan entablarla (inc. 2). Esta norma debe concordarse con los arts. 206, 207, 213 y 216, que establecen los casos en que los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones de reclamacin o de impugnacin de paternidad o maternidad o ser demandados en su calidad de herederos del padre o madre, respecto de esas mismas acciones. El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieren (art. 138). De manera que si fallece el legtimo contradictor durante la contienda, es necesario citar a sus herederos, para continuar con la tramitacin del juicio. Slo

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cumplindose ese requisito les afecta la sentencia, hyanse o no hecho partes en el juicio. Si alguno no es citado, no le afecta el resultado del juicio. 3) Que no haya habido colusin en el juicio. El art. 319 indica que la prueba de colusin en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco aos subsiguientes a la sentencia. 705. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL. Est sometida a reglas especiales del Ttulo XVII del Libro I, arts. 304 y ss., que deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el Ttulo XXI del Libro IV. A partir de la entrada en vigencia de la ley N 19.585, la situacin es la siguiente: a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas (art. 305). b) A falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguindose: 1.- Prueba del matrimonio (art. 309 inc. 1) 2.- Prueba de la filiacin (art. 309 inc. 2). 706. MEDIOS DE PRUEBA PRINCIPALES. PARTIDAS DEL REGISTRO CIVIL. El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo (art. 305 inc. 1). Las partidas cumplen una doble funcin: 1) Servir de prueba de la filiacin en juicio; 2) Servir de medio de acreditar una filiacin determinada ante cualquier requerimiento del quehacer jurdico. El estado civil de padre, madre o hijo se acreditar o probar tambin por la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiacin (art. 305 inc. 2). Entonces que el inc. 1 regula la prueba de la filiacin matrimonial, y el inc. 2 la de la filiacin no matrimonial. 707. DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIN. Es un servicio pblico que tiene por funcin principal llevar un registro de los principales hechos constitutivos del estado civil de una persona. Fue creado por una ley de 17 de julio de 1884, que comenz a regir el 1 de enero de 1885. Con anterioridad, esta materia estaba entregada a las parroquias. La ley fue reemplazada por la N 4.808, de 10.02.1930, que, con algunas modificaciones, es la que rige hoy da. El registro civil se llevar por duplicado y se dividir en tres libros (art. 2 de la ley N 4.808): 1. De los nacimientos. 2. De los matrimonios. 3. De las defunciones. Entendemos por partidas las inscripciones practicadas en los registros. Las llamadas inscripciones en la Ley N 4.808 son una especie del gnero partidas. Con las originales es imposible producir pruebas; por eso tambin se llaman partidas las copias autenticadas de ellas y en tal sentido las menciona en el art. 305 CC. La ley permite que se pueda probar con certificados que expidan los oficiales del registro civil y que ellos tienen la obligacin de otorgar (art. 84 N 3 Ley N 4.808). Estos certificados y las copias de las inscripciones o subinscripciones que otorgan los oficiales del Registro Civil, tienen el carcter de instrumentos pblicos y surtirn los efectos de las partidas de que hablan los arts. 305, 306, 307, 308 CC (art. 24 de la ley N 4.808). Sin embargo, el hecho de extender el efecto probatorio de las partidas a los certificados no les da a estos ltimos el carcter de partidas. Los certificados que tienen el valor probatorio de las partidas son nicamente los otorgados por el Registro Civil Nacional y no los dados por oficinas o autoridades extranjeras, a menos que contengan copia de la inscripcin original.

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708. ESTADO CIVIL QUE PUEDE PROBARSE CON LAS PARTIDAS (art. 305). 1) Casado: con el certificado o copia de la inscripcin de matrimonio. 2) Viudo: con el certificado de matrimonio y el certificado de defuncin del cnyuge difunto. 3) Separado judicialmente o de divorciado: con la partida de matrimonio o el certificado de matrimonio (pues las sentencias que declaran la separacin judicial o el divorcio deben subinscribirse, arts. 32 y 59 LMC, respectivamente). 4) Hijo matrimonial: respectivas partidas (o certificados) de matrimonio y de nacimiento. 5) Hijo no matrimonial: por la partida de nacimiento (o certificado) donde conste la subinscripcin del reconocimiento o del fallo que determine la filiacin. Con la combinacin de las distintas partidas (o certificados), se pueden probar otros parentescos. 709. LAS PARTIDAS SIRVEN TAMBIN PARA PROBAR LA EDAD Y LA MUERTE DE UNA PERSONA (art. 305 inc. final) En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idneas (art. 314). A falta de partidas, se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del individuo. 710. IMPUGNACIN DE LAS PARTIDAS. Las partidas como instrumentos pblicos, constituyen plena prueba sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su valor probatorio se deben impugnar. Causales: a) Falta de autenticidad. Las partidas se presumen autnticas cuando estn en la forma debida (art. 306). A contrario sensu, significa que pueden impugnarse si no son autnticas, si se han falsificado. b) Nulidad. No est expresamente contemplada en la ley, pero es lgica, desde que se trata de instrumentos pblicos que deben cumplir ciertos requisitos cuya omisin acarrea su nulidad. c) Falsedad en las declaraciones. Los antedichos documentos atestiguan la declaracin hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaracin en ninguna de sus partes. Podrn, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se trata (art. 308). Las declaraciones se presumen verdicas, sin perjuicio de que esta presuncin pueda destruirse probando que no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al que alega la falsedad. Esta causal de impugnacin es la que se empleaba en los juicios de nulidad de matrimonio por incompetencia del oficial del registro civil. d) Falta de identidad. Podrn rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar (art. 307). 711. MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOS. Hay que distinguir: a) Prueba del estado civil de casado. b) Prueba de la filiacin. 712. A) PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO (art. 309 inc. l). A falta de partida de matrimonio, este medio de prueba principal puede ser reemplazado: a) Por otros documentos autnticos; b) Por declaraciones de testigos que hayan presencia do la celebracin del matrimonio; y c) En defecto de las pruebas anteriores, por la notoria posesin del estado civil. . Se ha resuelto que "debe entenderse que" falta "una partida tanto cuando no existe como cuando no es posible racionalmente conseguirla". Problemas
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1 Se discute si es necesario acreditar previamente la falta o extravo de la partida. a) Para Claro Solar es evidente que si la ley admite suplir la falta de estos documentos por otras pruebas, es necesario acreditar aquella falta para que las pruebas supletorias sean admisibles. b) Somarriva seala que el art. 313 el nico efecto que produce no probar la falta de partidas, es el mayor cuidado que deber poner el juez en lo que se refiere a la prueba de la posesin notoria. 2 Se discute si la ley ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorios. 1 Fueyo comparte el criterio de una sentencia que establece que en ninguna parte la ley exige que los medios supletorios de las partidas se usen en el orden que ha dispuesto el art. 309, ni se ha impedido el empleo de varios de ellos para el establec1rmento del estado civil de un modo fehaciente. 2 Para el redactor el art. 309 establece un cierto orden, pues la posesin notoria slo se admite "en defecto" de los otros medios supletorios. 713. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR OTROS DOCUMENTOS AUTNTICOS. Se ha entendido que cuando el art. 309 hace referencia a "otros documentos autnticos", se est refiriendo a otros instrumentos pblicos, puesto que el art. 1699 equipara ambos trminos. Sin embargo, segn Fueyo la ley no ha determinado la clase de los otros documentos autnticos y exige solamente que sean autnticos, esto es, que guarden relacin de identidad con la situacin original. La CS en 1986, distingui entre instrumento pblico y autntico, al resolver que aun admitiendo que los instrumentos referidos no pueden ser considerados pblicos por defectos en cuanto a su legalizacin, de todos modos deben ser considerados autnticos para los efectos excepcionales del art. 309 CC. 714. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR TESTIGOS PRESENCIALES. El art. 309 lo admite como medio supletorio. 715. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR LA POSESIN NOTORIA. Se entiende por poseer un estado civil, su goce pblico, sin protesta ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la posesin notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama. La CS en 2001, estableci la siguiente doctrina: la posesin notoria del estado civil, es el goce y el ejercicio de un estado civil determinado, en su manifestacin en los hechos, independientemente de la existencia del ttulo legal, posesin notoria que, en todo caso, no da o genera un estado civil, sino que solo sirve para probarlo, pues el estado civil no se adquiere por prescripcin. La posesin notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general (fama). 716. REQUISITOS DE LA POSESIN NOTORIA PARA QUE SIRVA DE PRUEBA DE ESTADO CIVIL DE CASADO (arts. 309 al 312): 1. La posesin tiene que ser pblica, no clandestina (art. 310); 2. Debe ser continua (art. 312); 3. Debe haber durado 10 aos continuos por lo menos (art. 312); 4. Debe haberse probado en la forma indicada en el art. 313, que pasamos a estudiar. 717. PRUEBA DE LA POSESIN NOTORIA (Art. 313). La posesin notoria del estado de matrimonio se probar por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro o registro, en que debiera encontrarse.

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718. B) PRUEBA SUPLETORIA DE LA FILIACIN (art. 309 inc. 2) De manera que a falta de partida o subinscripcin, la filiacin -matrimonial o no matrimonial- slo podr probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado, ej., los documentos del art. 187 (acta extendida ante cualquier oficial del registro civil, escritura pblica o testamento en que se haya verificado el reconocimiento). A falta de estos instrumentos autnticos, el estado civil de padre, madre o hijo slo podr probarse en el correspondiente juicio de filiacin, en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII del Libro I CC (art. 309 inc. 2 parte final). 719. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE UN EXTRANJERO CONSTITUIDO EN EL EXTRANJERO. La Corte de Concepcin, conociendo de un juicio de peticin de herencia en que el causante era espaol, resolvi que como la actora invoc un estado civil -sobrina del causante- constituido de acuerdo a la legislacin espaola, debi probar la existencia y vigencia de esa legislacin pues tratndose de aplicar en Chile un derecho extranjero de un pas no signatario del Cdigo de Bustamante, tal derecho, para los efectos probatorios se asimila a un 'hecho', incumbiendo el peso de la prueba a quien lo invoca.

TERCERA PARTE DERECHO DE ALIMENTOS 720. CONCEPTO. El concepto jurdico no es igual al vulgar, pues trasciende al mero sustento. Aunque el legislador no lo ha definido, da una idea en el art. 323, que al relacionarlos con los arts. 329 y 330, se puede desprender el concepto de derecho de alimentos: derecho que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza bsica y media, aprendizaje de alguna profesin u oficio. El concepto ha ido variando, segn ha ido cambiando lo que se entiende por necesidades fundamentales de una persona. 721. CLASIFICACIN. a) Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de las partes, pueden ser: 1. Alimentos voluntarios. 2. Alimentos legales o forzosos. b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o definitivamente, los alimentos legales pueden ser: 1. Provisionales 2. Definitivos. c) Una clasificacin, ms propia de las pensiones de alimentos que del derecho en s, distingue entre: 1. Pensiones futuras. 2. Pensiones devengadas. 722. LA DISTINCIN ENTRE ALIMENTOS CONGRUOS Y NECESARIOS DESAPARECI DE NUESTRO CDIGO CIVIL. 723. A) ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS Y ALIMENTOS VOLUNTARIOS. Los primeros son los que establece la ley; los segundos, lo que se originan del acuerdo de las partes o de la declaracin unilateral de una parte.

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El CC solo reglamenta los legales, en Ttulo XVIII, del libro I, arts. 321 y ss., denominado De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, cuyas disposiciones no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donacin entre vivos; acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo (art. 337). Cuando la persona obligada a pagar una pensin de alimentos fallece, constituyen una asignacin forzosa que gravan la masa hereditaria (a menos que el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin), y son una baja general de la herencia (arts. 1168, 959 N 4). 724. B) ALIMENTOS PROVISORIOS Y DEFINITIVOS. Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se tramita el juicio, con el solo mrito de los antecedentes acompaados a la causa y que deben ser restituidos si el demandado obtiene sentencia absolutoria (art. 327 inc. 1). Excepcin: No debe restituirlos si se ha intentado la demanda de buena fe y con fundamento plausible (art. 327 inc. 2). Se ha fallado fundamento plausible, es la existencia de antecedentes que permitan llevar al nimo del juez el concepto de que podr prosperar la demanda principal. Definitivos son los que se determinan en una sentencia definitiva firme. 725. ALIMENTOS PROVISORIOS. La ley N 20.152, D.O. 09.01.2007 modific la ley N 14.908 en esta materia. Ya no se limitan los alimentos provisorios slo al caso de los hijos menores; ni tampoco es necesario para decretarlos esperar los 10 das que antes se exigan. La materia se regula en el art. 4 Ley N 14.908, que establece: en los juicios en que se demanden alimentos el juez deber pronunciarse sobre los alimentos provisorios, junto con admitir la demanda a tramitacin, con el solo mrito de los documentos y antecedentes presentados (inc. 1). El juez que no d cumplimiento a lo previsto () incurrir en falta o abuso que la parte agraviada podr perseguir conforme al art. 536 COT (inc. 7). El demandado tendr el plazo de cinco das para oponerse al monto provisorio decretado. En la notificacin de la demanda deber informrsele sobre esta facultad (inc. 2). El demandado frente a esta resolucin puede: a) No oponerse. Transcurrido el plazo, la resolucin causar ejecutoria (art. 4 inc. 4). b) Oponerse. Si se opone, el juez debe resolver de plano, salvo que atendido el mrito de los antecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deber efectuarse dentro de los diez das siguientes (inc. 3). El tribunal podr acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensin alimenticia, cuando estime que existen antecedentes suficientes que lo justifiquen (inc. 5) La resolucin que decrete los alimentos provisorios o la que se pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensin alimenticia, ser susceptible del recurso de reposicin con apelacin subsidiaria, la que se conceder en el solo efecto devolutivo y gozar de preferencia para su vista y fallo (inc. 6). 726. C) ALIMENTOS FUTUROS O DEVENGADOS. Es importante distinguir, porque tienen caractersticas diferentes. 727. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Son los siguientes: 1) Estado de necesidad en el alimentario (art. 330). Aunque la persona obligada a prestar alimentos tenga medios econmicos en exceso, no se le podr exigir el pago de una pensin alimenticia si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social. Se ha fallado que si el alimentario alega el hecho negativo de que carece de medios de subsistencia, la prueba contraria corresponde al alimentante. Ramos Pazos, Fueyo y Somarriva sostienen que este fallo no se ajusta a la ley por contrariar al art. 1698, y quien demanda los alimentos debera probar los hechos en que funda su accin, entre otros, su estado de necesidad.

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2) Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos (Art. 329). Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos, al alimentario. Se ha fallado que compete al padre probar el cambio de circunstancias que no le permiten seguir pagando la pensin establecida, y que los alimentos deben ser regulados atendiendo a los ingresos regulares del alimentante y por lo tanto no pueden ser fijados en relacin a un ingreso espordico y no susceptible de reiterarse. 3) Fuente legal. La norma principal es el art. 321 CC. Hay otros casos: ej. el art. 1 inc. Final Ley N 14.908, que confiere alimentos a la madre del hijo que est por nacer; ley de quiebras, art. 64 inc. 4, etc. 728. PRESUNCIN DE TENER EL PADRE O LA MADRE DE UN MENOR LOS MEDIOS PARA OTORGAR ALIMENTOS. La ley N 14.908 presume que el padre o la madre tiene los medios para otorgar los alimentos que demanda el hijo menor (Art. 3 inc. 1), y en virtud de esta presuncin, el monto mnimo de la pensin alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podr ser inferior al 40% del IMR que corresponda segn la edad del alimentante. Tratndose de dos o ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% c/u (Art. 3 inc. 2). Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 7 inc. 1 que impide al tribunal fijar como pensin una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante (art. 3 inc. 3). Es una presuncin simplemente legal, por lo que el alimentante puede desvirtuarla probando que carece de los medios para pagar este monto mnimo (art. 3 inc. 4). 729. CASOS DEL ART. 321. Se deben alimentos: 1. Al cnyuge; 2. A los descendientes; 3. A los ascendientes; 4. A los hermanos, y 5. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. La accin del donante se dirigir contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue. Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, por lo que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, est tambin obligada a proporcionrselos, si esta ltima los necesitare. Esta regla tiene excepciones, ej.: cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre, pero estos ltimos no pueden demandar al hijo. Otro caso es el N 5: slo puede demandar alimentos el que hizo una donacin cuantiosa, y no viceversa. 730. ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR ALIMENTOS (Art. 326) Si para pedir alimentos se renen varios ttulos, slo podr hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden: 1. El que tenga segn el nmero 5; 2. El que tenga segn el nmero l; 3. El que tenga segn el nmero 2; 4. El que tenga segn el nmero 3; 5. El del nmero 4 no tendr lugar sino a falta de los otros. Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de prximo grado. Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de aqullos.

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Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, podr recurrirse a otro. 731. OBLIGACIN DE OTORGAR ALIMENTOS A LOS NIETOS. El alimentario puede demandar a los abuelos cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, de conformidad al art. 232 CC (Art. 3 Ley N 14.908, inc. final). La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes por la falta o insuficiencia de ambos padres, pasa a sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente. En tal caso, la obligacin pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de stos, a los abuelos de la otra lnea (art. 232). Conclusiones: 1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos, pero su responsabilidad slo es subsidiaria, ya que la obligacin corresponde en primer lugar a los padres. 2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente. 3) Cada abuelo responde de la obligacin que su hijo no est cumpliendo o la cumple en forma insuficiente. 4) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imperfectamente con la obligacin alimenticia, no tiene los medios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligacin pasa a los abuelos de la otra lnea. En este caso, no habra inconveniente en que se les demande a todos en una sola demanda, siempre que se deje en claro a quines se demanda 1 y a quines slo para el caso de insuficiencia de aquellos. 732. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Es un derecho personalsimo, de lo que derivan las siguientes consecuencias: 1. Es intransferible e intransmisible (art. 334); 2. Es irrenunciable (art. 334); 3. Es imprescriptible (art. 2498). Se podr demandar alimentos en cualquier tiempo siempre que en ese momento se cumplan las exigencias legales; 4. Es inembargable (arts. 1618 N 9 CC y 445 N 3 CPC); 5. No se puede someter a compromiso (art. 229 COT); 6. La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente (art. 2451). 733. LAS PENSIONES ALIMENTICIAS YA DEVENGADAS NO TIENEN LAS CARACTERSTICAS SEALADAS (Art. 336) Se pueden renunciar, ceder, transmitir, etc. Si no se cobran, el derecho a cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales. En el caso de la transaccin, el art. 2451 exige la aprobacin judicial slo para la transaccin sobre alimentos futuros. 734. CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA. 1. No se puede extinguir por compensacin (Arts. 335 y 1662 inc. 2). 2. Es intransmisible. a) Al menos para la mayora de la doctrina, incluido el redactor, porque los alimentos gravan la masa hereditaria, salvo cuando el testador ha impuesto esa obligacin a uno o ms de los partcipes en la sucesin (art. 1168). Por tanto, la obligacin se hace exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general de la herencia (art. 959 N 4) y slo va a gravar a alguno de los herederos cuando el testador as lo haya dispuesto, caso en que ser una deuda testamentaria. Razones de la intransmisibilidad de la obligacin alimenticia: 1. Art. 959 N 4;

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2. Porque si fuese transmisible, no se justifica el N 4 del art. 959, y habra bastado con el N 2: deudas hereditarias. 3. Porque la obligacin de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio, adopcin o en una donacin, vnculos que siempre generan obligaciones intransmisibles; 4. En el proyecto de 1853, el art. 371 estableca que la obligacin de prestar alimentos se transmita a los herederos y legatarios del que ha debido prestarlos, disposicin que fue suprimida por la Comisin revisora teniendo en cuenta el derecho francs, en que la obligacin era intransmisible. b) Para Carlos Aguirre Vargas, la obligacin alimenticia es transmisible. Razones: 1. La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles; la excepcin requiere de texto expreso; 2. Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas por aqullos (art. 1097); 3. El art. 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden concedidos por toda la vida del alimentario continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello significa que a pesar de la muerte del causante, la obligacin subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las condiciones bajo las cuales se otorgaron. Al ser ello as, tendrn que hacerse cargo de la obligacin los herederos de acuerdo al art. 1097. 735. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE ALIMENTOS. PROCEDIMIENTO. Son de competencia de los juzgados de familia (arts. 8 N 4 Ley N 19.968 y art. 1 inc. 1 Ley N 14.908) Es competente el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a eleccin de este ltimo. Y el procedimiento es el ordinario de la Ley 19.698. 736. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE REBAJA O CESE DE UNA PENSIN ALIMENTICIA. Antes de la Ley N 20.152, conoca el mismo juez que haba decretado la pensin. Hoy debe conocer de ellas el tribunal del domicilio del alimentario (art. l inc. 3 Ley N 14.908 y 147 COT). 737. TRAMITACIN DE UNA DEMANDA DE ALIMENTOS (Art. 5 Ley N 14.908). El juez al proveer la demanda, ordenar que el demandado acompae en la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la declaracin de impuesto a la renta del ao precedente y de las boletas de honorarios emitidas durante el ao en curso y dems antecedentes que sirvan para determinar su patrimonio y capacidad econmica. Si no dispone de tales documentos, acompaar o extender en la propia audiencia, una declaracin jurada, en la cual dejar constancia de su patrimonio y capacidad econmica. La declaracin de patrimonio deber sealar el monto aproximado de sus ingresos ordinarios y extraordinarios, individualizando lo ms completamente posible, si los tuviere, sus activos, tales como bienes inmuebles, vehculos, valores, derechos en comunidades o sociedades" (inc. l). El tribunal citar al demandado a la audiencia preparatoria personalmente o representado, bajo apercibimiento de apremio del art. 543 CPC (inc. 2). Si el demandado cumple lo ordenado conforme al inc. 1, o si el tribunal lo estima necesario, deber solicitar de oficio al SII, a las ISAPRES, a las AFPs y a cualquier otro organismo pblico o privado, los antecedentes que permitan acreditar la capacidad econmica y el patrimonio del demandado (inc. 3). 738. DELITOS ESPECIALES. (Art. 5 inc. 4, 5 y 6 Ley N 14.908) Son las siguientes: a) Ocultamiento de fuente de ingresos; b) No acompaar todos o algunos de los documentos requeridos por el tribunal o no formular la declaracin jurada que establece el inc. 1 del art. 5; c) Proporcionar documentos falsos o inexactos o en que se omitan datos relevantes; d) Omisin de datos relevantes; f) Inclusin de datos inexactos;

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e) Omisin de informacin relevante en la declaracin jurada. La letra a) efectuado en juicio en que se exija la obligacin alimenticia, ser sancionado con la pena de prisin en cualquiera de sus grados (inc. 4). El demandado y el tercero que incurran en las letras b) o c) con la finalidad de facilitarle el ocultamiento de ingresos, patrimonio o capacidad econmica, sern sancionados con las penas del art. 207 CP (inc. 5). Las letras d), f) y e) sern sancionada con las penas del art. 212 CP (inc. 6). 739. ACCIN PAULIANA ESPECIAL. Los actos celebrados por el alimentante con terceros de mala fe, para reducir su patrimonio en perjuicio del alimentario, y los actos simulados o aparentes ejecutados con el propsito de perjudicar al alimentario, podrn revocarse conforme al art. 2468. Se entender que el tercero est de mala fe cuando conozca o deba conocer la intencin fraudulenta del alimentante. Sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente. La accin se tramitar como incidente ante el juez de familia. La resolucin ser apelable en el solo efecto devolutivo (Art. 5 inc. final). 740. TRANSACCIN EN MATERIA DE ALIMENTOS FUTUROS. Debe ser aprobada por el juez para su validez, y no podr aprobarla, si se contraviene a lo dispuesto en los arts. 334 y 335 (art. 2451). La referencia a estas disposiciones significa que el juez deber cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones, que tales normas prohben. La ley no ha establecido la ley un plazo dentro del cual deba aprobarla, pero es evidente que sta debe ser prxima en el tiempo a la celebracin del contrato. Cul es la sancin para el caso de que no cumpla con este requisito de la aprobacin judicial? La inexistencia, pues mientras la aprobacin no ocurra, la transaccin no produce efectos, por lo que no se puede exigir su cumplimiento. Al respecto , la ley N 19.741 ha establecido un par de innovaciones: a) En las transacciones sobre alimentos futuros tendrn la calidad de ministros de fe, adems de aquellos sealados en otras disposiciones legales, los abogados jefes o coordinadores de los consultorios de la respectiva Corporacin de Asistencia Judicial para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en su presencia (art. 11 inc. 2 Ley N 14.908) b) El juez slo podr dar su aprobacin a las transacciones sobre alimentos futuros a que hace referencia el art. 2451 CC, cuando se sealaren en ellas la fecha y lugar del pago de la pensin, y el monto acordado no sea inferior al establecido en el art. 3 de la ley N 14.908), respetando que la pensin no exceda del 50% de las rentas del alimentante. 741. MODIFICACIN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS. La sentencia que fija una pensin de alimentos es inamovible mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Mas si estas circunstancias varan, las sentencias son modificables (Art. 332, inc. 1 CC). Por ello, se dice que las sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada. Se ha fallado que terminar un pleito por avenimiento aprobado judicialmente, no se opone a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la pensin convenida. La sentencia se ajusta a derecho, dado que si bien la transaccin produce el efecto de cosa juzgada de ltima instancia (art. 2460 CC), no es as cuando incide en materia de alimentos, pues prima el art. 332, inc. 1. 742. 'TRAMITACIN DE LA DEMANDA DE MODIFICACIN DE UNA PENSIN ALIMENTICIA. Respecto de las demandas de aumento el mismo juez que decret la pensin o el del nuevo domicilio del alimentario, a eleccin de ste (artculo 1 inc. 2 Ley N 14.908). Respecto de las demandas de rebaja o cese, conocer de ellas el tribunal del domicilio del alimentario. 743. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIN QUE ORDEN EL PAGO DE ALIMENTOS.

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1) Demanda ejecutiva al alimentante (art. 2 Ley N 14.908) Es competente para conocer de la ejecucin el tribunal que dict la sentencia en nica o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario. Su procedimiento est reglamentado en el art. 12: 2) Retencin del empleador de un trabajador dependiente (art. 8 Ley N 14.908). La resolucin judicial que lo ordene se notificar a la persona natural o jurdica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeo de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestacin en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas peridicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado est. La notificacin se efecta por carta certificada, dejndose testimonio en el expediente. La notificacin se entender practicada al 5 da hbil siguiente a la fecha de envo. Si fuese devuelta por no haberse podido entregar, se adherir al expediente. El demandado dependiente podr solicitar al juez, por una vez, en cualquier estado del juicio y antes de la dictacin de la sentencia, que sustituya por otra modalidad, la retencin por parte del empleador, la que se tramitar como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago quedar sujeta a la condicin de su ntegro y oportuno cumplimiento (inc. 3 y 4). De existir incumplimiento, el juez, de oficio, y sin perjuicio de sanciones y apremios pertinentes, ordenar la pensin se pague conforme al inc. 1 (inc. 5). Si la persona natural o jurdica que deba hacer la retencin, desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrir en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda. (art. 13 inc. 1) La resolucin que imponga la multa tendr mrito ejecutivo una vez ejecutoriada (inc. 2). El empleador est obligado a dar cuenta al tribunal del trmino de la relacin laboral con el alimentante. En caso de incumplimiento, el tribunal aplicar, si correspondiere, la sancin establecida en los incisos precedentes. La notificacin a que se refiere el art. 8 deber expresar dicha circunstancia (inc. 3). En caso de que sea procedente el pago de la indemnizacin sustitutiva del aviso previo, ser obligacin del empleador retener la suma equivalente a la pensin alimenticia del mes siguiente a la fecha de trmino de la relacin laboral, para su pago al alimentario (art. 13 inc. 4). Asimismo, si fuere procedente la indemnizacin por aos de servicio, o se pactare sta voluntariamente, el empleador estar obligado a retener del total de dicha indemnizacin el % que corresponda al monto de la pensin de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, para pagar al alimentario. El alimentante podr imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen (inc. 5). El incumplimiento de las retenciones precedentes, har aplicable al empleador la multa establecida en el inc. 1, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda (art. 13 inc. final). 3) Arresto nocturno y arraigo. El arresto procede a peticin de parte o de oficio y sin necesidad de audiencia, entre las 22 hrs. de cada da hasta las 6 hrs. del da siguiente, hasta por 15 das, si decretados los alimentos por resolucin que cause ejecutoria, en favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o ms de las pensiones decretadas. El juez podr repetir la medida hasta obtener el ntegro pago de la obligacin (Art 14. inc. 1). Si el alimentante infringiere la medida o persistiere en el incumplimiento despus de dos perodos de arresto nocturno, el juez podr apremiarlo con arresto hasta por 15 das. En caso de nuevos apremios, podr ampliar el arresto hasta por treinta das (art. 14 inc. 2). El tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente necesario, podr facultar a la polica para allanar y descerrajar el domicilio del demandado y ordenar que ste sea conducido directamente ante gendarmera de Chile. La polica deber intimar previamente la actuacin a los moradores, entregndoles una comunicacin escrita o fijndola en lugar visible del domicilio. Si el alimentante no es habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez ordenar a la fuerza pblica investigar su paradero y adoptar todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio (art. 14 inc. 3). La polica podr arrestar al demandado en cualquier lugar en que se encuentre (art. 14 inc. 4). En caso de que fuere necesario decretar dos o ms apremios, las pensiones alimenticias atrasadas de vengarn el inters corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo (inc. 5).

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Este medio slo procede en el caso en que los alimentarios tengan con el alimentante el parentesco que la norma seala. Si bien el art. 7 punto 7 CADH prohbe la prisin por deudas, agrega que este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios. Tambin se puede decretar arraigo con vigencia hasta el pago de la deuda. Las rdenes de apremio y arraigo expresarn el monto de la deuda, y podr recibir vlidamente el pago la unidad policial que les d cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor. Se aplicar adems en el caso del arraigo del art. 10 (art. 14 inc. 6). Si el alimentante justificare al tribunal que carece de medios para el pago, podr suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendr aplicacin el inc. 4. Igual decisin podr adoptar el tribunal, de oficio, a peticin de parte o de gendarmera de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las 6 semanas antes del parto y las 12 semanas despus de l, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave (art. 14 inc. 7). Se ha fallado que no resulta prudente apremiar al alimentante para pagar de una sola vez las pensiones adeudadas sin que se disponga lo adecuado para resolver fehacientemente si est o no en condiciones de hacerlo. El apremio se aplicar al que estando obligado a prestar alimentos a las personas mencionadas anteriormente, ponga trmino a la relacin laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada, despus de la notificacin de la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligacin alimenticia (art. 15). La disposicin tuvo por objeto evitar que un alimentante renunciare al trabajo con el objeto de no pagar los alimentos. 5) Otros apremios (art. 16): 1. Retencin de devolucin de impuestos en el mes de marzo de cada ao. Para ello, oficiar a la Tesorera General de la Repblica que retenga los montos insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la fecha en que debi haberse verificado la devolucin. La Tesorera deber comunicar al tribunal el hecho de la retencin y el monto de la misma. 2. Suspensin de la licencia de conducir vehculos motorizados. Hasta por seis meses, prorrogables por igual perodo, contado desde que se ponga a disposicin del administrador del tribunal la licencia respectiva. Si la licencia de conducir es necesaria para el ejercicio de la actividad o empleo que genere ingresos al alimentante, ste podr solicitar la interrupcin de este apremio, siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a solucionar, en un plazo no mayor de quince das corridos, la cantidad que fije el juez, en relacin con los ingresos mensuales ordinarios o extraordinarios que perciba el alimentante. Estas medidas procedern tambin respecto del alimentante que puso trmino a la relacin laboral sin causa justificada. 744. GARANTAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES ALIMENTICIAS. 1) Segn lo sealado precedentemente, se permiten los apremios personales del deudor (arts. 14 y 15 Ley N 14.908); las medidas del art. 16; retencin de la pensin en poder de quien pague al deudor (art. 8). 2) Hay la solidaridad respecto de los que sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de la obligacin alimenticia (art. 18), por ej.: empleadores que no hagan la retencin ordenada. Adems, el tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de impedir su notificacin o cumplimiento de alguna de las medidas de apremio, ser sancionado con reclusin nocturna, entre las 22 hrs. de cada da hbil hasta las 6 hrs. del da siguiente, hasta por 15 das. 3) El juez podr ordenar que el deudor garantice la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caucin (art. 10 inc. 1). Lo ordenar especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentar del pas. Mientras no rinda la caucin, que deber considerar el perodo estimado de ausencia, el juez decretar el arraigo del alimentante, el que

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quedar sin efecto por la constitucin de la caucin, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien imparti la orden, sin ms trmite (art. 10 inc. 2). 4) Si constare en el proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios de los arts. 14 y 16, proceder ante el tribunal y a peticin del titular de la accin respectiva, lo siguiente (art. 19): 1) Decretar la separacin de bienes de los cnyuges; 2) Autorizar a la mujer para proceder segn el art. 138 inc. 2, sin necesidad acreditar el perjuicio. 3) Autorizar la salida del pas de los hijos menores de edad, sin necesidad del consentimiento del alimentante, en cuyo caso proceder segn el art. 49 inc. 6 Ley de Menores. La circunstancia sealada ser especialmente considerada para resolver: a) La autorizacin para la salida del pas de los hijos menores de edad; b) La falta de contribucin a que hace referencia el art. 225 CC; c) La emancipacin judicial por abandono del hijo a que se refiere el art. 271, nmero 2, CC". 6. Art. 55 LMC. Obsta al divorcio unilateral si ha habido incumplimiento reiterado de la obligacin de suministrar alimentos al cnyuge demandado o a los hijos comunes, pudiendo hacerlo. 745. FORMA DE FIJACIN, CUANTA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA DESDE LA CUAL SE DEBEN LOS ALIMENTOS. El juez reglar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos, y podr disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligacin (art. 333). Lo normal ser que el juez fije la pensin en dinero. Sin embargo, se puedan imputar a la pensin ciertos gastos hechos por el alimentante a favor del alimentario (art. 9 inc. 1) . El juez podr tambin fijar o aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcial mente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez. Ssi se tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los registros correspondientes del CBR. Podr requerir estas inscripciones el propio alimentario (art. 9 inc. 2). La constitucin de esos derechos no perjudicar a los acreedores del alimentante cuyos crditos tengan una causa anterior a su inscripcin (art. 9 inc. 3). En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce de derecho de habitacin, estarn exentos de las obligaciones de caucin e inventario (arts. 775 y 813), quedando obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarn al usufructuario las normas de los arts. 819 inc.1 y 2466 inc. 3 CC (art. 9 inc. 4) Es decir, que estos derechos de uso y habitacin son intransmisibles, y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse y son adems inembargables. Cuando el cnyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para s o para sus hijos menores, la constitucin de un usufructo, uso o habitacin, no podr pedir que se declare bien familiar (art. 147 CC) respecto de los mismos bienes (art. 9 inc. 5). El no pago de la pensin as decretada o acordada har incurrir al alimentante en los apremios establecidos en esta ley, y en el caso del derecho de habitacin o usufructo recado sobre inmuebles, se incurrir en dichos En cuanto a la cuanta de los alimentos, la fija el tribunal teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante y las necesidades del alimentario (art. 331) Limitacin: El tribunal no podr fijar como monto de la pensin una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante (art. 7 inc. 1). Las asignaciones por carga de familia no se considerarn para los efectos de calcular esta renta y correspondern, en todo caso, a la persona que cause la asignacin y sern inembargables por terceros (art. 7 inc. 2). Cuando la pensin alimenticia no se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mnimos, ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, sta se reajustar semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el IPC fijado por el INE, o el organismo que haga sus veces,

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desde el mes siguiente a aquel en que qued ejecutoriada la resolucin que determine el monto de la pensin" (art. 7 inc. 3)El secretario del tribunal, a requerimiento del alimentario, proceder a reliquidar la pensin alimenticia, de acuerdo a lo establecido en el inc. anterior (art. 7 inc. 4)". Fecha desde la cual se deben los alimentos (art. 331 CC) Desde la primera demanda, y se pagarn por mensualidades anticipadas, y no se podr pedir la restitucin de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido. La jurisprudencia ha resuelto que la referencia a la primera demanda, debe entenderse a la poca de la notificacin de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal correspondiente. Y que no distingue para estos efectos entre alimentos provisorios y definitivos. 746. EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE PAGAR ALIMENTOS. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda (art. 332 inc. 1). De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos se dieron, la obligacin alimenticia se mantiene. Pero en ningn caso ms all de la vida del alimentario, pues ya hemos dicho que el derecho de alimentos no se transmite (art. 334). Cuando se condena al alimentante a pagar una nueva pensin de alimentos en favor de un terceo, ello no implica que pueda abstenerse de pagar la pensin a que con anterioridad haba sido condenado; debe continuar pagndola hasta que una nueva sentencia judicial declare extinguida la obligacin o la rebaja por haber variado las circunstancias bajo las cuales se otorg Excepcin (art. 332 inc. 2) Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que cumplan veintin aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los 28 aos; que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los consider indispensables para su subsistencia Si se est dando alimentos a una hija que se casa, Se extingue automticamente la pensin? No, sin perjuicio de que el padre pueda demandar el cese de la pensin (art. 326) por reunin de varios ttulos, debiendo dirigirse primero en contra del cnyuge (art. 326 inc. 2). La obligacin del padre slo debera mantenerse si el cnyuge no est en condiciones de suministrarlos. 747. CESE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR EL ALIMENTARIO EN INJURIA ATROZ. En el caso de injuria atroz cesar la obligacin de prestar alimentos, pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor (Art. 342 inc. l). Constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artculo 968 (art. 342 inc. 2). 748. LOS PADRES QUE ABANDONARON AL HIJO EN SU INFANCIA CARECEN DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Si la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin (art. 324). Como observa Court, este art. es ms exigente que el 203 (prdida de patria potestad y dems derechos), porque requiere que los dos requisitos se den copulativamente. Esto por la importancia de los alimentos. 749. LEGITIMACIN ACTIVA DE LOS PADRES EN CUYO HOGAR VIVE EL ALIMENTARIO MAYOR DE EDAD. Se autoriza a los padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad, para demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda, en inters del alimentario, sin perjuicio del derecho para actuar personalmente. Si el alimentario no acta personalmente, se entender que acepta la legitimacin activa del padre o madre junto a quien vive (Art. 19 inc. final). TERCERA PARTE DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

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750. GENERALIDADES. Los incapaces en general, requieren de una persona que los represente y que vele por sus intereses. Las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin debida (art. 338 inc. 1); y las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores" (art. 338 inc. 2). Etimolgicamente, la voz tutela proviene de tuen (defender, proteger) y curatela, de cura, curatio, (cuidado). Estas instituciones han sido creadas y organizadas para proteger los intereses tanto morales como pecuniarios de las personas incapaces. Las personas sometidas a tutor o curador se llaman pupilos (art. 346). 751. TUTELAS Y CURATELAS. La diferencia tiene explicacin histrica. En el derecho romano y en la antigua legislacin espaola la tutela apuntaba principalmente a la proteccin de la persona del incapaz y slo en forma secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela la situacin era al revs. A la fecha de dictacin CC chileno, la distincin estaba abandonada, pero Bello la mantuvo. Parece haber consenso en la doctrina en que hoy da no se justifica la distincin. 752. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA.
Tutela Se da a los impberes (art. 341); Impone la obligacin de velar por la persona y bienes del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de la crianza y educacin del pupilo, segn lo ordenado en el Ttulo IX (art. 428) El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Como ste es absolutamente incapaz, jams podr actuar por s mismo. Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impber. Curatela Se da a los menores pberes, al resto de los incapaces y tambin a simples patrimonios, como la herencia yacente. Puede o no referirse a la persona. Generalmente se refiere a la administracin de los bienes.

Respecto del curador, en algunos casos puede actuar el pupilo, autorizado por su curador. Cuando se designa curador a un menor adulto, ste propone la persona de su curador (art. 437).

753. CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES. 1. Son cargos obligatorios (art. 338). Por tanto, la no aceptacin trae aparejada una sancin: son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legtima (art. 971). 2. Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que les pueda dar la proteccin debida (art. 338, 348 y 249) La ltima agrega que no se puede dar tutor ni curador general al que est bajo patria potestad, salvo que sta se suspenda en alguno de los casos enumerados en el art. 267. Lo sealado rige solo en la curadura general, pues la patria potestad no es incompatible con una curadura adjunta (art. 338 y 344). 3. Tanto el tutor como el curador general tienen la representacin legal del pupilo y la administracin de sus bienes (art. 43). Adems, los tutores y los curadores generales deben cuidar de la persona del pupilo (art. 340). 4. Por regla general, no se puede dar curador a quien ya est sometido a guarda. Excepcionalmente procede si el tutor o el curador alegare que los negocios del pupilo son excesivamente complicados. En este caso, el juez oyendo a los parientes del pupilo y al defensor pblico, podr agregarles un curador (art. 351). 5. Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela o curadura a dos o ms individuos, con tal que haya entre ellos indivisin de patrimonios (art. 347 inc.

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1). Divididos los patrimonios, se considerarn tantas tutelas y curaduras como patrimonios distintos, aunque las ejerza una misma persona (inc. 2). 6. Un mismo pupilo puede tener uno o ms guardadores (art. 347 inc. final) 7. Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Por excepcin, la Ley de Bancos admite que estas instituciones puedan ser guardadores en los trminos indicados en el art. 86 N 4 de la misma ley. En el caso en que el guardador sea un banco, su funcin slo alcanza a los bienes del pupilo y no a su persona, por lo que ser necesario designar a otra persona. 754. CLASES DE CURADURAS. Existe una sola clase de tutela, pero hay varios tipos de curaduras: A) Curadura general. Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo (art. 340). Estn sometidos a curadura general (art. 342): 1) Los menores adultos; 2) Los prdigos; 3) Los dementes, y 4) Los sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Los tres ltimos slo cuando se encuentren en interdiccin de administrar sus bienes. Art. 349: se dar curador a los cnyuges en los mismos casos en que, si fueren solteros, necesitaran de curador para la administracin de sus bienes. B) Curadura de bienes. Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcanzan a su persona (art. 343). C) Curadura adjunta. Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada (art. 344). La funcin del curador adjunto consiste nicamente en administrar ciertos bienes del pupilo. Casos: 1) Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no la puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo, (art. 253 inc. 2). Por ej. casos del art. 250 N 2 y N 3. 2) Cuando por sentencia judicial, que se debe subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, se ha quitado al padre o madre, o a ambos, la administracin de los bienes del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual (art. 257 inc. 1). 3) Persona sometida a tutela o curadura general, cuando a peticin del tutor o curador se nombra otro curador, en el caso del art. 351. 4) En el caso en que se haga al pupilo, una donacin, herencia o legado, a condicin de que administre estos bienes la persona que el donante o testador designe, y se acepta la donacin, herencia o legado. Si el testador o donante no hubiere designado la persona, o la que ha sido designada no fuere idnea, har el magistrado la designacin (art. 352), y 5) Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre o madre (art. 348 inc. 2). D) Curadura especial. Es aquella que se designa para un negocio particular (art. 345). Ej.: curador ad litem; curador de la mujer menor de edad para pedir la separacin de bienes (art. 154); el que se da a los hijos bajo patria potestad o guarda del padre o madre que desea contraer nuevas nupcias (art. 124). 755. CLASIFICACIN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU ORIGEN (Art. 353): I. Testamentarias, que se constituyen por acto testamentario. II. Legtimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cnyuge del pupilo. III. Dativas, las que confiere el magistrado (art. 353).

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756. DE LA GUARDA TESTAMENTARIA (art. 353 inc. 2) Como la ley no distingue, cualquier tipo de testamento basta. 757. PERSONAS QUE PUEDEN DESIGNAR GUARDADOR (Art. 29 Ley N 7.613 y los arts. 354 y ss. CC): 1. El adoptante, con preferencia de los padres (art. 29 Ley N 7.613). En todo lo dems, el adoptante y adoptado sern considerados, respectivamente, como padre e hijo (art. 29 inc. 2 ley N 7.613). Con la dictacin de la actual ley de adopcin lo sealado solo se aplica respecto de las personas que tenan la calidad de adoptante a la fecha en que entr en vigencia, esto es, el 27.10.1999 (art. 45 Ley N 19.620). 2. El padre o madre puede nombrar por testamento: a) Tutor tanto a los hijos nacidos como a los que estn por nacer, para el caso de que nazca vivo (art. 354); b) Curador a los menores adultos y a los adultos de cualquiera edad que se hallen en estado de demencia o sean sordomudos que no entienden ni se dan a entender claramente (art. 355); c) Curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo que est por nacer (art. 356). Cuando un padre designa tutor al hijo que se encuentra en el vientre materno, se presume que la persona est designada tambin para la curadura de los derechos eventuales de este hijo, si antes de su nacimiento fallece el padre. Por esta razn, viene a resultar que el curador de los derechos eventuales del hijo que est por nacer puede arrancar su nombramiento de una designacin directa (art. 356), o de una designacin indirecta, cuando habiendo sido nombrado tutor del hijo que est en el vientre materno, fallece el padre antes del nacimiento del hijo (art. 486). La designacin que hace el padre en testamento slo va a operar una vez extinguida la patria potestad de la madre, puesto que de acuerdo al art. 338, no caben las guardas respecto de las personas que se encuentran sometidas a patria potestad. Casos en que el padre o madre no tiene el derecho a designar guardador: a) Si ha sido privado de la patria potestad por decreto judicial (emancipacin judicial); b) Si habiendo tenido guarda, ha sido removido judicialmente por mala administracin (art. 357 inc. 1); y c) Si la filiacin ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, caso en que este ltimo pierde el derecho de designar guardador al hijo (art. 357 inc. 2). 758. SITUACIN QUE SE PRESENTA CUANDO AMBOS PADRES DESIGNAN GUARDADOR EN SU TESTAMENTO. Reglas: a) Si padre y madre han nombrado guardador por testamento, se atender en 1 lugar al nombramiento realizado por aquel que ejerca la patria potestad (art. 358). b) Si no es posible aplicar la anterior, se aplicar a los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre, podrn dividir entre ellos la administracin (art. 361) o podr el juez, odos los parientes del pupilo, confiar la curadura a uno de los nombrados o al nmero de ellos que estimare suficiente, y en este 2 caso, dividirla como mejor convenga para la seguridad del pupilo (art. 363). 3. El padre, la madre y cualquier otra persona podrn nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a ttulo de legtima (art. 360 inc. 1), curadura que se limitar a los bienes que se donen o dejan al pupilo (art. 360 inc. 2), es decir, siempre ser curadura adjunta. 759. CARACTERSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA: 1. Puede ser tutela o curadura; y en este ltimo caso: a) General; b) De bienes (caso del hijo que est por nacer), o c) Adjunta (caso del art. 360). 2. Puede ser pura o simple o sujeta a condicin o plazo (art. 365);

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3. Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultneamente o que dividan entre s la guarda (art. 361). 4. Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro (art. 364). 760. DE LA GUARDA LEGTIMA. Es la que se confiere por la ley a los parientes o cnyuges del pupilo (353 inc. 3). Tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria. Casos (art. 366): a) Cuando falta la guarda testamentaria. b) Cuando expira la guarda testamentaria. c) Cuando se emancipe el menor. d) Cuando se suspende la patria potestad por decreto de juez. 761. PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGTIMA (Art. 367): 1 El padre. 2 La madre. Salvo que el hijo se hubiere emancipado judicialmente (art. 497 N 11); 3 Los dems ascendientes de uno u otro sexo; 4 Los hermanos de uno y otro sexo, y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes. Si no hubiere lugar a la tutela o curadura del padre o madre, el juez, odos los parientes del pupilo, elegir entre los dems ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aqu designados, la persona que pareciere ms apta, y que mejores seguridades presentare; y podr tambin si lo estimare conveniente, elegir ms de una, y dividir entre ellas las funciones (art. 367 inc. final) . Las personas que al 27.10.1999 tenan la calidad de adoptantes segn la Ley N 7.613, tienen derecho a ser llamados en 1 lugar (art. 29 inc. 2 Ley N 7.613, art. 45 inc. 2 Ley N 19.620). 762.CARACTERSTICAS DE LAS GUARDAS LEGTIMAS. 1. Puede ser solo tutela o curadura general. 2. No puede estar sometida a plazo o condicin. 763. DE LA GUARDA DATIVA. Es la que confiere el magistrado (Art. 353). Tiene lugar a falta de otra tutela o curadura (art. 370). Casos: a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas a guarda legtima, por ejemplo, los hijos; b) Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o curadura (art. 371), caso en que el juez debe nombrar un curador interino; c) Cuando sobreviene un embarazo que por algn tiempo impida al tutor o curador seguir ejercindola, se dar, por el magistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento (art. 371), d) Los curadores especiales son siempre dativos. Los arts. 840 al 842 CPC regulan el procedimiento para hacer estos nombramientos. 764. CURADOR INTERINO (art. 371) Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o de una curadura, o durante ella sobreviene un embarazo que por algn tiempo impida al tutor o curador seguir ejercindola, se dar por el magistrado tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento. No se designa cuando hubiere otro tutor o curador que pudiere suplir la falta o si se trata de nombrar un tutor o curador que suceda al que actualmente desempea la tutela o curadura y puede ste continuar en ella por algn tiempo (art. 371 inc. 2). 765.CARACTERSTICAS DE LA GUARDA DATIVA.
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1) El tribunal debe or a los parientes del pupilo y puede nombrar en caso necesario dos o ms, y dividir entre ellos las funciones (art. 372). Si hubiere curador adjunto, el juez lo debe preferir para la tutela o curadura dativa (372 inc. 2). 2) Puede ser general, adjunto o especial y ser definitivo o interino. 3) El menor adulto puede proponer la persona para este cargo (art. 437 CC y art. 840 CPC). 766. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO DE LA TUTELA O CURADURA. (Ttulo XX del Libro I, arts. 373 y ss). a) El discernimiento (art. 373) b) La caucin (art. 374 inc. 1) c) El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administracin. 767. A) DISCERNIMIENTO. Es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo (373 inc. 2. Objetivos: 1. Que el tribunal verifique si la persona designada cumple o no cumple los requisitos legales; 2. Que exista una fecha cierta desde la cual el guardador asuma su cargo; 3. Servir de publicidad respecto de terceros. Dada su funcin, se exige para todas las tutelas y curatelas, testamentarias, legtimas y dativas (art. 373 inc. 1). 768. PROCEDIMIENTO PARA OBTENER EL DISCERNIMIENTO. Corresponde conocer a los jueces de familia lo relativo a las guardas ((Art. 8 N6 LTF). Excepcin: asuntos que digan relacin con la herencia yacente y la designacin de curadores especiales. Procedimiento. Se aplican las normas de la Ley N 19.968, y supletoriamente, el Libro IV CPC, De los actos judiciales no contenciosos. a) El tutor o curador testamentario que pida el discernimiento debe presentar el nombramiento que se le hizo y comprobar que se han verificado las condiciones legales necesarias para que el nombramiento tenga lugar. Si el tribunal encuentra justificada la peticin, aprobar el nombramiento y mandar discernir el cargo, previa audiencia del defensor de menores (art. 853 CPC). b) El decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el cargo se debe reducir a escritura pblica, que debe firmar el juez que apruebe o haga el nombramiento (art. 854 inc. l CPC). La tutela o curadura se entiende discernida desde que se otorgue esta escritura (art. 854 incisos 1 y 3 CPC). c) Excepcin: no es necesario de escritura pblica, sino que servir de ttulo la resolucin en que se nombre el guardador o se apruebe la designacin (art. 854 inc. 2), en los siguientes casos: 1. Curadores ad litem. 2. Cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal. d) Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o dar copia del ttulo, es previo el otorgamiento por escritura pblica de la fianza a que el tutor o curador est obligado, la que debe ser aprobada por el tribunal con audiencia del defensor respectivo (art. 855). e) En el escrito que solicita el discernimiento, se podr ofrecer la fianza necesaria y el tribunal se pronunciar en una misma resolucin sobre lo uno y lo otro. Podr ser una misma la escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857). 769. SANCIN LA FALTA DE DISCERNIMIENTO. Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validar los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo (art. 377).

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En rigor la sancin debi haber sido la inoponibilidad, puesto que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado l mismo (art. 1448 CC). A contrario sensu, lo que realiza sin estar facultado no debera obligar al representado. En cuanto a la nulidad, se dicuta si es: 1) Relativa. La CS as lo ha resuelto, pues el discernimiento es un requisito establecido en consideracin a la incapacidad del pupilo, lo que se corrobora en que admite ratificacin. Es la opinin de Fueyo y Teodoberto lvarez. 2) Absoluta. La Corte de Talca as ha fallado, por tratarse de un requisito de orden pblico, y porque el art. 373 es una disposicin prohibitiva, opinin compartida por Alessandri Besa y Alessandri Rodrguez. 770. B) FIANZA O CAUCIN. Obligacin de todo guardador, para garantizar al pupilo una buena administracin. Es previa al discernimiento (art. 374). Se permite se reemplazo por una prenda o hipoteca suficiente (art. 376). Debe otorgarse por escritura pblica, que debe aprobar el tribunal con audiencia del defensor pblico (art. 855 CPC). Puede ser una misma la escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857 inc. 2 CPC). 771. CASOS DE EXCEPCIN EN QUE NO ES NECESARIO RENDIR CAUCIN (Art. 375) No estn obligados a rendir fianza: 1) El cnyuge y los ascendientes y descendientes; 2) Los interinos llamados por poco tiempo a servir el cargo, es decir, no ms de 3 meses (art. 856 CPC). 3) Los que se dan para un negocio particular, sin administracin de bienes. 4) Cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el guardador fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder. Los bancos estn exentos de la obligacin de rendir caucin (art. 87 Ley de bancos). Somarriva seala otro caso: cuando la guarda es testamentaria y el guardador ha sido liberado de esta obligacin por el testador. Argumentos: a) Si el testador lo puede nombrar, con mayor razn podr liberarlo de esta exigencia (quien puede lo ms, puede lo menos). b) El legislador habra sealado no admitir esta situacin, como en el art. 379, tratndose de la obligacin de hacer inventario y el art. 415 con la de rendir cuenta. En el mismo sentido opinan Rossel y Claro Solar. Fueyo en cambio seala que no hay ms casos de excepcin que los que la ley establece. Adems, y por sobre todo, est la razn de dar suficiente seguridad al pupilo. 772. C) INVENTARIO SOLEMNE. No se dar la administracin de bienes sin que preceda el inventario solemne (art. 374 inc. 2) el que debe realizarse en los 90 das subsiguientes al discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administracin, sino en cuanto fuere absolutamente necesario, pudiendo el juez restringir o ampliar este plazo (art. 378). Importancia. Sin inventario no podra rendir cuenta el guardador. Por ello, la ley no permite que en las guardas testamentarias, el testador pueda eximir al guardador de esta obligacin (art. 379). 773. CLASE Y FORMA DEL INVENTARIO. 1) Debe ser solemne (art. 381). Se regula en los arts. 858 al 865 CPC. Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el art. siguiente se expresan (art. 858 inc. l).

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Excepcin. Se permite el inventario simple, si el tutor o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la confeccin de inventario. En este caso el juez, odos los parientes del pupilo y el defensor de menores, puede remitir la obligacin de hacer inventario solemne y exigir nicamente un apunte privado, bajo las firmas del tutor o curador, y de tres de los ms cercanos parientes mayores de edad o de otras personas respetables a falta de stos (art. 380). 2) Debe hacerse segn los arts. 382 y ss.: contener descripcin completa de todos los bienes races y muebles del pupilo comprendindose ttulos, escrituras pblicas o privadas, crditos y deudas del pupilo, y en general, todos los objetos presentes, salvo los de ningn valor o utilidad o que sea necesario destruir con algn fin moral. Incluso deben colocarse aquellas cosas que no siendo de propiedad del pupilo, se encuentran entre sus bienes (art. 384). Los pasajes obscuros o dudosos del inventario se interpretarn a favor del pupilo, a menos de prueba contraria (art. 388). Si el tutor o curador alegare haber puesto a sabiendas en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no ser odo, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algn fin provechoso para el pupilo (art. 387). 774. SANCIN A LA FALTA DE INVENTARIO. Si bien no se dar la administracin de bienes sin que preceda inventario (art. 374), hay otra sancin cuando se incumple: por la negligenc ia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en l, podr ser removido de la tutela o curadura como sospechoso, y ser condenado al resarcimiento de toda prdida o dao que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el art. 423 (art. 378 inc. 3) El pupilo tiene derecho a jurar el monto del perjuicio recibido y se condenar al tutor o curador en la cuanta apreciada y jurada, salvo que el juez haya tenido a bien moderarla (art. 423). Se ha fallado que se incurre en responsabilidad tanto por no hacer inventario como por las faltas graves que se puedan imputar en l; que la remocin es facultativa para el tribunal y que para que ella se decrete debe haber existido negligencia grave del guardador; y que slo procede la indemnizacin de perjuicios cuando el tutor o curador ha sido removido de la guarda. Crticas de los fallos. A Fueyo y el redactor no le parecen que la sancin sea facultativa, pese a la forma verbal podr, del art. 378 inc. 3. Tampoco est de acuerdo en que slo proceda la indemnizacin cuando el tutor o curador ha sido removido del cargo, que es ilegal y contradice los principios de la reparacin de los perjuicios y enriquecimiento injusto. 775. MBITO DE APLICACIN DE LAS NORMAS SOBRE CONFECCIN DE INVENTARIO. Se aplica tambin cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario (art. 1253) y al inventario que es necesario realizar para liquidar la sociedad conyugal (art. 1765). 776. ADMINISTRACIN DE LOS TUTORES Y CURADORES. Aspectos: I. Facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en los actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos y administrar sus bienes. II. Responsabilidad del guardador por la gestin de los intereses del pupilo. III. Obligaciones del guardador durante el ejercicio de la guarda y su extincin. IV. Situacin de los guardadores aparentes u oficiosos. 777. I. FACULTAD DE LOS GUARDADORES PARA AUTORIZAR AL PUPILO EN LOS ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES, REPRESENTARLO EN ESTOS ACTOS, Y ADMINISTRAR SUS BIENES. Hay que distinguir: 1. Que haya un solo guardador. 2. Que haya un guardador y un consultor. 3. Que existan varios guardadores.

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778. l) HAY UN SOLO GUARDADOR. Es la situacin ms simple. El guardador acta libremente, debiendo ceirse a las facultades que la ley contempla. Mientras as sea, sus actos van a obligar al pupilo. 779. 2) HAY UN GUARDADOR Y UN CONSULTOR. El art. 392 faculta al testador para nombrar a una persona a quien el guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo. Segn Somarriva, aunque se contempla en la testamentaria, no habra inconvenientes para que tambin pudiera existir en las guardas legtima y dativa. Pero Fueyo estima que solo se aplica slo a la guarda testamentaria, dado que es excepcional y no conviene la presencia de muchos en la administracin de bienes, pues se crea complejidad y se diluye la responsabilidad. El dictamen del consultor puede revestir dos formas: a) Obligatorio. Si hay discordancia con el guardador, ste proceder con autorizacin judicial, que se debe dar con conocimiento de causa. Si no acta de esa forma, incurre en responsabilidad. b) Facultativo. El guardador queda en libertad de seguirlo o de no seguirlo. Importancia de la distincin. Si el dictamen es obligatorio, y el guardador no lo consulta o, en caso de discordia, no pide la autorizacin judicial, su acto adolece de nulidad relativa. En cambio, si el dictamen es facultativo, no hay nulidad. Sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho que el guardador se atenga a l no lo libera de responsabilidad (art. 392). 780. 3) HAY PLURALIDAD DE GUARDADORES. Hay que distinguir: 1) Sin divisin de funciones: deben actuar de consuno (art. 413 inc. l, 1 parte). Se entender que obran de consuno cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma; pero subsistir en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantes (art. 413 inc. 2) . Si los guardadores no actuaren de consuno, el acto adolecera de nulidad relativa. Somarriva y el redactor piensan que debiera ser ser la inoponibilidad. Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir el juez (art. 413 inc. 3). La sancin si no se acta de este modo es la nulidad relativa. 2) Con divisin de funciones. Cada uno actuar dentro de la esfera de sus atribuciones, como si fuera administrador nico. 781. FACULTADES DEL GUARDADOR DE AUTORIZAR Y REPRESENTAR AL PUPILO. Toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones" (art. 390). Si el pupilo es absolutamente incapaz, slo procede la representacin. La ley no resuelve qu ocurre si el guardador se niega a dar la autorizacin y si puede pedirse autorizacin judicial. Somarriva cree que el menor adulto podra recurrir al defensor pblico y el disipador al Ministerio Pblico para pedir la autorizacin, de acuerdo a los arts. 441 y 452, respectivamente. El guardador puede tambin representar al pupilo (art. 43). Sin embargo, esta representacin es para actos patrimoniales, pues si el pupilo es relativamente incapaz, puede actuar por s solo en los actos de familia. Si el guardador acta dentro de la esfera de sus atribuciones, sus actos obligan al patrimonio del pupilo (art. 1448). En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en representacin del pupilo, deber expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato; so pena de que omitida esta expresin, se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representacin del pupilo, si fuere til a ste, y no de otro modo (art. 411). Esto en caso de que el acto que celebra el tutor o curador es escrito. Si no lo es, se debern aplicar las reglas generales de la prueba para determinar si el guardador actu o no en representacin del pupilo.

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782. FACULTADES DEL GUARDADOR EN LA ADMINISTRACIN DE BIENES DEL PUPILO. Hay que distinguir: a) Actos que puede ejecutar libremente. b) Actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento de algunas exigencias especiales. c) Actos prohibidos. 783. A) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE EJECUTAR LIBREMENTE. El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive (art. 391 ). Se trata de actos de simple administracin y equivalen a los que el mandatario general puede realizar por el mandante, de acuerdo al art. 2132. Dentro de esta idea, hay una serie de actos que el guardador puede realizar por el pupilo (Arts. 405, 406, 408, 409, 1570). 784. B) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE REALIZAR CUMPLIENDO CIERTAS FORMALIDADES LEGALES. 1. Enajenacin y gravamen de bienes races. 2. Enajenacin o gravmenes de bienes muebles preciosos o que tengan valor afectivo. 3. Donacin de bienes muebles. 4. Fianzas del pupilo. 5. Actos o contratos en que tenga inters el guardador o alguna de las personas indicadas en el art. 412. 6. Transaccin y compromisos en bienes del pupilo. 7. Aceptacin y repudio de asignaciones o donaciones hechas al pupilo; 8. Actos relacionados con la particin de bienes en que tenga 785. l) ENAJENACIN Y GRAVAMEN DE BIENES RACES DEL PUPILO. Rwquiere previa autorizacin judicial, que no puede otorgarse sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta (art. 393). La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo sealados se har en pblica subasta (art. 394) Comentarios: a) No se aplican a la donacin de bienes races, que est prohbida (art. 402). b) No rige la limitacin para las enajenaciones forzadas (art. 395 inc. 1). c) No quedan comprendidos los gravmenes no voluntarios, como las servidumbres legales ni la constitucin de hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes races que se han transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre (art. 395 inc. 2); d) Si bien slo se exige pblica subasta para la venta de bienes races del pupilo, sin extender la exigencia a otros ttulos traslaticios de dominio, se ha fallado que cualquiera sea el ttulo se requiere de pblica subasta, concretamente, dacin en pago. Crticas. 1) El art. 394 es excepcional, y por ello debe ser interpretada en forma estricta. 2) Como lo seala Claro Solar, el art. 393 se refiere a toda clase de enajenaciones y gravmenes, en cambio el artculo siguiente slo a la venta. 786. SANCIN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE ESTAS FORMALIDADES. Nulidad relativa, porque se habran omitido requisitos establecidos por la ley en consideracin al estado o capacidad de las partes. 787. 2) ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES MUEBLES PRECIOSOS O QUE TENGAN VALOR DE AFECCIN (arts. 393 y 394) Requiere autorizacin judicial, que no podr otorgarse sino por causa de utilidad pblica o necesidad manifiesta. La venta de cualquiera parte de estos bienea exige pblica subasta. .

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Se reproducen los comentarios anteriores, agregando los siguientes: a) La ley no ha dado reglas respecto de lo que se debe considerar como bien mueble precioso. Por ello, tendr que resolverse en cada caso particular; b) Respecto de los dems bienes muebles que no sean considerados preciosos o con valor de afeccin, el guardador los puede enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones, que estn sujetas a reglas especiales (art. 402). 788. SANCIN SI SE HAN OMITIDO LAS FORMALIDADES. Tambin nulidad relativa. Problema. La ley no ha resuelto qu ocurre con la enajenacin de los derechos hereditarios que pueda tener el pupilo. Como estos bienes no son inmuebles, no cabe aplicarles las reglas anteriores, a menos que se les considere como bienes muebles preciosos o con gran valor de afeccin. El redactor estimo que el asunto deber resolverse teniendo en cuenta el caso particular de que se trate. Un fallo exigi cumplir con las disposiciones de los arts. 393 y 394 para la venta y enajenacin de derechos hereditarios. 789. 3) DONACIN DE BIENES MUEBLES (art. 402). El guardador donar bienes del pupilo, con las siguientes limitaciones: a) Bienes muebles. b) Con autorizacin judicial. c) Deben ser proporcionadas a las facultades del pupilo, y d) No deben sufrir menoscabo notable los capitales productivos. Estas normas no rigen tratndose de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin (art. 402 inc. final). Se aplican las mismas reglas de las donaciones a las remisiones gratuitas (art. 403) . Sancin. La donacin de bienes muebles sin cumplir las exigencias del art. 402 inc. 2, adolece de nulidad relativa, por omitirse un requisito establecido por la ley en atencin al estado o calidad de las partes. 790. 4) FIANZAS DEL PUPILO. El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que slo autorizar esta fianza a favor de un cnyuge, de un ascendiente o descendiente y por causa urgente y grave (art. 404). La regla casi es una prohibicin. Slo se puede constituir por excepcin nicamente en favor de las personas que indica, y adems se debe cumplir con la exigencia de la autorizacin judicial, que se debe dar con conocimiento de causa. Sancin: Segn Somarriva, hay que distinguir: 1) Si se constituye fianza en de personas distintas de las sealadas en el art. 404, la sancin es la nulidad absoluta, porque se tratara de un acto prohibido. 2) Si se otorga en favor de alguna de las personas que la norma indica, sin autorizacin judicial, la sancin ser la nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido en consideracin al estado o calidad de las partes. 791. 5) ACTOS O CONTRATOS EN QUE TENGA INTERS EL GUARDADOR O ALGUNA DE LAS PERSONAS INDICADAS EN EL ART. 412. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el 4 grado inclusive, o de algunos de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales , que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio (Art. 404 inc. 1). Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes (Art. 404 inc. 2).
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El caso que interesa es el 1, porque lo actos prohibidos se tratarn en la prohibiciones. Jurisprudencia. Se ha resuelto que es nulo el compromiso y la particin en que intervino la madre por s y como guardadora de sus hijos menores, como asimismo las adjudicaciones hechas a la madre, por haber incompatibilidad de intereses entre la madre y los hijos. Se ha resuelto que es el tribunal el que tendr que determinar en cada caso si se produce contraposicin de intereses. Sancin. Si el guardador incumple el art. 412 inc. 1, la sancin es la nulidad relativa. 792. 6) TRANSACCIONES Y COMPROMISOS EN BIENES DEL PUPILO (art. 400). Dado que se exige un centavo, viene a resultar que todos los compromisos o transacciones en que tiene inters un pupilo deben cumplir con las formalidades que exige el art. 400. stas son: a) Autorizacin previa para proceder al compromiso o transaccin, y b) Una vez celebrados estos contratos, deben ser aprobados por la justicia. Sancin. Nulidad relativa. 793. 7) ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE ASIGNACIONES O DONACIONES HECHAS AL PUPILO. a) Las herencias deben ser aceptadas con beneficio de inventario (arts. 397 y 1250 inc. 2). b) Donaciones o legados que imponen obligaciones o gravmenes al pupilo, no se pueden aceptar sin previa tasacin (art. 398). c) Repudiar una herencia dejada al pupilo requiere de autorizacin judicial dada con conocimiento de causa (arts. 397 y 1236). Lo mismo para repudiar una donacin o legado de un bien raz o de bienes muebles que valgan ms de un centavo (arts. 398 y 1236). Sancin. a) Aceptacin de las herencias sin beneficio de inventario: inoponibilidad (art. 1250 inc. Final) b) Donaciones o legados aceptados sin tasacin: nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito establecido por la ley en consideracin al estado o calidad de las partes. c) Repudiacin de una herencia, legado o donacin, sin autorizacin judicial: nulidad relativa por la misma razn sealada para el caso anterior. 794. 8) ACTOS RELACIONADOS CON LA PARTICIN DE BIENES EN QUE TENGA INTERS EL PUPILO. a) Para provocar la particin de bienes en que tenga inters el pupilo se requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (arts. 396 y 1322). Se ha resuelto que no se requiere de esta autorizacin judicial, cuando la particin se hace de comn acuerdo, tampoco si la particin la provoca otro comunero (396 inc. 2). b) Cuando entre los interesados en una particin existe un pupilo, el nombramiento de partidor hecho por el testador o por los herederos de comn acuerdo debe ser aprobado por la justicia (art. 1326), y c) La particin de bienes hereditarios o de bienes races en que tenga inters una persona sometida a guarda, debe ser aprobada judicialmente (arts. 399 y 1342). Sancin: el pupilo puede reclamar de la particin y pedir al juez que se haga salvar los errores de que adolezca o las infracciones legales que puedan haberse cometido en perjuicio suyo. Sancin: cuando se incumple con las formalidades a que se refieren las letras a) y b) ser la nulidad. En el caso c), la particin no queda a firme, segn se acaba de sealar. 795. C) ACTOS PROHIBIDOS. 1) Arrendamiento de bienes races del pupilo por ms de 8 aos si son rsticos o por ms de 5 si son urbanos ni por ms nmero de aos que los que le falten al pupilo para llegar a los 18 aos (art. 407). Si estos contratos se celebraren, son inoponibles al pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien ms all de los plazos indicados (art. 407 inc. 2).

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2) Donacin de bienes races del pupilo (El art. 402 inc. 1) La sancin ser la nulidad absoluta, por tratarse de un contrato prohibido por la ley (arts. 10, 1466 y 1682 CC), y 3) El guardador no puede comprar para s o tomar en arriendo bienes races del pupilo, prohibicin que se extiende a su cnyuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 412 inc. 2). La sancin es la nulidad absoluta, por tratarse de contratos prohibidos por la ley (arts. 10, 1466 y 1682 CC). 796. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR. Se extiende hasta la culpa leve inclusive (Art. 391, parte final) Todo el que administra bienes ajenos responda hasta de esa culpa (padres:art. 256; albacea: art. 1299; mandatario: art. 2129). Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad es solidaria (art. 419). Lo mismo cuando existiendo varios, uno acta con mandato de los otros (art. 413) o cuando, por acuerdo privado, dividen la administracin entre ellos (art. 421). En el caso en que habiendo varios guardadores el testador o el juez hayan dividido la administracin, tienen una responsabilidad directa por los actos que ejecutan y otra subsidiaria por los que ejecutan los dems, si no hubieren ejercitado el derecho que les confiere el art. 416 inc. 2 para solicitar al juez la exhibicin de la cuenta de administracin (art. 419). La responsabilidad subsidiaria se extiende a los tutores o curadores generales que no administran (art. 419 inc. 2) y a los tutores o curadores generales por la torcida administracin de los curadores adjuntos (art. 419 inc. 3). Pero la responsabilidad subsidiaria no se extiende a los tutores o curadores que, dividida la administracin por disposicin del testador o con autoridad del juez, administren en diversas comunas (art. 420). 797. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR. Debe distinguirse entre: a) Obligaciones previas al ejercicio del cargo. b) Obligaciones durante su ejercicio. c) Obligaciones posteriores al trmino de la guarda. 798. A) OBLIGACIONES PREVIAS AL EJERCICIO DEL CARGO. Inventario de los bienes del pupilo y rendir caucin. 799. B) OBLIGACIONES DURANTE EL EJERCICIO. Llevar cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada de su gestin (art. 415). En cualquier momento, el juez de oficio puede ordenar la exhibicin de estas cuentas (art. 416 inc. 1). Tambin pueden provocar esta exhibicin: 1) Cualquier otro tutor o curador (importante para evitar ja responsabilidad subsidiaria del art. 419); 2) Cualquiera de los consanguneos ms prximos del pupilo (art. 416 inc. 2); 3) El cnyuge del pupilo (art. 416, inc. 2); y 4) El defensor pblico. Esta obligacin pesa sobre todos los guardadores, incluso los testamentarios, y no puede el testador relevarlo de ella. Si lo hiciere, semejante estipulacin se tendr por no escrita (art. 415). 800. C) OBLIGACIONES POSTERIORES AL TRMINO DE LA GUARDA. 1) Rendir cuenta; 2) Restituir los bienes del pupilo, y 3) Pagar los saldos que resulten a favor del pupilo. . 80l. 1) OBLIGACIN DE RENDIR CUENTA (art. 415 inc. 1) La cuenta se debe presentar a la persona a quien pase la administracin, quien puede ser:

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a) Otro tutor o curador, caso en que la cuenta no quedar cerrada sino con aprobacin judicial, odo el respectivo defensor (art. 422 inc. final); b) El propio pupilo cuando llega a la mayora de edad, caso en que l aprueba libremente la cuenta. c) Los herederos del pupilo cuando ja guarda se extinga por muerte del pupilo. Tambin tienen libertad para aprobarla. Si la cuenta es incompleta, el pupilo jurar la cuanta del perjuicio sufrido y el guardador deber pasar por esta apreciacin, pero el juez puede moderar el monto (art. 423). La entrega se hace a la misma persona con quien se debe discutir la cuenca. Esta obligacin es independiente de la obligacin de rendir cuenta. Por ello, aunque la cuenta no est aprobada, de todas formas debe proceder a cumplir con la obligacin de hacer estas restituciones. 550 802. 2) OBLIGACIN DE RESTITUIRLOS BIENES DEL PUPILO (art. 417). La entrega se hace a la misma persona con quien se debe discutir la cuenta. Esta obligacin es independiente de la obligacin de rendir cuenta. Por ello, aunque la cuenta no est aprobada, de todas formas debe proceder a cumplir con la obligacin de hacer estas restituciones. 803. 3) OBLIGACIN DE PAGAR LOS SALDOS QUE RESULTEN A FAVOR DEL PUPILO (art. 424). Si es el guardador el que debe, los intereses corrientes corrern desde que se aprueba la cuenta o desde que queda en mora de exhibirla. Los intereses corren de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento judicial, lo que hace excepcin a los arts. 1557y 1559. Cuando queda un saldo en favor del guardador, el pupilo adeudar intereses desde que quede constituido en mora, lo que ocurrir con el requerimiento judicial, de acuerdo a las reglas generales. El art. 424 dice que el guardador cobrar los del saldo que resulte a su favor, desde el da en que cerrada su cuenta los pida. Se ha fallado que la cuenta debe entenderse cerrada cuando es aprobada. 804. PRIVILEGIO DE QUE GOZA EL PUPILO. Es de cuarta clase (art. 2481 N 5). Esta preferencia cubre: a) Los bienes races o derechos reales constituidos en ellos y que hayan entrado en poder del guardador. b) Los dems bienes cuyo derecho se justifique por inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, escrituras pblicas de donacin, venta, permuta u otras de igual autenticidad. c) Las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al pupilo por culpa o dolo en la administracin de los bienes, probndose los cargos de cualquier modo fehaciente (art. 2383 inc. 3). 805. PRISIN POR DEUDAS PROVENIENTES DE LA GUARDA. Ley de 23 junio de 1868, la prisin por deudas tiene lugar: 4) contra los tutores, curadores, o ejecutores testamentarios, por lo que hace a la administracin de los bienes que les est confiada en virtud de dichos cargos. La norma no tiene aplicacin por lo dispuesto en el art. 7 N 7 CADH. 806. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL GUARDADOR. Toda accin del pupilo contra el tutor o curador en razn de la tutela o curadura, prescribir en cuatro aos, contados desde el da en que el pupilo haya salido del pupilaje (art. 425 inc. 1). Si el pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribir dicha accin en el tiempo que falte para cumplirlo (Art. 425 inc. 2). El plazo corre desde que se sale de la guarda, por lo que si cambia de curador, ello no influye en el plazo, que de todas formas va a empezar a correr cuando termine el pupilaje, cualquiera sea el guardador. Se ha resuelto que este plazo no rige en el caso de la accin que tiene el pupilo para obtener la restitucin de una suma de dinero que le adeuda el guardador con motivo de la guarda. Crtica: Segn Fueyo y el redactor, la ley quiso abarcar con este plazo todas las hiptesis, y por lo mismo no hizo distincin.

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El plazo de prescripcin de las acciones que tiene el guardador contra el pupilo no se rige por el artculo 425, que slo es aplicable al caso contrario. De consiguiente, se le aplican las reglas generales de prescripcin. 807. GUARDADOR APARENTE O DE HECHO. Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente ejerce el cargo de tutor o curador (Art. 426). Se distinguen 3 casos distintos: a) Que no haya habido discernimiento, pero la persona de buena fe crea ser guardador. En este caso tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarn al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja (art. 426 inc. 1). b) Que haya habido discernimiento y adems est de buena fe. Si hubiere administrado rectamente tendr derecho a la retribucin ordinaria, y podr conferrsele el cargo, no presentndose persona con mejor derecho (Art. 426 inc. 2). En cuanto a sus obligaciones y responsabilidades, nada dice la ley, pero es evidente que sern las mismas del curador verdadero y sus actos obligarn al pupilo slo en cuanto le hubieren proporcionado una ventaja positiva; c) Si la persona de mala fe se finge tutor o curador, ser removido de la administracin, y privado de todos los emolumentos de la tutela o curadura, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por su impostura (art. 426 inc. 3). En cuanto a los actos realizados, obligan al pupilo en la medida que le reporten ventaja positiva. 808. GUARDADOR OFICIOSO. Es aquella persona que sin ser guardador toma la administracin de los bienes del pupilo en caso de necesidad, con el fin de ampararlo . Este curador oficioso ocurrir al juez inmediatamente para que provea a la tutela o curadura, y mientras tanto proceder como agente oficioso y tendr solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en ocurrir al juez, le har responsable hasta de la culpa levsima (art. 427). 809. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA DESEMPEAR LAS GUARDAS (Ttulo XXX Libro I, arts. 496 y ss). Las incapacidades son normas de orden pblico, para proteccin de los pupilos. Las excusas son para que las personas llamadas a servir las guardas puedan liberarse de cumplir este deber, las que estn establecidas en favor del guardador por lo que queda entregada a su voluntad el invocarlas o no. Distincin entre incapacidad y excusa: Hay personas a quienes la ley prohbe ser tutores o curadores, y personas a quienes permite excusarse de servir la tutela y curadura (art. 496). 810. DE LAS INCAPACIDADES. Hay que distinguir las relativas a: a) Defectos fsicos y morales; b) Profesiones, empleos o cargos pblicos; c) La edad; d) Las relaciones de familia, y e) La oposicin de intereses o diferencia de religin entre el guardador y el pupilo. 811. A) INCAPACIDADES RELATIVAS A DEFECTOS FSICOS O MORALES (art. 497). Son incapaces: 1. Los ciegos. 2. Los mudos. 3. Los dementes aunque no estn en interdiccin. 4. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores. 5. Los que estn privados de administrar sus propios bienes por disipacin. 6. Los que carecen de domicilio en la Repblica. 7. Los que no saben leer ni escribir.

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8. Los de mala conducta notoria. 9. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella. 10. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad segn el art. 271. 11. Los que por torcida o descuidada administracin han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a sta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo. Un fallo que declar que no era incapaz una persona que no obstante su larga permanencia en el extranjero, manifest su propsito de venir a residir al pas. 812. B) INCAPACIDADES RELATIVAS A PROFESIONES, EMPLEOS O CARGOS PBLICOS. Art. 498: Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisin pblica fuera del territorio chileno. 813. C) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA EDAD. No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido 21 aos (Art. 500 inc. 1) La ley N 19.221, que estableci la mayora de edad a los 18 aos, no modific esta norma. Excepcin: Se permite que se defiera una tutela o curadura a una persona menor de 21 aos sea ascendiente o descendiente del pupilo, caso en que deber esperarse que cumpla 21 aos para conferirle el cargo y se nombrar mientras tanto un interino (Art. 500 inc. 2). Se aguardar de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido 21 aos. Pero ser invlido el nombramiento de tutor o curador menor, cuando llegando a los 21 slo tendra que ejercer la tutela o curadura, por menos de dos aos (Art. 500 inc. 3). 814. D) INCAPACIDADES RELATIVAS A LAS RELACIONES DE FAMILIA. Casos: 1) El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado (art. 502). Nada dice la norma de la madrastra, por lo que no rige para ella la incapacidad, pues por ser stas de derecho estricto no admiten aplicacin analgica. 2) El marido y mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente separados de bienes , inhabilidad que no rige en el caso del art. 135, en el de separacin convencional ni en el evento de haber entre los cnyuges rgimen de participa in en los gananciales, en todos los cuales podr el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer (art. 503). La redaccin se debe a las leyes N 18.802. y 19.335. En relacin con la primera, con anterioridad a su entrada en vigencia, la incapacidad se refera al marido para ser curador de su mujer separada totalmente de bienes. Fernando Rozas seala que al modificarse el art. 503, se incurri en el error de omitir lo que deca el inc. final del art. 503: si la mujer estuviere separada parcialmente de bienes en conformidad al art. 166, el marido que ejerza su guarda no tendr la administracin de aquellos bienes a que se extienda la separacin. La intencin de la comisin fue mantener ese inc. y que si no ocurri as fue por un simple olvido. Sin embargo, es esperable que no tenga mayor importancia, pues tendr aplicacin dado que la separacin parcial de bienes a que se refiere el art. 166 tiene lugar cuando a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, bajo la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido. 3) El hijo no puede ser curador de su padre disipador (art. 504). 815. E) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA OPOSICIN DE INTERESES O DIFERENCIA DE RELIGIN ENTRE EL GUARDADOR Y EL PUPILO (Arts. 505 al 508). Casos: 1) No podr ser tutor o curador de una persona el que le dispute o haya disputado su estado civil (art. 505). 2) No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos (art. 506 inc. 1). El juez, segn le pareciere ms conveniente, les agregar otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los declarar incapaces del cargo"(art. 506 inc. 2). Al cnyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo no se aplicar la disposicin de este art. (art. 506 inc. 2)
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En conformidad al art. 507, no se aplican estas normas al tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tena conocimiento del crdito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a dicho tutor o curador; ni se aplica a los crditos, deudas o litis que fueren de poca importancia en concepto del juez. 3) No pueden ser tutores o curadores de una persona los que profesan distinta religin, excepto en el caso de ser aceptados por los ascendientes, y a falta de stos, por los consanguneos ms prximos (art. 508). 816. INCAPACIDADES SOBREVINIENTES (Arts. 509, 510 y 511). Reglas: 1. El hecho de sobrevenir una incapacidad mientras se ejerce la guarda, le pone fin (art. 509). 2. La demencia del tutor o curador viciar de nulidad todos los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdiccin (art. 510). 3. Si la mujer que ejerce la tutela o curadura contrajere matrimonio, continuar desempendola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesar dicha guarda (art. 511). 817. REGLAS GENERALES RELATIVAS A LAS INCAPACIDADES. 1) La incapacidad del guardador que existiere al tiempo de discernrsele el cargo o que sobreviniere durante su ejercicio, debe ser declarada judicialmente. Y se le dar un tutor o curador interino (art. 371) 2) Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de incapacidad que existan al tiempo de deferrsele el cargo o que despus hubieren sobrevenido, adems de estar sujetos a todas las responsabilidades de su administracin, perdern los emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo (art. 512 inc. 1). Por tanto, se le aplicar el art. 423. 3) Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o curador; pero, sabidas por l, pondrn fin a la tu tela o curadura ( 512 inc. 2). La ignorancia comprende la del guardador y el tercero. 4) El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o curatela que se le defiere, tendr para provocar el juicio sobre su incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre sus excusas se prescriben en el art. 520 (art. 513 inc. l). Sobreviniendo la incapacidad, deber denunciarla al juez dentro de los 3 das subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado a existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliar este plazo de la misma manera que el de 30 das que en el art. 520 se prescribe (art. 513 inc. 2). La incapacidad podr tambin ser denunciada a ljuez por cualquiera de los consanguneos del pupilo, por su cnyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo (513 inc. 3). 818. DE LAS EXCUSAS PARA SERVIR LOS CARGOS DE TUTOR O CURADOR.(art. 514). Pueden excusarse: 1. El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los fiscales y dems personas que ejercen el Ministerio Pblico, los jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pas y dems defensores pblicos (art. 514 N l). 2. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales (art. 514 N 2). 3. Los que estn obligados a servir por largo tiempo un empleo pblico a considerable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda (art. 514 n3). 4. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de la comuna (art. 514 N 4). 5. El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar (art. 514 N 5). 6. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta y cinco aos (art. 514 N 6). 7. Los pobres que estn precisados a vivir de su trabajo personal diario (art. 514 N 7). 8. Los que ejercen ya dos guardas; y los que estando casados, o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarn en cuenta las curaduras especiales.

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Podr el juez contar como dos la tutela o curadura que fuere demasiado complicada y gravosa (art. 514 N 8 inc. 2). En tal caso, el que ejerciere dos o ms guardas de personas que no son hijos suyos, tendr derecho para pedir que se le exonere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un hijo suyo; pero no podr excusarse de sta2 (art. 515); 9. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o ms hijos vivos; contndoseles tambin los que han muerto en accin de guerra bajo las banderas de la Repblica (art. 514 N 9). Esta excusa no podr alegarse para no servir la tutela o curadura del hijo" (art. 516); 10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religin (art. 514 N10); 11. Los individuos de las fuerzas de la defensa nacional y del cuerpo de carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos los comisarios, mdicos, cirujanos y dems personas adictas a los cuerpos de lnea o a las naves del estado (art. 514 N 11); 12. El que por 10 o ms aos continuos haya servido la guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tutor y curador sucesivamente, podr excusarse de continuar en el ejercicio de su cargo; pero no podr alegar esta excusa el cnyuge, ni un ascendiente o descendiente (art. 518). 13. Si es designado guardador un banco, puede excusarse de servir el cargo, sin expresar causa (art. 86 inc. final del Ley de Bancos) 819. NO CONSTITUYE EXCUSA. El no encontrar fiadores, si el que la alega tiene bienes bastantes, caso en que ser obligado a constituir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente para responder de su administracin (art. 517). 820. PERSONAS QUE PUEDEN ALEGAR LAS EXCUSAS (Art. 519) Debern alegarse, por el que quiera aprovecharse de ellas. 821. OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN ALEGARSE LAS EXCUSAS. El cdigo da varias reglas: 1) Deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda, a menos que sobrevengan durante ella, caso este ltimo en que pueden alegarse en cualquier tiempo (arts. 519 y 522); 2) Si el tutor o curador nombrado se halla en el territorio jurisdiccional en que reside el juez que ha de conocer de ellas, la excusa debe alegarse dentro de los 30 das subsiguientes a aquel en que se le ha hecho saber su nombramiento; y se halla fuera del territorio jurisdiccional pero dentro del territorio de la repblica, el plazo se ampla en 4 das por cada 50 kilmetros de distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la residencia actual del tutor o curador nombrado (art. 520); Esta norma, actualmente no se justifica, en que los adelantos tecnolgicos permiten tomar conocimiento casi inmediato de un hecho sin importar el lugar en que ocurra. 3) Toda dilacin que exceda del plazo legal y que con mediana diligencia hubiere podido evitarse, impondr al tutor o curador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de su retardo en encargarse de la tutela o curadura; y har adems inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el inters del pupilo convenga aceptarlas (art. 521). 4) Si el tutor o curador nombrado est en pas extranjero, y se ignora cundo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podr el juez, segn las circunstancias, sealar un plazo dentro del cual se presente el tutor o curador a encargarse de la tutela o curadura o a excusarse; y expirado el plazo, podr, segn las circunstancias, ampliarlo, o declarar invlido el nombramiento, el cual no convalecer aunque despus se presente el tutor o curador (art. 523). 822. PROCEDIMIENTO PARA ALEGAR LAS EXCUSAS. No siempre es necesario juicio. Puede ocurrir que sea tan evidente que baste que slo se haga presente al tribunal para que ste la acepte. As debera ocurrir, por ejemplo, si es alguna de las establecidas en el N 1 del art. 514. En caso de controversia, se genera un juicio que se sigue con el respectivo defensor (art. 524). El defensor deber cuidar que no se discierna la guarda a un incapaz ni que se acepten excusas sin causa legal. Si por
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sentencia ejecutoriada se rechazare la excusa, el guardador responder de los perjuicios que se generaren para el pupilo por la dilacin en asumir la guarda, a menos que el tutor o curador se ofreciere encargarse interinamente de la tutela o curadura (art. 525). Esta materia es de competencia de los juzgados de familia (art. 8 N 6 LTF). El procedimiento ser el ordinario (arts. 55 y ss). 823. DE LA REMUNERACIN DE LOS GUARDADORES. Toda guarda debe ser remunerada. La suma depende segn se trate de tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales, de bienes o interinos. 824. REMUNERACIN DE LOS TUTORES Y CURADORES GENERALES O ADJUNTOS. En general, asciende a una dcima parte de los frutos de los bienes del pupilo sometidos a su administracin (art. 526). No se consideran para estos efectos los productos (art. 537). No se contar la lea o madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en un ser los bosques o arbolados, pero extender al producto de las canteras y minas (art. 537 inc. 2 y 3). El art. 536 se remite a las reglas del usufructo, por lo que para aplicar la dcima, se consideran slo los frutos pendientes al momento del inicio de la guarda. La dcima se extrae de los frutos lquidos (art. 535 inc. 2). Los gastos necesarios ocurridos a los tutores o curadores en el desempeo de su cargo se le abonarn separadamente, y no se imputarn a la dcima. (Art. 528). 825. REMUNERACIN EN EL CASO DE PLURALIDAD DE GUARDADORES. Reglas: a) Administracin conjunta. Se dividir entre ellos la dcima por partes iguales (art. 526 inc. 2). b) Guardador que ejerce funciones a que no est anexa la percepcin de frutos, deducir el juez de la dcima de los otros la remuneracin que cre ajusto asignarle (art. 526 inc. 3).1 c) Manifiesta desproporcin entre los trabajos y los emolumentos respectivos. Puede el juez aumentar la dcima de un guardador, deduciendo este aumento de la dcima de los otros (art. 526 inc. 3). Las distribuciones del juez en los casos de las letras b) y c) las har a peticin del respectivo guardador, con audiencia de los otros (art. 526 inc. final), y regirn slo para el futuro (art. 527). 826. CASO EN QUE EL TESTADOR HA FIJADO LA REMUNERACIN PARA EL GUARDADOR TESTAMENTARIO (art. 529) Se imputar a lo que de la dcima de los frutos hubiere de caber a dicho tutor o curador; y si valiere menos, tendr derecho a que se le complete su remuneracin; pero si valiere ms, no ser obligado a pagar el exceso mientras ste quepa en la cuota de bienes de que el testador pudo disponer a su arbitrio. Las excusas aceptadas privan al tutor o curador testamentario de la asignacin que se le haya hecho en remuneracin de su trabajo (art. 530 inc. 1), pero las excusas sobrevinientes le privarn solamente de una parte proporcional" (art. 530 inc. 2). Ahora si al guardador le afectare una incapacidad, se quita al guardador todo derecho a la asignacin (art. 531 inc. l). Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o si ste fallece durante la guarda, no habr lugar a la restitucin de la cosa asignada, en todo o parte. 827. REMUNERACIN DEL GUARDADOR INTERINO. La ley distingue segn el guardador interino a) Releva totalmente de sus funciones al propietario. Tiene derecho a la totalidad de la dcima; en el 2, b) Releva en una parte de sus funciones. Tiene derecho a la parte proporcional (art. 532 inc. 1). c) Remuneracin consistiere en una cuota hereditaria o legado, y el propietario hubiere hecho necesario el nombramiento del interino por una causa justificable, conservar su herencia o legado ntegramente, y el interino recibir la dcima de los frutos que administre (art. 532 inc. 2).

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828. REMUNERACIN DE LOS CURADORES DE BIENES Y DE LOS CURADORES ESPECIALES. No tienen derecho a la dcima. El juez les asignar una remuneracin equitativa considerando los bienes que administran, o una cantidad determinada en recompensa de su trabajo (art. 538). 829. SITUACIONES EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A REMUNERACIN. Casos: 1. Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que slo basten para su subsistencia precisa. Si posteriormente los frutos aumentaren, sea durante la guarda, sea con posterioridad, no podr el guardador exigir la dcima correspondiente al tiempo anterior (art. 534); 2. Si el tutor o curador administra fraudulentamente o burla el impedimento del art. 116 (casarse l o un descendiente suyo con el pupilo o pupila antes de aprobarse la cuenta de administracin) (art. 533 inc. 1) ; 3. Si administra descuidadamente, no tiene derecho a cobrar la dcima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una considerable disminucin de productos (art. 533 inc. 2). Lo anterior, sin perjuicio del derecho del pupilo para demandar indemnizacin de perjuicios (art. 533 inc. final). 830. REMOCIN DE LOS GUARDADORES (Ttulo XXXII del Libro I, arts. 539 al 544) Consiste en la privacin de la guarda por sentencia judicial cuando concurre una causa legal. 831. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA REMOCIN. Cualquiera de los consanguneos del pupilo; su cnyuge; cualquiera persona del pueblo; el propio pupilo que hubiere llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor y, finalmente, la puede promover el juez de oficio (art. 542). 832. CAUSALES DE REMOCIN . 1. Por incapacidad (art. 539 N l), tomada como impedimento legal para desempear el cargo. 2. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las sealadas en los arts. 378 y 434; 3. Por ineptitud manifiesta (art. 539 N 3). La ley no explica cul puede ser la razn de esta ineptitud, debiendo por ello entenderse que puede deberse a cualquier motivo. 4. Por actos repetidos de administracin descuidada. Se presume por el hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los frutos (art. 540). Excepcin: No podr ser removido el tutor o curador que fuere ascendiente, o descendiente o cnyuge del pupilo, pero se le asociar otro tutor o curador en la administracin (art. 539 inc. final). 5. Por conducta inmoral, de que pueda resultar dao a las costumbres del pupilo (art. 539 N 5). 6. En el caso de la tutela, la continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentacin y educacin del pupilo (art. 434). 833. PROCEDIMIENTO DEL JUICIO DE REMOCIN. Se rige el juicio sumario (art. 680 N 4 CPC). En estas causas deben ser odos siempre los parientes y el ministerio pblico (art. 542 inc. final CC). 834. DESIGNACIN DE GUARDADOR INTERINO MIENTRAS DURA EL JUICIO. Art. 543: Se nombrar tutor o curador interino para mientras pende el juicio de remocin, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que conviene dicho nombramiento. El interino excluir al propietario que no fuere ascendiente, descendiente o cnyuge; y ser agregado al que lo fuere. 835. EFECTOS DE LA REMOCIN. Declarada por sentencia ejecutoriada, son los siguientes: 1. Debe procederse a designar un nuevo guardador. 2. El removido debe indemnizar los perjuicios al pupilo (art. 544);

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3. El removido queda sujeto a la responsabilidad penal, por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo (art. 544 inc. final); 4. El removido por torcida o descuidada administracin se hace incapaz de ejercer nuevas guardas (art. 497 nl2); 5. El removido por fraude o culpa grave ser removido de las otras guardas que pudiere tener, a peticin del respectivo defensor, o de cualquier persona del pueblo, o de oficio (art. 541); 6. En la mayora de los casos, el removido pierde su derecho a remuneracin (art. 533); 7. Si el padre o madre es removido de la guarda del hijo por mala administracin, pierde el derecho de designarle, por testamento, tutor o curador, salvo el caso del art. 360 (arts. 357 y 358). 836. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA (Ttulo XII, Libro I, arts. 428 al 434) 837. PERSONAS SUJETAS A TUTELA. Los impberes, esto es, varones menores de 14 aos y mujeres menores de 12 (art. 341). 838. TUTELAS SE EXTIENDEN A LA PERSONA Y BIENES DEL IMPBER (Art. 340) Excepcin: Si la tutela la ejerce un banco, solo se extender a los bienes (Art. 86 N 4, inc. 3 Ley de Bancos). 839. LA TUTELA PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGTIMA O DATIVA. 1) Testamentaria: los padres o el adoptante puede designar tutor en el testamento. 2) Legtima: son llamadas las personas y en el orden del art. 367. 3) Dativa: nombrado por el juez a falta de los anteriores, a iniciativa del defensor de menores o cualquiera del pueblo por su intermedio (art. 841 CPC). 840. REGLAS REFERENTES A LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES Y AL CUIDADO PERSONAL DEL IMPBER. a) Administracin de bienes. Ttulo XXI del Libro I, ya estudiado. b) Cuidado personal. Ttulo XXII del libro I. Reglas: 1) En lo tocante a la crianza y educacin del pupilo, es obligado el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas, segn lo ordenado en el Ttulo IX, sin perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente (art. 428 inc. 1). 2) Cuando el padre o la madre ejerzan la tutela no sern obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna (art. 428 inc. 2). 3) El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la crianza y educacin del pupilo, se esforzar por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y si fuere necesario ocurrir al juez (art. N 429). 4) El pupilo no residir en la habitacin o bajo el cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, habran de suceder en sus bienes. Excepcin: los ascendientes" (art. 430). 5) Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la crianza y educacin del pupilo, suministrar el tutor lo necesario para estos objetos, segn competa al rango social de la familia; sacndolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de los frutos (art. 431 inc. l). Se ha resuelto que el curador no tiene facultad para invertir, sin autorizacin judicial, en gastos de su pupilo, una suma mayor que los frutos de los bienes. 6) El tutor ser responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educacin del pupilo, aunque se saque de los frutos. Para cubrir su responsabilidad, podr pedir al juez que, en vista de las facultades del pupilo, fije el mximum de las sumas que haya de invertirse en su crianza y educacin (art. 431 inc. 2 y 3).

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7) Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzan para su moderada sustentacin y la necesaria educacin, podr el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo emprstitos ni tocando los bienes races o los capitales productivos, sino por extrema necesidad y con la autorizacin debida (art. 432). Se ha fallado que el guardador no est autorizado para obtener prstamos gravando los intereses del pupilo, sin autorizacin judicial. 8) En caso de indigencia del pupilo, recurrir el tutor a las personas que por sus relaciones con el pupilo estn obligadas a prestarle alimentos, reconvinindolas judicialmente, si necesario fuere, para que as lo hagan (art. 433). 9) La continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentacin y educacin del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela (art. 434). 841. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURA DEL MENOR. Ttulo XXIII Libro I, arts. 435 al 441. 842. PERSONAS A QUIENES SE APLICAN ESTAS REGLAS (Art. 435) El adulto emancipado slo por razn de su edad. Es decir, se aplican al menor adulto que no est sujeto a patria potestad. 843. LA CURADURA DEL MENOR PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGTIMA O DATIVA. Rigen las mismas reglas de la tutela. 844. CUANDO EL IMPBER LLEGA A LA PUBERTAD, SU TUTOR PASA DE PLENO DERECHO A DESEMPEAR ESTA CURADURA (Art. 436) Por tanto, no es necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las cuentas de la tutela y de la curatela se rendirn conjuntamente. 845. EL MENOR ADULTO QUE CARECIERE DE CURADOR PUEDE PROPONERLO AL JUEZ (Art. 437) Si no lo pidiere el menor, podrn hacerlo los parientes; pero la designacin de la persona corresponder siempre al menor, o al juez en subsidio. El juez, oyendo al defensor de menores, aceptar la persona designada por el menor, si fuere idnea. Debemos entender que el menor carece de curador cuando no hay curador testamentario ni legtimo ni tutor que pase a ocupar el cargo por el solo ministerio de la ley, cuando lleg a la pubertad. 846. FACULTADES DEL CURADOR EN RELACIN CON LA CRIANZA Y EDUCACIN DEL PUPILO. Podr el curador ejercer las facultades que se confieren al tutor respecto del impber (art. 438). 847. REPRESENTACIN DEL MENOR (ART. 440) . Corresponde al curador (inc. 1) Podr el curador si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administracin de alguna parte de los bienes pupilares; pero deber autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administracin inc. 2). Se presumir la autorizacin para todos los actos ordinarios anexos a ella (inc. 3). Se extiende la tutela o curatela de pleno derecho de los hijos bajo patria potestad del pupilo (inc. 4). 848. EL MENOR ADMINISTRA POR S SOLO SU PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL. Art. 439 inc.1. Lo relativo al hijo sujeto a patria potestad, se aplica al menor y al curador (Art. 260 y 439 inc. 2). Por tanto, el pupilo acta sin la autorizacin o representacin de su curador, slo obliga los bienes de su peculio profesional o industrial; pero no podr tomar dinero a inters ni comprar al fiado (excepto dentro del giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita del curador, y si lo hace, slo se obligar hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

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849. EL CURADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL QUE TUVIERE EL MENOR Y EJERCE DE PLENO DERECHO LA GUARDA DE LOS HIJOS MENORES DEL PUPILO. Art. 139 respecto a la sociedad conyugal y en el caso de la guarda de los hijos, art. 440 inc. final. 850. DERECHO DEL PUPILO PARA RECLAMAR DE LA CONDUCTA DE SU CURADOR. El pupilo tendr derecho para solicitar la intervencin del defensor de menores, cuando de alguno de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrir al juez (art. 441) 851. LA CURADURA DEL MENOR TERMINA DE PLENO DERECHO AL LLEGAR A LOS DIECIOCHO AOS. As se ha resuelto. Los actos que con posterioridad pudiere realizar el curador en representacin del pupilo no le son oponibles. 852. CURADURA DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIN. En el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente, se requiere, como trmite previo a la designacin de curador, que se les declare en interdiccin, lo que implica una resolucin judicial que los priva de la administracin de sus bienes. La declaracin de interdiccin en los disipadores, es un requisito de su incapacidad (art. 1447) En caso de los dementes y de los sordomudos que no pueden darse a entender claramente, se es absolutamente incapaz antes de la interdiccin. En el caso del demente, si hay interdiccin se presume de derecho la incapacidad (art. 465); en caso contrario, debe alegarla y probarla. 853. CURADURA DEL DISIPADOR. Disipador es la persona que gasta su fortuna sin lgica alguna, en forma inmoderada, sin relacin a lo que tiene. El CC no lo ha definido, pero ha dado ejemplos: autorizan la interdiccin el juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa justificada, gastos ruinosos... (Art. 445 inc. 2). 854. PERSONAS QUE PUEDEN PEDIR LA INTERDICCIN DEL DISIPADOR (Art. 443 y 444): 1. El cnyuge no separado judicialmente del supuesto disipador. 2. Cualquiera de sus consanguneos hasta el 4 grado. 3. El defensor pblico. 4. Si el disipador fuere extranjero, el competente funcionario diplomtico o consular (art. 444). 855. JUICIO DE INTERDICCIN. Conocen de esta materia los jueces de familia (art. 8 N 17 LTF). En cuanto al procedimiento, se debe aplicar el ordinario (arts. 55 y ss). 856. INTERDICCIN PROVISORIA. El art. 446 la permite, en virtud de los informes verbales de los parientes de otras personas, y odas las explicaciones del supuesto disipador. Se ha resuelto que en conformidad al art. 448, es facultad privativa del tribunal decretar la interdiccin provisoria, siempre que se concluya con las pruebas rendidas de que es beneficiosa para el presunto interdicto la mencionada declaracin. Decretada la interdiccin provisoria, se sigue con la tramitacin. Se se rechaza la demanda, aquella termina recuperando el interdicto la administracin de sus bienes. Si se acoge, se transforma en definitiva. Debe orse al defensor pblico, aunque el juicio no haya sido provocado por l (art. 443 inc. 2). 857. PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA INTERDICCIN (Art. 447) Los decretos de interdiccin provisoria o definitiva debern inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al pblico por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de

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la capital de la regin. La inscripcin y notificacin deber reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes. En el caso de la interdiccin del marido, deber subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial (Art. 4 N 4 Ley N 4.808). Estas exigencias son requisitos de publicidad frente a terceros, de tal suerte que su omisin produce inoponibilidad del acto o contrato celebrado por el interdicto. 858. DESIGNACIN DE CURADOR. Declarada la interdiccin definitiva o provisoria, debe procederse a designrsele un curador (Art. 843 CPC), que ser legtimo si procede, y su falta, uno dativo (Art. 442). La curadura podr ser testamentaria en el caso del art. 451 (Art. 442 inc. 2), es decir, cuando fallezca el padre o madre que ejerza la curadura del hijo disipador, quien podr nombrar por testamento la persona que le suceda en la guarda. 859. QUIN PUEDE PEDIR EL NOMBRAMIENTO DEL CURADOR DEL DISIPADOR? El defensor de menores y las mismas personas que, conforme a los arts. 443, 444 y 459 CC, pueden provocar el respectivo juicio de interdiccin (Art. 843) 860. PERSONAS LLAMADAS A LA CURADURA LEGTIMA DEL DISIPADOR ( art. 448 CC y 29 Ley N 7.613) La curadura se defiere en el siguiente orden: 1. A los ascendientes, salvo el padre o madre cuya paternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin o que est casado con un tercero (art. 448 N l). 2. A los hermanos (art. 448 N 2). 3. A los colaterales hasta en el 4 grado (art. 448 N 3). El juez tendr libertad para elegir en cada clase de las designadas en los nmeros anteriores, la persona o personas que ms a propsito le parecieran (art. 448 inc. 2). Respecto de aquellas personas que al entrar en vigencia la nueva ley de adopcin hayan tenido la calidad de adoptantes en conformidad a la Ley N 7.613, sern llamados antes que los ascendientes (art. 29 Ley N 7.613, en relacin con el art. 45 Ley N 19.620). 861. CURADURA DATIVA. Procede a falta de todas las personas llamadas a la curadura legtima (Art. 448 inc. final) 862. CURADOR DEL MARIDO DISIPADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL EN CUANTO STA SUBSISTA Y, DE PLENO DERECHO, EJERCE LA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS EN CASO DE QUE LA MADRE, POR CUALQUIER RAZN, NO EJERZA LA PATRIA POTESTAD (Art. 449 inc. 1). En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, como curadora de su marido, administrar extraordinariamente la sociedad conyugal (art. 1758). Si no quisiere tomar sobre s esta administracin, ni someterse a la direccin de un curador, podr pedir separacin de bienes (art. 1762). 863. CURADOR DE LA MUJER DISIPADORA EJERCE, DE PLENO DERECHO, LA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS QUE SE ENCUENTREN SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD, SI NO LE CORRESPONDIERE AL PADRE. As lo consigna el art. 449 inc. 2. 864. ALCANCES DE LA INCAPACIDAD DEL DISIPADOR. nicamente a los actos patrimoniales, no a los de familia, los que puede realizar personalmente, sin intervencin del curador. El disipador conservar siempre su libertad y tendr para sus gastos personales la libre disposicin de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y sealada por el juez. Slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por s mismo a la subsistencia del disipador, procurndole los objetos necesarios (Art. 453).

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En el caso del disipador menor adulto sujeto a patria potestad, pierde la administracin de su peculio profesional o industrial, que pasa al curador. 865. DERECHO DEL DISIPADOR DE PEDIR INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO. El disipador tendr derecho para solicitar la intervencin del ministerio pblico, cuando los actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales; y el curador se conformar entonces a lo acordado por el ministerio pblico. (Art. 452). Por ministerio pblico se refiere a los fiscales judiciales de las cortes. 866. REHABILITACIN DEL DISIPADOR. El disipador ser rehabilitado para la administracin de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconvenientes; y rehabilitado, podr renovarse la interdiccin, si ocurriere motivo (Art. 454). Esta rehabilitacin est sujeta a las mismas normas y medidas de publicidad que la interdiccin (art. 455). En el caso del marido interdicto, no se requiere la subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial, porque la Ley N 4.808 slo lo exige para el decreto que declara la interdiccin. Por tanto, la rehabilitacin deber pedirse judicialmente, en juicio ordinario. La ley no dice quines pueden pedirla, debiendo entenderse que sern las mismas personas que pueden pedir la interdiccin. Adems, parece lgico que pueda hacerlo el mismo interdicto. 867. INTERDICCIN Y CURADURA DEL DEMENTE. El CC no lo define. La doctrina estima que demencia implica cualquier tipo de privacin de razn, sin importar cul sea el nombre tcnico de la enfermedad que la produce, pero no quedan comprendidas las privaciones pasajeras de razn, como los casos del ebrio, del drogado, del sonmbulo o del hipnotizado, pues el art. 456 exige estado habitual de demencia. 868. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA INTERDICCIN DEL DEMENTE. (Art. 459) 1 Las mismas personas que pueden provocar la del disipador (inc. 1). 2 Deber provocarla el curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la curadura (inc. 2). 3 Si la locura fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los habitantes, podr tambin el procurador de la ciudad (que no existe en la actualidad) o cualquiera del pueblo (inc. 3) 869. SITUACIN QUE SE PRESENTA CUANDO EL DEMENTE LLEGA A LA PUBERTAD. Un impber demente puede encontrarse en doble situacin, que est sujeto a patria potestad o a tutela. a) Patria potestad: cuando el nio demente haya llegado a la pubertad, podr el padre de familia seguir cuidando de su persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deber precisamente provocar el juicio de interdiccin (art. 457). La norma hable de nio, y segn al art. 26, infante o nio es todo aquel que no ha cumplido 7 aos, por lo que entre esa edad y la llegada a la pubertad hay un perodo en que ya no se es nio, sino impber. b) Tutela. El tutor del pupilo demente no podr despus ejercer la curadura sin que preceda interdiccin judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario para provocar la interdiccin (Art. 458 inc. 2). Si al menor adulto sujeto a curador le sobreviene la demencia, ser necesario provocar la interdiccin, debiendo continuar por el tiempo necesario para cumplir este trmite (art. 458 inc. 2). 870. JUICIO DE INTERDICCIN. Se inicia con una demanda de alguna de las personas del art. 459, en contra del supuesto demente. La demanda se notifica al demente, pues mientras no se pruebe, en el mismo juicio, su demencia, se le presume plenamente capaz. Como es ilgico emplazar a quien carece de razn, se debern acompaar los antecedentes que acrediten su estado mental, para pedir se le designe un curador ad litem a quien se le debe tambin notificar la demanda para que la represente en el juicio. Al igual que en el juicio de interdiccin del disipador, se puede pedir la interdiccin provisoria (art. 461 en relacin con el art. 446).
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Los decretos de interdiccin, provisoria o definitiva, deben cumplir los mismos requisitos de publicidad que en el caso del disipador (art. 461 en relacin con el art. 447). 871. TRIBUNAL COMPETENTE. Corresponde a los juzgados de familia conocer de las declaraciones de interdiccin (Art. 8 N l7 LTF), en el procedimiento ordinario (arts. 55 y ss) 872. CURADOR PARA EL DEMENTE INTERDICTO. Declarada la interdiccin se hace necesario nombrar un curador al demente, curadura que puede ser testamentaria, legtima o dativa (art. 456 inc. 2). 873. CURADURA TESTAMENTARIA DEL DEMENTE INTERDICTO. El padre o madre puede nombrar curador por testamento al hijo adulto, aun antes de que est declarado en interdiccin, bastando que est demente. Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atender en primer lugar al nombramiento realizado por aqul de los padres que ejerca la patria potestad del hijo (art. 358). Si no fuere posible aplicar la regla anterior, se aplicarn las reglas de los arts. 361 y 363 (art. 359). En conformidad al art. 29 de la ley N 7.613, el adoptante podr nombrar guardador al adoptado, por testamento, con preferencia a los padres, solo en el caso de las adopciones que estuvieren vigentes a la fecha en que entr en vigencia la ley N 19.620 (art. 45 de la ley N 19.620). Los padres carecen de este derecho si han sido privados de la patria potestad por decreto judicial (art. 271); removidos de la guarda del hijo por mala administracin (art. 357); o cuando la filiacin ha sido determinada judicialmente contra su oposicin (arts. 357 inc. 2 y 203 inc. 1). 874. CURADURA LEGTIMA. A falta de curador testamentario, deber nombrarse uno legtimo, que se debe deferir a las personas que indica el art. 462 (complementado en su caso por el art. 29 Ley N 7.613): 1) A su cnyuge no separado judicialmente, sin perjuicio del art. 503, esto es, siempre que no se encuentren separados totalmente de bienes, sin perjuicio de las excepciones contenidas en el inc. 2 de esa norma (art. 462 N l); 2) A sus descendientes (art. 462 N 2); 3) Al adoptante (en conformidad al art. 29 de la ley N 7.613). Esto, como ya lo hemos venido sealando, rige exclusivamente para la persona que tena la calidad de adoptante al momento en que entr a regir la ley N 19.620. 4) A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin o que est casado con un 3 no podr ejercer el cargo (art. 462 N 3). 5) A sus hermanos (art. 462 N 4). 6) A otros colaterales hasta el 4 grado (art. 462 N 5). Corresponde al juez, en los casos de los nmeros 2, 3, 4 y 5, designar la persona o personas que le parecieren ms idneas (art. 462 inc. penltimo). 875. CURADURA DATIVA. Procede a falta de todas las personas anteriores (art. 462 inc. Final). Podrn pedirla el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a los arts. 443, 444 y 459 CC, pueden provocar el respectivo juicio de interdiccin (Art. 843 inc. 2 CPC). El art. 464 permite que se pueda nombrar ms de un curador, pudiendo confiarse el cuidado inmediato de la persona a uno y la administracin de los bienes a otro, con limitacin que el cuidado inmediato no se encomendar a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre, madre, o su cnyuge. 876. ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEL MARIDO DEMENTE. La mujer curadora de su marido demente tendr la administracin de la sociedad conyugal. Si por su menor edad u otro

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impedimento no se le defiriere la curadura de su marido demente, podr a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curadura o la separacin de bienes (art. 463). El art. 461 hace aplicable al demente algunas reglas del disipador, entre otras la del art. 449. Segn el art. 1762, la mujer que no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, puede pedir la separacin judicial de bienes. 877. INVERSIN DE LOS DINEROS DEL DEMENTE. Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autorizacin judicial, los capitales, se emplearn principalmente en aliviar su condicin y en procurar su reestablecimiento ( art. 467) 878. REHABILITACIN DEL DEMENTE. El demente puede ser rehabilitado si aparece que ha recuperado permanentemente la razn; pudiendo ser nuevamente inhabilitado con justa causa, aplicndose las normas establecidas para la rehabilitacin del disipador, de los arts. 454 y 455 (art. 468). 879. INTERDICCIN Y CURADURA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE (Ttulo XXI Libro I) Art. 469: la curadura del sordo o del sordomudo, que no puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria, legtima o dativa. 880. SLO PROCEDE LA INTERDICCIN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE SI HA LLEGADO A LA PUBERTAD (Art. 469). Por lo dems, el impber no requiere interdiccin, porque por ese solo hecho es absolutamente incapaz. En el caso del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente que ha llegado a la pubertad estando sujeto a guarda o patria potestad, sigue las mismas reglas del demente (art. 470, que le hace aplicables los arts. 457 y 458 inc. 1). 881. NO HAY INTERDICCIN PROVISORIA EN EL CASO DEL SORDOMUDO. As se desprende del hecho de que el art. 470 no haga aplicable al sordo o sordo o sordomudo los arts. 446 y 461. 882. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA INTERDICCIN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. Aunque el CC no lo dice, sern las mismas personas que pueden solicitar la interdiccin del demente o del disipador. Llegamos a esa conclusin, porque se trata de una laguna de la ley, que se debe llenar usando las mismas reglas del demente, por ser el criterio del cdigo aplicar al sordomudo las mismas disposiciones, como lo prueba el art. 470. 883. LA CURADURA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGTIMA O DATIVA (Art. 469) Atendido lo dicho en el art. 470, se aplican las mismas reglas del demente respecto de las personas llamadas a la curadura legtima. 884. INVERSIN DE LOS DINEROS DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. Los frutos de los bienes del sordomudo, y en caso necesario, y con autorizacin judicial, los capitales, se emplearn especialmente en aliviar su condicin y en procurarle la educacin conveniente. (Art. 471). 885. REHABILITACIN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. Cesar la curadura cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y ser entendido por escrito, si el mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para ja administracin de sus bienes; sobre lo cual tomar el juez los informes competentes (Art. 472).

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886. DE LAS CURADURAS DE BIENES. El CC no las defini, pero las seal en el art. 343: bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que est por nacer. La jurisprudencia estima que no hay otras. Guerra Rojas las ha definido como las que tienen por objeto el cuidado y conservacin de un patrimonio, sin tomar en consideracin su dueo a quien no se extienden. 887. CARACTERSTICAS DE LAS CURADURAS DE BIENES. 1. Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de determinados patrimonios que no tienen titular que los administre; 2. A diferencia de las curaduras generales, las curaduras de bienes se extienden exclusivamente a los bienes; 3. La funcin de los curadores de bienes es la custodia y conservacin del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los crditos y pago de deudas. Slo por excepcin, y previa autorizacin judicial, podrn enajenar bienes y todava, en este caso, para destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva conservacin del patrimonio. 888. CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE. Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la ley se preocupa de proteger su patrimonio permitiendo que se designe curador que se encargue del cuidado, conservacin y administracin de esos bienes. Casos (art. 473): l. Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya dejado de estar en comunicacin con los suyos, y de la falta de comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros. Se ha resuelto que no se puede estimar como ausente cuyo paradero se ignore a las personas que forman el ejrcito de la Repblica. 2. Que no haya constituido procurador, o que slo lo haya constituido para cosas o negocios especiales. Somarriva y Guerra agregan otro requisito: tiene que tratarse de los bienes de una persona natural.La jurisprudencia es contradictoria. Respecto a la forma de acreditar las circunstancias exigidas, se precisa que se har a lo menos con la declaracin de dos testigos contestes o de tres singulares, que den razn satisfactoria de sus dichos. El tribunal podr exigir que se compruebe por medio de informacin sumaria cul fue el ltimo domicilio del ausente, y que no ha dejado all poder a ninguno de los procuradores del nmero, ni lo ha otorgado ante los notarios de ese domicilio durante los dos aos que precedieron a la ausencia, o que dichos poderes no estn vigentes. Las diligencias se practicarn con citacin del defensor de ausentes; y si este funcionario pide que se practiquen tambin algunas otras para la justificacin de las circunstancias requeridas por la ley, el tribunal acceder a ello, si las estima necesarias para la comprobacin de los hechos (Art. 845 CPC). Fuera de los generales del art. 473, procede curador de bienes en los siguientes casos: a) Respecto del deudor que se oculta (Art. 474 inc. Final) La ocultacin se har constar, con citacin del defensor de ausentes, a lo menos en la forma que expresa el inc. 1 del art. 845 CPC (art. 847 CPC). b) Respecto de la persona a quien se pretende demandar cuando se teme que en breve se alejar del pas, se puede solicitar como medida prejudicial que se constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio, apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrrsele un curador de bienes. De manera que si esta persona no designa el apoderado, se le deber nombrar un curador de bienes (art. 844 CPC). 889. FACULTADES DE LOS CURADORES DE BIENES DEL AUSENTE. Los curadores de ausentes tienen la representacin de los ausentes nicamente en lo relativo a los bienes y no para el ejercicio de acciones y derechos estrictamente personales, como son los que se ejercitan en los juicios de divorcio o nulidad de

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matrimonio. Respecto de estos juicios, se debe emplazar al defensor pblico (art. 367 COT). Sin embargo, la jurisprudencia es contradictoria. 890. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA DESIGNACIN DE CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE (Art. 474) Son las mismas personas que son admitidas a pedir la interdiccin del demente. Adems los acreedores del ausente, para responder a sus demandas. La Corte de Concepcin declar ilegal el nombramiento de curador ad litem que, a peticin de un acreedor, se haba hecho respecto de un deudor ausente en un juicio ejecutivo, lo que se ajusta a derecho, pues lo procedente era la designacin de un curador de bienes. Se ha fallado que dado que slo tienen derecho a provocar el nombramiento de curador de bienes del ausente las personas que tengan inters actual en ello, es improcedente el nombramiento solicitado por el albacea de una sucesin. 891. CURADURA DE BIENES DEL AUSENTE PUEDE SER LEGTIMA O DATIVA (art. 475). Son llamadas a la curadura legtima las mismas personas y en el mismo orden que el art. 462 establece para el caso del demente (inc. l). Sin embargo, el juez puede desentenderse del orden, a peticin de los herederos legtimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente (inc. 2). Si la ausente es mujer casada, no podr ser curador el marido, sino en los trminos del art. 503 (art. 478). 892. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL MARIDO AUSENTE TIENE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. As se desprende del art. 477 en relacin con los arts. 1758 y 1762. 893. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO NO PASA DE PLENO DERECHO A SER CURADOR DE LOS HIJOS BAJO LA PATRIA POTESTAD DE STE. Porque la ley no lo establece, como en el caso del demente (art. 463), del disipador (art. 449) o del sordomudo que no puede darse a entender por escrito (art. 470). Somarriva cree que despus de la reforma de la ley N 10.271, y dado que la regla general de los casos anteriores es que el guardador del padre o de la madre tenga de pleno derecho la tutela o curadura de los hijos bajo patria potestad de stos, se debe tambin concluir que dicha guarda corresponder de pleno derecho al curador de los padres. El redactor no est de acuerdo, porque no se puede establecer de pleno derecho una guarda por analoga. 894. LA EXISTENCIA DE UN MANDATO ESPECIAL NO OBSTA A LA DESIGNACIN DE UN CURADOR DE BIENES AL AUSENTE. As se desprende del art. 473 N 2, parte final. 895. CURADOR TIENE, COMO PRIMERA OBLIGACIN, AVERIGUAR EL PARADERO DEL DESAPARECIDO (Art. 480 inc. 1) Sabido el paradero del ausente, har el curador cuanto est de su parte para ponerse en comunicacin con l (inc. 2). 896. EXTINCIN DE LA CURADURA DEL AUSENTE (Art. 491 incisos. 1 y 4) Causales: 1. Cuando regresa. 2. Cuando se hace cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido. 3. Cuando fallece el desaparecido. 4. Por el decreto que concede la posesin provisoria de sus bienes (o la definitiva cuando no haya provisoria). 5. Por la extincin o inversin completa de sus bienes.

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897. CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. Si dentro de 15 das de abrirse la sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarar yacente la herencia... y se proceder al nombramiento del curador de la herencia yacente (art. 1240). Se dar curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada (Art. 481). Es una norma est incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada y no obstante, no procede la designacin de un curador. Ej.: caso de albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el encargo. 898. RAZN DE SER DE LA CURADURA DE LA HERENCIA YACENTE. La proteccin de los bienes hereditarios y que los acreedores del difunto tengan contra quien dirigirse. 899. FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. La jurisprudencia ha declarado que el curador de la herencia yacente no representa a los herederos, limitndose sus funciones solo a proteger los derechos e intereses relativos a la masa hereditaria. 900. LA CURADURA DE LA HERENCIA YACENTE SLO PUEDE SER DATIVA. ART. 480 INC. 2. 901. SI EL DIFUNTO DEJA HEREDEROS EXTRANJEROS, EL CNSUL RESPECTIVO TIENE DERECHO A PROPONER AL CURADOR O CURADORES QUE HAYAN DE CUSTODIAR Y ADMINISTRAR LOS BIENES (Art. 482) Se ha resuelto que para ejercer este derecho, es necesario que el cnsul acredite nicamente que existen herederos extranjeros, ya que en representacin de ellos va a proceder; y que declarada yacente la herencia de un extranjero fallecido en el pas, el cnsul slo tiene el derecho para proponer a la persona o personas que deben desempear el cargo de curador, sin que pueda tomar parte en las cuestiones que se susciten con motivo de la declaratoria de la herencia yacente. Se deber enviar oficio al cnsul respectivo notificndole de la declaracin de la herencia yacente, para que dentro de 5 das proponga la persona o personas a quienes pueda nombrarse curadores (Art. 886 CPC). Si el cnsul propone curador, el magistrado discernir la curadura al curador o curadores propuestos por el cnsul, si fueren personas idneas; y a peticin de los acreedores, o de otros interesados en la sucesin, podr agregar a dicho curador o curadores otro u otros, segn la cuanta y situacin de los bienes que compongan la herencia (art. 483CC). Si el cnsul no hace proposicin, el tribunal har el nombra miento de oficio o a propuesta del ministerio pblico (art. 886 inc. final CPC). 902. ENAJENACIN DE BIENES DEL DIFUNTO. El curador est facultado para solicitar autorizacin para vender los bienes hereditarios, cuando han transcurrido 4 aos desde el fallecimiento del difunto (Art. 484). En este caso, deber ponerse el producido a inters con las debidas seguridades, y si no las hubiere, debe depositarse en arcas del estado. 903. CURADOR DE LOS DERECHOS EVENTUALES DEL QUE EST POR NACER. Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido vivo y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte (Art. 77) . Los bienes que han de corresponder al hijo pstumo si nace vivo y en el tiempo debido, estarn a cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado por el juez, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el pstumo. Podrn nombrarse dos o ms curadores, si as conviniere (Art. 485).

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De manera que es necesario nombrar un curador de los derechos eventuales del hijo pstumo que est por nacer. Ello no ocurre si la patria potestad le correspondiere a la madre (art. 486 inc. 2). 904. CURADURA SER TESTAMENTARIA O DATIVA NICAMENTE. El padre puede designar en su testamento directamente un curador, y tambin puede ocurrir que designe un tutor. En tal caso, se presumir designado asimismo para la curadura de los derechos eventuales de este hijo, si el padre fallece antes de que nazca (arts. 485 y 486). 905. EXTINCIN DE ESTA CURADURA. Termina en dos casos: a) Por el hecho del parto. b) Por la extincin o inversin completa de los bienes (art. 491 incisos 3 y 4). 906. DE LOS CURADORES ADJUNTOS. Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada (art. 344). Tienen sobre los bienes que se pongan a su cargo las mismas facultades administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los curadores de bienes. En este caso no tendrn ms facultades que las de curadores de bienes (art. 492). Se ha fallado que el pupilo est legalmente representado por el curador adjunto designado por particin de stos en que se le instituye heredero. No corresponde dicha representacin al curador general. Esta curadura puede ser legtima o dativa. Excepcionalmente, en el caso de bienes donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con la condicin de que no los administre el padre o el guardador del donatario o asignatario, la curadura es testamentaria (arts. 352 y 356). 907. DE LAS CURADURAS ESPECIALES. Rs el que se nombra para un negocio particular (art. 345). Caractersticas. 1) Son siempre dativas (art. 494). 2) Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el discernimiento se reduzca a escritura pblica (854 CPC); y cuando se designa a un procurador de nmero, ni siquiera requieren que se discierna el cargo (art. 494 CC). 3) No estn obligados al inventario, sino slo a otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan a su disposicin para el desempeo de su cargo, y de que dar cuenta fiel y exacta (art. 495). 4) No estn obligados a rendir caucin (art. 375 N 3). 5) Los nombra el tribunal, con audiencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designacin que corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 CPC). 6) El nombramiento de curador especial que represente al incapaz debe hacerse en cada juicio en que a stos toque intervenir; no procede nombrar un curador especial para varios asuntos a la vez. TTULO FINAL DEL CONCUBINATO 908. CONCEPTO. Etimolgicamente la voz concubinato proviene del latn concubinatus, de cum (con) y cubare (acostarse). Federico Puig lo define como la unin duradera y estable de dos personas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legtimo. Lo caracteriza el hecho que la pareja mantenga relaciones sexuales fuera de matrimonio, con cierto grado de estabilidad y duracin, realizando un gnero de vida semejante a las unidas por vnculo matrimonial.

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No obstante, no todos los concubinatos responden a este esquema. Pero basta con que dichas relaciones sean duraderas para que se d la situacin de concubinato. 909. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO. a) Constituye una unin entre personas de diferente sexo que no se encuentran casadas entre s. b) Implica una relacin libremente consentida; c) Tal relacin debe tener un cierto grado de estabilidad, con lo que se excluyen las relaciones sexuales accidentales, discontinuas o intermitentes. Se suelen agregar algunos otros elementos: 1 Aptitud matrimonial: que los concubinos tengan capacidad para contraer matrimonio entre s, y la apariencia matrimonial. Quintanilla lo rechaza aduciendo que una buena parte de las situaciones de convivencia deriva precisamente de la imposibilidad legal de romper el vnculo matrimonial anterior, no obstante la situacin real de crisis y ruptura matrimonial. 2 Apariencia matrimonial. Implica que los terceros consideren a la concubina como la mujer o la cnyuge del concubino. El redactor seala que la publicidad de la relacin no es elemento del concubinato. 910. CLASES DE CONCUBINATO. 1 Completo. Caracterizado por relaciones sexuales estables fuera de matrimonio, existiendo entre las partes una comunidad de vida expresada en el hecho de vivir pblicamente juntos, bajo un mismo techo. La doctrina le llama unin libre o concubinato perfecto. 2 No perfecto. Falta la comunidad de vida y que por la misma razn constituye una situacin clandestina. Otra clasificacin distingue entre concubinato directo e indirecto. 1 Directo. Aquel en que la voluntad de los concubinos es mantener relaciones sexuales con visos de estabilidad. 2 Indirecto. Aqul en que la intencin inicial no es la de constituir tal estado, sino de tenerse como marido y mujer, pero que viene a resultar concubinato por haber faltado algn requisito de existencia del matrimonio. 911. NOMBRE. Proviene del concubinato romano, que representaba un grado inferior al matrimonio, pero que constitua una unin reconocida por el derecho. En el mensaje de del CC se habla de concubina y de barragana. Puig Pea y Fernando Fueyo usan la expresin unin marital de hecho. Los distintos nombres obedecen a la mayor o menor aceptacin social que esta relacin ha tenido en el devenir histrico. La tendencia actual es a mirar con mayor grado de comprensin este tipo de uniones. 912. REGULACIN DE LAS PAREJAS DE HECHO. La pregunta que cabe formular es si el estado debe intervenir en esta materia, estableciendo algn tipo de regulacin y, para el caso que la respuesta sea positiva, hasta dnde debe hacerlo. Las soluciones propuestas por el derecho comparado varan, pero pueden sistematizarse en cuatro grandes grupos: a) posicin abstencionista. b) posicin sancionadora. c) posicin equiparadora. d) posicin proteccionista.

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913. EL CONCUBINATO ES UN HECHO JURDICO. De l derivan o pueden derivar algunas importantes consecuencias jurdicas. Se trata de un hecho jurdico lcito, desde que no est prohibido por la ley. 914. EFECTOS DEL CONCUBINATO EN EL DERECHO CIVIL. Hay diversos efectos que pueden seguirse del concubinato. a) relaciones personales entre dos concubinas. No hay un estatuto jurdico que regule este aspecto. b) nulidad de pactos sobre mantencin de concubinato. c) nulidad de donaciones hechas por el concubino. d) nulidad de compras simuladas hechas a nombre de la concubina. e) nulidad de compraventa entre concubinos. Un concubino, f) el concubinato como ttulo para invocar responsabilidad extracontractual, en el caso de muerte del concubino. g) responsabilidad del concubino frente a las compraventas domsticas hechas por la concubina. h) responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos cometidos por la concubina. i) contratacin entre los concubinos. j) situacin patrimonial al trmino del concubinato. 915. TRATAMIENTO DEL CONCUBINATO EN EL MUNDO DE HOY. 916. SITUACIN CHILENA. La legislacin chilena en esta materia pertenece a la posicin abstencionista. El derecho positivo chileno no ha reglamentado la institucin que nos ocupa, si bien hace referencia a ella en algunos casos. Ej.: Art. 210 inc. 1, en cuanto establece que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad. 917. APORTE DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL. Han sido los tribunales tales, recurriendo para ello a las normas generales del derecho civil (comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad extracontractual, etc.) o a los principios generales, corno el enriquecimiento sin causa. Los problemas de que han conocido los tribunales dicen relacin con las siguientes materias: a) Situacin patrimonial de la pareja al trmino de la convivencia; b) Legitimacin activa para demandar indemnizacin por dao moral en el caso de un ilcito que causa la muerte de la pareja; c) Si el concubinato constituye ttulo suficiente para enervar la accin de precario intentada por un ex concubino cuando, terminada la relacin, su pareja ocupa un inmueble de su propiedad, y d) Existencia de una relacin laboral. 918. A) SITUACIN PATRIMONIAL AL TRMINO DE LA CONVIVENCIA. Una vez que cesa el concubinato, es corriente que se demande alegando derechos sobre los bienes adquiridos en la convivencia. Existe abundante jurisprudencia que declara que el concubinato en s no produce efectos patrimoniales entre las partes. As se ha fallado que la comunidad de bienes entre los concubinos no emana del concubinato, ni de la circunstancia de haberse adquirido durante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino del hecho de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el producto del trabajo realizado conjuntamente. Se ha resuelto que acreditndose la vida en comn de los concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de ellos en la adquisicin de bienes y la ocupacin domstica del otro en el hogar comn, revelan la voluntad de ambos de formar una comunidad relativa a los bienes que tenan, y que pudieran adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando cada uno de los comuneros un

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derecho sobre las cosas comunes, idntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse aquellos acorde a las normas prescritas en el art. 227 N 1 COT. En otros casos, se ha resuelto que se produce una sociedad de hecho. Si la mujer no ha podido obtener la declaracin judicial de una comunidad, los tribunales han admitido sus demandas de que se le remunere por los servicios personales prestados a la otra parte. Se ha sostenido que tal situacin configura "un verdadero contrato innominado, cuya existencia deriva del hecho voluntario de haberse aceptado por parte del concubino la prestacin ininterrumpida de los servicios de la mujer y, como consecuencia de ello, nace la obligacin de remunerar tales servicios. Como el hecho es lcito y no convencional, constituye un cuasicontrato. Se ha aceptado la existencia de un concubinato y la consiguiente comunidad respecto de los bienes adquiridos por la mujer, con el esfuerzo comn, no obstante tratarse de una mujer casada en rgimen de sociedad conyugal. Para probar la comunidad existente entre concubinos, se admiten todos los medios probatorios autorizados por la ley, incluida la prueba de testigos. Los tribunales al resolver el problema en alguna de las formas cuasicontrato de comunidad, sociedad de hecho o cuasicontrato innominado buscan evitar el enriquecimiento sin causa de una de las partes en perjuicio de la otra. Desde el momento que la existencia de la comunidad (o sociedad de hecho) descansa en el supuesto que hubo aportes de cada uno de los integrantes de la pareja, no tiene por qu al liquidarse la comunidad estimar que el reparto debe ser por partes iguales, pues los aportes pueden haber sido muy distintos. 919. B) LEGITIMACIN ACTIVA PARA DEMANDAR INDEMNIZACIN POR DAO MATERIAL O MORAL, CUANDO UNO DE LOS INTEGRANTES DE LA PAREJA FALLECE A CONSECUENCIA DE UN ILCITO. Antiguamente se estimaba que los concubinos carecan de inters legtimo para demandar, por cuanto el concubinato era considerado ilcito. En esta materia ha habido un cambio radical, pues actualmente el concubinato no es ilcito. Como consecuencia de ello, hay varias sentencias que han acogido demandas de indemnizacin por dao moral, lo que es adecuado, pues es evidente que el fundamento de la indemnizacin por dao moral no tiene relacin directa con la existencia del matrimonio. Pensamos s que para la determinacin de su monto debe considerarse, entre otros aspectos, el que haya habido descendencia comn y el tiempo que dur la convivencia. 920. C) DEMANDAS DE PRECARIO. Hay diversas sentencias intentadas por uno de los concubinos cuando, terminada la relacin, uno de ellos sigue viviendo en el inmueble de propiedad del otro. La doctrina seguida ha sido, en general, que el concubinato por s solo no es ttulo suficiente para enervar la accin de precario. 921. D) EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRABAJO. En una oportunidad la Corte del Trabajo de Concepcin sostuvo que el hecho de existir relaciones amorosas entre la demandante y el no es incompatible con ninguna relacin contractual entre las partes y tampoco de la relacin laboral que se invoca en el libelo de la demanda. Asimismo, dichas relaciones amorosas no son justa causa para exonerar a un empleador de la obligacin que tiene de pagar las remuneraciones que corresponden a una dependiente y amante. 922. ASPECTOS NO CONSIDERADOS POR LA JURISPRUDENCIA CHILENA. Validez de las donaciones entre concubinas; indemnizacin de perjuicios por ruptura del vnculo concubinario; responsabilidad de un concubina por los delitos o cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados por la concubina, etc.

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