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V El Despido en el Per

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Ficha Tcnica
Autor : Dr. Ludmin G. Jimnez Coronado Ttulo : El Despido en el Per Fuente : Actualidad Empresarial, N 178 - Primera Quincena de Marzo 2009

1. Introduccin
En las relaciones laborales siempre existen circunstancias o hechos que contravienen a su desenvolvimiento normal o armnico, ya sea por parte del trabajador o del empleador; justamente, estos hechos cometidos por parte del trabajador (faltas graves) o en su defecto, por los empleadores (despido arbitrario, nulo etc.) son las que vamos a tratar en esta oportunidad, las mismas que, en un plano legislativo, tenemos una regulacin entendible, en algunos casos se presentan ambigedades y, por ltimo, nuevas formas como en el caso del despido fraudulento o incausado, propuestas por el mximo rgano del control a la constitucin, como es el Tribunal Constitucional. El derecho al trabajo es un derecho constitucional por excelencia, tanto por el hecho de acceder al mismo como la de su proteccin; es por ello que de manera adecuada se ha precisado en sentencias su debida cautela.

empresario no se limita a proponer el despido, sino que l lo realiza directamente. - Es un acto recepticio, en cuanto su ecacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien est destinada. - Es un acto que produce la extincin contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del contrato. En nuestra legislacin no existe una denicin de despido propiamente dicha, pero s establece en que supuestos estamos frente a un despido justicado, nulo etc.

por Ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas prolcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes. Estas causas tienen que ver con el estado fsico emocional que pueda estar atravesando el trabajador, pero no estamos frente a una incapacidad fsica como producto de un accidente laboral o similar, ya que si fuera este caso estara subsidiado y si persiste la incapacidad puede hasta estar con una pensin de invalidez. 3.1.2. Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador Tenemos: a) La comisin de falta grave; Se entiende como falta grave a la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin. El artculo 25 del D.S.N 003-97-TR, TUO del D. Leg. N 728, de manera taxativa estipula como faltas graves los siguientes hechos: 1) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. La reiterada paralizacin intempestiva de labores debe ser verificada, fehacientemente, con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo o, en su defecto, de la Polica o de la Fiscala, si fuere el caso, quienes estn obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatacin de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta; 2) La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de produccin, vericada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspecActualidad Empresarial

3. Clases de Despido
3.1. Despido Justicado De acuerdo a lo prescrito por el artculo 22 del D.S. N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. Hay que tener en cuenta que la causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. La demostracin de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido. Es requisito entonces que para que exista el rompimiento del vnculo laboral debe estar demostrada la causa invocada; adems tener en cuenta que la proteccin slo son para aquellos trabajadores cuya jornada laboral sea de 4 horas a ms; excluyndose, de tal manera, a los trabajadores que tienen un contrato a tiempo parcial. 3.1.1 Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador Tenemos las siguientes: a) El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo de sus tareas; b) El rendimiento deciente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares; c) La negativa injusticada del trabajador a someterse a examen mdico previamente convenido o establecido

2. Concepto de Despido
El despido es un acto unilateral y recepticio que contiene la voluntad extintiva del empleador. El despido, segn la ley peruana, es un acto extintivo de aplicacin individual que debe ser comunicado por escrito1. Por su parte, Alonso Garca citado por Carlos Blancos Bustamante, define al despido como el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual ste decide poner n a la relacin de trabajo2. Montoya Melgar, citado por el autor antes referido, seala al despido como extincin de la relacin de trabajo, fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, teniendo los siguientes caracteres: Es un acto unilateral del empleador, para cuya ecacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante. Es un acto constitutivo, por cuanto el

1 Arce Ortiz, Elmer Derecho Individual del Trabajo en el Per, Desafos y deciencias, Lima 2008. p. 522. 2 Blancos Bustamante, Carlos El despido en el Derecho Laboral Peruano, Lima 2006. p. 46

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tivos del Ministerio de Trabajo y Promocin Social, quien podr solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa; La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, as como la retencin o utilizacin indebidas de los mismos, en benecio propio o de terceros, con prescindencia de su valor; El uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador; la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa; la informacin falsa al empleador con la intencin de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal; La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo inuencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestar su concurso para coadyuvar en la vericacin de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerar como reconocimiento de dicho estado, lo que se har constar en el atestado policial respectivo; Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de l cuando los hechos se deriven directamente de la relacin laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrn adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente; El dao intencional a los edicios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y dems bienes de propiedad de la empresa o en posesin de esta; Para que proceda esta causal se requiere la intencionalidad, es decir, que exista la voluntad de actuar del trabajador, por lo tanto, no se consideraran los daos que han sido cometidos en forma involuntaria o por actividades ajenas al trabajador.
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8) El abandono de trabajo por ms de tres das consecutivos, las ausencias injusticadas por ms de cinco das en un perodo de treinta das calendario o ms de quince das en un perodo de ciento ochenta das calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. Para que no se congure el abandono de trabajo, toda ausencia al centro de trabajo, deber ser puesta en conocimiento del empleador, exponiendo las razones que la motivaron, dentro del trmino del tercer da de producida, ms el trmino de la distancia. El plazo se contar por das hbiles, entendindose como tales los laborables en el respectivo centro de trabajo. b) La condena penal por delito doloso Esta causal se producir al quedar rme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que ste haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador. En este punto, s debemos de tener en cuenta que lo que se requiere es una sentencia condenatoria, vale decir que no se admiten slo procesos, actuaciones, audiencias; se necesita una sentencia condenatoria y rme; todo ello porque se desea saber con exactitud o con certeza la responsabilidad penal del trabajador. c) La inhabilitacin del trabajador. La inhabilitacin que justica el despido es aqulla impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempee en el centro de trabajo, si lo es por un perodo de tres meses o ms. En una sentencia, el Juez podra decidir sobre una inhabilitacin, del mismo modo existen cargos que por su naturaleza necesitan permisos especiales para que puedan ejercerlo, si en caso el trabajador fuera privado o se le restringe esta situacin, entonces se podra invocar la causal analizada. 3.1.2.1 Requisito previo para el despido justicado El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin

antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave agrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta (30) das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deciencia. Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligacin de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneracin y dems derechos y benecios que pudieran corresponderle. La exoneracin debe constar por escrito. Lo que se pretende establecer con este procedimiento es que al trabajador se le de la oportunidad de poder hacer su defensa de los cargos que le puedan imputar; en estricto como habamos referido anteriormente, el derecho a conservar un trabajo, es algo protegido constitucionalmente; y esto tambin tiene que ver con el derecho a la defensa; no sera justo que el empleador tome una decisin de manera unilateral y el trabajador se encuentre en estado de indefensin; es por ello que antes que se tome la decisin del despido se le da un plazo razonable de seis das (el mismo que podra ser mayor si es que lo desea el empleador) para que pueda presentar sus descargos, los mismos que podran acompaar los elementos probatorios u similares y de esta manera crear conviccin y dejar sin efecto la medida del despido. Aqu existe una subjetividad por parte del empleador, toda vez que desde el momento en que se decide despedir a un trabajador ya hay una predisposicin contra ste; en ese sentido, al momento de evaluar los descargos, los documentos tendra que hacerlo sin esa predisposicin, su decisin debe estar basada en hechos reales y objetivos. Uno de los aspectos que tambin se debe tener en cuenta es que tanto lascarta de preaviso como la de despido, deben de indicar con claridad los hechos por las cuales son materia de sancin, existiendo la posibilidad de poder equivocarse en la base legal invocada de las faltas, pero no en su contenido. La formalidad que deben de tener estas comunicaciones, no lo establece la norma laboral; pero al no estableN 178 Primera Quincena - Marzo 2009

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cerlo solo se debera de envirsela al domicilio que haya otorgado a su empleador, si es que otorg un domicilio inexistente o no vlido, no es responsabilidad del empleador que no hayan llegado las noticaciones para los descargos y para la comunicacin, hechos que no deberan invalidar estas comunicaciones, a excepto que se demuestre que el trabajador consign en sus datos una direccin vlida y el empleador de una manera haya hecho parecer que era todo lo contrario. Comportamiento que s podra ser cuestionada por el trabajador y alegar el despido en forma arbitraria (por no seguir su cause legal). Es por ello que cuando existen irregularidades en los datos consignados o el trabajador se niegue a recepcionarla, se puede remitir a travs de un notario o juez de paz de ser el caso; los mismos que darn fe sobre la no recepcin de las cartas u otras situaciones que puedan suceder. En el sector pblico, existe una situacin muy interesante cuando un servidor comete una falta: existe todo un procedimiento, donde las decisiones, las investigaciones al n y al cabo lo harn un comit de disciplina o de procesos administrativos, es decir un rgano colegiado cuyas decisiones sern en forma conjunta y no en forma unilateral. Con relacin a las comunicaciones del preaviso y la despido; se debe de tener en cuenta el principio de inmediatez, es decir, que estas decisiones no podran tener espacios de tiempo prolongados, puesto que se estara presumiendo que los hechos no han sido de todo determinantes para un despido o que se esperaba una determinada situacin desfavorable para el trabajador. 3.2. El Despido Nulo La proteccin que otorga nuestra legislacin laboral para ciertos hechos, es una forma de salvaguardar los derechos de los trabajadores que se encuentren inmersos en ciertas actividades particulares. Es nulo el despido que tenga por motivo: a) La aliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales. As como es un derecho constitucional el trabajo, tambin lo es formar sindicatos o participar en actividades sindicales; esta proteccin radica, principalmente, en que los empleadores no busquen extinguir a aquellos servidores que hacen uso de su derecho a poder pertenecer a un
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sindicato, es decir, a esa agrupacin que tiene como objetivo dialogar con la empresas y proponer mejoras para los trabajadores. b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad. A diferencia del supuesto anterior, aqu no existe un sindicato ya sea porque no se ha deseado o porque no cumplen con el nmero mnimo de trabajadores, lo que s hay es una asociacin de trabajadores, agrupados para velar intereses colectivos En ese sentido, la proteccin ser para los candidatos a dirigir o para el representante, mas no hace extensin para los que forman esta organizacin o asociacin. c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que congure la falta grave contemplada en el inciso f) del artculo 25 del D.S. N 003-97-TR. Este supuesto protege al trabajador que haya participado en alguna queja contra su empleador, por la terminologa es ante un rgano administrativo; los motivos pueden ser diversos, puede darse el caso que haya sido a travs un proceso que podra ser tambin de cualquier materia, no necesariamente que haya sido sobre temas laborales, pues se puede dar la posibilidad que se hayan instaurado procesos penales, civiles u otros. En el artculo 47 del D.S. N 00196-TR, detalla que se congura la nulidad del despido; si la queja o reclamo ha sido planteado contra el empleador ante las Autoridades Administrativas o Judiciales competentes y se acredita que est precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La proteccin se extiende hasta tres meses de expedida la resolucin consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga n al procedimiento. d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma; Esta proteccin tiene que ver con lo consagrado en el artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, en cuanto a los derechos fundamentales de la persona; en lo que respecta a la igualdad y no ser discriminado por razones eminentemente por razones subjetivas como es la raza, el idioma, etc. El artculo 48 del D.S. N 001-96-TR, precisa que se considera discriminatoria, para efectos de lo dispuesto en el prrafo anterior, una notoria desigual-

dad no sustentada en razones objetivas o el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores. En esta precisin, aplica trminos como notoria desigualdad, es decir, que pueden darse desigualdades no tanto notorias o simuladas o indirectas, pero que en la realidad si afectan al trabajador, es difcil de acreditarlas, podra ser, pero no dejan de ser desigualdades que afectan al trabajador. Del mismo modo, hace mencin a un trato marcadamente diferenciado, es decir que las sublimidades, las indeferencias personales u otros hechos que no sean marcadamente visibles, no podran ser actos discriminatorios, sin embargo; tan igual como en el caso anterior, siguen siendo actos que afectan al trabajador. e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente punto es aplicable siempre que el empleador hubiere sido noticado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Aqu se protege a la madre trabajadora por el estado por la cual esta atravesando; pero a norma esta condicionando a un tiempo mximo; contados desde todo el periodo de gestacin hasta 90 das posteriores; del mismo modo, es requisito indispensable que el trabajador haya comunicado a su empleador sobre la existencia del embarazo, pero no basta una sola informacin sino que deber de acreditarlo documentalmente, pudiendo presentar certicados mdicos, resultados de anlisis mdicos, ecografas, etc., sino ha existido tal comunicacin acreditada no estaremos frente a un despido nulo, tampoco se permite que se demuestre el embarazo luego de haberse dado el despido. 3.2.1. La Reposicin Lo mas justo y equitativo para el trabajador que haya tenido un despido nulo es, sin lugar a duda, la reposicin a su puesto de trabajo; medida que corrige las vulneraciones a sus derechos, reconocidos constitucionalmente. Nuestro ordenamiento legal laboral seala que es una accin que debe ser
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invocada y acreditada por el trabajador, su ejercicio excluye a la accin indemnizatoria, pero puede optarse en ejecucin de sentencia por el pago de la indemnizacin quedando extinguido el vnculo laboral. Es decir que el trabajador que haya sido despedido con alguna causal de nulidad; no podra invocar al reconocimiento de una indemnizacin, ya que lo que se persigue con esta accin es que el trabajador sea repuesto en su centro de labores. La consecuencia que se da cuando el juez ordena la reposicin, es que el trabajador deber ser reincorporado en el empleo, sin afectar su categora anterior. En el supuesto que un trabajador con el cargo de contador al momento de ser despedido, al momento de proceder a su reposicin deber de acceder a su cargo de contador no podra cubrir el cargo de subcontador o una categora inferior. En la oportunidad en que se produzca la reposicin del trabajador, las partes suscribirn un acta dejando constancia de tal hecho o, en su defecto, cualquiera de ellas podr solicitar al juez de la causa que la reposicin se efecte con la intervencin del secretario cursor. Esta es una formalidad al momento de ejecutarse la decisin del juez; entendemos esto porque el hecho de incumplir resoluciones judiciales conlleva una responsabilidad del empleador, factible de una denuncia por ir contra la administracin de justicia. Otra de las consecuencias muy importantes de esta accin es que el perodo dejado de laborar por el trabajador, ser considerado como de trabajo efectivo para todos los nes, incluyendo los incrementos que por ley o convencin colectiva le hubieran correspondido al trabajador, excepto para el rcord vacacional. El rcord vacacional que qued trunco con ocasin del despido, a eleccin del trabajador, se pagar por dozavos o se acumular al que preste con posterioridad a la reposicin. Tampoco es que el tiempo en que haya estado laborando, antes del despido nulo, lo pierda en el caso de sus vacaciones, solo que se tiene la opcin de pagarle como si le estuviera liquidando o se puede dar el caso en que se acumule con el tiempo que estar laborando a partir de su reposicin. es arbitrario se da no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, estableciendo que la forma de resarcir es el pago de la indemnizacin, equivalente a una remuneracin y media por cada ao laborado hasta un mximo de 12 remuneraciones. A diferencia de los dos tipos de despidos antes mencionados, solo importa la decisin del empleador en terminar el vnculo laboral, desde luego que sin afectar los derechos constitucionales (despido nulo). En ese sentido, si es que un empleador decide prescindir de los, servicios de un subordinado, bastara comunicarle y pagarle la indemnizacin antes descrita. 3.4. Despido Incausado En la Nota de Prensa N 017-2003RRPP/ TC, establece que aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de julio del 2002-Expediente N1124-2002-AA/TC, a efectos de cautelar la plena vigencia del artculo 22 de la Constitucin y dems conexos y se produce cuando se despide el trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o labor que la justique. El Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia, ha establecido que los efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o los tratados relativos a derechos humanos, se generan a partir de: a) el despido nulo (de conformidad con lo establecido en el artculo 29 del Decreto Legislativo N 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artculo 2; inciso 1) del artculo 26 e inciso 1) del artculo 28 de la Constitucin); b) el despido incausado (aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 caso Telefnica, expediente N 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artculo 22 de la Constitucin y dems conexos; c) el despido fraudulento (aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implcitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002). Esos efectos restitutorios obedecen al propsito de cautelar la plena vigencia, entre otros, de los artculos 22, 103 e inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin3. Lo que se ha pretendido establecer es que la va de amparo sirve para defender el derecho constitucional al trabajo, es
3 EXP. N 2767-2002-AA/TC Portal del Tribunal Constitucional.

decir, que nuestra norma laboral, al ser muy permisiva en ciertos hechos, hizo que ciertos empleadores slo aduzcan la existencia de una indemnizacin y as poder despojarse de un trabajador, es por ello que gracias al Amparo y a las decisiones del Tribunal Constitucional si hay afectaciones de los derechos fundamentales se puede revertir las decisiones de los empleadores y lograr que un trabajador pueda ser repuesto a su centro laboral. 3.5. Despido Fraudulento Esta modalidad aparece de conformidad con lo establecido implcitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de julio del 2002-Expediente N0628-2001-AA/TC. Esto se produce cuando se despide al trabajador con nimo perverso u auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales, an cuando se cumpla con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos inexistentes, falsos e imaginarios o, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad. En mrito a lo expuesto, el TC estima que la proteccin adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artculo 27 de la Constitucin ofrece dualmente una opcin reparadora (readmisin en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el dao causado), segn sea el caso. Esta orientacin jurisprudencial del TC en material laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de proteccin a los derechos del trabajador frente a residuales prcticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmete una relacin laboral.

4. Conclusiones
Existen otros tipos de despidos consagrados en nuestra legislacin y tratados en la doctrina nacional e internacional, pero en el presente artculo slo hemos hecho mencin de los mas recurrentes El despido justicado, slo procede cuando el trabajador hayan cometido faltas graves estipuladas taxativamente en nuestro ordenamiento legal. En el despido nulo la mayor retribucin, por as decirlo, que tiene el trabajador es ser repuesto en su centro laboral. En el caso de los despidos incausados y el fraudulento, al ser vulnerados derechos fundamentales de los trabajadores, tambin cabe la reposicin de un trabajador.

3.3. Despido Arbitrario Frente a la estabilidad absoluta que imperaba en nuestra legislacin laboral; posteriormente se establece que el despido

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