Captulo IV A Questo do Termo Inicial da Prescrio Intercorrente na Hiptese de Redirecionamento da Execuo Fiscal para os Scios

A aplicao do Instituto da Prescrio Intercorrente em relao ao redirecionamento das execues fiscais aos scios certamente um dos temas mais discutidos no campo da execuo fiscal. Apesar da complexidade e relevncia do tema, o Superior Tribunal de Justia h muito j analisa o assunto. O tema no pacfico no Superior Tribunal de Justia, sendo admitidos dois entendimentos sobre o assunto. O entendimento majoritrio, sustentado pela Primeira Seo da referida corte, firmou entendimento no sentido de que, ainda que a citao vlida da pessoa jurdica interrompa a prescrio em relao aos responsveis solidrios, no caso de redirecionamento da execuo fiscal, h prescrio se decorridos mais de cinco anos entre a citao da empresa e a citao dos scios, de modo a no tornar imprescritvel a dvida fiscal. Nesse sentido, a jurisprudncia do STJ:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. PRESCRIO. CITAODA EMPRESA. INTERRUPO DO PRAZO. 1. O redirecionamento da execuo fiscal contra o scio-gerente precisa ocorrer no prazo de cinco anos a contar da citao da sociedade empresria, devendo a situao harmonizar-se com o disposto no art. 174 do CTN para afastar a imprescritibilidade da pretenso de cobrana do dbito fiscal. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Pblico do STJ. 2. A jurisprudncia desta Corte no faz qualquer distino quanto causa de

redirecionamento, devendo ser aplicada a orientao, inclusive, nos casos de dissoluo irregular da pessoa jurdica. 3. Ademais, esse evento bem posterior a sua citao e o redirecionamento contra o scio somente foi requerido porque os bens penhorados no lograram a satisfao do crdito. Assim, tratando-se de suposta dissoluo irregular tardia, no h como se afastar o reconhecimento da prescrio contra os scios, sob pena de manter-se indefinidamente em aberto a possibilidade de redirecionamento, contrariando o princpio da segurana jurdica que deve norteara relao do Fisco com os contribuintes.

4. Recurso especial no provido." (REsp 1.163.220/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17.8.2010, DJe 26.8.2010.)

"DIREITO

PROCESSUAL

CIVIL.

TRIBUTRIO.

EXECUO

FISCAL.

REDIRECIONAMENTOCONTRA SCIO. CITAO. PRESCRIO. OCORRNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O redirecionamento da execuo fiscal contra o scio deve ocorrer no prazo de cinco anos da citao da pessoa jurdica, sob pena de prescrio. (AgRg nos EREsp

761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seo, DJe 7/12/09). 2. Agravo regimental improvido." (AgRg no Ag 1.159.990/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 17.8.2010, DJe 30.8.2010.)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL REDIRECIONAMENTO CONTRA SCIO-GERENTE. PRESCRIO. 1. O redirecionamento da execuo fiscal contra o scio deve ocorrer no prazo de cinco nos da citao da pessoa jurdica, sob pena de operar-se a prescrio. 2. Esse entendimento restou consolidado por esta Corte quando do julgamento do AgRg nos EREsp 761.488/SC, de relatoria do eminente Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seo, julgado em 25/11/2009, DJe 07/12/2009. 3. Agravo regimental no provido." (AgRg no Ag 1226200/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 23/02/2010, DJe 08/03/2010).

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 544 DO CPC. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA O SCIOGERENTE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUO PARA O SCIO.

PRESCRIO. OCORRNCIA. ART. 174 DO CTN. MATRIA DECIDIDA PELA 1 SEO, NO RESP 1.101.708/SP, DJ 23//03/2009. JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. 1. O redirecionamento da execuo fiscal, e seus consectrios legais, para o scio-gerente da empresa, somente cabvel quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissoluo irregular da empresa. Precedentes da Corte:ERESP 174.532/PR, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 20/08/2001; REsp513.555/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06/10/2003; AgRg no Ag 613.619/MG, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 20.06.2005;REsp 228.030/PR, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ 13.06.2005. 2. O redirecionamento da execuo contra o scio deve dar-se no prazo de cinco anos da citao da pessoa jurdica, sendo inaplicvel o disposto no art. 40 da Lei n.

6.830/80 que, alm de referir-se ao devedor, e no ao responsvel tributrio, deve harmonizar-se com as hipteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a no tornar imprescritvel a dvida fiscal. Precedentes: REsp 205887, Rel. DJ 01.08.2005; REsp 736030, DJ 20.06.2005; AgRg no REsp 445658, DJ 16.05.2005; AgRg no Ag 541255, DJ 11.04.2005. 3. Desta sorte, no obstante a citao vlida da pessoa jurdica interrompa a prescrio em relao aos responsveis solidrios, decorridos mais de 05 (cinco) anos aps a citao da empresa, ocorre a prescrio intercorrente inclusive para os scios. 4. In casu, verifica-se que a executada principal foi citada em 23.06.1998 e a citao do scio ocorreu em 15/09/2003. Evidencia-se, portanto, a ocorrncia da prescrio. 5. luz da novel metodologia legal, publicado o acrdo do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos j distribudos, fundados em idntica controvrsia, devero ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5, I, da Res. STJ 8/2008). 6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no Ag 1.157.069/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.2.2010, DJe 5.3.2010.)

"TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. PRESCRIO. CITAO DA EMPRESA. INTERRUPO DA PRESCRIO EM RELAO AOS SCIOS. PRAZOSUPERIORACINCO ANOS. PRESCRIO CONFIGURADA. 1. "Este Superior Tribunal de Justia pacificou entendimento no sentido de que a citao da empresa interrompe a prescrio em relao aos seus scios-gerentes para fins de redirecionamento da execuo. Todavia, para que a execuo seja redirecionada contra o scio, necessrio que a sua citao seja efetuada no prazo de cinco anos a contar da data da citao da empresa executada, em observncia ao disposto no citado art. 174 do CTN." (REsp 702211/RS, 1 Turma, Min. Denise Arruda, DJ de 21.06.2007). 2. Recurso especial a que se d provimento." (REsp 790.034/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 17.12.2009, DJe 2.2.2010.)

"AGRAVO REGIMENTAL NOAGRAVODE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. INTERRUPO DA PRESCRIO. FUNDAMENTO

CONSTITUCIONAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIO INTERCORRENTE. 1. inadmissvel o conhecimento do recurso especial quando o acrdo impugnado decidiu a questo atinente interrupo da prescrio sob fundamento exclusivamente constitucional, controvrsia, alis, que se mostra desimportante na espcie, por

ultrapassado o lapso prescricional desde o pedido de redirecionamento da ao contra os scios-gerentes. 2. A Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por suas duas Turmas de Direito Pblico, consolidou o entendimento de que, no obstante a citao vlida da pessoa jurdica interrompa a prescrio em relao aos responsveis solidrios, no caso de redirecionamento da execuo fiscal, h prescrio intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citao da empresa e a citao pessoal dos scios, de modo a no tornar imprescritvel a dvida fiscal. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1.228.125/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 17.12.2009, DJe 2.2.2010.)

Como j dito, essa linha de pensamento, que adota a citao vlida da pessoa jurdica como termo inicial da prescrio intercorrente para os scios includos no plo passivo, seguida pela maioria dos Ministros, sendo o entendimento predominante no Superior Tribunal de Justia. Essa linha de pensamento se justifica na vedao imprescritibilidade da dvida fiscal, alm do que se baseia na estrutura que o Estado possui para aferir a responsabilidade do scio antes de superado o lapso prescricional. Entretanto, existe tese minoritria em sentido contrrio, que adota a teoria da actio nata para verificar o termo inicial da prescrio intercorrente na hiptese de redirecionamento da execuo fiscal para o scio-administrador da empresa executada. A referida teoria ensina que a pretenso surge com a violao de um direito, e, com o surgimento da pretenso, comea a fluir o prazo de prescrio. Ou seja, o prazo prescricional para o exerccio da pretenso somente se inicia com a violao do direito pela norma garantido. Dessa forma, segundo a teoria da actio nata, o prazo prescricional comearia a correr do dia em que surgisse a obrigao do scio-administrador, ou seja, quando ficasse configurada a dissoluo irregular da empresa ou qualquer outro fato que autorize a desconsiderao da personalidade jurdica. Assim, a ttulo de exemplo, no caso de dissoluo irregular da empresa, a violao ao direito da exequente ocorreria no dia em que o oficial de justia certificasse que a empresa no mais exercia suas atividades em seu domiclio fiscal e que no se tem notcias de seu atual domiclio. Portanto, segundo essa linha de pensamento, tambm existente no Superior Tribunal de Justia, embora minoritria, o quinqunio se inicia somente quando

evidenciado nos autos da execuo fiscal que o scio-administrador agiu com excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto, ou, ainda, na hiptese de dissoluo irregular da empresa, pois antes que se verifique qualquer hiptese que autorize a desconsiderao, no h como a Fazenda credora exercer seu direito de ao em face dos scios coobrigados, que respondem subsidiariamente, tendo em vista que a prescrio se inicia com o nascimento da pretenso ou da ao. Em defesa dessa tese, assim o entendimento jurisprudencial: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL.

REDIRECIONAMENTO. CITAO DA EMPRESA E DO SCIOGERENTE. PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS. PRESCRIO. PRINCPIO DA ACTIO NATA. 1. O Tribunal de origem reconheceu, in casu, que a Fazenda Pblica sempre promoveu regularmente o andamento do feito e que somente aps seis anos da citao da empresa se consolidou a pretenso do redirecionamento, da reiniciando o prazo prescricional. 2. A prescrio medida que pune a negligncia ou inrcia do titular de pretenso no exercida, quando o poderia ser. 3. A citao do scio-gerente foi realizada aps o transcurso de prazo superior a cinco anos, contados da citao da empresa. No houve prescrio, contudo, porque se trata de responsabilidade subsidiria, de modo que o redirecionamento s se tornou possvel a partir do momento em que o juzo de origem se convenceu da inexistncia de patrimnio da pessoa jurdica. Aplicao do princpio da actio nata. 4. Agravo Regimental provido. (AgRg no REsp 1062571/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 24/03/2009). EXECUO FISCAL - Redirecionamento contra o scio - Prazo superior a cinco anos a partir da citao da empresa - Irrelevncia, se no houve inrcia da exequente - Necessidade de esgotamento dos meios de execuo contra a empresa, em razo do beneficio de ordem - Princpio da actio nata - Prescrio afastada - O prazo prescricional interrompido contra a empresa prejudica os responsveis subsidirios, mas a pretenso para o

redirecionamento s se inicia quando demonstradas simultaneamente: a) a insuficincia ou inexistncia de patrimnio da empresa: h) a configurao de justa causa para o redirecionamento (dissoluo irregular, etc.) (AI n 1.075.332-MG. Rel. MIN. HERMAN BENJAMIN, j. 14.11.2008) (AI 8662425800, Rel. LuisGanzerla, 11 Cmara de Direito Pblico, julgado em 19.12.2008, DJe 06.03.2009, grifos nossos). EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. ICMS. REDIRECIONAMENTO AOS SCIOS-GERENTES. PRESCRIO NO CONFIGURADA. TEORIA DA ACTIO NATA. ANLISE DOS ATOS PROCESSUAIS. ART. 135, I., Segundo a teoria da actio nata, a prescrio de dbitos tributrios em relao aos devedores subsidirios flui a partir do momento em que o credor toma cincia de indcios de dissoluo societria irregular e no a partir da citao da pessoa jurdica. No caso, os sinais surgiram no curso do processo, com informao do oficial de justia de que a empresa encontrava-se. EMBARGOS DE DECLARAO - Omisso -Carter modificativo ADMISSIBILIDADE: Os embargos devem ser conhecidos e acolhidos, inclusive com efeito modificativo, para se declarar a ocorrncia de omisso no Acrdo e, assim, julgar o recurso pelo seu mrito. AGRAVO DE INSTRUMENTO- EXECUO FISCAL - ICMS- Redirecionamento da execuo contra os scios - Alegao de prescrio - INOCORRNCIA:O termo inicial da prescrio para verificao da possibilidade de redirecionamento da execuo contra os scios obedece o princpio da actio nata. Deciso reformada.EMBARGOS DECLARATRIOS

CONHECIDOS E ACOLHIDOS COM EFEITO MODIFICATIVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (994090268334 SP , Relator: Israel Ges dos Anjos, Data de Julgamento: 12/04/2010, 6 Cmara de Direito Pblico, Data de Publicao: 22/04/2010).

Em se adotando esse entendimento, e lavando-se em conta que o art. 1, da Lei 6.830/80 (LEF), prev expressamente a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil s execues fiscais, necessrio se faz a interpretao do disposto no inc. I, do

pargrafo nico, do art. 174, do Cdigo Tributrio Nacional em combinao com o 1, do art. 219, do Cdigo de Processo Civil. O primeiro dispositivo, com redao dada pela Lei Complementar n 118/2005, prev que a prescrio nas execues fiscais interrompida pelo despacho do juiz que ordenar a citao; ao passo que o dispositivo do diploma processual prev que a referida interrupo retroagir data da propositura da ao. Assim, o prazo prescricional ser interrompido na data do despacho do juiz que deferiu a incluso do scio no plo passivo da demanda e ordenou sua citao, sendo que essa interrupo retroagir data da propositura da ao em face deste, ou seja, a data do requerimento de sua incluso no plo passivo pela Fazenda Pblica. Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justia: A Turma, em conformidade com o exposto pela Primeira Seo deste Superior Tribunal no julgamento do REsp 1.120.295-SP, DJe 21/5/2010, representativo de controvrsia, reafirmou o entendimento de que o art. 174 do CTN deve ser interpretado em conjunto com o disposto no art. 219, 1, do CPC, de modo que o marco interruptivo atinente prolao do despacho que ordena a citao do executado retroage data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. Dessarte, a propositura da ao constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita s causas interruptivas previstas no art. 174, pargrafo nico, do CTN. (AgRg no REsp 1.293.997-SE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/3/201). Como visto, embora o primeiro entendimento, que adota a data da citao vlida da empresa como marco inicial da prescrio intercorrente para o scio coexecutado, seja majoritrio, merece maior destaque o segundo entendimento, que adota a teoria da actio nata para estipular o marco inicial da prescrio intercorrente na hiptese em estudo. O primeiro entendimento se sustenta na vedao imprescritibilidade da dvida fiscal, protegendo o contribuinte. Enquanto o segundo entendimento, mais benfico ao fisco, que no fica vinculado a um prazo para a incluso do scio, e sim a um fato concreto, materializado pela m conduta do scio-administrador, que agiu

com excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissoluo irregular da empresa.

Em que pese predominncia da primeira tese, parece mais acertado o segundo entendimento, pois, ao contrrio do que sustenta o primeiro argumento, a utilizao da teoria da actio nata no tornaria o dbito fiscal imprescritvel, apenas vincularia o termo inicial da prescrio ao nascimento da pretenso ou da ao, quando, a partir de ento, se iniciaria o quinqunio prescricional para incluso do scio-gerente no plo passivo, no havendo que se falar em imprescritibilidade.

Captulo IV do Trabalho de Curso apresentado Faculdade de Direito de Sorocaba para aprovao no curso de Graduao em Direito. Aluno: Murilo Acquaviva Ferreira de Oliveira.