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Evolucin de la proteccin del derecho al trabajo a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional
Ficha Tcnica
Autor : Dra. Yenny Ugarte Gonzales* Marleny Cruz Cobeas** Ttulo : Evolucin de la proteccin del derecho al trabajo a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional Fuente : Actualidad Empresarial, N 194 - Primera Quincena de Noviembre 2009

La declaracin de inconstitucionalidad de este segundo prrafo es coherente porque la posibilidad legal de admitir el despido incausado con el nico requisito de cumplir con el pago de la indemnizacin resulta contrario al Principio de Causalidad que se debe cumplir en todo acto de despido. De la misma opinin son Zabala y Garca, quienes sealan: Para construir su tesis, el Tribunal no desarrolla el contenido esencial del artculo 27 sino que reconduce el anlisis al artculo 22 sobre el derecho al trabajo, de tal forma que ubica la causalidad del despido y la prohibicin del despido ad nutum en otra disposicin constitucional. Es decir el ncleo duro o contenido esencial del derecho a la proteccin contra el despido arbitrario se encuentra en el artculo 22 de la Constitucin, dado el artculo 27 no tendra autonoma conceptual para proscribir el despido ad nutum, requirindose entonces de una aplicacin conjunta con el artculo anteriormente citado ()1. Sin embargo, esta decisin del TC implic un cambio de criterio respecto a la procedencia de los despidos arbitrarios; es decir, el Tribunal antes de la emisin de la citada sentencia sealaba que esta clase de despido (los despidos arbitrarios) no vulneraba ningn derecho constitucional; este criterio lo podemos apreciar en la sentencia recada en el Expediente N 1052-97-AA/TC en el cual declar improcedente la accin de Amparo interpuesta por un trabajador que fue despedido sin expresin de causa, indicando en el fundamento segundo de esta ltima sentencia citada: Que el artculo 67 del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo aprobado por el entonces vigente Decreto Supremo N 05-95TR es muy claro cuando dice que en caso de despido arbitrario por no haberse expresado causa, el trabajador tendr derecho al pago de la indemnizacin, como la nica reparacin del dao sufrido. Slo en caso de despido nulo procede la reposicin. Que el cambio del citado criterio fue criticado por un sector de la Doctrina Nacional, entre los cuales encontramos al profesor Jorge Toyama Miyagusuku, quien seal: No cuestionamos la facultad que tiene el TC para variar de criterio. Empero, consideramos que se debieron explicar las razones por las cuales se modicaba el criterio jurisprudencial. No debemos olvidar que el TC es el in1 ZAVALA COSTA, Jaime; GARCA GRANADA, Fermando. Conyuntura y perpectivas de la Jurisprudencia Constitucional en materia previsional. En Estudios sobre la Jurisprudencia Constitucional en materia laboral y previsional, Academia de la Magistratura. Lima, 2004.

trprete de la Constitucin, por ello, debera explicar los motivos por las cuales modicaba su criterio. Finalmente la variacin del criterio supone una afectacin a la seguridad jurdica al Principio de Igualdad2. Ante el gran cuestionamiento al cambio de criterio, el Tribunal emiti una sentencia aclaratoria publicada el 18 de setiembre de 2002 en la cual arma que resulta contrario a la Constitucin el despido sin motivacin (fundamento 2.4). Asimismo, el Tribunal seala que queda prohibido el despido donde no se impute previa y formalmente una causa. Adems, precis que, la categora de despido arbitrario quedara reducida a despidos que aunque provisto de una causa, sta no sea probada en juicio. De la lectura del citado fundamento 2.4 se advierte que el Tribunal da un paso hacia atrs porque con la sentencia aclaratoria slo admite la insconstitucionalidad del despido incausado y considera constitucional el despido arbitrario en el cual se cumple con la formalidad de imputar una falta. En consecuencia, declara la constitucionalidad del despido incausado que traer como resultado que se admita la posibilidad que el empleador tenga la oportunidad de inventar alguna falta e imputarla al trabajador y lograr de esa manera que el despido sea slo considerado arbitrario con la nica reparacin de la indemnizacin y no as de la reposicin. Para evitar este hecho el Tribunal cre el concepto de despido fraudulento en la siguiente sentencia que comentaremos.

Para nadie es ajeno que nuestro Tribunal Constitucional ha tenido un rol protagnico sobre los nuevos alcances del derecho del trabajo. A continuacin comentaremos las sentencias ms relevantes de nuestro mximo intrprete respecto al contenido del citado derecho.

1. Contenido del derecho al trabajo

El derecho al trabajo est reconocido en el artculo 22 de la Constitucin que seala: El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona. En la sentencia 1124-2001-AA/TC del 11 de julio de 2000 seguido por el Sindicato nico de trabajadores y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. contra Telefnica del Per S.A.A., en Tribunal seal que el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. () cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; () hay que precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado () (fundamento 12). El hecho de que el Tribunal otorgue al derecho al trabajo este segundo contenido: el derecho a no ser despedido sino por causa justa, trajo como consecuencia que el Tribunal declare inconstitucional el segundo prrafo del artculo 34 de la LPCL, que sealaba: Si el despido es arbitrario por no haberse expresado a causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indeminizacin establecida en el artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido(...).
* Abogada egresada de la Ponticia Universidad Catlica. Cursa estudios de posgrado en el Programa de Segunda Especializacin del Derecho del Trabajo en la Ponticia Universidad Catlica del Per. ** Juez del 15 Juzgado Laboral de Lima.

2. Sentencia del caso Llanos Huasco

Con fecha 13 de marzo de 2003, el Tribunal emiti la sentencia recada en el Expediente N 976-2001-AA/TC, seguido por don Eusebio Llanos Huasco contra Telefnica del Per S.A.A. La citada sentencia es relevante por dos temas: el primero es el desarrollo del concepto de la adecuada proteccin contra el despido arbitrario previsto en el artculo 27 de la Constitucin. Mientras que el segundo es la creacin del concepto del despido fraudulento. Respecto al primer tema debemos citar el artculo 27 de la Constitucin que seala: La Ley otorga adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Para el Tribunal la adecuada proteccin se puede dar mediante un rgimen de carcter sustantivo y otro de carcter procesal.
2 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral y previsional. Editorial Gaceta Jurdica. Pg. 532.

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En cuanto al rgimen de carcter sustantivo, seala el Tribunal que el legislador puede optar por las siguientes protecciones: 2.1. Proteccin preventiva del despido arbitrario Segn este modo posible de desarrollo legislativo del artculo 27 de la Constitucin, el contenido del derecho puede ser congurado por el legislador de modo tal que se prevenga, evite o impida que un trabajador pueda ser despedido arbitrariamente. Es decir, que mediante ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por alguna causal y en la medida que sta se pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso. Recibe la calicacin de preventiva debido a que la proteccin adecuada que enuncia el artculo 27 de la Constitucin se traduce en evitar el despido arbitrario. En nuestro ordenamiento jurdico, un rgimen de proteccin adecuada contra el despido arbitrario en esos trminos es el que se ha previsto para los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad pblica, a travs del Decreto Legislativo N 276. A su vez, en el rgimen laboral de la actividad privada, regulado por el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 00397-TR, esta proteccin preventiva se materializa en el procedimiento previo al despido establecido en el artculo 31 de dicha ley inspirado, a su vez, en el artculo 7 del Convenio N 158 de la Organizacin Internacional del Trabajo, que prohbe al empleador despedir al trabajador sin haberle imputado la causa justa de despido y otorgando un plazo no menor a 6 das naturales para que pueda defenderse de dichos cargos, salvo el caso de falta grave agrante. Al respecto este Tribunal, en la sentencia recada en el Expediente N 976-96-AA/TC, estableci que la omisin del procedimiento previo de defensa del trabajador vulnera el derecho constitucional al debido proceso, por lo que procedi a amparar el derecho lesionado ordenando la reposicin del recurrente. En el mismo sentido se ha pronunciado en las sentencias recadas en los Expedientes Nos 1112-98-AA/TC; 970-96-AA/TC, 79598-AA/TC, 482-99-AA/TC, 019-98-AA/TC, 712-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC. 2.2. Proteccin reparadora contra el despido arbitrario Segn este segundo criterio, el legislador puede optar por desarrollar el contenido del derecho regulado por el artculo 27 de la Constitucin de modo tal que, ante el supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prev una compensacin econmica o una indemnizacin por el accionar arbitrario del empleador. En tal supuesto, la ley no evita que se
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produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias. El Tribunal Constitucional considera que el rgimen resarcitorio es compatible con los principios y valores constitucionales en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez que fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnizacin correspondiente o, en su defecto, inicia una accin judicial ordinaria con el objeto de que se calique el despido como injusticado, con el propsito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida indemnizacin. En cualesquiera de esos casos, por tratarse de una decisin enteramente asumida conforme a su libre albedro por el trabajador, la proteccin adecuada contra el despido arbitrario debe traducirse inexorablemente en el pago de la correspondiente indemnizacin. En tal caso, el trabajador decide que la proteccin adecuada es el pago de su indemnizacin. As lo ha sostenido este Tribunal Constitucional en el caso Ramrez Alzamora (STC recada en el Expediente N 05322001-AA/TC), donde declar infundada la demanda planteada como consecuencia de un despido arbitrario, pues previamente el demandante acept el pago de sus benecios sociales y la indemnizacin por el despido. En aquella ocasin, este Tribunal seal lo siguiente: De fojas cincuenta y cuatro a cincuenta y cinco obra la liquidacin por tiempo de servicios debidamente suscrita por el demandante, en la que se consigna el pago de la indemnizacin por despido arbitrario y dems benecios sociales que establece la normativa laboral; lo que acredita que qued extinguida la relacin laboral entre las partes, conforme lo ha establecido este Tribunal a travs de uniforme y reiterada jurisprudencia. Este es, por cierto, el rgimen legal que ha sido adoptado por el legislador tratndose de trabajadores sujetos a la actividad privada. Por ello, a juicio del Tribunal Constitucional, el artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artculo 7 del Protocolo de San Salvador vigente en el Per desde el 7 de mayo de 1995, ha previsto la indemnizacin como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional. Sin embargo, el establecimiento de un rgimen sustantivo de proteccin adecuada contra el despido arbitrario, en los trminos que antes se ha indicado, no es incompatible con la opcin de que el mismo legislador establezca, simultneamente, un sistema de proteccin adecuada contra el despido arbitrario, por decirlo as, de carcter procesal.

Es decir, el establecimiento mediante ley de un rgimen de proteccin jurisdiccional contra el despido arbitrario que, en algunas oportunidades, puede encontrarse estrechamente relacionado con el rgimen sustantivo, pero que en otros, tambin puede tener un alcance totalmente independiente. 2.3. Proteccin procesal b.1 El modelo de proteccin procesal, arma el TC que est estrechamente ligado al rgimen de proteccin sustantiva, que aqu se ha denominado de carcter reparador, es lo que sucede con la accin indemnizatoria o, excluyentemente, la accin impugnatoria de despido (con excepcin del supuesto de despido nulo) en el mbito de la jurisdiccin ordinaria. En tal supuesto, el rgimen de proteccin procesal se encuentra inexorablemente vinculado con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 728, pues, de advertirse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podr tutelar el derecho ms all de lo que en dicha legislacin se prev a propsito de los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnizacin correspondiente. Se trata de un sistema de proteccin adecuada contra el despido arbitrario que tiene una eficacia resarcitoria y, como tal, se trata de un derecho que el ordenamiento reconoce al trabajador, tal como se desprende, por lo dems, de la propia ubicacin estructural asignada al artculo 34 dentro del Decreto Legislativo N728. b.2) Sin embargo, como antes se ha anotado, al lado de ella, puede establecerse un sistema o rgimen de proteccin jurisdiccional con alcances diferentes. Es decir, que en vez de prever una ecacia resarcitoria, pueda establecerse una va procesal de ecacia restitutoria. Es lo que sucede con el rgimen de proteccin procesal previsto a travs del proceso de amparo constitucional. Por la propia nalidad del amparo, el tipo de proteccin procesal contra el despido arbitrario no puede concluir, como en las acciones deducibles en la jurisdiccin ordinaria, en ordenar el pago de una indemnizacin frente a la constatacin de un despido arbitrario; sino en, como expresamente indica el artculo 1 de la Ley N 23506, reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional. En el mbito del amparo, en efecto, ese estado anterior al cual debe reponerse las cosas no es el pago de una indemnizacin. Es la restitucin del trabajador a su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente.
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namiento jurdico el que ha establecido cules son las consecuencias de declarar fundada una demanda de Amparo o una demanda de nulidad de despido. El segundo tema relevante de esta sentencia es la creacin del concepto de despido fraudulento, concepto inexistente hasta la dacin de esta sentencia en nuestro ordenamiento. Para el Tribunal este despido se da cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales. Se considera al despido como fraudulento aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha sealado, en este ltimo caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N 415-987-AA/TC, 555-99-AA/ TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad (Exp. N 628-2001-AA/TC) o mediante la fabricacin de pruebas. Para el mximo intrprete en estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, la situacin es equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo. imponga (...) como una carga para el demandante el demostrar la inexistencia de una va procedimental que satisfaga de manera igual o mejor el derecho vulnerado (). Ante la vigencia de este nuevo Cdigo, el Tribunal estim conveniente sealar en sus siguiente fundamentos, que se cita a continuacin, cules son los actos vulneratorios de derechos de los trabajadores pasibles de proteccin ante los juzgados de Trabajo. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N 26636, prev en su artculo 4 la competencia por razn de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artculo 4.2 de la misma Ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias ms relevantes de las pretensiones individuales por conictos jurdicos, las siguientes: a) Impugnacin de despido (sin reposicin). b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia. c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. d) Pago de remuneraciones y benecios econmicos (fundamento 17) A su turno, el artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad: a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador (fundamento 18). Concluye el Tribunal que los amparos que se reeran a las materias descritas (fundamentos 17 y 18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, sern declaradas improcedentes en la va del amparo.
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Y es que, en rigor, en la va del amparo no se cuestiona, ni podra cuestionarse, la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilcito, que suponga la utilizacin del despido como vehculo para la violacin de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurdico protegido a travs del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. As ocurre, por ejemplo, con el despido discriminatorio, en el cual el despido es tan slo el medio utilizado para practicar un acto discriminatorio en perjuicio de un trabajador a causa de su raza, color, sexo, idioma, religin, actividad sindical, opinin poltica o cualquier otra condicin. Por todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional considera que el rgimen de proteccin adecuada enunciado en el artculo 27 de la Constitucin y que se con disearlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al rgimen privado, nicamente circunscrito al Decreto Legislativo N 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurdico, pues ste (el ordenamiento) no es una agregacin catica de disposiciones legales, sino uno basado en las caractersticas de coherencia y completud. Adems, como antes se ha dicho, en el caso de la accin de amparo, la proteccin que se dispensa al trabajador no est referida a la arbitrariedad del despido, que depender de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carcter lesivo de los derechos constitucionales presente en dicho despido. Para el profesor Blancas Bustamante la distincin terminolgica no es tericamente convincente () en primer lugar toda proteccin contra el despido, al margen de cual sea la naturaleza a los derechos del trabajador, tiene lugar a travs de un cauce procesal especco sea ste el ordinario o el constitucional, sin que, por ello, pueda calicarse al primero como sustantivo y al segundo como meramente procesal. En la medida que nuestro ordenamiento laboral faculta al empleador para proceder al despido directo e inmediato del trabajador, la impugnacin de dicho acto tiene carcter revisor y reparador del mismo, por lo que el proceso judicial constituye el cauce obligatorio para dicha revisin y, eventualmente, la reparacin al despido3. Estamos de acuerdo con el citado autor porque no es el trabajador quien puede decidir unilateralmente cules son los efectos de su demanda, sino es el orde3 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano, 2. Edicin. Ara. Lima, 2006. Pgs. 246-252.

3. Sentencia Bayln Flores

Con fecha 28 de noviembre de 2005, el Tribunal emiti la sentencia recada en el Expediente N 206-2005-EA/TC, por Csar Bayln Flores contra E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. La dacin de esta sentencia result imprescidible para precisar la compentecia del Tribunal Constitucional, competencia que quedara en entredicho con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional. Este ltimo Cdigo entr en vigencia el 1 de diciembre de 2004 y dispona en el numeral 2 del artculo 5: es improcedente la Accin de Amparo cuando existan vas procedimentales especcas, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional vulnerado o amenazado, salvo cuando se trate de un hbeas corpus. Arm que la competencia qued en entredicho porque este ltimo artculo citado modic el carcter alternativo de la Accin de Amparo y lo convirti en uno de carcter residual. Lo cual trae como consecuencia que se

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