Anlisis actual de la jurisprudencia procesal civil

14 de septiembre 2012 - Publicacin mensual No. 24 ISSN 2027-8500

EDITORIAL
Para efectos de determinar como contabilizar los das, meses y aos e incluso de las horas dentro del proceso civil, debemos tener en cuenta la Ley 4 de 1913, artculos 59 y 60. Esta ley de casi cien aos aos resulta ser trascendental a la hora de interpretar el artculo 109 del Cdigo General del Proceso. Esta disposicin seala que los memoriales escritos e incluso los remitidos electrnicamente se entienden presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho del da en que vence el trmino. Si el da concluye a la medianoche puede remitirse un memorial por cualquier medio tecnolgico u otro idneo antes de que concluya el da, esto es, antes de la medianoche. Cabe resaltar que los memoriales pueden entregarse fsicamente en el despacho del juzgado (en su horario de atencin al pblico) y puede remitirse tambin incluso antes de acabar el da. Esa modalidad de despacho judicial que cierra sus puertas, se da en el campo fsico y tiene limitaciones. No puede suponerse que la secretara del juzgado que tendr habilitado un soporte tecnolgico u otro idneo para recepcionar memoriales cierre sus puertas en la web, es de suponer que los secretaras virtuales permanecern abiertas. Valdra la pena repasar estos fallos emitidos por el Consejo de Estado, en el auto de octubre 25/2006, Exp. 32210, CP Ruth Stella Correa Palacio y la sentencia de febrero 19 de 1993, CP Carlos Arturo Orjuela Gngora que abrieron campo para reconsiderar la posicin normativa del Cdigo General del Proceso. NDICE El correo electrnico y su valoracin probatoria Horacio Cruz Tejada..Pgina 3 Bajo la lupa de la noticia Del correo electrnico, su valor probatorio y otras vicisitudes..... Pgina 15

Decana Helena Alviar Garca Directora Correo Judicial Mara del Socorro Rueda Fonseca Consejo Editorial Faridy Jimnez Valencia Jos Antonio Cruz Surez Natalia Dvila Alzate Fernando Arrzola Jaramillo Josu Garca Fernndez Monitora: Juliana Velasco Informes correojudicial@uniandes.edu.co Foto de portada: Fotografa tomada por Mara del Socorro Rueda Fonseca Nota: El editorial corresponde al pensamiento de Correo Judicial y no al de la Facultad de Derecho. As mismo, los autores son responsables por las ideas expresadas en sus artculos.

EL CORREO ELECTRNICO Y SU VALORACIN PROBATORIA

Horacio Cruz Tejada
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Sumario: 1. Alcance del derecho a la intimidad; 2. El correo electrnico corporativo y su registro en el entorno laboral; 2.1. Control de la empresa sobre el uso de medios informticos y derecho a la intimidad del trabajador; 3. El correo electrnico como medio de comunicacin privado y el derecho a la intimidad; 4. Breves conclusiones. El mundo actual se mueve a travs del uso de las nuevas tecnologas. Actividades tan cotidianas y sencillas, que antes desarrollbamos de manera presencial, se hacen a travs de los medios informticos; pensemos por ejemplo, en las llamadas telefnicas para felicitar a un allegado por su fecha de cumpleaos, han sido sustituidas con mensajes cortos va correo electrnico o pginas sociales como facebook o tuenti, entre otras. De igual manera ocurre con el pago de servicios pblicos, compra de libros, boletos del cine, tiquetes areos, etc.2, lo cual se hace por medios virtuales. Sera impensable nuestra vida sin el uso de internet y el correo electrnico.

Por esta razn, resulta de particular importancia hacer un anlisis del valor probatorio que tiene el correo electrnico, tanto corporativo como personal, especialmente cuando est de por medio el derecho a la intimidad, aspecto al cual nos referiremos en las prximas lneas.

1. Alcance del derecho a la intimidad Mucho se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia acerca del alcance del concepto de intimidad. Tal como lo seala Rojas Gmez, algunos autores identifican la intimidad con el concepto de vida privada, mientras que otros lo tratan con independencia de los caracteres del individuo3. Lo cierto es que independientemente de lo que se conciba por intimidad, debemos tener meridiana claridad acerca de los aspectos que se encuentran en la esfera ntima del individuo y que son objeto de tutela jurdica, para lo cual Rojas plantea una serie de caracteres que permite identificar tales aspectos, a saber: ocultabilidad material en el respectivo contexto, voluntad de preservacin respecto del conocimiento ajeno e idoneidad de las precauciones para asegurar el ocultamiento4. Afirma este autor que con independencia del concepto de vida privada, la intimidad como objeto de tutela jurdica
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Director del rea de Derecho Procesal y del Consultorio Jurdico de la Universidad de Los Andes. Miembro de los Institutos Colombiano e Iberoamericano de Derecho Procesal. Correo electrnico: h.cruz60@uniandes.edu.co 2 ROLDN MARTINEZ, ARANZAZU. Despido de los trabajadores por el uso privado de las herramientas tecnolgicas de la empresa. En: Revista de la contratacin electrnica, nm. 66 2005, p. 4.

ROJAS GMEZ, MIGUEL ENRIQUE. Eficacia de la prueba obtenida mediante irrupcin en la intimidad, Bogot, Edit. Universidad Externado de Colombia, 2011, pp. 32-33. 4 ROJAS GMEZ. Eficacia de la prueba obtenida mediante irrupcin en la intimidad. Op. Cit. p. 37.

comprende los aspectos materialmente susceptibles de realizar o mantener en reserva, mientras que el individuo decida mantenerlos ajenos al conocimiento de los dems y los oculte en la forma y con los medios que garanticen su preservacin del conocimiento pblico5. De igual manera, plantea Rojas que para facilitar la comprensin del alcance del derecho a la intimidad y su tutela jurdica, se puede hacer partiendo del anlisis de cuatro segmentos, que son: mbito individual, relaciones interpersonales, domicilio y las comunicaciones6. Al respecto, cuando una persona realiza actos, bien sea en su domicilio, oficina, etc., y toma la decisin de reservar su conocimiento al pblico, cualquier intromisin por un tercero puede generar una violacin de su derecho a conservar tal conducta en su esfera ntima7. Diferente sucede en el campo de las relaciones interpersonales. Si por ejemplo, una persona acude a una reunin social y accede a ser fotografiada o filmada con los dems asistentes a tal encuentro, de manera tcita est renunciando a la reserva de la
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actividad que realiza en pblico o en tal reunin. Dicho en otras palabras, no puede alegar que se presenta una intromisin en su intimidad cuando no ha tomado las medidas necesarias para ocultar del conocimiento de terceros el comportamiento asumido en dicho evento8. Ahora bien, respecto del domicilio, entendido este no como la relacin que existe entre un sujeto con un determinado lugar9, sino como un espacio destinado a las actividades domsticas10, en el que el individuo
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Op.cit. p. 39 Ibdem. 7 Al respecto, seala la Corte Constitucional lo siguiente: (). El ncleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible, inmune a intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o a ver lo que no se desea escuchar o ver, as como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-530 de 23 de septiembre de 1992, MP. Eduardo Cifuentes Muoz.

Debido al auge que han tomado las redes sociales resulta natural que encontremos publicadas en la web cualquier cantidad de fotos nuestras interactuando con otros sujetos. Algunas de ellas pueden molestarnos por el hecho de registrar alguna conducta o comportamiento que no queremos que sea conocido por terceros. Sin embargo, no es admisible sostener que existe una expectativa de intimidad o reserva respecto de dicho registro fotogrfico, si de alguna manera el sujeto consinti en ser fotografiado y no tom las medidas necesarias para mantenerse en reserva. La tesis contraria se expone en el artculo Etiquetar una foto en facebook puede afectar derechos personalsimos. FERNANDO TOMEO, en: http://www.informaticalegal.com.ar/201 2/01/18/etiquetar-una-foto-en-facebookpuede-afectar-derechos-personalisimos/ Consulta realizada el 24 de enero de 2012. 9 El artculo 76 del Cdigo Civil Colombiano define el domicilio en los siguientes trminos: El domicilio consiste en la residencia acompaada, real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella. 10 La Corte Constitucional de Colombia ha sealado que con la Constitucin Poltica, el concepto de domicilio toma

realiza actos que desea mantener en reserva, se parte de la premisa de que nadie puede ingresar sin la anuencia del sujeto titular del mismo11. En efecto, la proteccin que del domicilio se hace en los tratados internacionales de derechos humanos y en la Constitucin Poltica, tiene como finalidad la defensa del espacio en donde la persona desarrolla de manera ms inmediata su libertad y su intimidad12. En ese orden de ideas, el domicilio constituye un escenario en el que claramente se realizan actividades que estn ajenas al conocimiento pblico, razn por la cual la intromisin en l sin el consentimiento del individuo, quebranta la expectativa de intimidad de la que goza. En cuanto a las comunicaciones, cabe sealar que los individuos, en su ejercicio de autonoma privada, deciden el destinatario y el medio idneo a travs del cual desean comunicar un mensaje. As, cuando el remitente toma la decisin de comunicar determinada informacin a una persona en particular, empleando los canales adecuados para mantenerla en reserva, el individuo goza de una legtima expectativa de una dimensin ms amplia, respecto de la clsica nocin civilista, pues adems de la casa de habitacin, comprende todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera ms inmediata su intimidad y su personalidad mediante el ejercicio de su libertad. Sentencia T-916 de 2008. M.P. Clara Ins Vargas. 11 ROJAS GMEZ. Eficacia de la prueba obtenida mediante irrupcin en la intimidad. Op. Cit. p. 67 12 Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-024 de 1994. Citada por ROJAS GMEZ. Eficacia de la prueba obtenida mediante irrupcin en la intimidad. Op. Cit. p. 68.

inviolabilidad de dicha comunicacin, razn por la cual, cualquier intromisin por un tercero, desconoce el derecho de intimidad13. De igual manera, una vez llegue la correspondencia o comunicacin a su destinatario, el carcter privado de la misma depender de los dos sujetos - remitente y destinatario14. As las cosas, la inviolabilidad de las comunicaciones constituye una manifestacin del derecho a la intimidad15. En ese orden de ideas, el derecho a la intimidad encuentra fundamento no solo en la Constitucin Poltica de Colombia16 sino tambin en los tratados internacionales de derechos humanos. No obstante, tales instrumentos se han encargado de consagrar el derecho a la
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ROJAS GMEZ. Eficacia de la prueba obtenida mediante irrupcin en la intimidad. Op. Cit. pp. 74, 75. 14 Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-696 de 1996, M. P. Fabio Morn Daz. 15 Algunos autores plantean una tesis contraria, argumentando que el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones son distintos. CARBONE. Grabaciones, escuchas telefnicas y filmaciones como medios de prueba. Citado por ROJAS GMEZ. Eficacia de la prueba obtenida mediante irrupcin en la intimidad. Op. Cit. p. 75. 16 Si bien se trata de un derecho de carcter fundamental, no es absoluto. Al respecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-336 de 2007, M. P. Jaime Crdoba Trivio, seal que puede ser objeto de limitaciones restrictivas de su ejercicio en guarda de un verdadero inters general que responda a los presupuestos establecidos por el artculo 1 de la Constitucin, sin que por ello se entienda que pueda desconocerse su ncleo esencial.

intimidad, relacionndolo de manera directa con la vida privada de las personas17, contrario a lo que sucede con los preceptos constitucionales18, en los cuales a la hora de contemplar el derecho a la intimidad no se alude a la vida privada o pblica19.
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2. El correo electrnico corporativo y su registro en el entorno laboral. El uso de las nuevas tecnologas de la informacin y comunicacin ha crecido de manera vertiginosa, hasta el punto que hoy es impensable realizar una actividad laboral sin el apoyo de una cuenta de correo electrnico. Tanto las instrucciones impartidas por el empleador como los informes elaborados por el trabajador, se realizan a travs del correo electrnico. De igual manera, se emplea este medio para transmitir informacin valiosa de la empresa de manera inmediata, como comunicaciones, contratos y dems. El acceso a la cuenta de correo electrnico cobra particular importancia en la relacin empleador trabajador, especialmente en lo que tiene que ver con el correo institucional o corporativo. En efecto, en el desarrollo de las actividades laborales puede generarse una confrontacin de intereses o derechos entre los sujetos mencionados; mientras que el empleador-empresario quiere ejercer un control sobre las actividades desarrolladas por su subordinado, ste tiene una expectativa razonable de intimidad respecto de la informacin que posee en su cuenta de correo electrnico y de la inviolabilidad de su correspondencia. Surge as una tensin entre el uso que el trabajador puede dar a los medios informticos de la empresa, como es el correo corporativo, y el control ejercido por el empresario. Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia de Catalua, en sentencia de 28 de enero de 2005, frente al despido de un trabajador presuntamente por hacer uso indebido de los medios informticos de la empresa, plante la improcedencia del mismo en la medida en que la

Ver art. 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 11.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Llama la atencin que la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos no consagre de manera expresa este derecho; no obstante, ello no es bice para afirmar que en el continente africano no se contemple tal garanta, pues conforme con el artculo 60 de dicho instrumento, otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos como la Declaracin Universal, son aplicables. 18 Al respecto, el mximo organismo de la jurisdiccin constitucional hace referencia a los distintos grados que puede tener el derecho a la intimidad, como son, la intimidad personal, familiar, social y gremial. Colombia. Corte Constitucional, sentencia T-787 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil. 19 Artculo 15 de la Constitucin Poltica. Vale la pena citar la sentencia de tutela de 4 de septiembre de 2007, sala de casacin civil de la Corte Suprema de Justicia, MP. Arturo Solarte Rodrguez, en la que se precis que la exhibicin de documentos privados en un proceso judicial, especialmente los libros de contabilidad y papeles de comercio, no conlleva un desconocimiento del derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, siempre que se atienda a lo previsto en el Cdigo de Comercio y Cdigo de Procedimiento Civil.

conducta del trabajador no reviste la gravedad suficiente debido a que la empresa no haba dado rdenes o instrucciones particulares sobre la utilizacin de internet20. En el mismo sentido se haba pronunciado este tribunal en sentencia de 31 de julio de 2003, cuando seal que la empresa haba proporcionado a la trabajadora un ordenador con acceso a internet sin haberle dado instrucciones expresas sobre su utilizacin21. Se puede advertir entonces que la falta de prohibicin expresa respecto del uso de medios informticos facilitados por el empleador al trabajador, o la consulta de sitios web de contenido distinto a la actividad laboral en el tiempo de trabajo, no constituyen como tal un incumplimiento del contrato de trabajo que conlleve a la terminacin del mismo. No obstante, tal como lo advierte Diaz de Atauri, ante la ausencia de medidas restrictivas respecto de la utilizacin del los medios informticos ofrecidos por el empleador, debe hacerse un uso razonable y conforme la buena fe22.
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STSJ de Catalua, de 28 de enero de 2005. Citado por DIAZ DE ATAURI, PABLO GIMENO. El uso de los medios informticos por el trabajador: poder de control e intimidad. En: Revista de la contratacin electrnica No. 96-2008, p. 114. 21 Citado por DIAZ DE ATAURI, PABLO GIMENO. El uso de los medios informticos por el trabajador: poder de control e intimidad. Revista de la contratacin electrnica No. 96-2008. 22 En efecto, seala este autor lo siguiente: es absolutamente legtimo que el empresario, queriendo preservar la plena integridad de sus equipos y la correcta utilizacin del ancho de la banda que dispone en sus centros de trabajo, establezca una prohibicin de utilizar los medios de la empresa para

As las cosas, cabe hacernos la siguiente pregunta: hasta dnde llega el derecho a la intimidad del trabajador y dnde inicia el poder de control del empleador-empresario? Como bien se acaba de sealar, se trata de una pugna o confrontacin de derechos en cabeza de dos sujetos distintos; por un lado, el derecho a la intimidad del individuo trabajador y, por el otro, el derecho que tiene el empleador para ejercer un control respecto de las actividades desplegadas por el primero. Respecto del juicio de proporcionalidad, Diaz de Atauri cita una sentencia del Tribunal Constitucional, en la que se destaca que las limitaciones o modulaciones de derechos fundamentales tienen que ser las indispensables y estrictamente necesarias para satisfacer un inters empresarial merecedor de tutela y proteccin, de manera que si existen otras posibilidades de satisfacer dicho inters menos agresivas y afectantes del derecho en cuestin, habr que emplear estas ltimas y no aquellas ms agresivas y afectantes. Se trata, en definitiva, de la aplicacin del principio de proporcionalidad23. En ese orden de ideas, de acuerdo con el autor citado24, cualquier tipo de intromisin que el empleador empresario realice en la cuenta de correo electrnico corporativo y dems medios informticos otorgados al trabajador para el cumplimiento de sus funciones, debe tener presente lo siguiente: 1. Juicio de adecuacin: la intromisin realizada debe lograr la finalidad legtima de cualquier fin ajeno a la misma. Op. Cit. p. 117. 23 STC 98/2000. Citada por DIAZ DE ATAURI. Op. Cit. p. 123. 24 Op. Cit. p. 124.

controlar el cumplimiento de la actividad laboral. 2. Juicio de necesidad: el procedimiento empleado para ejercer el control de la actividad laboral debe ser el menos lesivo de los derechos del trabajador. 3. Juicio de proporcionalidad: conforme a este ltimo estadio de valoracin, se debe hacer una ponderacin entre el derecho fundamental a la intimidad del trabajador y el fin legtimamente perseguido por el empleador. Conforme los planteamientos anteriores, es posible afirmar que las nuevas tecnologas de la informacin y comunicacin en el entorno laboral, pueden impactar de manera favorable las actividades que desempea el trabajador; no obstante, es muy importante que el uso particular que le de a los medios informticos facilitados por el empleador, sea razonable y conforme a la buena fe. En todo caso, la seguridad de la informacin privilegiada de la empresa no debe verse afectada con el uso privado de los medios informticos por parte del trabajador. 2.1.Control de la empresa sobre el uso de medios informticos y derecho a la intimidad del trabajador. Respecto de la relacin entre el derecho a la intimidad del trabajador y el poder de control del empresario, la sentencia del Tribunal Supremo Espaol25 proferida el 26 de septiembre de 2007, constituye la sentencia hito26 para el
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estudio del tema. Por esta razn resulta pertinente realizar un anlisis de dicha providencia. i. Fundamento fctico: En efecto, se trata de una sentencia de casacin que tiene como antecedentes el despido de un individuo que se desempeaba como director general de una empresa, la cual fue demandada y vencida en las dos instancias del proceso. La razn por la cual se finiquit su contrato de trabajo fue, al parecer, el uso indebido de los medios informticos de la empresa puestos a disposicin del trabajador. Se advierte que en la revisin que un tcnico de la empresa realiz al ordenador del trabajador por fallos que ste presentaba, se hall un virus informtico, cuyo origen se debi a la navegacin por pginas poco seguras de internet. Se procede a almacenar en un dispositivo USB el contenido de las carpetas de archivos temporales, en el que consta el acceso a pginas pornogrficas. Tal dispositivo fue puesto bajo custodia de un notario. Vale la pena precisar que dicho procedimiento se hizo sin la

STS de 26 de septiembre de 2007. Ponente: Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete 26 Son varios los fallos que sobre el tema han proferido tribunales de Provincia. Entre otros, se puede citar: STSJ Andaluca/Mlaga de 25 de febrero de

2000; STSJ Catalua de 5 de julio de 2000; STSJ Catalua de 14 de noviembre de 2000; Comunidad Valenciana de 24 de septiembre de 1996; STSJ Madrid de 16 de octubre de 1998; STSJ Murcia de 15 de junio de 1999; STSJ Madrid de 13 de noviembre de 2001. En dichas sentencias, citadas por ROLDN MARTINEZ, ARANZAZU (Despido de los trabajadores por el uso privado de las herramientas tecnolgicas de la empresa, op. Cit. p. 7), se reitera la idea de que el ordenador constituye una herramienta de trabajo propiedad de la empresa, razn por la cual no debe ser utilizado para fines distintos a la actividad laboral.

presencia del trabajador o un representante de ste. ii. Problema jurdico: Ahora bien, el problema jurdico que el TS entra a resolver se puede plantear de la siguiente manera: se desconocen los derechos a la intimidad y el secreto de las comunicaciones con el ejercicio de un control de inspeccin y vigilancia respecto de los medios informticos suministrados al trabajador, para obtener la prueba del uso indebido de los mismos? iii. Consideraciones del Tribunal Supremo: Al respecto, el TS sostiene que el ordenador (PC) que la empresa le suministra al trabajador, es una herramienta de trabajo de propiedad del empresario. No obstante, se tolera un uso personal -no abusivo- del mismo. A este propsito, cabe hacer algunas precisiones: Control empresarial: Frente al control empresarial sobre el uso de los ordenadores facilitados por la empresa a los trabajadores, sostiene el TS que es justificable en la medida en que pretende la proteccin de la integridad del sistema informtico de la empresa, as como evitar una paralizacin del sistema por un ataque de virus.

humana27. En efecto, sostiene este tribunal lo siguiente: la necesidad del control de esos medios no tiene que justificarse por "la proteccin del patrimonio empresarial y de los dems trabajadores de la empresa", porque la legitimidad de ese control deriva del carcter de instrumento de produccin del objeto sobre el que recae. El empresario tiene que controlar el uso del ordenador, porque en l se cumple la prestacin laboral y, por tanto, ha de comprobar si su uso se ajusta a las finalidades que lo justifican, ya que en otro caso estara retribuyendo como tiempo de trabajo el dedicado a actividades extra laborales. Tiene que controlar tambin los contenidos y resultados de esa prestacin. As las cosas, al ser el ordenador una herramienta de propiedad de la empresa puesta a disposicin del trabajador para el cumplimiento de sus labores, aquella se legitima para ejercer un control sobre tal actividad. Sin embargo, el control que puede ejercer el empresario no es absoluto. Deben establecerse unas normas de uso de los medios informticos de la empresa e informarse a los trabajadores sobre el control que se hace. Es importante que el trabajador sepa de antemano si puede hacer un uso personal de los medios informticos de la empresa y hasta qu punto. Dicho en otras palabras, la informacin que se le brinda a los trabajadores debe apuntar a identificar con claridad los usos que estn permitidos y los que estn prohibidos, as como las obligaciones de seguridad a cargo del trabajador.

De igual manera, plantea que dicho control est enmarcado en las facultades otorgadas por el artculo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, en virtud del cual se autoriza a la empresa adoptar las medidas que estime ms oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, claro est, dentro del mbito del respeto por la dignidad

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Seala esta corporacin que por el hecho de que el trabajador no est presente en el control realizado por la empresa, ello no constituye per se- un elemento que pueda considerarse contrario a su dignidad.

Derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones del trabajador: En cuanto al derecho a la intimidad del trabajador, seala la sentencia que tal derecho se predica no slo respecto de los archivos personales del trabajador contenidos en el ordenador, sino tambin frente a las comunicaciones, archivos temporales y descargas de internet. Al respecto, cita una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 3 de abril de 2007, la cual indica que dentro de la proteccin del artculo 8 del Convenio Europeo de derechos humanos, est incluido la informacin derivada del seguimiento del uso personal de Internet", pues tales archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideologa, orientacin sexual, aficiones personales, etc.). De igual manera, precisa que el hecho de que el ordenador no tuviere clave de acceso, no supone una permisin o autorizacin del trabajador para ingresar a la informacin all contenida.

inspeccin a su ordenador o cuenta de correo corporativo si se est dando un uso indebido. iv. Decisin: Seala esta corporacin que para el caso que nos ocupa, la empresa no inform al trabajador acerca del uso que le deba dar a los medios informticos suministrados por sta para el cumplimiento de las funciones contratadas, razn por la cual el registro de la informacin contenida en el ordenador sin la aquiescencia del trabajador, genera una vulneracin de su derecho a la intimidad. Precisa el TS que en lugar de limitarse (la empresa) al control y eliminacin del virus, "se sigui con el examen del ordenador" para entrar y apoderarse de un archivo cuyo examen o control no puede considerarse que fuera necesario para realizar la reparacin interesada. Ahora bien, conforme lo destaca el Tribunal Supremo, si bien no es necesaria la presencia del trabajador o un representante de ste durante la inspeccin que la empresa realice al ordenador o correo corporativo, s constituye una garanta de objetividad y de eficacia en la obtencin de la prueba. Dicho en otras palabras, es recomendable la presencia de un testigo con el nimo de garantizar la cadena de custodia durante el proceso de obtencin de la prueba por parte del empresario. De igual manera, a pesar de que el artculo 5 del Estatuto del Trabajador seala dentro de los deberes del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, as como las rdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, se recomienda que exista una

Sin embargo, si el trabajador conoce los controles y medidas aplicables por la empresa y, a pesar de ello, incumple las normas de uso, la expectativa razonable de intimidad no se ve afectada. En ese orden de ideas, si el trabajador tiene conocimiento de los controles ejercidos por la empresa respecto de la utilizacin de los medios informticos, no puede alegar una vulneracin a su derecho a la intimidad ni al secreto de las comunicaciones, cuando se realice una

prueba de la aceptacin del trabajador respecto de las normas de uso aplicables frente a los medios informticos, como son el ordenador y el correo corporativo, lo cual se puede hacer a travs de la firma manuscrita o electrnica del mismo.28 En ese orden de ideas, se puede concluir que el correo electrnico asignado al trabajador, as como las dems herramientas tecnolgicas, constituyen instrumentos de la empresa con la finalidad de que el empleado pueda desarrollar las actividades laborales encargadas, conforme las funciones propias de su cargo29. El uso particular que se le d a tales instrumentos tecnolgicos propiedad de la empresa, debe ser conforme la buena fe contractual. No obstante, el empresario puede establecer controles para el uso particular de los mismos, evento en el cual deber informar al trabajador acerca de las prcticas que debe evitar en su utilizacin (reglas de uso), so pena de una falta en la actividad laboral.

No obstante, para demostrar el uso indebido que el trabajador pueda hacer de las herramientas tecnolgicas puestas a su servicio para cumplir con el encargo laboral, como es el caso del computador, no legitima per se - al empleador o empresario para extraer archivos o documentos catalogados como privados o personales que all se encuentren30. Los controles que puede realizar el empresario deben estar encaminados a identificar las reglas de uso de las herramientas de trabajo, sin

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http://www.pabloburgueno.com/2007/1 0/control-empresarial-del-correoelectronico-sts-260907/ . consulta diciembre 21 de 2011. 29 No obstante, cabe mencionar que en el evento en que se empleen los instrumentos tecnolgicos puestos a disposicin del trabajador para el ejercicio de la actividad sindical, el Tribunal Constitucional Espaol, en sentencia de 15 de noviembre de 2005, destac que sobre el empresario pesa el deber de mantener al sindicato en el goce pacfico de los instrumentos aptos para su accin sindical siempre que tales medios existan, su utilizacin no perjudique la finalidad para la que fueron creados por la empresa y se respeten los lmites y reglas de uso. Citado por ROLDN MARTINEZ, ARANZAZU. Op. Cit. p. 15.

A este respecto se pone de presente el caso de una seora que fue despedida de su cargo porque se encontraron almacenadas en el computador que utilizaba para cumplir sus labores, fotografas en las que apareca desnuda, situacin que fue considerada por la empresa como inmoral. Como si fuera poco, las fotografas fueron exhibidas no slo a los miembros de la Junta Directiva de la empresa para fundamentar su solicitud de retiro, sino ante la familia de sta. La Corte Constitucional colombiana ampar sus derechos fundamentales a la intimidad, a la honra y al buen nombre. Sostiene esta corporacin que con este proceder, no autorizado por la demandante, la seora Coronell Viuda de Orozco accedi a una informacin que pertenece a la esfera personalsima de la actora y que en tal condicin se encuentra amparada por el contenido del artculo 15 de la Constitucin. En cuanto al uso indebido de los elementos de trabajo, seala la Corte que le hubiese bastado con emitir un informe sobre lo que consideraba uso indebido o no autorizado de los elementos de trabajo para adoptar las determinaciones de contenido disciplinario o laboral que pudieran derivarse de tal comportamiento. Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-405 de 2007, MP. Jaime Crdoba Trivio.

menoscabar el derecho a la intimidad del trabajador. 3. El correo electrnico como medio de comunicacin privado y el derecho a la intimidad. De acuerdo con el acpite anterior, en el entorno laboral es factible que se presente un enfrentamiento o tensin entre el derecho a la intimidad de un sujeto (trabajador) respecto de la informacin almacenada en los medios informticos puestos a su alcance para el cumplimiento de las funciones encomendadas, frente al derecho que le asiste a otro (empleador) de realizar un control respecto de tales actividades. No obstante, el derecho a la intimidad cobra tambin particular importancia frente a la informacin contenida en un correo electrnico, especialmente cuando se trata de una cuenta personal31. As, por ejemplo, el registro que un tercero realiza a una cuenta de correo de otro sujeto sin su
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consentimiento, quebranta la expectativa razonable de intimidad de ste. Por el contrario, el consentimiento para compartir una cuenta de correo electrnico, desvirta la expectativa de reserva de la informacin all contenida. No obstante, esta no parece ser la postura planteada por la Corte Constitucional en la sentencia T-918 de 200932, en la que, a propsito de la presunta violacin del derecho a la intimidad por unos correos electrnicos del demandado allegados por el apoderado de la parte demandante a un proceso verbal de cesacin de los efectos civiles de matrimonio catlico, sostiene lo siguiente: () la circunstancia de que exista consentimiento entre personas, en este caso entre cnyuges como lo puso de presente el togado, para utilizar la misma cuenta de correo electrnico, adems de no encontrarse probada, no es una razn suficiente para darle validez o eficacia probatoria a los mensajes de datos aportados al proceso judicial, pues el artculo 15 Superior, es preciso en indicar, que la correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables y slo podrn ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. (negrilla y subrayado fuera de texto). Es cuestionable el argumento que expone la Corte, pues para que exista una expectativa razonable de intimidad respecto de una comunicacin dirigida a una cuenta de correo electrnico de un sujeto, no slo el remitente de la misma sino tambin el individuo destinatario, deben emplear los canales adecuados para mantenerla en reserva. As las
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Al respecto sostiene Fernandez Rodrguez: El correo electrnico es uno de los ms destacados avances de la era de la sociedad de la informacin que ha originado algunas de las nuevas formas de agresin a la intimidad (). Un fenmeno tan antiguo como la propia especie humana, el de la comunicacin, se lleva a cabo a travs de un soporte desconocido hasta hace muy poco: el mensaje se digitaliza para enviarse al destinatario a velocidad luz por la Red. De esta forma, se conectan dos equipos informticos a travs de un servidor. El correo electrnico origina necesidades de tratamiento jurdico igualmente novedosas, que poco a poco habr que ir construyendo y sedimentando. (). En este sentido, hay que subrayar la cobertura que le da el derecho al secreto de las comunicaciones, lo que nos parece innegable a pesar de que haya habido algunas voces discrepantes. FERNNDEZ RODRGUEZ, JOS JULIO. Lo pblico y lo privado en internet. Intimidad y libertad de expresin en la red. p. 105. En:

http://www.bibliojuridica.org/libros/libr o.htm?l=1167 consulta realizada el 6 de

febrero de 2012.

Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-918 de 2009, MP. Clara Ins Vargas

cosas, al compartir una cuenta de correo o, por lo menos su clave de acceso con un tercero, desvirta el carcter inviolable de la comunicacin. Dicho en otras palabras, de existir consentimiento por parte de remitente y/o destinatario de un mensaje en que sea accesible a otro sujeto, no es posible considerar que se trate de una intromisin en el derecho a la intimidad del individuo. Ahora bien, de no mediar consentimiento alguno por parte de remitente y destinatario del mensaje, cualquier intromisin por un tercero en la cuenta de correo constituye un desconocimiento a la inviolabilidad de las comunicaciones33. De acuerdo con las consideraciones expuestas, se advierte un exagerado
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garantismo por parte de la Corte Constitucional frente al derecho a la intimidad, dejando de lado los argumentos planteados en fallos anteriores, en los cuales seala que tal derecho se quebranta cuando existe una intromisin irrazonable y desproporcionada al derecho a la intimidad34. Puede advertirse un tratamiento distinto en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. A propsito del derecho a la intimidad y otras formas de comunicacin entre particulares, como lo es la telefnica, esta corporacin ha manifestado en distintos 35 pronunciamientos que tal derecho se desconoce en el evento en que un tercero intercepte o registre la comunicacin surtida entre dos sujetos sin su consentimiento. Al respecto, sostiene la sala de casacin penal lo siguiente36: (). De tal modo que lo que hace ilcita a la prueba es su obtencin por un tercero ajeno, es decir por la persona que graba la voz, la imagen o intercepta la comunicacin de otros sin que quienes intervienen en la misma hayan expresado su consentimiento, en todos aquellos casos en que no se requiera de

Al respecto, en sentencia T-453 de 2005, la Corte Constitucional reprob la conducta de un tercero que tuvo acceso a una carta escrita por una mujer a su novio, argumentando que la haba encontrado en las pertenencias de aquella. Al respecto esta corporacin sostuvo que la conducta de este sujeto supone una intromisin irrazonable y desproporcionada en el derecho a la intimidad. Ms adelante seal que su obtencin se hizo con desconocimiento de la proteccin constitucional de las comunicaciones privadas, las cuales slo pueden ser registradas o interceptadas previa orden judicial y con el cumplimiento de los requisitos legales para su obtencin. Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-453 de 2005, MP. Manuel Jos Cepeda Espinoza. Citada por ROJAS GMEZ, MIGUEl. Eficacia de la prueba op. Cit. p. 76. En el mismo sentido, en la sentencia T-405 de 2005 (MP. Jaime Crdoba Trivio), esta corporacin afirma que se viola el derecho a la intimidad mediante el acceso no consentido a la informacin personal de un individuo.

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Sentencia T-453 de 2005. Ver sentencias sala de casacin penal, de 16 de marzo de 1988, radicacin 1634; 6 de agosto de 2003, radicacin 21216. Si bien en dichos pronunciamientos se hace referencia a la licitud de la grabacin de conversaciones sin el consentimiento de uno de los interlocutores, dicho registro se hace por parte de quien es vctima de un delito, con el propsito de pre constituir la prueba del hecho punible. 36 Colombia, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal, sentencia de 27 de julio de 2006, exp. 24679, MP. Alfredo Gmez Quintero.

autorizacin previa de las autoridades encargadas para disponerlas. No pasa inadvertido entonces que si bien conforme al artculo 15 de la Carta Poltica el derecho a la intimidad garantiza la inviolabilidad de la correspondencia y de toda forma de comunicacin privada, pues segn el mandato "slo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley", los titulares de ese derecho que no es absoluto pueden renunciar a l cuando media el consentimiento de los intervinientes para que sea grabada, filmada o interceptada la conversacin que se sostiene. As las cosas, en el evento en que uno de los interlocutores decide compartir con otra persona la conversacin que tiene con su contertulio sin la aquiescencia de ste, si bien puede quebrantar su confianza, no se puede hablar de violacin del derecho a la intimidad, en la medida en que el tercero que accede al contenido de la conversacin no lo hace de manera arbitraria o abusiva, sino que media voluntad de uno de los interlocutores, escenario en el cual se pone de presente el derecho a la libertad de expresin y libre desarrollo de la personalidad37. 4. Breves conclusiones.De acuerdo con las consideraciones precedentes y teniendo presente que segn el principio de la equivalencia funcional incorporado al ordenamiento jurdico colombiano a travs de la ley 527 de 1999, los mensajes de datos son admisibles como medios de prueba y tienen el mismo valor probatorio que los

documentos en soporte tradicional38, el correo electrnico se constituye en un medio de prueba eficaz para demostrar la existencia de los hechos que constituyen el objeto de prueba en un determinado proceso judicial. No obstante, existen unas reglas de procedimiento probatorio, las cuales se deben tener en cuenta a la hora de hacer valer como prueba judicial un mensaje de datos incorporado en un correo electrnico, pues su desconocimiento puede generar la vulneracin de una garanta constitucional, como es el derecho a la intimidad, dentro del cual se ubica el secreto o inviolabilidad de las comunicaciones. As, por ejemplo, cuando se pretende aportar a un proceso judicial la informacin contenida en el correo corporativo de un trabajador, la inspeccin que el empleador haga a la cuenta de correo no puede ser ilimitada. De otra parte cuando se trata de informacin contenida en el correo personal de un individuo, cualquier intromisin que se haga a la cuenta de correo por parte de un tercero, sin consentimiento del titular de la misma, constituye una violacin del derecho fundamental a la intimidad, el cual comprende la inviolabilidad o secreto de las comunicaciones. Asimismo, si un mensaje de datos incorporado en el correo electrnico de dos sujetos remitente y destinatario-, es interceptado por un tercero sin autorizacin de aquellos interlocutores, viciar la prueba, en la medida en que

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ROJAS GMEZ, MIGUEl. Eficacia de la prueba op. Cit. p. 80.

En efecto, el artculo 10 de la citada ley seala que los mensajes de datos sern admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del captulo VIII del ttulo XIII, seccin tercera, libro segundo del Cdigo de Procedimiento Civil.

existe una expectativa razonable de intimidad39.

BAJO LA LUPA DE LA JUSTICIA

A continuacin se trae a los lectores apartes de una noticia publicada por el peridico mbito jurdico de legis Si desea leer la totalidad del texto remitirse a: http://www.ambitojuridico.com/Banc oConocimiento/N/noti-11071304_(del_correo_electronico_su_valor_ probatorio_y_otras_vicisitudes)/noti11071304_(del_correo_electronico_su_valor_ probatorio_y_otras_vicisitudes).asp? Miga=1&CodSeccion=54 Del correo electrnico, su valor probatorio y otras vicisitudes Felipe Snchez Iregui () Cul es entonces el verdadero valor probatorio que puede tener un correo o documento electrnico? Cmo determinar a ciencia cierta el autor del mismo y si su contenido es ntegro, es decir, si no ha sido objeto de modificaciones? La fuerza probatoria de los correos Sea lo primero mencionar que a travs de un simple procedimiento (que por obvias razones no explicar en este artculo) es posible suplantar una cuenta de correo electrnico y por supuesto al
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titular de la misma. Lo que es an ms grave es que se puede crear incluso una falsa evidencia en el repositorio de una persona (bandeja de entrada), a travs de responder un correo suplantado (en este ltimo evento la vctima de la suplantacin recibe en su correo electrnico una respuesta a un supuesto correo suyo que jams ha enviado). En ambos casos debo aclarar que ello no quiere decir que no se pueda hacer la trazabilidad del verdadero origen del correo as suplantado, por parte de un perito experto en temas de evidencia digital. Con base en lo anterior, es necesario tener mucho cuidado en la evaluacin y asignacin del valor probatorio de los correos y otros documentos electrnicos, teniendo presente la forma como son generados y aportados, as como su autenticidad, integridad, trazabilidad, conservacin y recuperabilidad. Nuestra Corte Suprema a este respecto acertadamente estableci: Para determinar la fuerza probatoria del mensaje de datos, el artculo 11 de la Ley 527 seala, como ya se pusiera de presente, que deben atenderse las reglas de la sana crtica, as como la confiabilidad que ofrezca la forma como se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se hubiere conservado la integridad de la informacin, la forma como se identifique a su iniciador y cualquier otro factor relevante (CSJ, S. Civil, dic. 16/10, M. P. Pedro Octavio Munar Cadena). Frente a un correo electrnico de los que regularmente enva cualquier persona, debemos advertir que la nica forma de evitar la suplantacin es a travs de la implementacin de medidas de seguridad tecnolgicas. A este

Al respecto, el artculo 29 de la Constitucin Poltica de Colombia seala, en su ltimo inciso, lo siguiente: Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso.

respecto la Corte Suprema ha afirmado en la sentencia antes citada: resulta oportuno precisar en qu condiciones el mensaje de datos puede ser autntico, no sin antes reiterar que en la prueba documental la firma juega un papel importante, en tanto que facilita la prueba de su autora, y en determinados eventos est revestida de una presuncin legal de autenticidad. () En efecto, la mayora de las personas suele pensar que los documentos firmados digitalmente son inmodificables o inalterables, lo cual no es cierto, pues lo que permite la firma digital es evidenciar si el documento ha sido alterado despus de firmado. Esta funcionalidad tcnica no requiere de expertos o peritos, ya que Windows y otros software de uso comn lanzan la alerta sobre el documento alterado y es esto precisamente lo que permite garantizar el otro atributo de los documentos electrnicos para que tengan valor jurdico y probatorio, es decir su integridad. ()