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REVISTA ELETRNICA DE ACESSO RESTRITO -IMPUTAO DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS.

228 E 230 DO CP

REVISTA ELETRNICA DE ACESSO RESTRITO -IMPUTAO DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 228 E 230 DO CP
Revista dos Tribunais | vol. 818 | p. 449 | Dez / 2003 Doutrinas Essenciais de Direito Penal | vol. 6 | p. 183 | Out / 2010DTR\2003\718 Ren Ariel Dotti Professor titular de Direito Penal e professor de Direito Processual Penal do curso de ps-graduao na Universidade do Paran. Co-autor do anteprojeto de reforma da Parte Geral do Cdigo Penal e da Lei de Execuo Penal. Membro do Conselho Diretor da Associao Internacional de Direito Penal. Advogado. rea do Direito: Penal Sumrio: - 1.A denncia - 2.Recebimento da denncia e demais diligncias - 3.Oportunidade do Parecer Introduo - 4.A revoluo sexual do sculo XX - 5.O status social das minorias sexuais - 6.A evoluo do direito penal sexual - 7.Os movimentos de descriminalizao - 8.A prostituio como "necessidade lamentvel" - 9.O bem jurdico nos crimes sexuais - 10.O princpio da interveno mnima - A investigao policial - 11.A iniciativa da investigao - 12.Os documentos da inicial 13.As declaraes do ru - 14.O relatrio final - 15.A classificao jurdica provisria - 16.Os novos elementos de prova - O suposto crime do art. 228 do CP - 17.Hipteses tpicas - 18.A imputao da denncia - 19.A prostituio como atividade lcita - 20.A publicidade e o comrcio de atividade lcita 21.A comercializao de objetos de estmulo sexual - 22.O procedimento do denunciado 23.Inexistncia de crime - 24.As hipteses tpicas - 25.A referncia da denncia - 26.Inpcia da denncia - 27.Falta de comprovao tpica - 28.Inexistncia do tipo legal - Concluses finais - 29.A falta de justa causa e a inpcia da denncia

CONSULTA O ilustre Advogado Dr. Roberto Soares Garcia formula Consulta e solicita eventual Parecer a respeito da Ao Penal n. (...), que tramita na (...) Vara Criminal da comarca de So Paulo (SP), contra L.C.A.P., doravante referido somente como denunciado ou ru, no pressuposto de que teria praticado os delitos previstos nos arts. 228 e 230 do CP ( LGL 1940\2 ) , em concurso material. A Consulta veio instruda com a reproduo integral das folhas dos autos at a cpia do mandado de citao para o interrogatrio, marcado para o dia 13 de agosto deste ano. IMPUTAO 1. A denncia A denncia est redigida nos seguintes termos: "MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO comarca de So Paulo Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da (...) Vara Criminal da Comarca de So Paulo. A representante do Ministrio Pblico, no uso de suas atribuies legais, vem perante vossa excelncia, oferecer denncia contra L.C.A.P., pelo fato delituoso adiante enunciado. Consta do incluso inqurito policial que, no ano de 2000, atravs do site (...) comarca de So Paulo, L.C.A.P., declaraes s f., facilitava a prostituio, bem como tirava proveito da prostituio alheia, visto que detentor do aludido site que veiculava imagens pela Internet de diversas fotografias, fotonovelas, vdeos pornogrficos, contos erticos, alm de anncios de casas de shows, sex shop e de acompanhantes que aparecerem (sic) nuas, seminuas e em posies erticas, divididas em categorias, tais como; loiras, morenas, ruivas, mulatas, orientais, sado, duplas, trios, quartetos, os
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quais so subdivididos em faixas etrias, conforme reproduo do site constante s f. Sendo que, mediante contratos com assinantes, atravs de pagamentos de mensalidades em torno de R$ 15,00, veiculava ofertas de programas sexuais com as anunciantes. Consta ainda que o denunciado proprietrio da empresa N.S.I. S/C e responsvel pelo aludido site e assim, mediante associao so realizados e pagamento de mensalidades em torno de R$ 15,00 e o assinante pode navegar e ter acesso ao contedo, principalmente, a divulgao de imagens, nomes e oferecimentos para 'programas sexuais', sendo que algumas anunciantes foram identificadas, tratando-se de V.A.S., V.A.T., M.F.O. e L.C.J.S., sendo que as fotografias (nu, seminu e ertica) so tiradas em estdio mantido pelo prprio site e atravs destes anncios so realizados encontros sexuais, mediante pagamento, segundo o valor estipulado por parte de cada anunciante. Consta ainda que algumas cpias de contratos realizados entre o denunciado, como responsvel pelo site e as anunciantes encontram-se elencadas s f., tratando-se de 'contrato de prestao de servios e autorizao de uso de imagem', estabelecendo-se despesas com fotos, vdeos, confeco de home page a serem arcadas pelas anunciantes e isentando o denunciado de qualquer responsabilidade civil ou criminal, reservando-se ao denunciado vrios direitos sobre fotografias, vdeos, sem qualquer nus para o denunciado. Consta ainda que, no ms de maio de 2000, vrios homens passaram a telefonar para o n. (...) linha de propriedade de (...), tratando-se de uma senhora de 76 anos, na tentativa de encontros sexuais, indagando-lhe sobre suas preferncias sexuais e a chamavam de Fabiane, sendo apurado que deu-se equvoco na publicao do telefone para contatos e futuros encontros sexuais (f.) e, assim, apurou-se que o denunciado atravs do aludido site estava facilitando a prostituio. Apurou-se que tratava-se da anunciante G.C.C. Diante do exposto, denuncio L.C.A.P., por transgresso aos arts. 228 e 230, c/c o art. 69, todos do CP ( LGL 1940\2 ) e requeiro que, r. e a esta, se lhe instaure o competente processo penal (arts. 394 e seguintes do CPP ( LGL 1941\8 ) ), citando-se o denunciado para interrogatrio a fim de que, julgado, venha a ser condenado pelas infraes penais que praticou, ouvindo-se, oportunamente, as testemunhas do rol abaixo, sob cominao legal. Rol testemunhal (...) So Paulo, (...) (...) Promotora de Justia da Capital." 2. Recebimento da denncia e demais diligncias A inicial foi recebida pelo despacho de 16 de abril do corrente ano, que, ao atender requerimentos do Ministrio Pblico e requisitar folhas de antecedentes e certides criminais, autorizou a extrao de xerox (f.). 3. Oportunidade do Parecer - Introduo Aps minucioso exame dos elementos do caso concreto quanto aos aspectos sociais e jurdico-penais em face das disposies legais, das lies doutrinrias e dos paradigmas da jurisprudncia, sinto-me vontade para emitir o Parecer na forma como segue, dividido em duas partes e apresentando concluses finais. INTRODUO 4. A revoluo sexual do sculo XX Um dos grandes marcos do sculo passado, relativamente Cultura e Civilizao, foi a chamada revoluo sexual que se operou nos domnios das relaes humanas e sociais. Essa grande mudana, particularmente identificada a partir dos anos 50, foi resultado de vrias tendncias macrossociais, incluindo o colapso de um sistema tradicional de estratificao baseado na
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hegemonia masculina quanto aos padres de comportamento individual e coletivo. Uma das conseqncias imediatas desse fenmeno foi o cmbio das prescries e expectativas dos papis sexuais. Os socilogos registraram a maior instabilidade e psicologizao das relaes conjugais; novas atitudes liberais em relao ao corpo e s emoes; um aumento geral da tolerncia social s diferenas e ao inconformismo individuais; o enfraquecimento do controle parental, escolar e do grupo de pares sobre a sexualidade adolescente; o amadurecimento sexual mais precoce dos jovens; o progresso das tcnicas anticoncepcionais, especialmente com a introduo da plula de controle da natalidade, libertando a mulher das inquietaes e temores da gravidez indesejada, alm do desenvolvimento da pesquisa e da educao sexuais. Como observam os mestres ingleses William Outhwaite e Tom Bottomore, todas as tendncias de modificao desse panorama exerceram uma notvel influncia sobre as atitudes e comportamentos sexuais. "Em todos os pases industrializados, os jovens esto comeando agora sua vida sexual mais cedo do que as geraes mais velhas. As atitudes em relao sexualidade pr-marital passaram a ser mais tolerantes e, na maioria dos casos, tais relaes so consideradas social e moralmente aceitveis. A satisfao sexual tornou-se um dos mais importantes fatores no xito e na estabilidade conjugais. As tcnicas sexuais esto ficando mais sofisticadas e diversificadas; as pessoas mostram-se mais exigentes e tm maiores expectativas e preocupaes acerca da qualidade de vida sexual". 1 Essas profundas modificaes de estilo de vida social e das mltiplas formas de relacionamento humano foram assimiladas pelos costumes dos pases ocidentais e, em especial, nas comunidades latino-americanas, muito mais propensas ao exerccio das liberdades afetivas e sentimentais que outros extratos sociais mais discretos quanto exposio pblica da intimidade. No Brasil, por exemplo, foram acentuadas as modificaes do comportamento humano nas reas da sensualidade e da sexualidade a partir dos anos 70 com a proliferao dos chamados hotis de alta rotatividade, que abriram os seus quartos para os encontros fugazes. A jurisprudncia que, em grande parte, tolerava a existncia das casas de prostituio - que funcionavam com alvars de licena sob o eufemismo de casa de cmodos e outras designaes - passou a acolher a alegao de erro de fato, 2 diante da impossibilidade de se admitir o ento chamado erro de direito. 3A partir dos anos 80, a proliferao dos motis e de outros pontos de encontro sexual incorporou-se nos costumes sociais fazendo desaparecer nas grandes cidades as antigas zonas do meretrcio que eram os guetos das prostitutas e dos grupos humanos que procuravam o desafogo da lascvia. Os meios e os mtodos anticoncepcionais passaram a integrar o cotidiano da cultura social e as campanhas de sade pblica contra a Aids abriram as vitrinas de exposio da camisinha por meio da televiso e de outros meios de publicidade que, a partir de ento, passaram a ser largamente comercializadas ou distribudas sem mais o constrangimento do usurio que, na farmcia, chamava o atendente masculino para um canto e sussurrava o pedido de uma camisa de vnus. Os mais variados programas de televiso, com destaque para as novelas da Rede Globo, tornaram rotineiros os temas da violncia, da prostituio, do adultrio e do homossexualismo para milhes de telespectadores, valendo-se da omisso do Estado, que, por intermdio do Legislativo e do Executivo, deixa de atender exigncia constitucional de "estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221 (...)". 4 Mas, sob outra perspectiva, a liberdade sexual entre pessoas adultas e capazes, exercida na intimidade, deixou de ser assunto de controle externo para se reduzir ao espao interno da conscincia. A arte e a literatura, contendo temas real ou supostamente erticos, no sofrem a interdio da censura, o mesmo ocorrendo com o teatro e o cinema, respeitada a classificao por faixa etria. As revistas e os vdeos que exploram a sensualidade e a sexualidade tm a sua venda liberada nas bancas de jornais. A Constituio garante a liberdade de pensamento, bem como a expresso de atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena (art. 5., IV e IX). Protege-se a liberdade de comunicao social por meio das variadas formas de manifestao do pensamento, criao, expresso e informao, as quais no podem sofrer qualquer restrio (art. 220). 5. O status social das minorias sexuais Essa revoluo de costumes produziu grandes mudanas no status das minorias sexuais. A homossexualidade, em lugar de ser tratada como um dos vcios morais ou doena incurvel, agora
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considerada um estilo de comportamento e uma espcie do direito de ser diferente. Independentemente de sua causa ou condio desse tipo de orientao sexual, o homossexual no deve ser objeto de qualquer forma discriminatria. Na grande maioria dos pases europeus, as leis contra o homossexualismo foram revogadas e surgiram organizaes e movimentos de gays e lsbicas lutando pelos seus direitos humanos e sociais. Na observao lcida dos socilogos ingleses j referidos, Outhwaite e Bottome, esse processo de mudana de compreenso e recepo sociais traduz a individualizao e a personalizao da sexualidade, "bem como a passagem do controle social externo para o autocontrole moral interno". 5 Numa compreenso ampliada do conceito de minorias sexuais devem ser abrangidas as prostitutas, que, no obstante a marca de imoralidade de suas condutas, so, tambm, reconhecidas como sujeitos de direitos e obrigaes na rbita civil. No plano jurdico-penal, a prostituta pode ser vtima dos crimes de estupro ou atentado violento ao pudor, simplesmente porque o exerccio da chamada vida fcil no lhes retira a condio de dignidade humana e o inafastvel direito de liberdade sexual. 6. A evoluo do direito penal sexual Diante do processo evolutivo das sociedades humanas a partir da metade do sculo passado, possvel afirmar que o princpio da liberdade individual se expandiu em relao s atividades sexuais, dentro e fora do matrimnio. O novo Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) brasileiro (Lei 10.406, de 10.01.2002), ao declarar as hipteses de erro essencial capaz de anular o casamento (art. 1.557), revogou o dispositivo que previa o "defloramento da mulher, ignorado pelo marido", previsto no art. 219, IV, do diploma de 1916. Em nota a esse inciso, Theotonio Negro refere dois precedentes que o consideram ofensivo do princpio de isonomia: "Em face de expressa disposio constitucional, que iguala homens e mulheres em direitos e obrigaes, no tem mais lugar no nosso ordenamento jurdico civil a possibilidade de anular-se o casamento com base na alegada ignorncia de defloramento da mulher. que, no sendo possvel a verificao da virgindade do homem, constituiria tratamento desigual exigi-la da mulher" ( RF 327/204 e RT 711/172). 6 Esses novos tempos iriam modificar os padres convencionais acerca da criminalidade sexual que, nas prticas mais antigas, recebia a influncia poderosa de comandos religiosos e morais. A punibilidade de certos comportamentos entre pessoas maiores e capazes, ocorridos na intimidade, deixou de existir sempre que dos mesmos no haja ofensa a bens jurdicos relevantes (vida, integridade fsica ou moral, liberdade, sade etc.). Segundo Luiz Luisi, esse fenmeno pode ser visto na Espanha, que, antes mesmo da entrada em vigor do Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) de 1983, j havia descriminalizado os ilcitos de adultrio e mancebia (concubinato), por meio da Lei 22/68, e, no ano de 1978, dos delitos de propaganda de meios anticoncepcionais. 7 O vigente Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) espanhol (Lei Orgnica 10, de 23.11.1995), no captulo dos delitos relativos prostituio, prev somente 3 (trs) hipteses tpicas: a) induzimento, promoo, favorecimento ou facilitao da prostituio de "una persona menor de edad o incapaz" (art. 187); b) coao, fraude ou abuso de situao de necessidade ou superioridade sobre uma pessoa maior de idade para exercer a prostituio ou a nela se manter (art. 188); c) uso de menor de idade ou incapaz com objetivo de espetculo exibicionista ou pornogrfico; omisso do pai, tutor ou do responsvel pela guarda de menor de idade ou incapaz que, sabendo que o mesmo est se prostituindo, no toma iniciativa para a continuao desse estado ou no comunica o fato autoridade (art. 189). No so criminalizadas as hipteses de favorecimento prostituio de adultos e nem o rufianismo quando as pessoas a se prostiturem so maiores e capazes. Em notvel artigo publicado em nosso pas, Winfried Hassemer, Catedrtico de Cincias Criminais da Universidade de Frankfurt, tratando da proteo penal do bem jurdico sob uma perspectiva crtica em oposio mera classificao dos ilcitos sem avaliar a sua legitimidade, observa que uma nova orientao se ope "a uma tutela penal moralista e a uma criminalizao abrangente, e mais voltada para a garantia da liberdade e da proteo do acusado. Serve de exemplo a reforma do Direito penal sexual, o qual, nas etapas anteriores, muito ilustrativamente, compreendia e se intitulava 'crimes contra os costumes'. Cedo comeou a ser formulada a indagao crtica acerca do bem jurdico de
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um tal Direito penal, at que, em 1968, o 47. Congresso alemo de juristas, e em 1969, o legislador, extraram as conseqncias prticas: desconsideraram as ameaas de pena contra figuras como adultrio, homossexualidade entre adultos, atos libidinosos com animais, induzimento prostituio e restringiu os delitos sexuais aos dois nicos bens jurdicos aceitveis: liberdade sexual e proteo da juventude". 8 Interpretando o art. 163 do Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) portugus (" Coaco sexual"), em face da reforma de 1995, Figueiredo Dias alude a um conceito superior de bem jurdico a que todos os demais tipos de ilicitude nesse campo devem se submeter: o da "autoconformao da vida e da prtica sexuais da pessoa". oportuno reproduzir: "Cada pessoa adulta tem o direito de se determinar como quiser em matria sexual, seja quanto s prticas a que se dedica, seja quanto ao momento ou ao lugar em que a elas se entrega ou ao(s) parceiro(s), tambm adulto(s), com quem as partilha - pressuposto que aquelas sejam levadas a cabo em privado e este(s) nelas consinta(m). Se e quando esta liberdade for lesada de forma importante a interveno penal se encontra legitimada e, mais do que isso, torna-se necessria". 9 Acolhendo plenamente essa posio, o sensvel e talentoso mestre Silva Franco observa que o "ordenamento penal brasileiro permaneceu, contudo, aferrado a um conceito totalmente superado de crimes sexuais, mantendo-os vinculados idia-fora de tutela dos costumes. Mesmo na mais recente tentativa de reforma da Parte Especial do Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) , foi expressa a preocupao de relacionar a sexualidade a uma concepo moralista. Os crimes no seriam mais contra os costumes, mas, sim, contra a dignidade sexual, como se se pudesse fazer uma ntida separao entre atos sexuais dignos e atos sexuais indignos". E arremata: "Em matria de sexualidade, enquanto componente inafastvel do ser humano, no se cuida de sexo digno ou indigno, mas to-somente de sexo realizado com liberdade ou sexo posto em prtica mediante violncia ou coao, ou seja, com um nvel mais ou menos de ofensa autodeterminao sexual do parceiro. Destarte, toda leso liberdade sexual da pessoa humana encontra seu ncleo na falta de consensualidade. Fora da no h conduta sexual que deva ser objeto de considerao na rea penal". 10 7. Os movimentos de descriminalizao Em Portugal, o Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) de 1982 (Dec.-lei 400, de 23.09.1982), seguindo a tendncia internacional de descriminalizao de fatos que no ofendem bens jurdicos fundamentais, eliminou a categoria dos crimes contra os costumes, substituindo-a pela categoria dos crimes sexuais. E, evoluindo em relao aos diplomas anteriores, o Cdigo portugus no pune a prostituio nem a homossexualidade como tais - salvo quando importe em corromper menores de 16 anos - nem o rufianismo e o ultraje moral pblica. O mestre Figueiredo Dias sustenta com propriedade no ser funo do Direito Penal, "nem primria, nem secundria tutelar a virtude ou a moral: quer se trate da moral estatalmente imposta, da moral dominante, ou da moral especfica de um qualquer grupo social. Para isso no est o direito penal como ordem terrena que tem de respeitar a liberdade de conscincia de cada um 11e s pode valer como 'uma triste necessidade num mundo de seres imperfeitos que so os homens' 12- de modo algum legitimado. Nem, por outro lado, os instrumentos de que se serve para a sua atuao - as penas e as medidas de segurana - se revelam adequados para fazer valer no corpo social as normas da virtude e da moralidade". 13 Esta tambm a opinio de Roxin, ao acentuar que "las meras inmoralidades no lesionan ningn bien jurdico y por ello deben quedar impunes. As por ejemplo, la punicin de relaciones homosexuales u otras consideradas inmorales, mantenidas entre adultos, slo restringe la libertad del individuo, perto adems no slo es superflua, sino incluso nociva para la capacidad funcional del sistema social, por crear conflictos sociales innecesarios al estigmatizar a personas socialmente integradas". 14 Em trabalho doutrinrio publicado no ano de 1973 e versando sobre a Descriminalizao, L.H.C. Hulsman, j sustentava que um dos critrios absolutos para orientar o processo de descriminalizao tinha a seguinte formulao: "A penalizao no deve jamais fundar-se exclusivamente no desejo de tornar dominante determinada concepo moral a propsito de determinado comportamento". 15 Discorrendo a propsito de certas condutas examinadas sob o aspecto moral, Figueiredo Dias e
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Costa Andrade acentuam que a descriminalizao "impe-se, desde logo e com particular evidncia, em relao s condutas criminalizadas por razes de ndole puramente moralista, isto , por fora de uma indevida identificao do crime com o 'pecado', o 'mal', o 'vcio', a 'imoralidade'. Isto vale sobretudo para as prticas sexuais. Hoje aceita-se pacificamente que a liberdade e a autenticidade da expresso sexual so os nicos bens jurdicos que o direito penal est legitimado a tutelar nesta rea. Aceita-se, em conformidade, que no devem constituir crimes as condutas sexuais livremente praticadas por adultos, em privado. E que devem, por isso, eliminar-se da lei penal 'crime', como: o adultrio, o incesto, os vcios contra a natureza, a bigamia, a prostituio, a pornografia, o homossexualismo o estrupro (sic)". 16(...) "De modo substancialmente anlogo se passam as coisas com as manifestaes de evaso subcultural ou marginalidade social: vadiagem, rufianaria (sic), mendicidade etc. Tambm aqui a criminalizao significaria sempre a imposio coactiva de um de um particular eudemonismo, isto , duma concepo sobre a felicidade e a perfeio. O que, por sobre ser uma manifestao de contestvel paternalismo, constituiria igualmente uma inescapvel afronta aos princpios do Estado de Direito de uma sociedade aberta e plural. Este direito diferena (poder-se-ia mesmo dizer: infelicidade) oferece ainda um contributo no despiciendo para a descriminalizao de condutas ou formas de vida como o alcoolismo, o consumo de estupefacientes, o jogo etc.". 17 Segundo o entendimento praticamente unnime, s assumem dignidade penal as condutas que lesem bens jurdicos ou, noutros termos, que sejam socialmente danosas. (...) Sempre que o Direito Criminal invade as esferas da moralidade e do bem-estar social, ultrapassa seus prprios limites em detrimento de suas tarefas primordiais. "Pelo menos do ponto de vista do direito criminal a todos os homens assiste o inalienvel direito de irem para o inferno sua prpria maneira, contanto que no lesem directamente a pessoa ou a propriedade alheias". 18 Entre os penalistas brasileiros, Munhoz Netto tambm abordou o tema da descriminalizao, considerando-o como "tarefa de purificao do autntico Direito Penal", e alude aos "velhos Cdigos (com) figuras penais anacrnicas, fundadas em concepes morais ultrapassadas ou em fatos que a conscincia social deixou de considerar criminosos". 19 Nilo Batista, a exemplo de muitos outros escritores nacionais e estrangeiros, considera a lesividade como um dos princpios bsicos de Direito Penal. 20E SALIENTA QUE CONDUTA "PURAMENTE INTERNA, OU PURAMENTE INDIVIDUAL - SEJA PECAMINOSA, IMORAL, ESCANDALOSA OU DIFERENTE -, FALTA A LESIVIDADE QUE PODE LEGITIMAR A INTERVENO PENAL". 21 8. A prostituio como "necessidade lamentvel" Em seus antolgicos Comentrios, o imortal Nlson Hungria, reconhecendo a prostituio como uma fatalidade da vida social, escreveu pginas de profundo discernimento sobre o tema e censurou vigorosamente a hipocrisia que o envolvia nas prticas morais e sociais dos anos 40 e 50. Vale reproduzir: "No impunemente que se procura evitar o determinismo de certos fatos humanos. Temos, a tal respeito, no Brasil, uma advertncia palpitante da atualidade: os contragolpes da expulso do meretrcio que, no Rio, vivia tradicionalmente alojado, sem maior escndalo, nas cercanias do canal do Mangue. Um chefe de polcia puritano, aproveitando-se do regime ditatorial, entendeu de acabar com aquele 'atentado nossa civilizao': enxotou as meretrizes para alm do Tibre, e dormiu satisfeito, como certo imperador antigo depois de haver decretado a abolio das tempestades no seu reino. Os resultados no podiam ser mais desastrosos. O meretrcio infiltrou-se, sub-repticiamente, por todos os bairros e quarteires da cidade, mesmo os residenciais. O que era um abcesso de fixao tornou-se a septicemia generalizada. O que estava confinado a uma conveniente distncia do centro urbano passou a entremostrar-se a um tipo de espingarda da Avenida Rio Branco, na Lapa e adjacncias. As decadas mais afoitas j esto batendo o trottoir em pleno corao da cidade. Os dancings fizeram-se foco da prostituio. Difundiram-se as casas de rendez-vous e de passe, disfaradas, preferentemente, sob a aparncia de ateliers de modas. A lanterna vermelha e o vaso de manjerico, dos tempos de antanho, nas vielas escusas e ruas de pouco trnsito, foram substitudos por um manequim, entre as galas do prprio bairro de Copacabana!". 22 Aquelas observaes lcidas quanto transformao de hbitos e costumes poderiam servir de overture para a lio que, muitos anos mais tarde e em outro lugar do mundo, seria transmitida por Figueiredo Dias e Jorge Andrade, quando se referem ao "crime como vlvula-de-segurana". Eles abordam o tema das condutas que, embora ilcitas, preservam determinados interesses sociais. Vale
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reproduzir: "Ao permitir a satisfao de necessidades 'ilegtimas' ou ao criar meios 'ilegtimos' como sucedneos dos meios legitimamente escassos, o crime pode evitar a acumulao perigosa de ressentimentos e frustraes, contribuindo, desse modo, para a estabilidade de certas instituies. " o que Cohen procura ilustrar com a prostituio. Pela estigmatizao negativa que a atinge e pela 'distncia social' que as pessoas 'respeitveis' mantm em relao a ela, a prostituio no constitui um concorrente srio das gratificaes oferecidas pela famlia e pelo casamento institucionais; mas, ao abrir a porta a satisfaes sexuais 'ilegtimas', a prostituta evita as tenses quer podem ameaar a estabilidade e desejabilidade da famlia. isto que leva Davis a considerar que, 'representando, por si mesma, o tipo supremo do vcio, a prostituta , em ltima instncia, o mais eficaz guardio da virtude'." 23 Nada mais ser preciso acrescer quanto inevitabilidade social da prostituio aps a lcida e vigorosa concluso do notvel penalista e ministro do STF: " Ignorada, tolerada, regulamentada ou proibida, sempre existiu e h de existir sempre. intil tentar extingui-la. Dizia, com toda razo, o mdico francs Mireur: 'A histria dos sculos passados ser a histria dos sculos porvindouros. A prostituio sempre existiu e jamais deixar de existir. Destinada a sobreviver a todas as perseguies de que venha a ser objeto, continuar pegada humanidade como uma chaga incurvel. Resignemo-nos, portanto, a consider-la uma necessidade lamentvel, mas indestrutvel'".
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9. O bem jurdico nos crimes sexuais Nos crimes sexuais existe, com alguma freqncia, um concurso de bens jurdicos ofendidos, a comear pela vida, que poder ser ceifada nas formas qualificadas de estupro, atentado violento ao pudor e, eventualmente, o rapto mediante violncia (CP ( LGL 1940\2 ) , arts. 213, 214 e 219, c/c o art. 223, par. n.). Liberdade, honra, integridade corporal, integridade psicolgica e intimidade so outros bens que podem ser sacrificados pela prtica dos ilcitos previstos nos arts. 213 a 219 do CP ( LGL 1940\2 ) . Essas espcies de infraes atingem, no fundo, a dignidade da pessoa humana, que um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, segundo proclama o primeiro artigo da Constituio Federal ( LGL 1988\3 ) (inc. III). J o mesmo no se poder dizer quanto a outras modalidades tpicas includas entre os crimes contra os costumes, como posse sexual mediante fraude, atentado ao pudor mediante fraude, assdio sexual, seduo e rapto consensual (arts. 215, 216, 216-A, 217 e 220). Relativamente s hipteses previstas nos arts. 227 a 231 do CP ( LGL 1940\2 ) , essencial verificar se a conduta humana realiza no somente os aspectos objetivo e subjetivo do tipo como tambm se ilcita e culpvel, sob a perspectiva da flutuao dos costumes sociais que constitui o bem jurdico legalmente estabelecido para essas infraes. Como se infere pelo texto legal, 25o bem jurdico tutelado em relao aos delitos sexuais - com destaque para as hipteses a serem analisadas posteriormente, ou seja, as previstas nos arts. 228 e 230 do CP ( LGL 1940\2 ) - traduzido pela expresso costumes, que, no dizer de Heleno Fragoso, "significa a moral pblica sexual, que , em ltima anlise, o bem jurdico penalmente tutelado". 26 Para Magalhes Noronha, um dos mais didticos intrpretes do Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) , o vocbulo costumes "deve ser entendido como a conduta sexual determinada pelas necessidades ou convenincias sociais. Os crimes capitulados pela lei representam infraes ao mnimo tico exigido do indivduo, nesse setor de sua vida de relao". 27 A apreenso do sentido da lei quando criminaliza as condutas contra os costumesdepende da correta interpretao desse fenmeno. "Diz-se costume a prtica social reiterada, acompanhada da convico de sua obrigatoriedade". 28Numa perspectiva sociolgica, portanto, os costumes traduzem uma "atitude ou valor social consagrado pela tradio e que se impe aos indivduos do grupo e se transmite atravs de geraes". Assim consta no prestigiado Dicionrio Aurlio. Para os efeitos penais, alm dos conceitos j mencionados, importante salientar que para os costumes designam "o pudor pblico mdio relativamente conduta sexual, as normas ticas vigentes numa comunidade a respeito do comportamento sexual". 29 Em conseqncia desses enunciados, pode-se dizer que somente estar caracterizado determinado crime contra os costumes se o fato ofender o pudor pblico mdio relacionado ao comportamento sexual. 10. O princpio da interveno mnima - A investigao policial
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A efetividade do princpio da interveno mnima um corolrio lgico do processo de descriminalizao. Reconhecendo que determinados fatos delituosos devem perder esse carter em face das mais diversas razes (sociais, polticas, culturais, econmicas etc.), a ordem jurdica opta por outro tipo de reao estatal, distinta da sano criminal. Segundo clssica lio da doutrina, que merece apoio do legislador e do intrprete, o Estado somente deve recorrer pena criminal quando no houver, no ordenamento positivo, meios adequados para prevenir e reprimir o ilcito. So muito apropriadas e atuais as palavras do eminente e pranteado Min. Nlson Hungria: "Somente quando a sano civil se apresenta ineficaz para a reintegrao da ordem jurdica que surge a necessidade da enrgica sano penal. O legislador no obedece a outra orientao. As sanes penais so o ltimo recurso para conjurar a antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado. Se um fato ilcito, hostil a um interesse individual ou coletivo, pode ser convenientemente reprimido com as sanes civis, no h motivo para a reao penal". 30 No mesmo sentido e mais recentemente, o jurista portugus Souza e Brito salienta que, traduzindo-se a pena em restries ou sacrifcios importantes dos direitos fundamentais do acusado, cujo respeito uma das finalidades essenciais do Estado, indispensvel que tal sacrifcio seja necessrio paz e conservao sociais, isto , prpria defesa dos direitos e das liberdades e garantias em geral, que constituem a base do Estado. E arremata: " este o princpio da necessidade ou da mxima restrio das penas e das medidas de segurana (art. 18., ns. 2 e 3), que est ligado ao princpio da legalidade (art. 29.), e ao princpio da jurisdicionalidade da aplicao do direito penal, como garantia da mxima objectividade e do mnimo abuso". 31 A aplicao do princpio em anlise no constitui tarefa exclusiva dos poderes Legislativo e Executivo, responsveis pela discusso, aprovao e sano dos projetos de lei, mas, tambm, do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio, na medida em que os seus membros, examinando caso a caso, se convenam da incongruncia da norma incriminadora com as peculiaridades da hiptese vertente. Zaffaroni, ao tratar dos elementos de definio do Direito Penal, ensina que a disciplina persegue um objetivo prtico: "busca el conocimiento para orientar las decisiones judiciales. (...) El sistema orientador que le propone a los jueces debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo. El poder punitivo no es ejercido por los jueces sino por las agencias ejecutivas, en la medida del espacio que le conceden o que le arrancan a las agencias polticas (legislativas) y que el poder jurdico (judicial) no logra contener. El poder de que disponen los jueces es de contencin y a veces de reduccin. La funcin ms obvia de los jueces penales y del derecho penal (como planeamiento de las decisiones de stos), es la contencin del poder punitivo. Sin la contencin jurdica (judicial), el poder punitivo quedara librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y polticas y, por ende, desaparecera el estado de derecho y la Repblica misma". 32 A INVESTIGAO POLICIAL 11. A iniciativa da investigao A investigao policial do presente caso no foi aberta ex officio ou em conseqncia de alguma manifestao coletiva de protesto sobre o suposto favorecimento prostituio ou sobre a natureza e a utilizao do site do denunciado. O inqurito resultou do registro (B.O.) feito pela Sra. J.H.P., junto 20. Delegacia de Polcia da Capital de So Paulo, informando que passou a receber telefonemas em sua residncia, chamando por uma tal Fabiane, pessoa que lhe desconhecida. Conforme as prprias palavras da queixosa, "tendo em vista o grande nmero de ligaes recebidas, a declarante se fez passar pela tal Fabiane, ocasio em que veio a saber que o nmero de seu telefone havia sido divulgado, por engano, em um site pornogrfico na Internet, pela empresa Contato, na Rua xxx, 136, representada pelo Sr. L.C.A.P., que pode ser localizado atravs dos telefones xxxx-xxxx e xxxx-xxxx. Referido nmero foi veiculado no site Novidades - (...)". 33 A comunicao do evento foi feita em 16.05.2000. Poucos dias mais tarde (23.05.) a Sra. J.H.P. requereu formalmente a abertura do inqurito policial por intermdio de advogados constitudos. Essa iniciativa de carter individual foi realada no Relatrio Final do inqurito quando a Delegada do Detel - Sicat admitiu: "Segundo consta, a autoridade policial tomou conhecimento dos fatos atravs
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da notitia criminis elaborada pelos procuradores da senhora J.H.P. (f.), aps ter recebido, no primeiro semestre do ano de dois mil, diversas ligaes telefnicas com aluses a favores sexuais, uma vez que o nmero de sua linha telefnica estava sendo divulgado na internet, no site (...), vinculado a anncio publicitrio de garota identificada pelo prenome Fabiane (f.), com os seguintes dizeres: (...)".
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As circunstncias do caso revelam a ocorrncia de um involuntrio wrong number e justamente na residncia de uma "senhora de 76 (setenta e seis) anos de idade, pessoa de excelente carter e personalidade ilibada, de vida proba e irretocvel, viva e que reside h muitos anos no endereo (...)". 35 possvel que se o equivocado telefonema tivesse cado em outra residncia, de pessoa no menos honesta e virtuosa, os pedidos de desculpa do denunciado pudessem superar o desagradvel incidente de maneira a dispensar o processo penal. 12. Os documentos da inicial Com a inicial foram juntados diversos documentos. Em sntese, so cpias de imagens de mulheres e legendas fazendo a divulgao das caractersticas femininas positivas quanto ao corpo e idade, bem como das tcnicas de atrao sexual. Uma dessas pginas - obtidas mediante o acesso ao site (...) - tem os seguintes indicadores de propaganda: "O maior site da web! Mais de 950 acompanhantes, mais de 20.500 fotos! Fotonovelas, vdeos, correio, sala de bate papo, contos e muito mais...". Porm, no mesmo anncio e com destaque, esto duas advertncias: "Ateno! As pginas a seguir so imprprias para menores de 18 anos! Declaro ser maior de 18 anos e assumo todas as responsabilidades pelos meus atos!". E, ainda mais significativamente, a pgina publica um logotipo da campanha pblica contra a pornografia infantil. E arremata com a palavra imperativa: "DENUNCIE!". 36 elementar que em se tratando de um site com acesso restrito a adultos e pagantes, a matria dele constante no pode ser indicao de corpus delicti, principalmente porque as advertncias no sentido de preservar crianas e adolescentes se contrapem, manifestamente, idia de uma (suposta) ilicitude dos anncios de propaganda sensual para estimular encontros sexuais. 13. As declaraes do ru As declaraes do ru sugerem que ele foi espontneo e sincero ao narrar o procedimento adotado e a falta de conscincia de ilicitude de sua conduta. Para melhor aferio de seu contedo transcrito o termo desse ato. 37 " Sabendo ler e escrever, perguntado sobre os fatos, declarou: que o declarante comparece a este Setor Especializado, regularmente intimado, na companhia do Dr. Mario Hideo Tanaka, inscrito na OAB/SP sob n. xx.xxx, no intuito de prestar esclarecimentos sobre os fatos ora investigados; que, neste sentido, o declarante esclarece que o responsvel pelo site (...), veiculado na Internet atravs da provedora (...); que referido site tem por finalidade nica e exclusiva a prestao de servios e veiculao de imagem pela rede mundial da Internet; que, para tanto, as pessoas que pretendem tal veiculao submetem-se aos termos do contrato de prestao de servios e autorizao de uso de imagem, preenchendo de prprio punho os dados necessrios, tais como nome, endereo, identidade, telefone, dada de nascimento, nome de fantasia, alm do fornecimento de cpia da cdula de identidade; que, como j salientado, o site (...) resume-se simplesmente em uma revista eletrnica, com a veiculao de imagens e servios, no auferindo das pessoas que tm suas imagens veiculadas na pgina nenhuma vantagem direta ou indireta, principalmente financeira; que o lucro da (...) obtido atravs de pessoas interessadas na totalidade do contedo da pgina, as quais para tanto necessitam tornarem-se associados da (...), na forma e condies demonstradas nos documentos ora oferecidos em anexo; que, aps a assinatura e preenchimento do contrato de prestao de servios e de uso de imagem, a (...) no mais tem nenhum vnculo com as pessoas que autorizaram a veiculao de suas imagens na pgina; que, quanto ao material fornecido para a veiculao, no cobrado das pretendentes a ter suas imagens junto ao site, sendo despesas inerentes e de responsabilidade da (...), como especificado no j mencionado contrato; que o declarante toma todas as cautelas necessrias para a aferio da maioridade das pretendentes a veiculao de imagem, solicitando o preenchimento de prprio punho, assim como a exibio e fornecimento de cpia da cdula de identidade; que, no tocante ao presente procedimento, o declarante tem a esclarecer que a pretendente a ter sua imagem de dados veiculada no site, de
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nome (...), solicitou a insero do nome fantasia Fabiane, fornecendo o telefone n. (...) para contatos. como se v pela cpia autenticada do contrato por ela preenchido e assinado: que, ao tomar conhecimento atravs de telefonema da ofendida de que o nmero de telefone veiculado no site era de sua residncia, o que estava causando-lhe srios transtornos e constrangimentos, o declarante de imediato retirou da pgina a imagem e quaisquer outros elementos identificadores de Fabiane; que posteriormente ficou sabendo que (...), ao preencher e firmar o contrato junto a (...), equivocou-se quanto ao nmero de telefone a se veiculado, fornecendo (...), quanto o correto era (...); que, na oportunidade, o declarante explicou para a ofendida o ocorrido, desculpando-se pelos transtornos causados pelo equvoco; que, como j salientado, a (...) nada mais que uma revista eletrnica, no contribuindo de nenhuma forma para o favorecimento prostituio, to pouco incorrendo na corrupo de menores, pois toma todas as cautelas para no incorrer nesse delito; que o declarante esclarece ainda que os depsitos que so efetuados em nome de pessoas fsicas, a saber (...), que o declarante esclarece que se utiliza deste recurso, pois sofrera anteriormente um processo falimentar, da empresa denominada (...), o que impediu de utilizar-se de seu prprio nome, situao esta que atualmente est resolvida: que o declarante o titular do domnio (...) e que seus dois filhos (...) so os proprietrios do provedor denominado (...), hospedeiro de pginas eletrnicas; que este provedor hospeda alm desta pgina (...) outras pginas eletrnicas de terceiros; que o declarante estima que em seu servios estejam associados aproximadamente de 1.500 a 2.000 pessoas, sendo que existem cerca de dois mil anunciantes; que nesta ocasio o declarante protesta para que sejam juntados documentos comprobatrios de suas afirmaes. Nada mais disse nem lhe foi perguntado. Lido e achado conforme, vai assinado pela Autoridade Policial, pelo declarante, e por mim, escrivo de polcia que o digitei". 38 14. O relatrio final A autoridade policial encarregada do inqurito elaborou o Relatrio Final no qual se esclarece que a navegao pelo site restrita a algumas pessoas, "sendo necessrio associar-se mediante pagamento de uma mensalidade no valor de R$ 15,00 (quinze reais) poca, para se ter acesso a todo o seu contedo (f.), por exemplo, totalidade dos anncios das profissionais do sexo e todas as fotos destas pessoas. Segundo o averiguado, a celebrao dos contratos de publicidade est sujeita a apresentao e fornecimento de cpia reprogrfica da cdula de identidade do contratante, a fim de se verificar a sua idade. (...) Foram identificadas algumas das anunciantes do site, as testemunhas V.A.S. (f.), V.A.T. (f.), M.F.O. (f.) e L.C.J.S. (f.), as quais, devidamente intimadas, apresentaram-se em cartrio e declararam em unssono declararam 39que veicularam anncios no site[contatos.com.br]onde celebraram um contrato de uso de imagem e que nenhum valor lhes foi cobrado a esse ttulo, nem mesmo pelas fotos tiradas nos estdios mantidos pelo site, no tendo nenhum vnculo com os proprietrios do site, os quais tambm no tm participao nos encontros sexuais que promovem." 40 O relatrio explcito ao esclarecer que no houve qualquer tipo de envolvimento entre as anunciantes e o denunciado de modo a configurar o tipo do art. 230 do CP ( LGL 1940\2 ) . 15. A classificao jurdica provisria Aps a colheita das declaraes do denunciado e das anunciantes da publicidade no site, o Ministrio Pblico ainda no havia formado a sua opinio delicti sobre o eventual crime de favorecimento prostituio. o que deixa claro a seguinte cota: "Inqurito Policial n. xxxxx-00 MM. Juiz A fim de apurar-se eventual crime de facilitao prostituio (art. 228 do CP ( LGL 1940\2 ) ), r. o retorno dos autos Del. Pol. de origem a fim de serem realizadas as seguintes diligncias; a . Juntada aos autos dos contratos realizados com V.A.S. (f.), V.A.T. (f.), M.F.O. (f.), L.C.J.S. (f.). b. Juntada aos autos do contrato ou documento que o valha de assinantes quando a respectiva
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assinatura no on line. c. Prazo, 45 dias." 41 relevante enfatizar que a autora dessa manifestao a mesma promotora de justia que apresentou a denncia. E que a cota nada alude ao suposto crime de rufianismo (art. 230, CP ( LGL 1940\2 ) ). 16. Os novos elementos de prova - O suposto crime do art. 228 do CP Os novos elementos de prova no trouxeram, de modo algum, a comprovao da tipicidade de qualquer dos delitos apontados na inicial. Com efeito, s f. consta o Termo de Declaraes prestadas pelo advogado do denunciado que exibiu e pediu a juntada de "contratos de prestao de servio e de autorizao do uso de imagem de V.A.S., L.C.J.S., V.A.T. e M.F.O., com as respectivas xerocpias de cdulas de identidade; que esclarece que os originais desses contratos encontram-se arquivados com o seu cliente; que, quanto ao item b da respeitvel cota ministerial, esclarece, inicialmente, que todos os contratos efetuados entre as jovens interessadas em terem a sua imagem veiculada pela internet so feitos por elas pessoalmente junto ao escritrio da [site]; que, quanto aos usurios dessa pgina, os mesmos para acessarem necessitam tornarem-se scios, mediante a concordncia de pagamento atravs de carto de crdito ou dbito em conta corrente, oportunidade em que lhes fornecida uma senha para a abertura de todas as pginas daquele site, portanto no existindo nenhum contrato assinado entre esse usurio e a [site]". 42 O SUPOSTO CRIME DO ART. 228 DO CP ( LGL 1940\2 ) 17. Hipteses tpicas So quatro as hipteses tpicas do crime de favorecimento da prostituio: a) induzir algum prostituio; b) atrair algum prostituio; c) facilitar a prostituio; d) impedir que algum abandone a prostituio. 18. A imputao da denncia A denncia se encarregou de excluir trs modalidades do ilcito para se fixar numa delas: o ru estaria facilitando a prostituio alheia. Ipsis verbis: "Consta do incluso inqurito policial que, no ano de 2000, atravs do site (...), nesta Comarca de So Paulo, L.C.A.P., declaraes s f., facilitava a prostituio (...)." 43 "(...) sendo apurado que deu-se equvoco na publicao do telefone para contatos e futuros encontros sexuais (f.) e assim apurou-se que o denunciado atravs do aludido site estava facilitando a prostituio. Apurou-se que tratava-se da anunciante G.C.C." 44 19. A prostituio como atividade lcita Embora considerado imoral, o exerccio da prostituio no ilcito, conforme tm, reiteradamente, se orientado a boa doutrina e a jurisprudncia. A propsito: "Com vista normatividade jurdica, o exerccio profissional da pederastia no ocupao ilcita, assim como no ilcito o exerccio da prostituio. parte a divergncia de causao dos fenmenos - desvio sexual num caso, problema prevalentemente social no outro (prostituio) - nenhuma das atividades proibida por lei". 45 O trottoir, ou seja, o fato conhecido como a atividade da(o) prostituta(o) em perambular pelas caladas para aliciar fregueses, no constitui infrao penal se no houver importunao dos passantes, como entendem corretamente os tribunais. 46Em outro precedente da mesma Corte, destaca-se que no se pode confundir imoralidade com ilicitude, devendo-se distinguir a ocupao imoral da ocupao ilcita. 47 20. A publicidade e o comrcio de atividade lcita Uma imensa variedade de jornais e revistas h muito tempo vm fazendo publicidade em torno de ofertas para encontros sexuais. Muitas vezes sob a forma larvada de companhia para executivos,
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secretrias em tempo integral etc. As mais variadas modalidades de propaganda de meretrizes e de suas tcnicas de atrao e satisfao sexual substituram a peregrinao nas ruas e nas praas pela divulgao do nome fantasia e do endereo para encontros. O olhar provocante da mulher de programa, num restaurante ou outro local pblico, foi trocado pela exibio das partes mais atraentes de seu corpo desnudo na imprensa com absoluto acesso aos leitores, inclusive menores de idade. Os sites da internet esto complementando essa publicidade e o comrcio de uma atividade que no proibida legalmente. Como j foi dito com propriedade, prefervel que essa divulgao de imagem e das tcnicas de satisfao sexual seja feita por meio de anncios impressos que nos lugares pblicos, com o constrangimento natural para muitos cidados e as famlias de um modo geral. Por iniciativa da autoridade encarregada do inqurito, veio aos autos a matria jornalstica veiculada no Dirio Popular de 07.11.2000, "que aborda o assunto tratado nos autos, como tambm menciona o site investigado (...)". 48Mas o despacho que mandou juntar ao procedimento notcias sobre o mesmo tipo de publicidade praticada por terceiros nada determina quanto apurao de suposta responsabilidade criminal. A reportagem, com o ttulo "Disputa acirrada entre sites de acompanhantes", foi assinada pelo jornalista Gio Mendes e inicia com a seguinte observao: "A mais antiga profisso do mundo continua conquistando espao na Internet. O nmero de garotas de programa que procuram os sites de acompanhantes para veicular seus anncios cresce a cada dia, ao mesmo tempo que surgem novas pginas em busca de um lugar de destaque no mercado da prostituio on-line". 49 Uma outra matria tambm esclarecedora quanto difuso da publicidade no proibida. Trata-se do artigo assinado para O Estado de S. Paulo por Demtrio Weber e ureo Germano, com a chamada "Prostituio via Internet cresce no pas". oportuno reproduzir os seguintes trechos: "A Internet est provocando alteraes num dos mais antigos negcios do mundo - o da prostituio. No Brasil, os sites com ofertas de garotas de programa multiplicam-se, trazendo na sua esteira mudanas nas relaes entre os clientes, os intermedirios e as garotas. Verifica-se, entre outras coisas, a diminuio do intermedirio. Na semana passada, o Estado identificou mais de 30 provedores instalados em So Paulo que incluem em suas atividades a prostituio - ou ciberprostituio. Esse tipo de negcio tambm avana em Braslia, Rio, Minas e Paran. Nos sites podem ser encontradas fotos detalhadas de garotas de programa. Muitas so semelhantes s que se oferecem nas ruas, mas tambm esto disponveis modelos de comerciais e at garotas que j foram capa de revista. Um desses sites, o Classisex, chega a receber 3 mil visitas por dia. Os preos dos programas oferecidos via Internet variam de R$ 50 a $ 5 mil. Tambm existem sites de prostituio masculina, em escala muito menor". 50 21. A comercializao de objetos de estmulo sexual So inmeros os objetos de estmulo sexual livremente comercializados nos sex-shops das muitas cidades do pas. Bonecas inflveis de todos os tamanhos, cores e formas; argolas para "melhorar a ereo e dominar os orgasmos"; massageadores, extensores penianos e tantos outros instrumentos nacionais e importados para proporcionar o prazer ertico so expostos venda generalizada sem provocar reaes da comunidade ou acarretar a interdio comercial pela autoridade pblica. Surge, desse fato social, a concluso bvia de que essa comercializao se destina a um pblico adulto que, por uma ou outra razo ou circunstncia, procura a satisfao e a plenitude no desempenho sexual. Se a fabricao a ou importao desses instrumentos de estmulo libido no so proibidos, como poderia ser vedada a sua divulgao e comercializao entre pessoas maiores e capazes? 22. O procedimento do denunciado O site criado pelo denunciado (...), como ele mesmo esclareceu em suas declaraes, "resume-se simplesmente em uma revista eletrnica, com a veiculao de imagens e servios, no auferindo das pessoas que tm suas imagens veiculadas na pgina nenhuma vantagem direta ou indireta, principalmente financeira". 51 importante salientar: a) que a publicidade no envolve crianas ou adolescentes; b) que, aps a autorizao, a [site] no mantm nenhum vnculo com as pessoas que autorizaram a divulgao de imagem e endereo;
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c) que o acesso ao site, e, portanto, o conhecimento do contedo completo da publicidade, restrito aos associados, que, para tanto, adquirem uma senha mediante pagamento; d) que os preos para o acesso variam conforme o tempo (de um a seis meses, por exemplo); e) que as modalidades de pagamento foram previamente ajustadas (carto de crdito, depsito bancrio e transferncia eletrnica); f) que a indicao das contas bancrias do filho e da esposa do denunciado para recebimento dos depsitos uma demonstrao expressiva de que no havia conscincia de ilicitude. Em suma: "o site (...) traduziu, no contexto do universo das comunicaes eletrnicas, uma forma equiparada entrada num cinema ou teatro para assistir espetculo para adultos com a possibilidade do espectador ter encontros ntimos com os artistas. elementar que o dono e o porteiro no podem ser acusados criminalmente de facilitar a prostituio". 23. Inexistncia de crime No existe, data venia, o crime de facilitao da prostituio alheia, segundo trs perspectivas: 23.1 No caracterizao do tipo curial que a conduta do ru, dando publicidade de imagens e endereos de pessoas adultas e capazes para encontros sexuais, no est facilitando a produo de um fato preexistente, ou seja, a prostituio. No existe o tipo de divulgar ou propagar a imagem de algum que pretenda manter encontros sexuais com o parceiro que melhor lhe convier. J foi decidido com muita propriedade que no comete o crime do art. 228 do CP ( LGL 1940\2 ) o proprietrio ou o gerente da casa noturna que oferece espetculos erticos. Declara o paradigma do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: "O crime de favorecimento da prostituio, capitulado no art. 228 do CP ( LGL 1940\2 ) , consiste em induzir ou atrair algum prostituio, ou facilit-la, o que significa persuadir, aliciar, levar qualquer pessoa prtica desse ato. No rol dos agentes que assim procedem, no se incluem os proprietrios e gerentes das casas noturnas denominadas boates, ainda que ofeream espetculos erticos, se provado que se trata de estabelecimentos abertos ao pblico, em que as pessoas que ali comparecem o fazem por sua livre e espontnea vontade, combinando programas com outros freqentadores sem qualquer interferncia daqueles gerentes e proprietrios, cuja preocupao se restringe ao recebimento do pagamento correspondente consumao mnima exigida pelo estabelecimento comercial. Verificando-se que a sentena condenatria partiu de pressupostos equivocados, mesmo reconhecido que 'as mulheres de programa (freqentadoras da casa) no tinham vnculo com os rus ou com a pessoa jurdica dirigida por eles', o caminho desconstituir-se a deciso, absolvendo-se os acusados." 52 Em outro precedente, agora oriundo do STJ, decidiu-se que: "Apenas existir o favorecimento quando a pessoa levada prostituio ou impedida de abandon-la, assim, se, quando a vtima passou a freqentar a casa da acusada, j fazia da prostituio o seu meio de vida, no h que se cogitar do delito previsto no art. 228 do CP ( LGL 1940\2 ) ." 53 23.2 Impropriedade de objeto "No se pune a tentativa", diz o art. 17 do CP ( LGL 1940\2 ) , "quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime". Trata-se de um exemplo de ausncia de tipicidade. O paradigma do STJ, acima referido, mais uma vez vem colao. No obstante a existncia de arestos no sentido de que o crime de favorecimento prostituio, na modalidade de facilitao, remanesce ainda quando a mulher ou o homem j eram prostitudos, o certo que, no caso concreto, o assdio da propaganda ertica no pode ser considerado como causa suficiente do delito. O art. 13 do CP ( LGL 1940\2 ) , dispondo sobre a relao de causalidade fsica, estabelece: "O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa.
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(...)". A prevalecer a hiptese da denncia, todo aquele que, de uma forma ou outra, fizesse a promoo de encontros sexuais entre pessoas adultas e capazes estaria cometendo o delito de favorecimento da prostituio mediante a facilitao. Tal raciocnio implicaria estabelecer um regresso ao infinito. A melhor orientao est com o referido precedente do STJ, como se poder inferir pelo voto do Min. Fernando Gonalves, relator para o acrdo: "No vejo como, nas circunstncias em destaque, possa haver facilitao prostituio, porquanto apenas existir o favorecimento quando a pessoa levada prostituio ou impedida de abandon-la. bem verdade que o fato de ser prostituta no exclui a facilitao, mas, como realado no acrdo a quo, a prpria vtima, quando passou a freqentar a casa da acusada, j fazia da prostituio meio de vida, 'tendo percorrido diversos lugares nas mesmas circunstncias'." 54 Tambm j se decidiu que no ocorre o favorecimento pela falta de propriedade do objeto, no seguinte precedente do TJSP: "Todas as moas que mercadejaram o corpo na boate mantida pelos acusados j eram francamente prostitutas, o que impede a configurao do crime, visto que, como lembra Hungria, '(...) neste caso, como claro, no h necessidade de induzimento, violncia ou fraude para que se preste lascvia de outrem' ( Comentrios, VIII/282, 3. ed.)." 55 relevante no se perder de vista que todas as anunciantes do site sob a responsabilidade do denunciado j mantinham absoluta liberdade quanto disposio sexual. O ru no estava facilitando o que j preexistia como fato absolutamente consumado na vida de relao social. 23.3 Ausncia de leso ao bem jurdico - O suposto crime do art. 230 do CP Como ficou delineado no Verbete 9, o bem jurdico nuclear nos crimes sexuais traduzido "pelo pudor pblico mdio relativamente conduta sexual, as normas ticas vigentes numa comunidade a respeito do comportamento sexual". Para um julgado do Tribunal de Justia do Esprito Santo, o art. 228 do CP ( LGL 1940\2 ) "visa tutela da moralidade pblica sexual". 56 Mas essa moralidade pblica em matria de sexo no lesionada quando por intermdio do cinema, do teatro, da televiso, dos dancings, da imprensa ou da Internet imagens e textos so divulgados em circuito fechado para pessoas adultas e capazes. Em nome de qual potentado da Moral ou da Religio se poder proibir ao homem - "esse cadver adiado", como disse o poeta Fernando Pessoa - o encantamento lascivo das fantasias erticas? Quem poder impedir o cidado, maior e mentalmente so, de ingressar nos espetculos proibidos aos menores para desfrutar de momentos de excitao da libido? Qual o bem jurdico lesionado quando o homem ou a mulher procuram conhecer um parceiro para o desfrute do prazer? O SUPOSTO CRIME DO ART. 230 DO CP ( LGL 1940\2 ) 24. As hipteses tpicas O crime previsto pelo art. 230 do CP ( LGL 1940\2 ) de contedo variado, isto , contm mais de um verbo indicativo da conduta do agente. O rufianismo consiste em tirar proveito da prostituio: a) participando diretamente de seus lucros; ou b) fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exera. 25. A referncia da denncia A nica referncia feita pela denncia a propsito de um suposto rufianismo est na sua parte introdutria: "Consta do incluso inqurito policial que (...) L.C.A.P., facilitava a prostituio, bem como tirava proveito da prostituio alheia (...)". 57 26. Inpcia da denncia O Ministrio Pblico no indica qual seria a modalidade do apontado rufianismo. Tirar proveito (da prostituio), assim como consta da abertura do tipo do art. 230 do CP ( LGL 1940\2 ) , muito vago. Diante desse pressuposto, o dono do restaurante onde as prostitutas fizessem refeies seria rufio.
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O mesmo se poderia concluir quanto ao proprietrio e aos servidores da farmcia, da casa de modas e do supermercado onde elas fizessem compras. Existem somente duas modalidades pelas quais o tirar proveito (da prostituio) caracteriza o ilcito penal como foi dito acima. Fora dessas hipteses no existe conduta punvel diante da proibio em criminalizar por analogia ou extenso. O princpio da taxatividade impede a interpretao extensiva ou a aplicao analgica quando se procura reconhecer a existncia de um delito. O princpio da legalidade e o seu corolrio lgico, o princpio da taxatividade, so incompatveis com a analogia e a interpretao extensiva, sempre que em funo de uma ou outra se pretenda caracterizar um ilcito penal ou impor uma sano correspondente. oportuna a invocao do magistrio de Anbal Bruno ao enfatizar que "o Direito punitivo a lei escrita, circunscrita aos fatos que, dentro dos limites da interpretao, ela compreende. No pode ser integrado nas suas lacunas pelo suprimento da analogia" 58. No mesmo sentido, o magistrio de Nlson Hungria: "a lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao ru, e extensivamente no caso contrrio".
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A simples leitura da inicial demonstra a sua inpcia, vale, dizer, a falta de aptido processual porque desatende a regra clara do art. 41 do CPP ( LGL 1941\8 ) , verbis: "A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas". Tal inpcia acarreta a rejeio da inicial pela falta de "condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal" (art. 43, III, CPP ( LGL 1941\8 ) , segunda parte). A propsito, vale invocar a clssica lio de Joo Mendes no sentido de que a queixa ou a denncia "uma exposio narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o facto com todas as suas circunstncias, isto , no s a aco transitiva, como a pessoa que a praticou ( quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefcio que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delicto, dar as razes de convico ou presumpo e nomear as testemunhas e informantes". 60 A inpcia acarreta a nulidade da denncia "por omisso de formalidade que constitua elemento essencial do ato" (CPP ( LGL 1941\8 ) , art. 564, IV, c/c o art. 41) e deveria ter sido rejeitada, data venia, em face da regra do art. 43, III, do CPP ( LGL 1941\8 ) , segunda parte. 27. Falta de comprovao tpica Admitindo-se que a prejudicial da inpcia fosse superada, o exame sumrio da prova incontroversa revela que o denunciado no tinha qualquer participao (direta ou indireta) nos supostos lucros da atividade exercida pelas titulares das imagens divulgadas no site e nem se fazia sustentar por qualquer uma delas. Nesse sentido, oportuna a leitura dos depoimentos das anunciantes nas pginas da Internet. Como observou muito bem a Delegada de Polcia que elaborou o relatrio final, todas elas, de forma unssona, afirmaram no ter "nenhum vnculo com os proprietrios do site, os quais tambm no tm participao nos encontros sexuais que promovem". 61 Alis, a prpria redatora da denncia, aps a leitura da prova oral colhida no inqurito, somente admitiu - eventualmente - a ocorrncia do delito do art. 228 do CP ( LGL 1940\2 ) , excluindo a hiptese do rufianismo. 28. Inexistncia do tipo legal - Concluses finais No existe no inqurito policial elementos indicirios mnimos para se afirmar que o denunciado tenha participado direta ou indiretamente de qualquer lucro obtido com a prostituio de terceiros ou que se fez sustentar, no todo ou em parte, por quem estivesse exercendo a prostituio. A doutrina e a jurisprudncia so rigorosas no sentido de no admitir uma interpretao elstica dos elementos descritivos do tipo. Os indicadores adiante demonstram que a conduta do denunciado no se ajusta, de modo algum, aos arqutipos do rufianismo: " condio, para que se verifique o crime de rufianismo, que o agente aufira proveito de prostituio alheia, participando diretamente de seus lucros, ou se faa sustentar, no todo ou em parte, por quem exera a prostituio." 62
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"O delito de rufianismo uma modalidade de lenocnio, apresentando, entretanto, caractersticas prprias, que so as mencionadas no art. 230 do CP ( LGL 1940\2 ) . Exige para a sua estruturao a configurao do dolo genrico, que consiste na vontade consciente e livre de o agente receber proventos do meretrcio, participando de seus lucros ou fazendo-se sustentar com ele, total ou parcialmente." 63 Inexistncia de rufianismo - TJPR: "Rufianismo - Delito no caracterizado - Dono de bordel que tira vantagem indiretamente pela venda de bebidas e aluguel de quarto - Ausncia de participao direta nos lucros de prostituta - Inteligncia do art. 230 do CP ( LGL 1940\2 ) . (...) Sendo elemento do crime de rufianismo que a participao nos lucros da prostituta seja direta, como est na lei, o recebimento de aluguel e lucro de bebidas no integra o crime, porque no pode ser tido como participao direta" (RT 560/353). 64 "Tirar proveito auferir vantagem de natureza econmica. Na primeira modalidade do crime, o agente no se faz sustentar (no necessita da prostituta para manter-se), mas participa de seus ganhos, numa espcie de sociedade." "Na segunda modalidade, o crime consiste em fazer-se sustentar, no todo ou em parte, por quem exera a prostituio. Aqui, recebe o agente moradia, roupa ou alimentos da prostituta, ou, ainda, meios para a satisfao de suas necessidades." 65 "Os lucros auferidos pelo rufio podem constituir-se de dinheiro ou qualquer outra utilidade. necessrio que o rufio partilhe com a prostituta o produto de seu comrcio carnal." 66 "O rufianismo pode ser descrito como a atividade do agente que explora economicamente uma ou mais pessoas que praticam a prostituio, tirando proveito total ou parcial de tal atividade. (...) Verifica-se, portanto, que a conduta incriminada consiste em tirar proveito da prostituio alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exera (tipo autnomo/simples/anormal/congruente). Tirar proveito significa auferir vantagem, aproveitar-se economicamente de quem exera a prostituio. O legislador reprime duas formas de aproveitamento: a participao direta nos lucros obtidos pela pessoa prostituda ou o ato de se fazer sustentar, no todo ou em parte, por ela. Na primeira, o agente torna-se uma espcie de scio da prostituta, participando diretamente dos lucros por ela auferidos atravs da sua atividade, sejam estes dinheiro ou qualquer outra vantagem de natureza econmica. (...) No que tange conduta de se fazer sustentar, parcial ou totalmente, pela pessoa prostituda, representa ela o fato de o rufio viver s expensas daquela, recebendo roupas, alimentao, moradia etc." 67 CONCLUSES FINAIS 29. A falta de justa causa e a inpcia da denncia Em face de todo o exposto, entendo que falta justa causa para a ao penal. A conduta do denunciado no tpica, ilcita e culpvel. O apontado crime consistente em facilitar a prostituio alheia (art. 228, CP ( LGL 1940\2 ) ) no se caracterizou pela falta de adequao tpica do comportamento, pela impropriedade do objeto e pela ausncia de leso ao bem jurdico tutelado. Quanto imputao de rufianismo, a denncia inepta porque no indica qual teria sido a forma de "tirar proveito da prostituio alheia". Porm, independentemente da declarao de nulidade, o meritum causae pode ser resolvido em favor do ru (aplicando-se a regra do art. 249, 2., do CPC ( LGL 1973\5 ) c/c o art. 3. do CPP ( LGL 1941\8 ) ), diante da absoluta falta de comprovao de qualquer uma das hipteses tpicas previstas no art. 230 do CP ( LGL 1940\2 ) . o meu Parecer, SMJ.
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(1) The Blackwell Dictionary of Twentieth-Century Social Thought, trad. para a lngua portuguesa por lvaro Cabral e Eduardo Francisco Alves, Rio de Janeiro: Zahar, 1996, p. 685-686. (2) Dispunha o art. 17 do CP ( LGL 1940\2 ) , antes da Reforma determinada pela Lei 7.209, de 11.07.1984: " isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que o constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima". (3) Estabelecia o revogado art. 16 do CP ( LGL 1940\2 ) : "A ignorncia ou a errada compreenso da lei no eximem de pena". (4) O art. 221 da CF ( LGL 1988\3 ) declara: "A produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero aos seguintes princpios: I - preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; II - promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive a sua divulgao; III - regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV - respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia". (5) Op. cit., p. 686. (6) Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) e legislao civil em vigor, 18. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 97. (7) LUISI, Luis. "Um discurso sedicioso: a minimizao do direito penal", em Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade, Rio de Janeiro: Relume - Dumar Editores, 1996, n. 2, p. 40, 2. (8) "Histria das idias penais na Alemanha do ps-guerra", trad. do original por Carlos Eduardo Vasconcelos (Procurador da Repblica e doutorando em processo penal da Universidade de Frankfurt), em RBCCrim 6/52-53, So Paulo: RT, 1994. (Os destaques em itlico so meus). (9) Comentrio conimbricense do Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) - Parte especial, Coimbra Ed., 1999, p. 445. (10) SILVA FRANCO, Alberto. Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) e sua interpretao jurisprudencial Parte especial. Coordenao: Alberto Silva Franco e Rui Stoco. 7. ed. So Paulo: RT, 2001. vol. 2, p. 3.059. (11) Nota de rodap do texto: "Cf. o art. 41. da CRP e o art. 5., VI, da CRFB e, infra, Captulo 9". (12) Nota de rodap do texto: "Expresso paradigmtica - e hoje mil vezes repetida - do Alternativ-Entwurf alemo-ocidental (1966) a propsito da justificao do sentido da pena criminal". (13) FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: RT, 1999. p. 60. (14) ROXIN, Claus. Derecho penal - Parte general. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea. Madrid : Civitas, 1997. t. I, p. 56-57. (15) Relatrio apresentado ao Colquio realizado em Bellagio, em maio de 1973, preparatrio ao XI Congresso Internacional de Direito Penal. Em Revista de Direito Penal, rgo Oficial do Instituto de Cincias Penais da Faculdade de Direito Cndido Mendes: RT, 1973, vols. 9-10, trad. Helena Cato, p. 22. (Os caracteres em itlico so do original). (16) FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Criminologia - O homem delinqente e a sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra Ed., 1984. p. 429. (Os destaques em itlico so do original. O destaque em negrito meu.) (17) FIGUEIREDO DIAS, Jorge de e COSTA ANDRADE, Manuel, op. cit., p. 430. (Os destaques em
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itlico so do original.) (18) MORRIS, N. e HAWKINS, G. The Honest Politician's Guide to Crime Control, Chicago, 1969, p. 2, apud Figueiredo Dias e Costa Andrade, op. cit., p. 405-406. (19) "Anbal Bruno e a reforma penal", conferncia proferida em Belo Horizonte (11.11.1976), em Revista de Direito Penal, 1975, vols. 19/20, p. 44. (20) Os demais, segundo o mesmo autor, so: o princpio da legalidade, o princpio da interveno mnima, o princpio da humanidade e o princpio da culpabilidade ( Introduo crtica ao direito penal brasileiro, 5 ed., Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 8 e 61 et seq.). (21) Op. cit., p. 91. (Os destaques em itlico so do original.) (22) Comentrios ao Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) , 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1956, vol. VIII, p. 269-271. (Os destaques em itlico so do original.) (23) FIGUEIREDO DIAS, Jorge de e COSTA ANDRADE, Manuel da. Criminologia, cit., p. 264. (O destaque em itlico do original). (24) HUNGRIA, Nlson, op. cit., p. 274. (Os destaques em itlico so do original). (25) Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) , "Ttulo VI Dos crimes contra os costumes". (26) FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal - Parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 1984. vol. II, p. 1. (27) Direito penal, 4. ed., So Paulo: Saraiva, 1969, vol. 3, p. 94. (28) MENEZES CORDEIRO, A. Verbete "Costume", em Polis - Enciclopdia Verbo da Sociedade e do Estado, Lisboa-So Paulo: Verbo, 1983, vol. 1, p. 1.347. (29) Enciclopdia Saraiva do Direito, coord. R. Limongi Frana, So Paulo: Saraiva, 1978, vol. 21, p. 117-118. (30) Comentrios ao Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) , cit., vol. VII, p. 178. (31) SOUZA E BRITO, Jos de. "A Lei Penal na Constituio", artigo publicado na coletnea Estudos sobre a Constituio. Lisboa: Petrony, 1978, vol. 2, p. 200. (32) ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Derecho penal - Parte general. Buenos Aires: Ediar, 2000. p. 5. (Os destaques em itlico so do original.) (33) F. 88. (34) F. 314. (Os destaques em itlico so do original). (35) Trecho da petio de abertura de inqurito, redigida pelos procuradores da Sra. Jorgette. (36) F. 21, doc. 04. (O destaque em versal do original). (37) Para a presente publicao foram excludos os dados de identidade do site, de empresa e de nomes prprios. (38) F. 240-243. (39) A repetio da palavra "declararam" do original. (40) F. 315. (Os destaques so meus).

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(41) F. 318. (O destaque meu). (42) F. 337. (Os destaques so meus). (43) F. 2. (Os destaques em itlico so meus). (44) F. 3. (Os destaques em itlico so meus). (45) TACrimSP, Ap 85.489, 3. Cm., rel. Melo Freire, j. 11.07.1974, RT 470/389. (46) TACrimSP, Ap 49.955, 4. Cm., por maioria de votos, j. 07.12.1972, RT 448/402. (47) Jutacrim-SP 92/234. (48) F. 189. (49) F. 190. (50) Fonte:[www.estado.estadao.com.br]- domingo, 20.02.2000. (51) F. 241. (52) TJRJ, Ap., rel. ndio Brasileiro da Rocha, j. 09.03.1999, RDTJRJ 40/402, apud SILVA FRANCO, Alberto e STOCO, Rui. Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) e sua interpretao jurisprudencial - Parte especial. 7. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 3.263. (53) STJ, REsp, rel. Fernando Gonalves, j. 07.10.1997, por maioria de votos, RT 748/588 e SILVA FRANCO, Alberto e STOCO, Rui, op. cit., p. 3.264. (54) REsp 118.181-MG, 6. T., j. 07.10.1997, DJU 24.11.1997 e RT 748/590. (55) TJSP, rel. Des. Mendes Pereira, RJTJSP 41/340, apud SILVA FRANCO, Alberto, op. cit., p. 3.266. (56) RT 753/662. (57) F. 2. (Os destaques so meus). (58) Direito penal - Parte geral, Rio de Janeiro: Forense, 1967, t. 1, p. 223. (59) Comentrios ao Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) , cit., 1958, vol. I, t. I, p. 86. (Grifos meus.) (60) MENDES DE ALMEIDA JUNIOR, Joo. O processo criminal brazileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Typografia Baptista de Souza, 1920. vol. II, p. 195. (Anexo II, doc. 6.) (61) F. 315. (Os destaques so meus). (62) TACrimSP, AC, rel. Bernardes Jnior, RT 160/71, 107/546, apud SILVA FRANCO, Alberto e STOCO, Rui, op. cit., p. 3.287. (63) TJSP, HC, rel. Hoeppner Dutra, RJTJSP 13/409, em SILVA FRANCO, Alberto e STOCO, Rui, op. cit., p. 3.287. (64) MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) interpretado. So Paulo: Atlas, 1999. p. 1.364. (65) FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. So Paulo: Bushatsky, 1959. vol. 3, p. 526. (66) JESUS, Damsio E. de. Direito penal - Parte especial. So Paulo: Saraiva, 1983. vol. 3, p. 166.

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(67) PRADO, Luiz Rgis. Curso de direito penal brasileiro - Parte especial. So Paulo: RT, 2002. vol. 3, p. 304-305.

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