MDULO VII JUICIOS ORALES Y DERECHOS HUMANOS

VENTAJAS DE LA REFORMA INTEGRAL AL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
ARTICULO 20.- EL PROCESO PENAL SER ACUSATORIO Y ORAL. SE REGIR POR LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD, CONTRADICCIN, CONCENTRACIN, CONTINUIDAD E INMEDIACIN. A. DE LOS PRINCIPIOS GENERALES: I. EL PROCESO PENAL TENDR POR OBJETO EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS, PROTEGER AL INOCENTE, PROCURAR QUE EL CULPABLE NO QUEDE IMPUNE Y QUE LOS DAOS CAUSADOS POR EL DELITO SE REPAREN; II. TODA AUDIENCIA SE DESARROLLAR EN PRESENCIA DEL JUEZ, SIN QUE PUEDA DELEGAR EN NINGUNA PERSONA EL DESAHOGO Y LA VALORACIN DE LAS PRUEBAS, LA CUAL DEBER REALIZARSE DE MANERA LIBRE Y LGICA; III. PARA LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA SLO SE CONSIDERARN COMO PRUEBA AQUELLAS QUE HAYAN SIDO DESAHOGADAS EN LA AUDIENCIA DE JUICIO. LA LEY ESTABLECER LAS EXCEPCIONES Y LOS REQUISITOS PARA ADMITIR EN JUICIO LA PRUEBA ANTICIPADA, QUE POR SU NATURALEZA REQUIERA DESAHOGO PREVIO; IV. EL JUICIO SE CELEBRAR ANTE UN JUEZ QUE NO HAYA CONOCIDO DEL CASO PREVIAMENTE. LA PRESENTACIN DE LOS ARGUMENTOS Y LOS ELEMENTOS PROBATORIOS SE DESARROLLAR DE MANERA PBLICA, CONTRADICTORIA Y ORAL; V. LA CARGA DE LA PRUEBA PARA DEMOSTRAR LA CULPABILIDAD CORRESPONDE A LA PARTE ACUSADORA, CONFORME LO ESTABLEZCA EL TIPO PENAL. LAS PARTES TENDRN IGUALDAD PROCESAL PARA SOSTENER LA ACUSACIN O LA DEFENSA, RESPECTIVAMENTE; VI. NINGN JUZGADOR PODR TRATAR ASUNTOS QUE ESTN SUJETOS A PROCESO CON CUALQUIERA DE LAS PARTES SIN QUE EST PRESENTE LA OTRA, RESPETANDO EN TODO MOMENTO EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIN, SALVO LAS EXCEPCIONES QUE ESTABLECE ESTA CONSTITUCIN; VII. UNA VEZ INICIADO EL PROCESO PENAL, SIEMPRE Y CUANDO NO EXISTA OPOSICIN DEL INCULPADO, SE PODR DECRETAR SU TERMINACIN ANTICIPADA EN LOS SUPUESTOS Y BAJO LAS MODALIDADES QUE DETERMINE LA LEY. SI EL IMPUTADO RECONOCE ANTE LA AUTORIDAD JUDICIAL, VOLUNTARIAMENTE Y CON CONOCIMIENTO DE LAS CONSECUENCIAS, SU PARTICIPACIN EN EL DELITO Y EXISTEN MEDIOS DE CONVICCIN SUFICIENTES PARA CORROBORAR LA IMPUTACIN, EL JUEZ CITAR A AUDIENCIA DE SENTENCIA. LA LEY ESTABLECER LOS BENEFICIOS QUE SE PODRN OTORGAR AL INCULPADO CUANDO ACEPTE SU RESPONSABILIDAD; VIII. EL JUEZ SLO CONDENAR CUANDO EXISTA CONVICCIN DE LA CULPABILIDAD DEL PROCESADO;

IX. CUALQUIER PRUEBA OBTENIDA CON VIOLACIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES SER NULA, Y X. LOS PRINCIPIOS PREVISTOS EN ESTE ARTCULO, SE OBSERVARN TAMBIN EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES AL JUICIO.

Garantizar la verdad y que se condene a los responsables de cometer los delitos ms graves. Con el proyecto de Nuevo Cdigo de Procedimientos Penal, los casos se resuelven con base a pruebas derivadas de una investigacin profesional forense y cientfica y no de declaraciones arbitrarias. La informacin que se recaba durante la investigacin se debate pblicamente en un juicio, asegurando la calidad y veracidad de la misma. Una justicia penal humana y accesible . La reforma garantiza que los jueces conozcan, y escuchen a los acusados, vctimas y testigos en vez de que juzguen a una persona a travs de un documento. El nuevo proceso permite que el acusado conozca las razones por las que se le acusa y todas las partes cuentan con la oportunidad de presentar sus argumentos ante un juez. El proceso garantiza que todos los involucrados sean tratados con dignidad y que no se violen sus derechos humanos. Una justicia penal ms gil y rpida Dentro del nuevo proceso, no todos los casos tienen que llegar a juicio; cuando las partes estn de acuerdo, los conflictos se pueden solucionar a travs de la conciliacin, mediacin u otra salida alterna. Asimismo, cuando hay pruebas suficientes o las partes estn de acuerdo, las decisiones son tomadas dentro tempranamente en el proceso, evitando que ste se alargue innecesariamente o que las partes gasten recursos en vano. Cuando el caso llega a juicio, despus de que el acusado y la vctima presentan sus pruebas y argumentos oralmente y pblicamente ante un juez, ste tiene la obligacin de dictar una sentencia en un periodo mximo de 24 horas, despus de celebrado el juicio oral Las opciones alternas para solucionar los conflictos, as como la oportunidad de hacer uso del juicio abreviado permiten que se restituya el dao ocasionado a la vctima de manera inmediata, que el agresor se reintegre a la sociedad de manera pacfica y en menor tiempo y que, se dicten sentencias a das de haberse cometido el delito. Asimismo, el nuevo proceso concede al Ministerio Pblico facultades para desestimar ciertos casos, permitindole racionalizar y aplicar los recursos pblicos para perseguir de manera pronta y efectiva los delitos que ms le afectan a la sociedad. La adecuada atencin y proteccin de las vctimas de los delitos. La nueva Ley de Atencin a Vctimas del Delito y Abuso del Poder y el Nuevo Cdigo de Procedimientos Penales garantizan que las vctimas sean tratadas dignamente y

no como delincuentes: que sus necesidades y su persona sean protegidas y atendidas adecuadamente. Que la voz de las vctimas sea escuchada dentro del proceso penal. La reforma a la justicia penal tambin garantizar que la voz y versin de la vctima sea escuchada, permitindole reclamar y demandar ante un juez accesible que se le repare el dao que se le caus. Una justicia penal transparente y entendible para todos. Las decisiones ms importantes dentro del proceso penal, incluyendo la sentencia que determina la culpabilidad o inocencia del acusado, se emiten frente al pblico, en forma oral y en un lenguaje comprensible por todos. Por primera vez, la sociedad podr cerciorarse que los servidores pblicos que se encargan de impartir la justicia sean imparciales, transparentes y justos. Prevenir que las personas vuelvan a cometer un delito a travs de la justicia restaurativa. La justicia restaurativa brinda una gama de oportunidades para el dilogo y la solucin de problemas entre las vctimas, los inculpados, sus familias y la sociedad en general. Ofrece a los agresores la oportunidad de desarrollar sus competencias y reintegrarse a la vida productiva de la comunidad, fortaleciendo as la seguridad pblica.
LECTURA COMENTARIO A LA INICIATIVA DE REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PENAL DEL 29 DE MARZO DEL 2004 Dr. Sergio Garca Ramrez * Contenido: 1.Prembulo. 2. Procedimiento de reforma. 3. Reforma y sistema penal. 4. Panorama de las reformas: subconjuntos. 5. Primer subconjunto. A) Imputado.. B) Fiscal. C) Auto de sujecin a proceso. D) Registros. E) Abogado General de la Federacin. 6. Segundo subconjunto. A) Cateo. B) Presuncin de inocencia. C) Prisin preventiva (reenvo). D) Informacin sobre hechos imputados y derechos constitucionales. E) Confesin. F) Inmediacin. G) Publicidad. H) Defensa. I) Diligencia. J) Nulidad de actuaciones. K) Derechos en la averiguacin previa (investigacin). L) Derechos del ofendido. a) Asesora jurdica. b)Reparacin del dao. c) Careo. M) Ejecucin de penas. N) Justicia para adolescentes. ) Servicio a la comunidad. O)Autonoma del Ministerio Pblico. P) Seguridad pblica. 7. Tercer subconjunto. A) Facilitacin del ejercicio de la accin?. B) Libertad bajo caucin. C) Delincuencia organizada. D) Autonoma y concentracin de la polica. E) Convenios para la entrega de inculpados y sentenciados. 8. Cuarto subconjunto. Principio de oportunidad procesal. 9. Disposiciones transitorias.

Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, del Instituto Mexicano de Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

1. Prembulo El 29 de marzo de 2004, al cabo de algunas anticipaciones difundidas por la prensa, el Ejecutivo Federal present ante la Cmara de Senadores --primera estacin en el procedimiento que se tramita ante el Constituyente Permanente-- un proyecto de reformas a numerosos preceptos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, de materia penal. Esta iniciativa sirve al propsito, que se expresa en la Exposicin de Motivos ( exp. de mot.), de llevar a cabo una Reforma estructural del sistema de justicia penal mexicano. La expresin evoca otros empeos de reforma estructural que han quedado, hasta hoy, a la vera del camino: hacendaria, energtica, laboral, por ejemplo. En el presente caso, la propuesta abarca tanto las mencionadas modificaciones a la ley fundamental de la Repblica como diversos ordenamientos nuevos y reformas a otros existentes. Este comentario se limita al proyecto de reforma constitucional, en la inteligencia de que una vez aprobado, de ser el caso --con o sin modificaciones introducidas en el curso del trabajo parlamentario--, ser el sustento de los restantes cambios en el orden jurdico nacional sobre procuracin y administracin de justicia. Conviene, pues, concentrar el examen en las disposiciones constitucionales, analizando lo que stas implican con respecto a las normas vigentes y lo que pudieran significar, conforme a una proyeccin razonablemente fundada, para la justicia penal del futuro. Sobra decir que el sistema penal es la manifestacin ms delicada y elocuente del encuentro entre el poder pblico y los ciudadanos: sea para preservar, sea para afectar los bienes fundamentales de aqullos. De ah la relevancia de dicho sistema desde la perspectiva de la tutela de los derechos humanos y, no menos, de la preservacin, defensa y desarrollo de la democracia. En el perodo comprendido entre 1917, fecha de emisin de la ley suprema vigente, modificada en centenares de ocasiones, y los das que corren, ha habido un creciente nmero de reformas a propsito de la justicia penal. No fue ste un tema predilecto del Constituyente Permanente en las primeras dcadas posteriores a 1917. Lo ha sido, en cambio, en los ltimos lustros. Las frecuentes modificaciones constitucionales en materia penal, que han generado o acompaado la notoria inestabilidad en este extremo del orden jurdico mexicano, son prenda de una insatisfaccin constante. As lo destaca el Ejecutivo en las primeras lneas de la exp. de mot.., que contiene conceptos frecuentemente invocados a la hora de explicar y justificar reformas anteriores: A nadie escapa que la percepcin ciudadana respecto de la procuracin e imparticin de justicia, as como el sistema de seguridad pblica, no han dado los resultados que la sociedad espera de ellos, a pesar de que, cuando menos en el mbito federal, ha habido una sensible disminucin de la criminalidad, atendiendo a las estadsticas oficiales y algunas privadas. Esta percepcin se atribuye principalmente al descrdito de las instituciones por la ineficacia en el actuar de las autoridades, que se traduce en inseguridad pblica y en mayor impunidad. La propia exp. de mot. hace ver la magnitud que tiene la cifra negra de la criminalidad --que contradice, es obvio, la optimista apreciacin acerca de la sensible disminucin de la criminalidad, que no ha sido percibida por la sociedad-- y carga el acento en la impunidad prevaleciente, que se quiere desterrar o por lo menos reducir. Ahora bien, no faltan motivos y razones al observador que cuestiona los resultados de algunos esfuerzos en materia de seguridad pblica y procuracin e imparticin de justicia. Las constantes reformas constitucionales no han llegado tan lejos como se pretenda, por lo que hace a su impacto real sobre la prevencin y persecucin del delito y la administracin de justicia, que ha sido modesto. Nuevamente se ha desacreditado la tenaz ilusin de que los cambios normativos logran, por s mismos, transformaciones profundas en el sistema al que se destinan. El olvido de que la reforma debe ser

integral --adems de estructural-- ha determinado el panorama que ahora seala el Ejecutivo y que la opinin pblica conoce y lamenta. Ojal que no se repita esa historia de ilusiones e insatisfacciones. La exp. de mot. proclama la vital importancia (que tiene) redefinir el rumbo y redisear los esquemas de actuacin de las autoridades en las materias (de seguridad pblica, procuracin e imparticin de justicia), a efecto de dar respuesta pronta a los reclamos sociales de lograr un sistema de justicia penal eficaz y eficiente. La percepcin de ineficacia y el reclamo de correccin, asegura el mismo documento, no slo proviene del mbito nacional, sino tambin de diferentes Oficinas de la Organizacin de las Naciones Unidas, que han producido diagnsticos crticos en los que destacan las deficiencias del sistema de justicia penal. Independientemente de algunas apreciaciones controvertibles, que no tiene caso examinar en este momento, el autor de la iniciativa sostiene que la reforma estructural propuesta se sustenta en tres ejes fundamentales: la transformacin del procedimiento penal hacia un sistema acusatorio, la reestructuracin orgnica de las instituciones de seguridad pblica y procuracin de justicia, as como crear tribunales especializados en adolescentes y jueces de vigilancia de la ejecucin de penas y, por ltimo, la profesionalizacin de la defensa penal. Poco despus, la exp. de mot. explica el concepto que tiene sobre lo que es un modelo acusatorio, a saber: implica la supremaca de los principios penales reconocidos internacionalmente, como la relevancia de la acusacin, la imparcialidad del juez, la presuncin de inocencia y el esclarecimiento judicial de los hechos; as tambin, la oralidad, la inmediacin, la publicidad, la contradiccin, la concentracin y la economa procesal como principios rectores del proceso penal, y el respeto irrestricto a los derechos humanos.. Adelante, el autor del proyecto da noticia del contenido que tienen, a su juicio, aquellos principios, que invoca reiteradamente. No tiene caso discutir con detalle la pertinencia de esas apreciaciones. Lo cierto es que casi dondequiera existe un manejo convencional de ciertos conceptos procesales. Con gran frecuencia se habla --y as lo ha hecho, ltimamente, el discurso oficial en torno al proyecto de reforma-- de un sistema oral como dato central del enjuiciamiento, y a menudo se alude al carcter contradictorio del proceso como aspecto fundamental de ste, que de tal suerte concurre a distinguirlo y denominarlo. Existe, pues, una gran libertad en el manejo de las expresiones. No es esto, sin embargo, lo que amerita el mayor examen en este comentario. Quede ese examen para los tratadistas de derecho procesal, que hallarn en la exp. de mot. y en las ideas que sta pregona numerosas oportunidades de controversia. Lo que de veras importa, finalmente, son las soluciones especficas, llevadas por un hilo conductor atento al diseo general de un sistema penal --primeroy procesal penal --despus-- gobernado por la razn y consecuente con lo que se acostumbra denominar justicia penal democrtica. 2. Procedimiento Seguramente se ha considerado que bastarn el trabajo parlamentario y el estudio que ste suscite, como efecto natural de la iniciativa, para conformar la versin final de la reforma, a cargo del Constituyente Permanente. Este es un mtodo reformador vlido y consecuente con las disposiciones constitucionales. Ninguna de stas obliga a llevar a cabo, antes de remitir la iniciativa al Congreso, un examen amplio, pblico y crtico de los problemas que existen y de las diversas formas de atacarlos, reducirlos o resolverlos; un debate profundo y honesto, que ponga

en la mesa de las discusiones el diagnstico de la situacin prevaleciente y aporte las diversas opciones que pueden concurrir a la solucin de los problemas que nos aquejan; un estudio cuidadoso, previa convocatoria pblica, a participar en lo que ser, sin duda alguna, la revisin de uno de los sectores ms importantes e inquietantes de la funcin pblica: la justicia penal. Otras instancias han sugerido y emprendido tareas de ese carcter. Lo ha hecho --o lo est haciendo--, por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia; asimismo, el Senado de la Repblica, por medio de audiencias en torno a la llamada reforma del Estado y a la reforma del Distrito Federal, entre otros temas. Se pudo proceder de esta manera, pues: ventilar primero todos los temas de la justicia penal y preparar en seguida, como resultado de ese examen abierto, un texto que concentrara las opiniones y asumiera las mejores sugerencias. Este mtodo, que tiene virtudes desde el ngulo de la democracia y que sustenta y fortalece --social y cientficamente-- las propuestas resultantes, puede producir los mejores resultados. Empero, como ya dije, no es indispensable proceder as: la reforma constitucional no tiene que pasar, antes del inicio formal a travs de una iniciativa, por el examen de los ciudadanos en general, y de los especialistas y aplicadores de la ley, en particular. No sobra recordar, sin embargo, los tropiezos que han sufrido algunas reformas --muy recientes, varias de ellas-- a consecuencia del insuficiente anlisis que las precedi.. Hubo proyectos de reforma en materia de justicia --los cambios constitucionales emprendidos en 1994 son un buen ejemplo de ello-- de los que se mantuvo alejados a los juzgadores. Estos, protagonistas de la justicia, fueron los grandes ausentes. Recordamos bien las reformas de las reformas realizadas para corregir los tropiezos de algunos cambios poso meditados, por decir lo menos. Hay botones de muestra que muchos conocen: el hacer y deshacer a propsito del cuerpo del delito y los elementos del tipo penal, o sobre la libertad provisional bajo caucin --acerca de la cual ha habido cinco frmulas constitucionales, que sern seis si se aprueba la contenida en la iniciativa que estoy analizando. Adase la ominosa propuesta formulada en 1997 para incorporar el juicio penal en ausencia del inculpado, propuesta finalmente rechazada por el Senado, que entonces tuvo un desempeo airoso y prudente, como puede tenerlo ahora. 3. Reforma y sistema penal La norma penal constitucional pretende, naturalmente, disciplinar las normas penales federales y estatales, es decir, establecer un sistema nacional a partir de ciertos principios y determinadas soluciones bsicas. Esto corresponde a una exigencia evidente de poltica criminal: no sera posible enfrentar con eficacia el problema de la criminalidad si se carece de un frente armnico, nacional y racional, que provea los mejores medios para la tarea social y poltica de la prevencin y la persecucin de los delitos. Desde una perspectiva competencial y funcional, hay diversos mtodos para organizar ese frente. Es posible, como se ha solicitado con frecuencia --ms en el espacio penal sustantivo que en el adjetivo, quizs por influencia del Derecho comparado-- unificar la legislacin penal en un solo rgano emisor: el Congreso de la Unin, restando esa atribucin a los poderes locales; o bien, sentar las bases --que no podran ser escasas o insuficientes-- para generar uniformidad en el mtodo y en el esfuerzo, preservando las competencias constitucionales que hoy existen. En esta segunda va, se podran plantear proyectos modelo o tipo --que ya existen para conjuntos ms amplios: as, el Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica y el Cdigo Procesal Penal Modelo para

Iberoamrica, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal-- y a partir de esos modelos, que los hubo en nuestro pas, reanudar el esfuerzo de unificacin de la ley penal. Hace relativamente poco tiempo, el Ejecutivo Federal pareci patrocinar la idea de concentrar las atribuciones legislativas penales en manos de la Federacin, es decir, centralizar la legislacin penal, lo cual implicara contar con cdigos penal y procesal penal, ley de ejecucin de sanciones y ley sobre menores infractores con vigencia nacional, no slo federal o estatal. El proyecto del 2004 abandona esta idea y prefiere establecer bases --mucho ms amplias y comprensivas que las existentes-- para alentar la uniformidad, que se lograra desde un cimiento compartido y hacia unos objetivos comunes. Probablemente este ltimo mtodo resulte mejor, por ms practicable, que la unidad legislativa penal. Empero, no habra que desechar el examen y el debate sobre la unidad, que en el largo plazo representa una solucin ms cierta, firme y segura. La va adoptada por el Ejecutivo en la iniciativa que ahora comento se manifiesta claramente en diversos extremos, adems de expresarse, claro est, en el conjunto de las reformas planteadas. Aquello sucede en los casos de la justicia para adolescentes, el sistema de seguridad pblica, los convenios para ejecucin de penas y los convenios para la entrega interna de delincuentes. 4. Panorama de las reformas:subconjuntos. A mi modo de ver, las propuestas que constan en el documento enviado por el Ejecutivo al Constituyente Permanente, por conducto del Senado de la Repblica, tienen muy diversos rasgos y merecen diversas calificaciones. En ellas cabe distinguir subconjuntos, ms o menos deslindables. En efecto, hay enmiendas constitucionales --que se trasladarn a todo el sistema penal nacional-- poco relevantes, de mera terminologa ( Primer subconjunto). Algunas de stas incurren en confusin o inducen a ella. En contraste, existen otras --la mayora, por supuesto-realmente significativas, de fondo. Y entre ellas las hay plausibles y deseables, pertinentes para el progreso de la justicia penal, a la que pueden aportar beneficios destacados ( Segundo subconjunto), y desacertadas y preocupantes, con signo autoritario, que pudieran traer consigo males y problemas an peores que los que ahora existen y que se desea corregir a travs de la propuesta comentada (Tercer subconjunto). Tambin existen propuestas que pudieran generar ventajas para la solucin racional de los litigios penales, pero igualmente entraan riesgos significativos en la medida en que su organizacin secundaria y, sobre todo, su realizacin prctica se deslicen cuesta abajo ( Cuarto subconjunto). En las siguientes lneas me ocupar de estos subconjuntos, siempre a la luz de la iniciativa de reforma constitucional y de la exp. de mot.. correspondiente. 5. Primer subconjunto A) Imputado Es verdaderamente trivial el cambio de la expresin inculpado por imputado, voz que aparece en numerosos preceptos del proyecto de reforma: 16, 18, 19, 20, 21, 22, en una extensa siembra del nuevo concepto. Se trata de trminos sinnimos: uno y otro designan, indistintamente, a la persona contra la que se dirige el procedimiento, a ttulo de probable responsable de un hecho

ilcito. No acierta el proyecto cuando declara enfticamente que el empleo de aquella voz es nada menos que una consecuencia del modelo acusatorio y del principio de presuncin de inocencia, y a continuacin seala que es por ello que se considera necesario modificar todas las referencias que la Constitucin hace al inculpado o indiciado, en aras de establecer un concepto genrico, denominndolo imputado, de tal suerte que sea la legislacin secundaria la encargada de definir el concepto en el estado procedimental correspondiente. B) Fiscal Tampoco parece afortunado el empeoso empleo de la designacin Fiscal (siempre con inicial mayscula), que aparece en varios preceptos y que indudablemente alcanzar a un apreciable nmero de normas secundarias. Se ha querido excluir o reducir la expresin Ministerio Pblico, ampliamente acogida en el Derecho mexicano --heredero, en este punto, de la clsica frmula francesa, con la que surge la versin moderna de esta figura del enjuiciamiento--, y en muchos supuestos se ha sembrado una denominacin hbrida y confusa: Fiscal del Ministerio Pblico, que es tanto como decir, hoy da, agente del Ministerio Pblico. En los ltimos aos ha campeado una moda fiscalista en la designacin de los funcionarios de la institucin procuradora de justicia. De pronto volvimos los ojos al pasado y desenterramos una denominacin que haca mucho tiempo haba desaparecido del medio mexicano. Con ella hemos bautizado, sin fatiga, nuevas y numerosas oficinas del Ministerio Pblico. La creacin de Fiscalas especializadas en asuntos penales es obra de todos los das. Conviene recordar que en la historia remota del Ministerio Pblico mexicano se hallan los procuradores o promotores fiscales, que aparecieron en la an ms distante historia de las instituciones judiciales europeas, aunque se hayan mantenido con firmeza en algunos pases, como ocurre en Espaa con el Ministerio Fiscal. Ahora bien, la denominacin que hoy se quiere elevar al texto constitucional, que no es poca cosa, tuvo pleno sentido cuando ese funcionario se hallaba a cargo de la defensa de ciertos intereses patrimoniales, caracterizados en el fisco.. De esto hay huella en el ordenamiento nacional: existe un Procurador Fiscal, que tiene la encomienda, precisamente, de defender los intereses del fisco. Por lo que hace a la otra connotacin de Fiscal, que quiere ocupar el espacio terminolgico que hasta hoy ha tenido el Ministerio Pblico --y ms precisamente el jefe de la institucin: el Procurador-- hay que recordar que poco ms de cien aos --hasta la reforma constitucional del ao 1900-- hubo en la Suprema Corte de Justicia un Fiscal General, al lado de un Procurador General. La modernizacin de estas magistraturas acarre la concentracin de ambas funciones en un solo personaje, bajo el ttulo de Procurador General de la Repblica, y su extraccin del Poder Judicial. Como se ve, la expresin Fiscal alude a otro gnero de cuestiones y se halla --o se hallaba, hasta su redescubrimiento-- en el arcn de los recuerdos. En fin de cuentas, el sistema penal mexicano no da un solo paso adelante, y quizs tampoco atrs, por el hecho de que maana se designe como Fiscal a quien ayer fue Procurador. Esta es otra posible innovacin de muy escaso calado. Dado que en el ordenamiento nacional hay abundantes referencias al Ministerio Pblico Federal o de la Federacin, a la Procuradura General de la Repblica o al procurador General de la Repblico, ha sido preciso que un artculo tercero transitorio se ocupe en actualizar las designaciones: Cualquier denominacin que se haga en los tratados internacionales y ordenamientos legales al procurador General de la Repblica, se entender hecha al Fiscal

General de la Federacin, y las referencias a la Procuradura General de la Repblica se entendern hechas a la Fiscala General de la Federacin. C) Auto de sujecin a proceso Un ejemplo ms de los cambios menores se halla en el desplazamiento del trmino auto de formal prisin, que se localiza en el artculo 19. La exp. de mot. contiene un pequeo desliz sobre este punto. Dice que se plantea sustituir la figura del auto de formal prisin por la de auto de formal procesamiento, atendiendo a que aqulla no es acorde con el derecho del imputado de ser considerado inocente hasta que se dicte una sentencia condenatoria que determine su responsabilidad penal. En realidad, ni la denominacin del auto gravita, por s misma, sobre la presuncin de inocencia, ni la redaccin que se propone ahora utiliza el giro auto de formal procesamiento. En cuanto a lo primero, es evidente que el problema acerca de la denominada presuncin de inocencia no sobreviene por el nombre de la resolucin judicial que en este momento examino, sino por el fundamento de ella, la probable responsabilidad, y mucho ms por las consecuencias que de ello resultan, como adelante sealar.. Y en cuanto a lo segundo, la expresin que emplea el proyecto --a despecho de la exp. de mot.-- es auto de sujecin a proceso. Sin perjuicio de lo anterior, convengo en que el concepto auto de sujecin a proceso, que ya emplea la legislacin mexicana en determinados supuestos, o auto de procesamiento, con raz espaola, es mejor que auto de formal prisin. En este sentido, el texto sugerido supera al vigente, pero tampoco entraa una novedad significativa, digna de reforma constitucional, en la realidad jurdica o prctica del sistema penal mexicano. Hubiera sido conveniente, ms all de estos formulismos terminolgicos, revisar la idea, que consta tanto en la norma vigente como en la propuesta, de que para dictar auto de formal prisin o sujecin a proceso se estar a los datos que arroje la averiguacin previa. En rigor, no existe este lmite. Tambin contribuyen a sustentar o evitar el auto mencionado los datos, es decir, los elementos de conocimiento y juicio, las pruebas, que se renan en el curso de las setenta y dos horas, o ms, previas al auto de formal prisin. En este perodo, tanto el Ministerio Pblico como la defensa pueden proponer pruebas. En la exp. de mot. se alude a un tema importante, que ha sido fuente de discusiones e interpretaciones encontradas. Si bien en el propio precepto 19 constitucional --seala la exposicin de motivos--, se indica que todo proceso se seguir forzosamente por el delito o delitos sealados en el auto de sujecin a proceso, muchas veces el Ministerio Pblico emite sus conclusiones, variando la clasificacin del delito, pero preservando los mismos hechos, por lo cual, por esa precisin tcnica, la defensa argumenta que se trata de un delito distinto y que se violan las leyes del procedimiento que establece el artculo 160 de la Ley de amparo. Por ello, la reforma propone separar esta discusin de la diversa clasificacin, pues se trata de los mismos hechos y que, por tanto, no se violan garantas individuales. Aunque el punto es discutible, convengo con el proyecto: efectivamente, es practicable la reclasificacin del delito (precisin tcnica, de encuadramiento normativo), sin alterar los hechos planteados por el actor penal. Ahora bien, aunque la exp. de mot. del proyecto de reforma constitucional anuncia la solucin de este punto, dicha solucin no figura en ese proyecto. Quizs se localiza en otro. D) Registros

En el artculo 20, que establece derechos del inculpado, se permite a ste y a su abogado tener acceso a los registros del proceso, en vez de decir que acceder al proceso mismo, como se manifiesta en la actualidad. Desde el punto de vista terminolgico, es adecuado aludir a los registros --expresin que abarca cualesquiera medios que la tecnologa suministre para retener los datos del enjuiciamiento: escritos o de otra naturaleza.--, pero tampoco existe en este caso necesidad estricta de una reforma constitucional para aclarar un punto que se halla solucionado, implcitamente --y claramente--, en la norma actual y que puede regularse en las disposiciones secundarias. E) Abogado General de la Federacin Todava en lo que atae a esta categora de propuestas, mencionar por ltimo la nueva designacin que se atribuye al consejero jurdico del Gobierno Federal (artculo 102, nuevo apartado C). Hasta la reforma de 1994, la consejera --una institucin jurdica, al lado del Ministerio Pblico-- recay en el Procurador General de la Repblica. Esta asignacin corresponda a la tradicin norteamericana, que viene de los primeros aos de los Estados Unidos de Amrica y se ha conservado hasta hoy, con apreciable xito, generalmente reconocido. El Procurador General ejerci la consejera jurdica del Gobierno Federal mexicano, y ms especficamente del Presidente de la Repblica, en forma discreta y sin problemas mayores. La iniciativa presidencial de reformas constitucionales de 1994 no pretendi modificar esta situacin, que vari, sin embargo, en los trminos del dictamen elaborado en la Cmara de Senadores. Realmente, ese dictamen no ofreci argumentos y razones a favor del inopinado cambio que sugera, a veces avalado por la doctrina. As que decay esta misin constitucional del Procurador de la Repblica, que fue encomendada a un Consejero Jurdico previsto en la parte final del artculo 102 constitucional. La reubicacin el Ministerio Pblico como rgano autnomo no permitira el retorno de esa abogaca del Estado al Procurador General. Tampoco lo intenta la iniciativa, que en cambio promueve el cambio de designacin del funcionario al que compete esa tarea. Se le llamar, en los trminos de un nuevo y muy breve apartado C) del artculo 102 constitucional, Abogado General de la Federacin, al que la exp. de mot. no las normas constitucionales propuestas-asignan una naturaleza jurdica diversa (de las del M.P con personalidad jurdica y patrimonio propios Este cambio es irrelevante, aun cuando posiblemente pudiera defenderse aduciendo que un consejero jurdico no posee, necesariamente, legitimacin para intervenir en asuntos contenciosos, como la tiene, por definicin, un Abogado General. El brevsimo apartado C) dispone que la Oficina del Abogado General de la Federacin estar a cargo de la dependencia del Ejecutivo Federal que, para tal efecto, establezca la ley. La redaccin es equvoca: no es dicha Oficina, ya, una dependencia del Ejecutivo Federal? La denominacin Abogado General puede tener origen en la designacin utilizada en ciertos organismos para referirse al ms alto funcionario con atribuciones jurdicas: la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, el Instituto Politcnico Nacional, la Universidad Autnoma Metropolitana. Tambin puede tenerlo en la expresin norteamericana attorney general, y dentro de esta hiptesis se inscribira en la misma lnea de adopciones terminolgicas que ya ha aparecido en otros casos, como la redesignacin de la Polica Judicial Federal como Agencia Federal de Investigaciones, nombre que invita a pensar en el Federal Bureau of Investigations.

6. Segundo subconjunto Vayamos ahora a las reformas relevantes. Procurar examinarlas, con la brevedad que imponen las caractersticas de este comentario preliminar, siguiendo el orden de su aparicin en la escena constitucional. M referir primero a las que estimo pertinentes, en cuanto aportan, a mi juicio, un progreso en el enjuiciamiento penal mexicano. Tambin mencionar aquellos aspectos de estas propuestas esencialmente satisfactorias que pudieran ser reconsiderados, cuando se realice el estudio parlamentario, para mejorar las frmulas planteadas, as como las ausencias --notoriamente, en materia de libertad provisional-- que han quedado en el camino de los buenos propsitos. A) Cateo De escaso calado, resulta, sin embargo, interesante la adicin que se hace a los propsitos que legitiman el cateo, que de otra suerte sera un allanamiento ilcito. Hasta hoy, el artculo 16 se ha referido a la realizacin del cateo para aprehender a una persona; en lo sucesivo tambin comprender la hiptesis en que slo que pretenda localizarla. B) Presuncin de inocencia En la exposicin de motivos se pone nfasis en uno de los temas destacados del sistema penal --no slo del enjuiciamiento penal-- contemporneo, con la mejor raz y el ms elevado propsito: la llamada presuncin de inocencia o de ausencia de responsabilidad penal, a la que algunos autores niegan, posiblemente con buenas razones, la pretendida naturaleza de presuncin. Sea lo que fuere, se trata de un principio rector de la regulacin y de la actitud del poder pblico en el curso del enjuiciamiento. De ah el nfasis provisto por la exp. de mot.., y de ah tambin que este punto se halle a la cabeza del acervo de derechos que provee el apartado A) del artculo 20 constitucional, en los trminos de la iniciativa de reformas. En las palabras de la exp. de mot., que en apoyo de la presuncin cita un supuesto reclamo popular y diversas prevenciones internacionales, la piedra angular de todo proceso penal acusatorio es el reconocimiento y respeto de uno de los derechos humanos de mayor trascendencia, el derecho a la presuncin de inocencia. Esta declaracin no ha existido en nuestra ley fundamental; se aloja, a lo sumo, en disposiciones legales secundarias e incluso en normas carcelarias. Es verdad, por lo dems, como manifiesta la exp. de mot., que tampoco ha sido extraa al orden jurdico mexicano, porque figura en tratados internacionales de los que Mxico es parte, habida cuenta de que esos tratados concurren a integrar --seala el artculo 133 constitucional-- la ley suprema de toda la Unin. En las proclamaciones contenidas en la exp. de mot. figura un preocupante diagnstico de la situacin prevaleciente, en concepto del autor del proyecto: a nadie escapa la percepcin de la sociedad y de la comunidad internacional, en el sentido de que en nuestro pas an no se observa a cabalidad la presuncin de inocencia, ya que los imputados son presentados por las autoridades, por los medios de comunicacin y por la opinin pblica en general, como responsables de los

hechos delictivos que el Ministerio Pblico y las vctimas u ofendidos del (sic) delito les imputan. Habr que hacer algo ms que acuar la presuncin de inocencia en la ley fundamental para evitar que las autoridades, los medios de comunicacin y la opinin pblica en general consideren que los indiciados --y tambin, con frecuencia, personas que no tienen ese carcter-son culpables de ciertos hechos calificados como delictuosos. Habra que profundizar ms en la dinmica social de estos problemas. Evidentemente, el principio de inocencia deber proyectarse sobre el conjunto del sistema, donde tropieza, muy a menudo, con obstculos infranqueables. Es notoria la paradoja que surge cuando se manifiesta, por una parte, que el individuo queda cubierto por una presuncin de inocencia mientras no se declare que es responsable por sentencia emitida por los tribunales competentes (artculo 20, apartado A), fraccin I conforme al proyecto), y por la otra se le trata como slo se puede tratar a quien se halla bajo fuerte sospecha, y as deviene, por lo tanto, probable culpable, dicho en trminos amplios y llanos, no muy distantes de los que utilizan los artculos 16 y 19 de la Constitucin, incluso bajo los textos recogidos en el proyecto de reformas: probable responsable, a quien por ello se consigna, se ordena capturar y se somete a proceso. Por lo dems cmo conciliar el principio de inocencia con la prisin preventiva, el arraigo y otras cautelas procesales? C) Prisin preventiva (reenvo) La paradoja flagrante que surge por el contraste entre el principio de inocencia y la prisin preventiva se muestra dramticamente en esa misma fraccin I, que comprende tanto el citado principio como, implcitamente, su patente contradiccin. En efecto, la segunda parte de esa fraccin recoge la declaratoria de que el inculpado gozar de su libertad, y acto seguido seala excepciones, esto es, reconoce que puede negarse la libertad y ordenarse la prisin del presunto inocente. Pero este no es un problema del proyecto, en s mismo, sino una cuestin general, universal, an pendiente de respuesta satisfactoria. Se propone la existencia de tres supuestos de prisin preventiva, a saber: a) Cuando se trate de delitos calificados como graves, sin perjuicio de lo que disponga el juez;-- b) En el caso de los delitos no graves, sancionados con (pena) privativa de libertad, cuando no se garantice la reparacin del dao, y-- c) En los (casos de) delitos graves y no graves cuando el juez declare la revocacin de la libertad provisional. Debo expresar reservas en cuanto a la insistencia en el concepto de delitos graves, cuyo psimo manejo a travs de listas insertas en los cdigos procesales, que contienen relaciones en constante crecimiento, ha trado consigo una rotunda limitacin a la libertad provisional y un evidente menoscabo del principio de inocencia. Era mucho mejor, en este sentido, el texto previo a la reforma constitucional de 1993, y lo es el acogido en el Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito Federal, que acotan mejor el arbitrio legislativo al remitirse al trmino medio de la pena aplicable al delito imputado. No se trataba, ciertamente, de una solucin perfecta, pero suscitaba menos problemas y errores que la aportada en 1993 y conservada en la iniciativa del 2004. Independientemente de lo anterior, me parece adecuado, por ahora, manifestar que el juez puede conceder la libertad provisional incluso en el supuesto de los delitos graves, como se desprende de la redaccin del inciso a), arriba transcrito. Esto apareja, en mi concepto, un paso adelante en la direccin correcta. No es necesariamente plausible la frmula del inciso b). Se entiende y se comparte la preocupacin por amparar al ofendido, vinculando por ello la posible reparacin del dao (y se debiera agregar, como lo hizo la reforma constitucional de 1984: el perjuicio) con la

concesin de la libertad en el proceso. Pero vale reconocer que el impedimento constituido por la falta de garanta sobre la reparacin del dao puede hacer nugatorio el derecho del inculpado, particularmente en aquellos casos en que ste carezca de medios econmicos para asegurar la reparacin de un delito que quizs no ha cometido. Difcil punto de equilibro entre los intereses legtimos, ambos respetables, del inculpado y del ofendido. En otro apartado del presente comentario, al que me remito ( infra, 7,B), llevo adelante el examen de la libertad provisional en el marco del proyecto de reforma constitucional del 2004. D ) Informacin sobre hechos imputados y derechos constitucionales Otro avance estimable contenido en el proyecto es el derecho del inculpado a conocer los hechos delictivos que se le imputan y los derechos que en su favor consigna esta Constitucin, a partir del momento de su detencin (fraccin III, apartado A), del artculo 20). Como se sabe, la provisin constitucional actual --ampliada en la legislacin secundaria para beneficio del individuo-- recoge el derecho a esa informacin slo en el momento en que el inculpado rinde la declaracin preparatoria, es decir, muy avanzado el procedimiento: despus de la averiguacin previa y el ejercicio de la accin, y horas antes del auto de formal prisin o procesamiento. La novedad aportada por la iniciativa significar que quienes realicen la detencin debern informar al detenido de sus derechos, sin demora alguna. Aqu florece de nueva cuenta la saludable lnea emprendida por la jurisprudencia norteamericana muchos aos atrs --y hoy asediada por tendencias regresivas-- en diversos casos paradigmticos, que trascendieron al mundo entero. Desde luego, la nueva frmula impone el deber de informar a los captores del inculpado --que son quienes actan en el momento de su detencin-- y no solamente a la autoridad ante la que se presenta al sujeto una vez realizada la captura. E) Confesin En la cuenta favorable de la reforma constitucional penal de 1993 de hallan el rgimen actual de la confesin y el derecho al silencio. La propuesta del 2004 sigue avanzando en este camino. Si hasta hoy ha sido eficaz la confesin rendida ante el Ministerio Pblico o el juez, con asistencia del defensor del declarante, en lo sucesivo sera eficaz nicamente la realizada ante la propia autoridad judicial con la asistencia del defensor. En la exp. de mot. se manifiesta que la confesin rendida ante cualquier autoridad distinta del juez o ante ste sin la asistencia de un defensor carecer de todo valor probatorio, con lo cual se suprime el carcter de confesin a la declaracin autoinculpatoria que pudiese realizarse por el individuo ante el Ministerio Pblico o cualquier otra autoridad. No est de ms precisar que en el texto constitucional vigente slo se admite como prueba confesional atendible la desahogada ante el M.P. o el juzgador, no la realizada ante otras autoridades. Es discutible la referencia a una declaracin autoinculpatoria, si se conviene en que quien confiesa no necesariamente reconoce su culpa, sino su participacin en ciertos hechos. A mi modo de ver, el legislador secundario debiera regular esta materia como cuestin de admisibilidad, no slo de eficacia De los exigentes trminos del proyecto, que manifiestan una saludable intencin restrictiva, esto es, garantizadora, se desprende que carecera de valor probatorio la confesin emitida ante el Ministerio Pblico, no se diga ante otras autoridades, aunque se ratifique formalmente ante el juez, lo cual no significa, claro est, que se rechace la confesin judicial porque coincida con

declaraciones rendidas anteriormente. La nueva garanta del imputado se refuerza si se considera que el defensor al que alude esta fraccin es el perito en derecho, no apenas la persona de la confianza de aqul. No omitir observar que la redaccin de este fragmento es deficiente: se debi expresar las condiciones de la confesin admisible y eficaz, mejor que aludir al tema con una frmula negativa, exponiendo las deficiencias que originan la invalidez del acto. Adelante me referir de nuevo a este punto. F) Inmediacin Celebro el derecho que se pretende incorporar en la fraccin V del apartado A) del artculo 20 constitucional: derecho a que todas las audiencias se desarrollen en presencia de un juez, que escuchar a quienes intervengan en el proceso.. As se afirma el principio de inmediacin, con el que est vinculado el de oralidad. Es sumamente reprobable que las diligencias judiciales --me refiero, sobre todo, a la recepcin de pruebas y alegaciones-- se realicen en ausencia del juzgador, como si el secretario --o la auxiliar mecangrafa-- tuvieran la virtud de ser ojos y odos del juez, cuya conviccin se pretende formar como sustento de una sentencia justa. En este extremo probablemente surgirn fuertes resistencias, derivadas de la supuesta o real imposibilidad material en que se halla el juez, abrumado por un cmulo de asuntos, para presidir de veras las audiencias y adquirir, tambin autnticamente, el indispensable conocimiento, que ordena la ley, del inculpado y del ofendido. En consecuencia, habr que proveer al Poder Judicial con el apoyo que requiera para cumplir el deber que asume en este campo. Es uno de los mayores beneficios que la reforma pudiera aportar al enjuiciamiento penal mexicano. Estimo que las normas secundarias debieran sancionar con nulidad de actuaciones la inobservancia de la inmediacin. Esta consecuencia se deduce del texto propuesto para la fraccin IX del apartado A). No obstante, sera pertinente, por motivos prcticos, puntualizarla tambin en la ley procesal para evitar interpretaciones --que las hay y las habra-- cuyo efecto final sera suprimir la inmediacin y tolerar actuaciones de juez ausente. G) Publicidad Es tambin plausible la reiteracin o reformulacin del derecho a juicio pblico (aunque se aade: salvo los casos previstos en la ley, como probable alusin a procesos abreviados o a juicios modificados bajo el rgimen de oportunidad al que luego me referir) y concentrado por lo que toca al desahogo de las pruebas. He aqu un nuevo intento, ojal exitoso, por asegurar inmediacin, oralidad y publicidad. En el texto actual de la fraccin VI del apartado A) del artculo 20 se estatuye ese mismo derecho a juicio pblico, que ha decado en funcin de la estructura del enjuiciamiento mexicano, que privilegia la instruccin sobre el juicio y rene ambas etapas bajo la conduccin de un mismo juzgador bifuncional. La propuesta del Ejecutivo silencia, y por lo tanto desecha, el juicio por jurado. Este decay en 1929 y fue prcticamente desechado bajo las reformas de 1993 acerca de la responsabilidad de servidores pblicos. Qued un solo reducto del jurado, que hoy desaparece de la Constitucin, como antes haba desaparecido en la prctica: delitos cometidos por medio de la prensa contra la seguridad de la nacin. Coincido, en general, con la posicin adoptada por la iniciativa. Sin embargo, existen argumentos histricos y actuales en favor del jurado, que sera conveniente

examinar y controvertir. No parece razonable excluir de plano el jurado con un simple golpe de pluma. H) Defensa Es preciso reconocer y aplaudir el esfuerzo por mejorar las condiciones en que se presta asistencia jurdica a los justiciables. Se trata de favorecer el acceso a la justicia, una de las preocupaciones ms relevantes y justificadas en la hora actual. Esto se proyecta en dos dimensiones: por una parte, el servicio a los inculpados, a travs de la defensa penal, y por el otro, la atencin a los intereses y derechos de los ofendidos, mediante nuevas figuras procesales que accedieron a nuestra Constitucin en 1993. Es obvio que el derecho a la defensa --un derecho crucial para el acceso a la justicia, formal y material, y el debido proceso legal-constituye uno de los signos caractersticos del enjuiciamiento penal moderno, con inspiracin liberal, que se preserva con esmeroe en el rgimen acusatorio. En este orden ha habido una constante expansin del sistema procesal: primero, reformas secundarias importantes, y luego, modificaciones constitucionales e institucionales. Entre aqullas se halla la referencia a la defensa adecuada --no cualquier defensa, pues--, introducida en 1993, con sus implicaciones sobre la validez de las diligencias procesales. Entre las segundas aparece el establecimiento del Instituto Federal de la Defensora Pblica. No obstante la bondadosa adicin al carcter adecuado de la defensa, en la ley suprema ha persistido la errnea posibilidad de que sta se ejerza por una persona de la confianza del inculpado, aunque no se trate de un perito en derecho. Esta supuesta apertura del derecho a la defensa, a travs de un rgimen caracterizado como libre defensa, en realidad milita contra los intereses del inculpado, que puede quedar a merced de personas incompetentes; se contradice, as, el propsito de contar con una defensa adecuada. Otra cosa es --o sera-- permitir el acceso de esa persona de confianza --familiar o amigo-- a determinadas actuaciones, siempre en adicin al defensor letrado. En este mbito, el proyecto del 2004 contiene dos disposiciones relevantes. En el artculo 17, relativo al acceso a la justicia, se pretende incorporar un prrafo que proteja y fortalezca el ejercicio profesional de la abogaca. Dicho texto tiene un campo de aplicacin mayor, desde luego, que el correspondiente al rea penal, y en l se recoge la preocupacin internacional por mejorar los denominados estndares para el desempeo libre, respetable y competente de esa profesin: Las leyes federal y locales sentarn las bases para que se garanticen la libertad, la capacidad y la probidad de los abogados. En cuanto a la materia estrictamente penal, existe una prevencin interesante: el inculpado --dir, en su hora, la fraccin II del apartado A) del artculo 20 constitucional--, tiene derecho a una defensa adecuada a cargo de abogado certificado en trminos de la ley, desde el momento en que el imputado comparezca ante el Fiscal del Ministerio Pblico y dentro de las veinticuatro horas siguientes a que quede a disposicin del juez.. A falta de designacin de abogado particular, el M.P. o el juez, en sus casos (durante la averiguacin previa, aqul, y en ocasin del proceso, ste), designarn defensor pblico, que intervendr a ttulo gratuito. En la exp. de mot. justifica la propuesta sobre certificacin del abogado defensor diciendo que a pesar de que se ejerza la profesin (sic) de licenciado en derecho, esto no garantiza que los litigantes tengan la capacidad tcnica y tica en el desempeo de sus tareas de defensa, en el marco de la proteccin de uno de los valores fundamentales del hombre, como es la libertad. La

profesin a la que se refiere ese documento es, propiamente, la abogaca, no la licenciatura en derecho. Como sea, coincido con el proyecto en la necesidad de reclamar al defensor ms que la simple posesin del ttulo de licenciado en derecho, e incluso ms que el desempeo profesional en otros espacios de la abogaca. Este puede ser el principio de que se requiera certificacin a los abogados que se desempean en otras materias. Es esencialmente correcta la idea de certificacin del profesional que brinda tan importantes y delicados servicios, de los que depende la suerte misma del individuo. Esa propuesta apunta, quizs, hacia la colegiacin obligatoria, aunque no la exige necesariamente. Lo importante, en todo caso, es que el prestador de ese servicio acredite fehacientemente su competencia para brindarlo, como se requiere de un practicante de la medicina o de un perito la construccin de obras pblicas y privadas, por ejemplo. El ejercicio de la defensa penal no es menos relevante que el desempeo de estas actividades. En 1993, se cometi el error de insistir en el sistema de absoluta libre defensa, que slo perjuicios produce al inculpado. Pudiera mejorar esta sugerencia si se ampla el derecho a la defensa adecuada, de manera que abarque todo el desarrollo del procedimiento penal, o por lo menos una parte mayor y muy significativa de ste, y no slo la etapa en que el inculpado comparece ante el Fiscal del Ministerio Pblico --cosa que puede ocurrir al trmino de la averiguacin-- o despus de que ha quedado a disposicin del juez, y no antes de que esto acontezca --lo cual supone que ya hubo ejercicio de accin penal y probablemente libramiento y cumplimiento de orden de aprehensin, salvo los casos en que se hace la consignacin con detenido a raz de las hiptesis de urgencia o flagrancia. La propuesta del Ejecutivo pudo ser mejor en otros extremos: por ejemplo, al revisar las cuestionables expresiones de que el defensor puede comparecer en todos los actos del proceso, cuando es evidente que hay diligencias de las que est excluido --la ejecucin de una captura ordenada por el juez, la prctica de una intervencin telefnica, entre otras--; y de que tiene la obligacin de comparecer cuantas veces se le requiera, y no cuantas veces sea necesario cumplir funciones de defensa, independientemente de que se le requiera o no. Por supuesto, no ser sencillo que esta reforma ingrese en las leyes secundarias, en las reformas institucionales y en las costumbres forenses. Tal vez por ello el proyectista sugiri, en el artculo primero transitorio, que la vacatio legis correspondiente a esa nueva disposicin constitucional se extienda por dos aos, a cambio de que en todos los casos restantes sea de slo un ao. Ese plazo ms amplio servir mejor para organizar la buena aplicacin del precepto y vencer las resistencias que indudablemente aparecern. Ojal que stas no impidan la adopcin de la reforma. I) Diligencia La fraccin IX del apartado A) del artculo 20 contempla dos cuestiones relevantes. Una es el plazo razonable para el desarrollo del proceso, hasta su natural culminacin, la sentencia, aun cuando el proyecto no identifica el tema --tampoco lo hace la frmula vigente-- como plazo razonable, a diferencia de lo que ocurre en el plano internacional. Otra cuestin importante es la prevalencia de la garanta de prueba sobre la garanta de plazo, tomando en cuenta que puede interesar al inculpado la extensin del tiempo asignado al proceso --como tambin, antes, el asignado a la emisin del auto de procesamiento, que se sigue contemplando en el artculo 16 como lo previno la reforma de 1993, con una frmula ciertamente perfectible.

Sobre la garanta de plazo para la conclusin del proceso es pertinente formular algunas consideraciones. No siempre es conveniente sealar plazos precisos, exactos, para el desarrollo del enjuiciamiento; otra cosa es hacerlo para la satisfaccin de ciertas actuaciones procesales, especficamente, a condicin de no incurrir en plazos ilusorios de imposible o muy difcil observancia, lo cual tambin se vuelve en contra del inculpado. De ah que en otros textos se haya optado por hablar de plazo razonable, como ya seal, y dejar al legislador la tarea de acomodar las piezas del proceso en forma que el conjunto refleje la razonabilidad del plazo, y a la jurisprudencia la misin de precisar si ha sido razonable el plazo en asuntos determinados. Esto conduce a fijar, en trminos generales, ciertos indicadores aprovechables, como los que ha mencionado la jurisprudencia europea sobre derechos humanos, seguida por la interamericana: complejidad del asunto, conducta de la autoridad judicial, estrategia de las partes. La fraccin IX reduce los plazos contemplados en la actualidad: el juicio deber concluir antes de seis meses si se trata de delitos no graves, y antes de un ao si vienen al caso delitos graves. Aun cuando se entienden los motivos del deslinde, lo cierto es que la complejidad de una causa y el comportamiento de los participantes en ella no dependen, por fuerza, de la gravedad del delito supuestamente cometido. Hay otros factores que concurren a extender el tiempo del proceso: ante todo, la mayor o menor facilidad de contar con pruebas convincentes sobre los hechos, la responsabilidad y otros asuntos decisivos. La flagrancia aligera considerablemente el problema probatorio, incluso en la hiptesis de los ms graves delitos, en tanto que la falta de pruebas accesibles o la existencia de complejas cuestiones de hecho o de derecho influyen en la extensin de un proceso seguido por delito no considerado grave. No son sinnimos celeridad, diligencia, economa procesal y concentracin. Empero, se reclaman mutuamente, articulados en un sentido unitario que pretende la realizacin de la justicia con el menor empleo de tiempo y medios procesales. Por ello es posible mencionar aqu el principio de concentracin: reunir el mayor nmero de actos procesales en un solo momento, que permita un anlisis integral y sustente una resolucin pronta e incluso inmediata. A esto e encamina la fraccin VIII del apartado B) del artculo 20 cuando dice que en el proceso pblico --esto es, en un proceso realizado bajo el signo de la publicidad-- se procurar la concentracin en el desahogo de las pruebas.. Esto es plausible, en la medida en que sea practicable y sin olvidar que algunas pruebas deben practicarse precisamente en el momento en que es posible hacerlo, que puede ser uno anterior a la audiencia sobre el fondo (prueba anticipada). El proyecto constitucional apunta, con acierto, hacia el ideal de una sola audiencia, quizs interrumpida por breves recesos y continuada de inmediato. J) Nulidad de actuaciones La fraccin XI del mismo apartado A) contiene una disposicin de alcance general ampliamente justificada: Ser nula de pleno derecho toda actuacin de cualquier autoridad que no cumpla con los requisitos establecidos en la Constitucin y en la Ley. Es preferible esta forma de resolver el problema de los vicios procesales y sus consecuencias jurdicas, que la utilizada anteriormente: disposiciones especficas sobre la materia en relacin con determinados actos, solucin en la que innecesariamente insiste la fraccin IV, concerniente a la confesin. No obstante este tropiezo evidente, la frmula general de la fraccin XI contribuye a solucionar tanto el problema que se plantea a propsito de cualquier diligencia practicada en contravencin a la ley fundamental, como a disponer el camino --por razones de congruencia del sistema en su conjunto-- para la admisin y apreciacin de la prueba.

El autor del proyecto se inclina, justificadamente, a favor del rigor legal de las diligencias procesales. Hace bien: es inadmisible que actos viciados, realizados con violacin de la norma suprema o de la ley secundaria, produzcan los efectos jurdicos que slo se debieran reconocer a los actos ajustados a la legislacin que los regula. Por esta va se puede abordar, en otro orden de cosas, pero en el mismo de consideraciones, la respuesta al difcil tema de la admisin y valoracin de la prueba ilcita o ilcitamente obtenida, y de ese modo se puede enfrentar, a su turno, el tema de los frutos del rbol envenenado, que analiz la jurisprudencia norteamericana y ocupa a los estudiosos y aplicadores del proceso penal en general. La respuesta debe ser desfavorable a la validez de esos frutos, evidentemente contaminados, en aras del carcter tico del proceso --un instrumento del Estado de Derecho--, que reprueba los actos ilegales e ilegtimos. Ntese que la disposicin propuesta sanciona con nulidad no slo la violacin de formas constitucionales, sino tambin la inobservancia de requisitos legales. Enhorabuena que as sea, porque el quebranto de la ley debe ser sancionado de esta manera, cualquiera que sea el rango de aqulla. Empero, la ley secundaria habr de precisar la distinta entidad de las nulidades: desde absolutas, que operan de pleno derecho, hasta relativas, anulabilidades, que no tienen la fuerza de las primeras y permiten el saneamiento de los actos viciados. K) Derechos en la averiguacin previa (investigacin) Acierta el proyectista, como acert --con tropiezos ms o menos importantes-- su predecesor de 1993, al extender la observancia de varios derechos del inculpado en forma que abarquen tanto la averiguacin previa ante el Ministerio Pblico como el proceso ante el rgano judicial (ltimo prrafo del apartado A) del artculo 20). Hay en este caso, sin embargo, algunas expresiones cuestionables. Cuando se dice que esos derechos son aplicables tambin durante la averiguacin previa, en los trminos y con los requisitos y lmites que las leyes establezcan, se franquea la posibilidad de que stas reduzcan los derechos constitucionales de manera inconsecuente con los propsitos garantistas que guiaron al Constituyente Permanente. L) Derechos del ofendido Pasemos al apartado B) del artculo 20, cuya construccin se inicia --todava sin producir un apartado propio-- en la reforma de 1993, prosigue en el ao2000 --fecha de la adicin del apartado B), que recoge derechos anteriormente estipulados y aade algunos-- y continuar, por lo visto, en el ao 2004. Es errneo decir que antes de 1993 careca el ofendido de derechos en el marco de la Constitucin. Uno de los ms importantes, la reparacin del dao --o mejor dicho, la reparabilidad del dao-- garantizada por su enlace con la caucin relativa a la libertad provisional, haba aparecido mucho tiempo antes, y se haba fortalecido en la reforma de 1984, que tambin puso atencin en la lesin o el peligro que el delito haba generado para el ofendido. Sin embargo, no fue sino en 1993 que comenz la sistematizacin constitucional de esta materia, continuada, como seal, en el ao 2000. Digamos, de paso, que el proyecto conserva el desacertado concepto de la frmula constitucional en vigor: se refiere a derechos del ofendido o de la vctima, como si se tratara de trminos sinnimos. Obviamente no lo son. a) Asistencia jurdica

El texto vigente atribuye al ofendido el derecho a recibir asesora jurdica. El proyecto plantea ir ms lejos, o aclarar algunos aspectos oscuros de esa garanta: asistencia jurdica gratuita a cargo del Estado, conforme a la fraccin I del apartado B) del artculo 20. La asesora tiene un alcance menor, ms restringido: puede limitarse a la orientacin del sujeto, sin otra intervencin que le acompae en el curso del procedimiento. La asistencia, en cambio, a la que se refiere con razn el proyecto, posee mayor impacto: asistir es ayudar, auxiliar, proveer; puede implicar el necesario y dinmico acompaamiento que necesita --porque verdaderamente lo necesita-- el ofendido, no menos dbil, generalmente, que el inculpado. Se ha destacado, con fundamento, que la gran mayora de los inculpados se recluta en los sectores ms dbiles socioeconmicamente. Por ello, entre otros motivos, se necesita dotarlos con el elemento de correccin que encarna la defensa pblica: correccin de un desequilibrio natural y agravado entre el Estado y el supuesto delincuente. La situacin del ofendido no dista mucho de aqulla: la mayora de quienes tienen ese carcter, resienten los delitos y acuden a los procedimientos penales pertenece al mismo sector social del que provienen los inculpados En el desarrollo normativo y aplicativo de este derecho debiera quedar claro que la asistencia equivale a la defensa pblica gratuita del inculpado, en todo lo que resulte aplicable a aqulla: el cuidado por el ofendido no tendra por qu ser menor que la atencin hacia el inculpado. En algunas publicaciones he propuesto que el derecho del ofendido a la asistencia jurdica, equivalente del derecho del inculpado a la defensa, se ajuste a principios de oportunidad (en cuanto al momento en que se inicia la prestacin), suficiencia (en orden a los recursos de que se dispone para proveer el servicio), plenitud (en cuanto al desempeo de la asistencia a lo largo del procedimiento), gratuidad (para favorecer, de veras, el acceso del ofendido a la justicia) y competencia (en lo que atae a la capacidad profesional de quien asiste al ofendido). En la exp. de mot. se apunta que la asistencia jurdica gratuita a cargo del Estado puede provenir del Ministerio Pblico, con la finalidad ltima de que se le garantice la reparacin del dao. Difiero de esta opinin. El M.P., excesivamente atareado con la encomienda de acusar, representando a la sociedad, no siempre cuenta con la posibilidad --ni con la vocacin, no slo institucional, tambin personal-- de asistir al ofendido. En teora --pero no debemos naufragar en suposiciones que no tienen cimiento real--, el Ministerio Pblico es el brazo defensor del ofendido, y por creerlo as se deposit en sus manos la reclamacin de resarcimiento. Varias dcadas de experiencia, a partir de 1931, han demostrado que esto no ocurre en la realidad. Por ello conviene disponer de un participante procesal --el asistente del ofendido-- que se concentre en la proteccin de los intereses y derechos de aqul, sin tener que ocuparse tambin, y sobre todo, en los intereses de la sociedad. Por ltimo, la participacin del asistente no se reduce a obtener la reparacin del dao (y el perjuicio), esto es, a conseguir una prestacin patrimonial a cambio del menoscabo material e inmaterial. Si se mira el drama penal con realismo, se convendr en que la exigencia de justicia no es una pretensin menor del agraviado por el delito. b) Reparacin del dao El proyecto conserva la referencia a un derecho del ofendido a la reparacin del dao (fraccin IV del apartadoB). El cuidado por los intereses y derechos del ofendido se muestra asimismo en el rgimen de la libertad provisional, aunque esto sugiere los reparos que mencionar adelante: en efecto, se prohibe la libertad del inculpado en la hiptesis de delitos no graves, cuando no se garantice la reparacin del dao. Cabe suponer que lo mismo ocurrir --pero la iniciativa no lo

dice, debiendo mencionarlo-- cuando el tribunal concede la libertad en el supuesto de delitos graves. Advierto que el proyecto slo insina, pero no asegura, que pudiera concederse la libertad incluso en estos casos. A cambio del plausible nfasis en los derechos del ofendido, existe un olvido en la fraccin IV del apartado B), referente al derecho de aqul a que se le repare el dao. Falta la necesaria alusin al perjuicio, que no se halla abarcado por el concepto de dao, y que puede ser tanto o ms relevante que aqul, para el patrimonio del ofendido. La reforma de 1984 incorpor la alusin al perjuicio, y en ella insisti la de 1996, que remedi los varios desaciertos cometidos, en este campo, por la reforma de 1993. Quedan pendientes algunos puntos. Entre ellos figura el rescate del ofendido como actor para reclamar de manera directa --y tambin de manera principal; el M.P. sera actor subsidiario forzoso-- la reparacin del dao, una vez que se abandone la equivocada idea de que la reparacin del dao es una pena pblica, ya superada en los ordenamientos sustantivos y procesales de Morelos y Tabasco. Tampoco ha reparado el proyecto un notorio dislate del texto actual, que prohibe al juzgador, cuando ha emitido sentencia condenatoria, absolver al sentenciado de la reparacin del dao. Mal podra haber condena al resarcimiento si no se ha probado en el proceso --por deficiencia investigadora o acusadora del Ministerio Pblico-- la existencia y/o las caractersticas del dao (y del perjuicio) causado. En este punto se puede mencionar que la reivindicacin del ofendido, iniciada con el reconocimiento de coadyuvancia y con la entrega de legitimacin en materia de resarcimiento, no concluye en esos progresos. Adems de que es necesario ampliar la presencia del ofendido y sus derechohabientes en el enjuiciamiento penal, tambin lo es considerar seriamente la posibilidad de atribuirle el ejercicio de la accin penal --nica, principal o subsidiaria-- ms all de la exigencia de reparacin del dao: sea a travs de una accin particular, sea por medio de una accin privada. Esta posibilidad es bien conocida en el Derecho comparado. Independientemente de ello, conviene examinarla cuidadosamente, hoy que se halla en crisis la doctrina del monopolio de la accin penal en manos del M.P. c) Careo La propuesta aventaja a la norma vigente en lo que corresponde a la limitacin del careo, que constituye una restriccin del tradicional derecho constitucional del inculpado y una ampliacin de los derechos del ofendido. La fraccin V del apartado B) del artculo 20, conforme al proyecto, estatuye que la vctima o el ofendido (rectius, el ofendido) no estarn obligados a carearse con el inculpado o procesado (rectius, imputado, para satisfacer la opcin defendida en la exp. de mot.) cuando aqullos sean menores de edad o no tengan capacidad para comprender el significado del hecho. Hoy da, esta prevencin se aplica solamente, sin razn suficiente para ello, a las hiptesis de violacin o secuestro. Tomando en cuenta su ratio, debiera extenderse a cualesquiera supuestos de delito, como acertadamente propone el proyecto. En cuanto a la capacidad para comprender el significado del hecho --que tambin constituye un supuesto plausible de supresin del deber de careo, a favor de una declaracin especial, la exp. de mot. manifiesta que por personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho se entiende a los sujetos denominados tcnicamente inimputables, es decir aquellos sujetos que por trastorno mental o desarrollo intelectual retardado no valoran adecuadamente los hechos que realizan, incapacidad que, de argumentarse, debe acreditarse mediante los exmenes

periciales respectivos. Procede observar que la expresin constitucional no coincide estrictamente con sus motivos: aqulla slo incluye la incapacidad de entender, en tanto que stos aluden tanto a incapacidad de entender como a incapacidad de querer, extremos abarcados por el fenmeno de la imputabilidad penal. M) Ejecucin de penas Una reforma de mayor envergadura, que aporta varias novedades estimables, es la contenida en la propuesta correspondiente al artculo 18. Me refiero a dos cuestiones. La primera de ellas se resume en la posibilidad de que los sentenciados extingan las sanciones impuestas en establecimientos de readaptacin social dependientes de un fuero diverso de aquel en el que fueron condenados, por medio de convenios entre la Federacin y los Estados (hoy este rgimen slo es aplicable, constitucionalmente, a la ejecucin en establecimientos dependientes de la Federacin de sentencias dictadas en el fuero comn), posibilidad que contribuye a establecer un futuro sistema nacional de ejecucin de penas. Tambin se abre la puerta de la Constitucin a la ejecucin de penas dictadas por jueces federales en reclusorios estatales, situacin ampliamente conocida en la prctica --es, en rigor, lo que sucede en la gran mayora de los casos, con pesado gravamen para los Gobiernos locales--, pero hasta hoy no regulada en la ley fundamental. Por este medio contina una fecunda lnea de reformas constitucionales --no siempre trasladadas con fidelidad e integridad a la prctica--, de carcter tradicional y definitorio de nuestras preocupaciones penales bsicas: la ejecucin de penas, orientada por criterios finalistas y aliviada con disposiciones humanitarias. La reforma constitucional no contiene referencia alguna al juez de ejecucin de penas. La hace, en cambio, la exp. de mot., anticipando as una probable regulacin a travs de la ley secundaria. Aun cuando el juez de ejecucin, de vigilancia o de aplicacin de penas no se ha universalizado, hoy da existe en numerosos pases, a partir de la iniciativa tomada por la legislacin de algunos Estados europeos. Ciertamente se trata de una figura benfica, que no releva a la administracin penitenciaria en actos caractersticos del desempeo de sta --el manejo mismo de los reclusorios y el control de los reclusos--, pero contribuye a afianzar el principio de legalidad en un extremo tan incierto como lo es la ejecucin de penas. Se trata, en esencia, de un tutor de las garantas, al que llegan tambin las controversias entre el Estado ejecutor y el individuo ejecutado, cuya solucin final no debe quedar a cargo de aqul, parte en la controversia. N) Justicia para adolescentes La segunda gran cuestin que aborda la propuesta de reforma al artculo 18 constitucional atae al sistema de justicia penal --una designacin errnea, en mi concepto-- que se instituye con respecto a los adolescentes. En este ltimo punto residen algunos de los ms estimables progresos sugeridos por la iniciativa del Ejecutivo Federal. Es bien sabido que la alusin constitucional a los menores infractores --expresin tradicionalmente empleada en el derecho mexicano-procede de la reforma de 1964 al artculo 18 constitucional, cuyo escueto cuarto prrafo, bienhechor en su momento, qued redactado as: La Federacin y los Gobiernos de los Estados establecern instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores. Algunos comentaristas de ese precepto entendieron que la expresin instalaciones se refera nicamente a los establecimientos para el alojamiento correccional de los menores infractores. En

realidad, se aluda a instituciones jurdicas --orgnicas, sustantivas, adjetivas, ejecutivas-- cuyo conjunto integraba, como en efecto ha ocurrido, una vertiente especfica del orden jurdico: el Derecho sobre menores infractores, separado del Derecho penal ordinario, diferente del civil relativo al cuidado de los menores de edad y excedente del administrativo. En este sentido, la alusin constitucional a los menores infractores y a las correspondientes instituciones especiales signific un gran paso adelante, producto de la reflexin del Congreso --especficamente, de la Cmara de Diputados--, no de la iniciativa del Ejecutivo. La iniciativa presidencial del 2004 plantea cambios mayores en este sistema, que se analizara, de aprobarse aqulla, en una detallada regulacin constitucional a la que correspondera una nueva regulacin secundaria. Se habla, como seal, de justicia penal para adolescentes, y a este fin se invoca tanto la preceptiva internacional (empero, el ms importante ordenamiento de la materia, la Convencin de Naciones Unidas sobre Derechos del Nio, utiliza esta ltima designacin) como el carcter garantista que debe tener la legislacin concerniente a estos infractores de la ley penal. Aun cuando el giro nio es el prevaleciente en el Derecho internacional de la materia, que bajo ese concepto incluye a los menores de 18 aos, parece ms adecuado, conforme a la terminologa tcnica y al uso general, hablar de adolescentes cuando se trata de sujetos cuya edad se halla entre 12 y 18 aos. Otra cosa es construir un sistema presidido por el inters superior del menor y la proteccin integral del adolescente (expresin, esta ltima, que recoge en la ley suprema una doctrina relevante, cuyo contrapunto reside, segn la opinin generalizada, en la doctrina de la situacin irregular) que infringe la ley penal, y calificar a ese sistema como penal. En esto ha influido un equvoco muy frecuente: la supuesta oposicin que se dice existe entre el llamado sistema tutelar y el denominado sistema garantista. Si el autor de la iniciativa hubiese vuelto la mirada hacia la ms reciente jurisprudencia internacional americana, que en la especie se halla representada por la Opinin Consultiva OC-17/2002, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, posiblemente habra corregido el enfoque simplista en el que incurre la exp. de mot. del proyecto del 2004 cuando asegura que el sistema tutelar () considera a todos los menores infractores, como inimputables, y por ello, les ofrece un tratamiento clnico, como si fueran enfermos, situacin irreal y ofensiva para sus derechos humanos, violando sus garantas individuales, especficamente las de carcter procesal. En rigor, la antinomia o el dilema no surgen entre un rgimen tutelar, que pretende la proteccin del menor, y un rgimen garantista, que reclama el respeto a la dignidad del individuo y el reconocimiento de sus derechos fundamentales, sino entre un sistema tutelar y uno penal, por una parte, y un sistema garantista y uno no garantista, por la otra. La invocacin del inters superior del menor de edad, la proteccin integral del adolescente y la existencia de autoridades de justicia y ejecucin especializadas en materia de adolescentes --que es otra exigencia contenida en el proyecto-- , pone de manifiesto el requerimiento de un rgimen protector de los menores, deslindado del ordinario aplicable a los adultos que infringen la ley penal. Y la invocacin de un trato que garantic(e) los derechos fundamentales que reconoce esta Constitucin para todo individuo, pone en relieve la exigencia de un sistema garantista que asegure a todos los individuos los derechos inherentes a su calidad de seres humanos. En la regulacin secundaria debieran tomarse en cuenta ambas consideraciones, para prevenir tanto el riesgo de retirar derechos y garantas al menor, en aras de la proteccin o tutela de ste, como el peligro de retornar, en el mbito de los adolescentes, a la vieja justicia penal para adultos, supuestamente en aras del garantismo. Entre las novedades importantes que presentan los prrafos cuarto y siguientes del artculo 18, segn la iniciativa de reformas, figura la disposicin de que la Federacin, los Estados y el

Distrito Federal establezcan sistemas integrales de justicia penal (sic) para adolescentes. Dichos sistemas se aplicarn nicamente a las personas imputadas de realizar (sic) una conducta tipificada como delito por las leyes penales, cuando tenan ms de doce aos cumplidos y menos de dieciocho de edad. Este texto contiene un doble acierto: primero, porque establece el principio de tipicidad para fincar la competencia material de los rganos que intervengan en estos casos, y segundo, porque unifica la edad de acceso a la justicia penal para adultos: se deja fuera a los menores de doce aos, sujetos a asistencia social cuando incurren en conductas tipificadas por la ley penal --no bastan, pues, el estado de abandono o peligro, y la situacin irregular--, y se suprime el heterogneo panorama que ha prevalecido a lo largo de muchos aos en cuanto a los individuos mayores de aquella edad. Agreguemos, en relacin con el primer punto, que la solucin propuesta excluye de una vez la competencia de los tribunales o consejos para menores con respecto a situaciones de riesgo o peligro, e implica, adems, que las sanciones aplicables a los adolescentes debern ser proporcionales a la conducta realizada (lo que significa, glosamos, que no se atender a la peligrosidad del menor o a la situacin de riesgo o dao potencial en que se encuentra) y tendrn como fin la adaptacin social y familiar del adolescente. Acerca de este objetivo de las sanciones se podran reproducir los reproches y los elogios que ha cosechado la doctrina que asigna a las consecuencias jurdicas del delito un objetivo adaptador. El proyecto prohija la adopcin de medidas no privativas de libertad, preferencia que se proyecta hacia el perodo de enjuiciamiento y hacia las medidas adoptadas por el rgano jurisdiccional especializado. La iniciativa sostiene que la privacin de la libertad se utilizar slo como medida de ltimo recurso y por el tiempo ms breve que proceda, en los trminos de la legislacin aplicable. Aun cuando la opcin por la libertad tiene una justificacin an ms intensa en el supuesto de los menores que en el de los adultos, esa norma se podra extender igualmente a la justicia penal ordinaria. Con ello se desalentara la obsesiva prctica de asociar pena de prisin a casi todos los delitos y, peor todava, elevar inmoderadamente las punibilidades y multiplicar los casos de delitos graves. Tambin es importante tomar en cuenta el objetivo unificador y sistematizador que acoge el proyecto, para bien de una poltica social coherente en este campo, cuando atribuye al Congreso de la Unin la facultad --que se centraliza, en consecuencia-- de expedir las leyes que establezcan las bases normativas y de coordinacin a las que debern sujetarse la Federacin, los Estados y el Distrito Federal, en el establecimiento y funcionamiento del sistema de justicia penal para adolescentes, previsto en el artculo 18 de esta Constitucin (artculo 73, fraccin XXI, ltimo prrafo). En esta misma intencin coincide la posibilidad de que los Gobiernos federal y locales celebren convenios de carcter general () a efecto de que recprocamente se auxilien en la atencin de los adolescentes sujetos a medidas cautelares y de seguridad, especialmente de internamiento, siguiendo la lnea de colaboracin consensual que previ, desde 1964, la reforma al artculo 18 en materia penitenciaria. En el plano de la ejecucin de medidas cautelares o de seguridad, el proyecto instituye la posibilidad de que la Federacin, los Estados y el Distrito Federal celebren convenios a efecto de que recprocamente se auxilien en la atencin de los adolescentes sujetos a aqullas, especialmente cuando se trate de medidas de internamiento. Esta norma previene el dispendio de recursos o la carencia de instalaciones. Hubiera sido deseable que se resolviera de una vez, pero no se hace, el problema que surge cuando en una entidad se carece de rgano jurisdiccional federal para menores y la atribucin de conocer los casos de infraccin a leyes federales se traslada --en una solucin con dudosa base constitucional-- a los rganos locales. Este asunto, bien sabido, ha sido materia de dudas y debates. Aqu se requiere mucho ms que convenios de

ejecucin: disposiciones que atribuyan a las autoridades locales competencia para conocer de asuntos que por su naturaleza son originalmente federales. ) Servicio a la comunidad Es posible mencionar aqu una innovacin positiva en el artculo 21, que tambin concierne a las consecuencias jurdicas de la conducta ilcita, en la especie la ilicitud administrativa que nutre una de las versiones del Derecho penal administrativo. La iniciativa pudo y debi llegar ms lejos: hasta la supresin de los reglamentos autnomos en materia de faltas de polica, tema ya abordado por otros preceptos de la Constitucin y encauzado desde 1983 a travs de la renovadora Ley sobre Justicia en materia de Faltas de Polica y Buen Gobierno. No lo hizo. En cambio, agrega el servicio a favor de la comunidad al catlogo de sanciones en materia de infracciones a los reglamentos gubernativos y de polica. Esta es una excelente adicin, en mi concepto. Llega hasta aqu la progresista reforma penal de 1983, que incluy el trabajo a favor de la comunidad en el conjunto de las penas y medidas. Desde entonces, esta sancin ha pasado a prcticamente todos los ordenamientos penales del pas, a ttulo de pena sustitutiva de la prisin o pena autnoma. Hay que mencionar el obstculo ms importante con el que ha tropezado: falta de informacin y conciencia sobre la naturaleza e implicaciones de esta medida y ausencia de un aparato administrativo --indispensable-- que permita aplicarla y supervisarla. Otro tanto podra ocurrir en lo que respecta a la nueva sancin administrativa que establecer el artculo 21 de la Constitucin, en su caso. No ser sencillo organizar un sistema razonable y eficaz de servicio a la comunidad que sustituya al arresto por treinta y seis horas o a la simple multa. El proyecto habla de servicio en favor de la comunidad.Es casual, inadvertido, el cambio de denominacin: servicio, en lugar de trabajo? Probablemente, pero tambin pudiera ser el resultado de un cambio de criterio en cuanto al carcter de la sancin. Ojal que no se piense en medidas que pudieran resultar impertinentes o irrespetuosas, como las hubo en el pasado. La aplicacin de arresto como sustituto de la multa, cuando no se cubre sta, no es una buena opcin, y menos todava cuando la falta de pago de la multa no obedece a rebelda del obligado, sino a carencia de medios econmicos. O) Autonoma del Ministerio Pblico En el sector de las propuestas plausibles que contiene el proyecto de reformas, es preciso mencionar en forma especial la autonoma que se pretende otorgar a la institucin del Ministerio Pblico, con excepcin del fuero de guerra.. Se trata sostiene la exp. de mot.-- de refundar el Ministerio Pblico de la Federacin en la Fiscala General de la Federacin. Esa autonoma, cuya admisin constituira un avance histrico para la procuracin y administracin de justicia en Mxico, ha sido requerida por muchas personas, entre las que me encuentro desde hace tiempo. Tiene conexiones y defensas en la experiencia de los ltimos lustros sobre rganos constitucionales autnomos, que slo ltimamente ingresaron al orden jurdico mexicano, como la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, el Banco de Mxico y el Instituto Federal Electoral. Algunos estudiosos de este tema y ciertas clasificaciones oficiales agregan los tribunales agrarios y las universidades cuya autonoma deriva de las leyes que las crean, que a su vez tienen fundamento en el artculo 3 de la Constitucin General de la Repblica.

Cuando se refiere al Banco de Mxico, la Constitucin previene que ser autnomo en el ejercicio de sus funciones y en su administracin (artculo 28). Al referirse al Instituto Federal Electoral, la ley suprema indica que ste es un organismo pblico autnomo () dotado de personalidad jurdica y patrimonio propios, y que en el ejercicio de la funcin estatal que le atae, la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad sern principios rectores (artculo 41, base III). Cuando regula la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, la ley fundamental le concede autonoma de gestin y presupuestaria, personalidad jurdica y patrimonio propios (artculo 102, apartado B). Ms amplia es la enumeracin de facultades, consecuentes con los objetivos de la educacin, la investigacin y la difusin de la cultura, que distingue a la instituciones autnomas universitarias, a partir de la facultad y la responsabilidad de gobernarse a s mismas (artculo 3., fraccin VII). El proyecto que ahora comento aborda este punto como autonoma de gestin y presupuestaria, personalidad jurdica y patrimonio propios(artculo 21), que son los conceptos utilizados para caracterizar la autonoma de la Comisin de los Derechos Humanos. Quizs no basta con esto para perfilar una plena autonoma: la de gestin se reduce a la estricta dependencia de la ley, no de la voluntad del Ejecutivo, principio que es indiscutible incluso bajo la legislacin actual, y la dotacin de personalidad jurdica y patrimonio propios, as como la autonoma presupuestaria --que puede consagrarse bajo diversas frmulas-- ya tienen algn grado de reconocimiento en el marco jurdico vigente. Con todo, es plausible que se trace el camino a seguir y el objetivo a conseguir, cuyo detalle corresponder a la ley secundaria, atenta al designio constitucional. Este tiene asideros, adems, en el sistema de designacin del titular del Ministerio Pblico. La exp. de mot. ofrece explicaciones interesantes acerca de la naturaleza de los rganos autnomos y su significado en el mbito del Estado. Dice, por ejemplo, que los organismos autnomos son generalmente entidades tcnicas de control que no se guan por intereses partidistas o coyunturales, y para su funcionamiento ideal no slo deben ser independientes de los poderes clsicos, sino de los partidos o de otros grupos o factores reales de poder. Hay que observar, sin entrar a un debate sobre los organismos autnomos, que otros entes del Estado, inscritos en los Poderes clsicos, tampoco se deben guiar por intereses partidistas o coyunturales y deben ser independientes de los partidos y grupos o factores de poder. El ejemplo ms evidente se halla en los rganos administradores de justicia, y tambin debiera encontrarse en unidades o funciones del Poder Ejecutivo. En alguna medida mueve a extraeza un prrafo de la exp. de mot. acerca de esta cuestin, que para algunos, sin embargo, resultar natural. Las nuevas reglas constitucionales, afirma el proyectista, dotan a la futura Fiscala General de la Federacin de la independencia suficiente para conformar un rgano tcnico, y no de carcter poltico, el cual est ajeno a intereses de partidos o de grupos de poder, de tal suerte que pueda actuar de forma libre y no bajo consignas; todo ello con objeto de que prevalezcan los criterios jurdicos y se eviten interrupciones ( rectius, irrupciones?) de tipo poltico en las tareas de investigacin o de acusacin, en beneficio del Estado de Derecho al que todos aspiramos. El punto cuestionable de ese discurso es la insinuacin de que el rgimen actual del MP necesariamente politiza, en el peor de los sentidos, el quehacer o la apariencia del organismo. Existe el riesgo de que as se vea, es verdad, pero no la certeza de que as sea. Esa politizacin sera el producto de una gestin desviada, que no puede ser, ni ha sido, la regla constante en la conduccin del MP. Afirmar lo contrario, cosa inadmisible para quienes no lo merecen, obliga a demostrar que esa ha sido verdaderamente la regla en el desempeo de la institucin.

La autonoma del Ministerio Pblico, que analizar la legislacin secundaria, pasa por la designacin de los funcionarios de esta institucin. A la cabeza figura el Fiscal General, a quien as se denomina conforme a una antigua designacin de este funcionario y del organismo que encabeza, que se convierte en nueva denominacin bajo el imperio de la reforma constitucional. Ya dije que el cambio nada aporta, por s mismo. No me ocupar de l, sino del mtodo de eleccin. Para extraer al Fiscal General del mbito del Ejecutivo, en el que hoy se encuentra, sin devolverlo al Judicial, en el que estuvo hace ms de un siglo, y mucho menos colocarlo en el espacio del Legislativo, que sera absolutamente inadecuado, el proyecto instituye un procedimiento que entraa actos jurdicos complejos de nombramiento y remocin, tanto de dicho Fiscal como de sus dependientes de mayor jerarqua en el plano regional, los Fiscales adscritos a los diversos circuitos judiciales del pas. Ese mtodo electivo fue anunciado ya por la reforma de 1994. Esta, que form el texto constitucional vigente (artculo 102) previno que el Procurador General de la Repblica sera designado por el Ejecutivo Federal y ratificado por el Senado o, en los recesos de ste, por la Comisin Permanente del Congreso de la Unin. La remocin de aqul, en cambio, correspondera slo al Ejecutivo, libremente. En su hora se dijo que este sistema despolitizara el nombramiento del Procurador, puesto que se requerira mayora parlamentaria senatorial para la ratificacin, mayora que, en las circunstancias actuales, no podra formarse con los integrantes de un solo partido, sino de dos o ms. Evidentemente, ese mtodo tambin politiza el nombramiento del Procurador, puesto que obliga a realizar negociaciones entre partidos polticos, que implican --o pudieran implicar, dicho sea para evitar afirmaciones generalizadoras-- cesiones y adquisiciones en mbitos que no son, estrictamente, el de la justicia, cuando no en este mismo. Esto no quiere decir, desde luego, que sea preferible el rgimen anterior: slo quiere decir lo que dice: hay necesidad de acuerdos entre partidos polticos --que son acuerdos polticos-- para elegir al Procurador. Mejor hubiera sido, como seal a raz de la reforma de 1994, que todos los altos funcionarios que dependen directamente del Ejecutivo e integran el gabinete presidencial, fuesen confirmados por el Senado. Esto corresponde ms bien, lo entiendo, a un sistema distinto de organizacin del Poder Ejecutivo y de la relacin entre ste y el Legislativo, que colinda con el gobierno de gabinete recientemente sugerido por algunos juristas competentes. Tambin hubiera sido interesante pensar en una intervencin destacada de la Suprema Corte de Justicia en el trmite de nombramiento, o en la participacin de facultades, institutos, academias y colegios de abogados, cuyo prestigio suscite la confianza general. La propuesta del ao 2004 no altera ese mtodo negocial para la designacin del funcionario (artculos 76, fraccin II, 78, fraccin V, y 102). Habra, sin embargo, novedades: a) la remocin del Fiscal General slo se puede practicar a travs de la declaratoria de procedencia o del juicio poltico establecidos en el Ttulo Cuarto de la Federacin (artculos 110 y 111), lo cual significa, nuevamente, consideraciones y acuerdos polticos entre los partidos con legisladores presentes en el Congreso; b) el Senado o la Comisin Permanente intervienen asimismo en la ratificacin de los Fiscales de Circuito, cuya designacin debe ser propuesta por el Fiscal General (la remocin se efecta conforma a disposiciones de la ley secundaria), cosa que abre la puerta a un procedimiento excesivamente pesado, complejo y politizado (esto, por los motivos expuestos en el prrafo anterior); y c) el Fiscal General dura en su encargo cinco aos, y los de circuito cuatro; todos son reelegibles para un perodo igual. Puesto que no se indica que ese perodo de ejercicio ser el inmediato siguiente al cubierto por el funcionario reelegible, se puede entender que la reeleccin podra ser discontinua. Esta

prevencin obedece al propsito de desconectar --un nuevo empeo de despolitizacin-- el nombramiento de tan relevantes funcionarios de las vicisitudes que pudiera imprimirle la coincidencia temporal con los perodos de ejercicio del Presidente de la Repblica y de los integrantes del Senado y de la Comisin Permanente. De ah, adems, la renovacin escalonada de los Fiscales de Circuito, con la que enlaza la designacin inicial de stos, que se hace para diversos perodos, entre uno y cuatro aos (artculo sexto transitorio). Una implicacin de la distancia que se quiere poner entre los Poderes de la Unin y el Ministerio Pblico autnomo, sin detrimento de la condicin estatal de ste y de la responsabilidad que le incumbe, expresada, entre otros conceptos, en la rendicin de cuentas, se observa en una nueva norma: El Fiscal General de la Federacin presentar anualmente a los Poderes de la Unin un informe de actividades (artculo 102, apartado A) in fine). Esta disposicin tiene su antecedente en una norma semejante a propsito del Presidente de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, quien adems comparecer ante las Cmaras del Congreso en los trminos que disponga la ley. En el cumplimiento del deber atribuido al Presidente de la CNDH, ste acude al recinto de cada uno de los Poderes para rendir informe de actividades. La misma regla pudiera establecerse en el caso del Fiscal General, que de esta suerte se vera obligado a repetir el mismo informe ante cada instancia del poder. Ciertamente no es una buena solucin para el deber de informar. En cuanto a comparecencias en el Congreso, el Fiscal General est incluido en el nmero de los funcionarios sujetos a la respectiva convocatoria para que informen cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respetivos ramos o actividades (artculo 93). En el caso del Fiscal General, esto ltimo pudiera llevar al extremo de informar sobre investigaciones o procesos especficos, con todo lo que ello supone. La reforma propuesta a propsito de la Fiscala General de la Repblica se proyecta, aunque insuficientemente --y en algn extremo inconsecuentemente--, en la institucin del Ministerio Pblico en las entidades federativas. Los artculos 116, fraccin VIII, en lo que atae a los Estados de la Unin, y 122, D, en lo que corresponde al Distrito Federal, prevn que la ley respectiva --la Constitucin local, el Estatuto del D.F. o una ley orgnica del Ministerio Pblico, con esta u otra denominacin-- dispondrn la manera de designar al titular del respectivo Ministerio Pblico (a quien no se ordena bautizar con el viejo nombre de Fiscal, pero que acaso debiera ostentar esta misma denominacin, para evitar una dispersin terminolgica semejante a la que impuso la reforma de 1996 al artculo 21 constitucional, en lo que atae a la polica investigadora dependiente del M.P.). En seguida, ambos preceptos declaran que la designacin de los titulares del Ministerio Pblico local se har por un perodo no menor a cinco aos, con posible ratificacin del funcionario por otro periodo igual. Ms consecuente con la reforma al artculo 102, que entraa una visin diferente sobre la forma de organizar la institucin del Ministerio Pblico, sea nacional, sea local, hubiera sido denominar al funcionario, en la propia Constitucin General, como Fiscal Estatal (o Distrital), resolver la forma de practicar el nombramiento y prevenir que las designaciones se harn por cinco aos, no por un periodo no menor a cinco aos, que podra sustentar la designacin por siete, diez, doce o dieciocho aos, por ejemplo. Este supuesto prurito federalista, que no campea a la hora de fijar las bases en materia de justicia para adolescentes o integracin de los servicios de seguridad pblica, impide un mejor diseo del sistema. Puede conducir a consecuencias diversas, que establezcan un panorama heterogneo, como sucedi con las disposiciones que aport la reforma de 1994 en lo que corresponde a los consejos de la judicatura.

En este comentario sobre el Ministerio Pblico y su jefe, el Fiscal General, es pertinente mencionar algunos pasos adelante en las condiciones que reclama la designacin de aquel funcionario. El vigente artculo 102 constitucional seala que el candidato debe hallarse libre de condena por la comisin de algn delito doloso. Este sealamiento deja libre la designacin de quienes hubieran sido condenados por delito culposo o preterintencional, en el supuesto de que una ley penal admita esta ltima categora. La iniciativa que estoy examinando exige, como es pertinente, no haber sido condenado por algn delito.. Por otra parte, el precepto vigente tambin establece que el Procurador --en lo sucesivo, Fiscal General-- debe contar, con antigedad mnima de diez aos, con ttulo profesional de licenciado en derecho.. La iniciativa del 2004 pierde la oportunidad de corregir el desacierto: no basta con poseer ttulo profesional de fecha ms o menos distante; es preciso acreditar la prctica de la profesin. Uno y otra pueden calificar para el cargo; el ttulo, a solas, no califica. La reordenacin del Ministerio Pblico en un rgano autnomo, que se aleja del Ejecutivo y requiere ciertas consideraciones especficas, quizs innecesarias o improcedentes en la etapa anterior, explica que se atribuya al titular de aqul la facultad de entablar controversias constitucionales con el propio Ejecutivo --federal o estatal, en sus casos--, y con sus equivalentes de la Federacin y de las entidades (artculo 105, fraccin I, incisos l), m) y n). Por qu no permitir la misma posibilidad con respecto a los rganos legislativos, y quizs tambin, con algunos lmites cuidadosamente establecidos, con los jurisdiccionales, cuando no sea procedente la solucin del conflicto por otros medios o remedios judiciales? Por lo dems, es evidentemente errneo sealar como sujetos de esas controversias a los titulares del Ministerio Pblico, que de este modo entran en litigio con el Poder Ejecutivo Federal o con el Poder Ejecutivo de la misma entidad federativa. Cuando la fraccin I del artculo 105 constitucional menciona los sujetos que intervienen en las controversias se refiere a ellos, como es razonable hacerlo, identificndolos como poderes o planos de gobierno: Poder Ejecutivo, Congreso, Cmaras, municipio, rganos de gobierno. Nunca se refiere --y no debe hacerlo, como en cambio lo hace el proyecto comentado-- a los titulares de esos rganos, es decir, a los funcionarios responsables de su conduccin. En los trminos del proyecto, el jefe del Ministerio Pblico no ser quien intervenga, como lo ha previsto la Constitucin hasta ahora, en todos los negocios en que la Federacin fuese parte y en los casos de los diplomticos y los cnsules generales. Estos asuntos, y otros en los que deba intervenir el Procurador de la Repblica, por s o por medio de sus agentes, pasan al mbito de atribuciones del Abogado General. En cambio, se asigna al M.P. la procuracin de los intereses pblicos y sociales ante los tribunales. Queda a la ley secundaria precisar en qu consiste esa procuracin, que pudiera constituir un fecundo campo para la actuacin del Ministerio Pblico; ms natural dentro de su marco anterior que conforme al previsto por el proyecto, pero en todo caso importante y hasta trascendental. La procuracin de que se trata quizs llevar a la procuracin de los intereses difusos y, por este conducto, a una ms amplia y verdadera representacin social. El proyecto, que tal vez desea llevar a cabo una renovacin integral de los funcionarios y empleados de las instituciones a cargo de la procuracin de justicia --propsito que podra atender a diversos motivos, cuyo examen debieran hacer con cuidado las Cmaras del Congreso y las Legislaturas estatales--, contiene una disposicin cuestionable, que transcribir ntegramente: Los servidores pblicos de las reas gubernamentales que son objeto de este Decreto, seguirn en funciones hasta que se determine de conformidad con los procedimientos de ingreso de personal, previstos en la ley, si ocupan cargos en los nuevos organismos y dependencias que al efecto determina o son creadas por el presente Decreto (artculo quinto transitorio).

Ahora bien, son reas gubernamentales objeto del Decreto tanto el rgano federal de procuracin de justicia como los locales, al igual que la Consejera Jurdica, y tambin las corporaciones de polica y las instituciones de conocimiento y tratamiento de menores infractores. En consecuencia, todo el personal integrado en aqullos se halla sujeto a una especie de valoracin a la luz de nuevas disposiciones de ingreso de personal, que no sern las vigentes cuando los funcionarios y empleados en servicio asumieron sus cargos y cumplieron --si fue el caso-- los requisitos inherentes a su designacin. Se trata, sin duda, de una manera de retirar a todo el personal en servicio e incorporar una planta totalmente distinta, conforme a las disposiciones expedidas y a los criterios imperantes en el momento en que se aprueban la iniciativa, en su caso, y las normas reglamentarias de sta. Es obvio el carcter retroactivo de esta disposicin, como lo es la finalidad implcita. El mtodo que ahora se propone hace recordar el que puso en prctica --no sin motivos, pero acaso tampoco con razones-- la reforma a la fraccin XIII del artculo 123 constitucional, promovida en 1997 y consumada en 1999. Si esto se hiciera a travs de una ley secundaria, sera flagrante la violacin del principio de irretroactividad desfavorable consagrado en el primer prrafo del artculo 14 constitucional. Como se hace mediante una modificacin en la propia ley fundamental, no resulta sencillo --aunque habr quien considere otra cosa-- calificar la reforma de inconstitucional, aunque tampoco se pueda ignorar que incluye en la ley suprema una nueva manifestacin de retroactividad. Antes de concluir el comentario sobre la autonoma del M.P., volvamos a la salvedad que instituye el proyecto a propsito del Ministerio Pblico militar. Conviene reflexionar sobre la pertinencia de esta salvedad, que no parece suficientemente justificada: los motivos que explican y legitiman la autonoma en general, tambin alcanzan al Ministerio Pblico militar. El hecho de que ste acte en la jurisdiccin castrense no le priva de ser una magistratura al servicio de la ley, exenta --para estos fines-- de los deberes de subordinacin y disciplina caractersticos del instituto armado. Si se considera indispensable mantener el principio de oportunidad que actualmente existe en el ejercicio y la continuidad de la accin penal, que es una manifestacin intensa de la unidad de gobierno y de actuacin, siempre existira la posibilidad de depositar las correspondientes atribuciones en los titulares del alto mando militar. La nueva autonoma que se pretende atribuir al Ministerio Pblico y al Fiscal General --y sus equivalentes locales-- tiene expresiones en diversos mbitos. Uno de ellos, que menciono en otro lugar, es el relativo a la celebracin de los convenios sobre entrega interna de inculpados y sentenciados, que regula el artculo 119. Otro es la actuacin en el supuesto de suspensin de garantas que menciona el artculo 29. Si el Procurador de la Repblica es un miembro del gabinete presidencial, resulta natural que participe en estos casos como lo hacen los restantes funcionarios de ese rango (con las modalidades que le imprima su calidad de Consejero Jurdico del Gobierno, ttulo que desapareci), pero si es un funcionario autnomo, y por lo tanto externo al gabinete, es lgico que se le convoque, ms que para acuerdo, para opinin, como lo propone la iniciativa. Una vez que se ha resuelto plantear una reforma al artculo 29, que prev la defensa del Estado de Derecho y de la Constitucin por uno de los medios ms delicados y menos deseables, la suspensin de garantas, hubiera sino aconsejable que en aras de los ms elevados valores jurdicos y polticos, as como al abrigo de los compromisos internacionales contrados por nuestro pas, se hubiesen revisado los supuesto --demasiado generales-- y los alcances --excesivos, en principio-- de dicha suspensin, para ajustarlos al marco de razonabilidad que

provee la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de la que Mxico es parte. En ese tratado se puntualiza en qu casos no es posible suspender derechos o garantas. P) Seguridad pblica El autor del proyecto camina hacia la consolidacin del sistema de seguridad pblica con alcance nacional, una tarea anteriormente emprendida en el orden constitucional. En este caso, sale a resolver problemas que se han suscitado sobre la marcha. La operacin del sistema sugiere nuevos textos constitucionales, que permitan nuevos programas y acciones especficas. Es ostensible la preocupacin por afirmar los elementos de un verdadero sistema nacional --en el que han menudeado las frustraciones; los resultados no corresponden a la movilizacin de recursos, polticos y econmicos-- y al mismo tiempo preservar las facultades de los diversos rdenes de gobierno. Difcil tarea. Sugiere adiciones a los dos preceptos de la ley suprema que aluden a esta cuestin: 21 y 73. El objetivo comn es colmar vacos. En el caso del artculo 21, seala que el sistema nacional de seguridad pblica debe estar sustentado en la labor profesional, uniforme y coordinada de todas las corporaciones e instituciones que lo conformen. Se entiende, pues, que el sistema no ha conseguido ese sustento y por ello se quiere reclamar desde el pinculo de la Constitucin. En la fraccin XXIII del artculo 73 se deber colmar otro vaco, conforme a la propuesta del Ejecutivo: las leyes que establezcan las bases de coordinacin en materia de seguridad pblica debern contemplar especialmente atribuciones para la organizacin y funcionamiento del Sistema. La inclusin de esta advertencia y el nfasis que implica no pareceran tcnicamente necesarios, aunque probablemente lo sean desde una perspectiva poltica. Al final de la fraccin se aclara, para remontar suspicacias y objeciones: sin perjuicio de las facultades legales de cada orden de gobierno. Cuando se alude a facultades legales, seguramente se quiere decir atribuciones constitucionales. 7. Tercer subconjunto Hasta aqu me he referido a las novedades ms positivas de la iniciativa de reformas constitucionales en materia penal, planteada por el Ejecutivo de la Unin el 26 de marzo del 2004. Al hacerlo he expresado no slo las caractersticas y razones de esas novedades, sino tambin, cuando me ha parecido pertinente, las reservas que suscitan y las correcciones que requieren. En los siguientes prrafos aludir a aquellas otras propuestas que a mi entender debieran ser reconsideradas porque implican retrocesos graves o alteraciones muy preocupantes en el diseo democrtico y progresista del sistema penal constitucional, que responde --y debe seguirlo haciendo-- a las exigencias del Estado de Derecho. Estas sugerencias desafortunadas son el producto de la preocupacin, legitima en s misma, por atajar la criminalidad y sancionar con justicia a los infractores de la ley. Empero, semejante preocupacin no debiera llevar, en modo alguno, a optar a todo trance por soluciones arbitrarias o autoritarias. El fin plausible que se pretende alcanzar no justifica el empleo de cualesquiera medios para obtenerlo. Algunos de estos tienen mala desembocadura: la sociedad podra dolerse maana de los procedimientos que tolere hoy.

Hay argumentos en favor de estas frmulas punitivas. Uno de ellos es la aparicin de una nueva delincuencia, sumamente lesiva o peligrosa, que es preciso combatir con energa. Por supuesto, los abanderados de este argumento no han puesto el debido cuidado en explicar por qu no es posible luchar contra esa delincuencia con los recursos jurdicos que ya tiene el Estado mexicano, bajo las banderas de la democracia y el Estado de Derecho. La afirmacin sobre esa nueva delincuencia se ve seguida de una reclamacin de medios cada vez ms autoritarios y ajenos a la tradicin liberal y democrtica para enfrentarla, perseguirla y reducirla. Tambin se alega que otros pases cuentan ya con figuras o procedimientos semejantes o idnticos --y en ocasiones ms rigurosos-- que los introducidos en nuestro pas recientemente --sobre todo al abrigo de las normas sobre delincuencia organizada-- o que los que se quiere incorporar en el ao 2004. Por supuesto, este argumento no me parece persuasivo: las imitaciones automticas y las extrapolaciones facilitan la tarea legislativa y pueden liberar las manos de la autoridad, si se quiere eximirla de de las ataduras que supone el Estado de Derecho, pero no conducen por s mismas a soluciones plausibles ni justifican que se haga cualquier cambio aqu en aras de que ya se hizo cualquier cambio all. Finalmente, las alegaciones a favor de los remedios autoritarios --que se suele plantear, paradjicamente, como medios para la preservacin del Estado de Derecho o de la democracia--, rara vez, o quizs nunca, toman en cuenta la realidad de nuestro pas: el estado de cosas en la prevencin del delito y la procuracin y administracin de justicia, que constituye un dato insoslayable para la ponderacin de las propuestas y de sus verdaderas consecuencias previsibles. Decir que los instrumentos del Estado mejorarn una vez que entren en vigor las reformas peligrosas constituye una afirmacin sumamente discutible; lo ms probable es que al menos un amplio nmero de participantes en la justicia penal se valgan efectivamente de esos instrumentos, aunque no necesariamente los manejen de la mejor forma posible, a manera de reducir los riesgos y extremar los beneficios. La propuesta de reformas hace un cambio aparentemente menor, pero en realidad importante, en el artculo 22. Hoy, ese precepto permite el decomiso de los bienes propiedad del sentenciado, por delitos de los previstos como de delincuencia organizada, o el de aqullos respecto de los cuales ste se conduzca como dueo, si no acredita la legtima procedencia de dichos bienes.. Este segundo prrafo de aquel precepto --y tambin el prrafo tercero-- suscita problemas relevantes, de los que me he ocupado en otra oportunidad y que no analizar ahora. Vienen al caso algunas cuestiones mayores, como la relativa a la inversin de la carga de la prueba y a la sancin sin delito. El proyecto del Ejecutivo sustituye la palabra sentenciado por imputado, con la consecuencia de que el decomiso --que no es un mero aseguramiento procesal, mientras se resuelve la contienda, sino una sancin por un hecho ilcito-- se aplicar a los bienes de quien no ha sido sentenciado an, y por ello est protegido --es un decir-- por la presuncin de inocencia que sugiere la iniciativa de reformas. Si el Ejecutivo puso la mirada sobre el artculo 22, hubiera sido deseable que insistiera aqu y ahora en la supresin de la pena de muerte. No lo hizo. A) Facilitacin del ejercicio de la accin? El artculo 16 contiene los lineamientos fundamentales para el libramiento de una orden de aprehensin, que generalmente se considera aplicables al ejercicio de la accin penal: que exista denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, sancionado cuando menos con

pena privativa de libertad, y que existan datos que acrediten el cuerpo del delito y hagan probable la responsabilidad del imputado. En el proyecto se conserva esta misma redaccin. No hay novedad, pues, en cuanto a las exigencias para el ejercicio de la accin, que determinan, por una parte, las obligaciones funcionales del Ministerio Pblico --que ser fiscal del Ministerio Pblico--, y por la otra, el punto de arranque del proceso judicial, que a partir de ah define y emprende su cometido. No obstante lo anterior, que parece preservar el sistema prevaleciente en este punto, la exp. de mot.. contiene algunas indicaciones preocupantes. En ellas vincula el supuesto nuevo sistema acusatorio con un incremento de las actividades judiciales y con la facilitacin del ejercicio de la accin penal. Si aquello pudiera ser consecuencia de las nuevas reglas procesales anunciadas, lo segundo puede desembocar en un giro peligroso e indeseable. En efecto, dicha exposicin establece: es oportuno advertir que la implementacin del sistema acusatorio no slo conlleva el desarrollo de los principios que lo sustentan, sino la prevencin de las consecuencias que ella trae aparejada (sic), ya que la aplicacin de este sistema implica desformalizar la investigacin ministerial y la reduccin de requisitos para someter a la consideracin judicial el asunto, en equilibrio con el principio de que slo aquello que es ofrecido y desahogado en juicio tiene valor probatorio As las cosas, se da lugar a que el nmero de asuntos por consignar aumente, habida cuenta de que el incremento de las consignaciones (es) propio del sistema acusatorio y del principio de esclarecimiento judicial de los hechos. En este punto hay que distinguir cuidadosamente dos extremos. Por una parte, nada hay que cuestionar --y s que celebrar-- con respecto a la actividad probatoria durante el proceso mismo, no slo en la averiguacin previa, como sustento para los pronunciamientos del juzgador bajo el principio de inmediacin procesal. Pero por otra parte, nada de esto explica o justifica, por s mismo, la reduccin de los requisitos actualmente exigidos para el ejercicio de la accin por parte del Ministerio Pblico en la culminacin de la averiguacin previa. En el fondo de esta pretendida solucin se halla la idea que campe --afortunadamente sin xito, o con xito reducido-- en la inquietante propuesta de reforma constitucional de 1997: flexibilizar el ejercicio de la accin. Es verdad que la prueba reunida por el Ministerio Publico no maniata al juzgador, pero tambin lo es que el M.P. debe sustentar el ejercicio de la accin --en bien de la justicia y de los derechos del ciudadano-- en la probada existencia de los requisitos de fondo de ese ejercicio: cuerpo del delito y probable responsabilidad. La prueba exigida para la averiguacin previa no debe dejar de lado ningn extremo del cuerpo del delito --que, por supuesto, no se agota en los elementos objetivos del tipo, cuando la descripcin legal incluye, adems, elementos subjetivos y normativos-- y de la responsabilidad probable. Otra cosa es que la prueba no haya de tener por fuerza la intensidad que debe poseer a la hora de la sentencia: una cosa es la probable responsabilidad que se reclama para ejercitar la accin, emitir orden de captura o dictar auto de procesamiento, y otra es la segura (hasta donde esto es humanamente posible) responsabilidad que sustenta la sentencia de condena. Acerca de estas cuestiones hay que tomar en cuenta lo que dice con entera claridad el texto vigente del artculo 19, que se conserva en el proyecto de reforma: los datos que arroje la averiguacin previa () debern ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del imputado. Esto define el punto de llegada de dicha averiguacin y, por lo tanto, el quehacer de la autoridad que investiga. La comprobacin de estos extremos --cuerpo del delito y probable responsabilidad-- gua el ejercicio de la accin penal (puesto que los datos de la averiguacin se encaminan a acreditar el corpus delicti y la responsabilidad probable, por imperativo constitucional), el libramiento de la orden de aprehensin (conforme al

segundo prrafo del artculo 16, que es explcito a este respecto) y el auto de procesamiento (hasta hoy, de formal prisin, porque as lo dispone el artculo 19). En suma, la averiguacin no debe probar nada menos que el cuerpo del delito y la probable responsabilidad; que sustentan, en su turno, la captura y el procesamiento. La preocupante intencin flexibilizadora --es decir, reductora de derechos y garantas-- estuvo en el verdadero origen del debate que se suscit en torno a los elementos objetivos del tipo penal --cuya comprobacin requera la iniciativa de 1997 como condicin para el ejercicio de la accin-- y a la reincorporacin del concepto de cuerpo del delito. No se trata solamente, pues, de una disputa entre escuelas del pensamiento penal --causalismo vs. finalismo, por ejemplo--, como a veces se dijo, o de un punto tcnico que admita diversas soluciones, como en ocasiones se ha credo, sino de establecer, con cuidado y responsabilidad, las condiciones mnimas para que el Estado emprenda un procedimiento penal en relacin con determinada persona, sin fractura de garantas ni menoscabo de derechos, con todo lo que esa persecucin entraa desde la doble perspectiva de la ley y de la realidad. Consecuentemente, hay que analizar el tema con infinito cuidado, que permita esclarecer su autntico significado y su trascendencia mucho ms all de la disputa doctrinal. Lo que existe, se sepa o se ignore, es un enfrentamiento entre corrientes liberales y autoritarias, con cuanto significan y traen consigo unas y otras. Algunos respetables juristas han pugnado por aligerar la tarea del Ministerio Pblico, que consideran excesivamente cargada por requerimientos de prueba, que prolongan la averiguacin previa y reducen el cometido probatorio del proceso. Convengo en la necesidad de fundar la sentencia en la prueba reunida en el proceso mismo, y no apenas en la averiguacin --salvo casos de prueba anticipada e irrepetible--, pero no coincido en la pertinencia de someter al justiciable a un proceso penal, con todos los rigores que ste implica, sin que ello se sustente en una acuciosa y verdadera investigacin de los hechos imputados, que permita establecer la necesidad y racionalidad del proceso que se abrir. Lo contrario, en cuyo abono pudieran presentarse diversos alegatos tericos, de buena fe, tendra consecuencias altamente desfavorables en la realidad de las cosas, que no corresponde a los buenos deseos ni a los entusiasmos circunstanciales del legislador, y mucho menos al discurso poltico de los proyectistas. No es deseable, en modo alguno, flexibilizar el ejercicio de la accin y exponer a los ciudadanos a persecuciones ligeras y juicios apresurados, que a menudo desencadenan consecuencias irreparables. B) Libertad bajo caucin Anteriormente me refer a las normas del proyecto en materia de prisin preventiva, e implcitamente acerca de la libertad provisional ( supra, 6, C). Complementar ahora lo que entonces mencion en relacin con esta ltima. Es cierto que la iniciativa anuncia la opcin por la libertad del inculpado durante el enjuiciamiento, y que enseguida se refiere a las salvedades a este principio del sistema acusatorio. Empero, estas disposiciones no pueden excluir toda regulacin constitucional acerca de la libertad provisional. Entre las normas constitucionales referentes al sistema penal, tienen lugar destacado las relativas a medidas cautelares, principalmente las de carcter personal, porque significan complejos puntos de encuentro entre la libertad del individuo y la autoridad del Estado que persigue o enjuicia. De ah que constituyan un tema siempre incluido en la ley suprema, con apreciable detalle, entre las garantas del inculpado. Ya mencion que en el curso de los aos transcurridos desde 1917 hasta hoy, la fraccin I del artculo 20 constitucional (ahora en el apartado A) de ese precepto) ha recibido cinco redacciones diferentes: nmero mayor que el observado en cualquier otra disposicin penal constitucional. La sexta redaccin provendra de la reforma propuesta en el 2004.

Me parece errneo dejar esta materia fuera del texto constitucional, como ocurre en el proyecto, cuyo extrao silencio sobre el particular carece de explicacin en la exp. de mot., explicacin que sera indispensable para justificar una omisin tan importante. De tal suerte, la regulacin de la libertad provisional, cuyas bases omite la ley suprema, quedaran sujetas a la diversidad de soluciones que suministre la legislacin secundaria. Esto abarca la mayora de los extremos que en la actualidad contempla la referida fraccin I: especies de caucin o garanta, elementos materiales y personales que es preciso tomar en cuenta para fijar la cuanta de sta, preservacin de los derechos del ofendido, acceso del inculpado a la garanta, etctera. En mi concepto, el silencio sobre estos puntos constituye un desacierto. No est de ms subrayar la enorme importancia que tiene la libertad provisional, punto de contacto y de conflicto entre intereses del inculpado, del ofendido y de la sociedad, sin perder de vista las exigencias mismas de la justicia. Este asunto crucial no debiera carecer de bases constitucionales, suficientes y pertinentes, para disciplinar a ellas la legislacin local y la actuacin de los funcionarios estatales, as como para unificar con ellas la interpretacin jurisprudencial. En la exp. de mot. existe una referencia al texto vigente y al designio del proyecto en esta materia. Se ha querido suprimir la facultad del Ministerio Pblico de oponerse al otorgamiento de la libertad ajo caucin en los delitos no graves y, con ello, potencializar el principio de presuncin de inocencia. Es til recordar lo que realmente dice el texto vigente sobre este punto: En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Pblico, el juez podr negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algn delito calificado como grave por la ley o cuando el Ministerio Pblico aporte elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y caractersticas del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad. He ah los trminos, motivos y lmites de la (posible) negativa de libertad provisional. La exp. de mot.. no analiza este punto. Reiteremos que la prisin preventiva --que supone la exclusin de la libertad provisional-contradice la presuncin de inocencia. El proyecto afirma sta, pero no destierra aqulla. Reconoce, pues, de buena o de mala gana, lo mismo que todos reconocemos, tambin de buena o de mala gana: la imposibilidad de extraer del principio de inocencia todas sus consecuencias, hasta el lmite de ellas, y suprimir la prisin del inculpado mientras no se llega a una sentencia condenatoria. As las cosas, hay que establecer la medida estricta de la prisin en trminos de racionalidad --con tendencia a reducirla, nunca a extremarla-- y los elementos que conviene considerar a este respecto. La posibilidad de que el M.P. se oponga al otorgamiento de la libertad provisional no constituye un capricho autoritario del legislador, ni vincula al tribunal. En la especie, el representante social est actuando a favor de los intereses sociales y tambin de los individuales del ofendido. Esta es la ratio de la oposicin, que desde luego no es insalvable. El representante social pide, pero el juzgador resuelve. Este puede acordar favorable o desfavorablemente la peticin del M.P. C) Delincuencia organizada El mismo artculo 16 del proyecto aloja otro yerro mayor --o mejor dicho: otro grave peligro-en el prrafo que establece: La ley definir los casos en que los delitos se considerarn como de delincuencia organizada, as como los trminos y modalidades para su investigacin y persecucin. Se trata de una sencilla referencia, aparentemente razonable e inocua. Sin embargo,

tras ella se yerguen problemas de enorme importancia. La frmula propuesta no distingue entre ley federal o local, a pesar de que en la exp. de mot.., como adelante veremos, se manifiesta que la delincuencia organizada ser materia de la legislacin federal. De la naturaleza de esta criminalidad no se desprende, a fortiori, su carcter federal, que debiera ser proclamado por la propia ley fundamental, cosa que no ha ocurrido en las normas vigentes, ni suceder en los trminos del proyecto. La preocupacin por la criminalidad organizada tiene precedentes en las reformas constitucionales de 1993, que llevaron al texto supremo, por primera vez, la alusin correspondiente. Tomando en cuenta el desarrollo legislativo que tuvo aquel concepto a partir de ese momento, es fcil concluir que su ingreso al texto constitucional no tena sustento suficiente ni se saba, con la necesaria seguridad, cmo regular esa figura y qu consecuencias atribuirle. En una primera etapa, delincuencia organizada signific una manera de delinquir y tuvo efectos procesales: ampliacin del perodo de detencin ante el Ministerio Pblico, bajo la hiptesis de que regularmente es ms compleja y exigente la integracin de una averiguacin previa en esos supuestos que en la generalidad de los casos. De ah que la previsin de la delincuencia organizada concurriese a aclimatar legalmente la idea de que se detiene para investigar, contrariamente al viejo apotegma de que se investiga para detener. No analizar en este momento la racionalidad y pertinencia del viraje, en cuyo haber militan argumentos atendibles. Cuando se intent llevar adelante, de manera atropellada y heterodoxa, una ley sobre delincuencia organizada, sin tocar previamente la Constitucin General de la Repblica, el tema se caracteriz de nuevo como manera de delinquir.. La muralla que opona la ley fundamental a cualquier retroceso en el sistema procesal y en los derechos que ste incorpora, condujo a reformar la Constitucin para constitucionalizar --aunque slo hasta cierto punto-- la ley que se pretenda dictar. En el proceso de formacin de sta cambiaron las cosas: ya no se tratara de una forma de delinquir, que pudiera tener presencia a ttulo de calificativa o agravante, con repercusiones naturales en el rubro de la punibilidad. Se tratara, en cambio, de un nuevo tipo penal, semejante a la asociacin delictuosa, en la que tendran acomodo diversas intenciones punitivas: una de ellas, el castigo de la conspiracin; otra, la creacin arbitraria de conductas punibles del orden federal a partir de la atraccin --insuficientemente reglamentada-- de hechos ilcitos del orden local; otra ms, la negociacin entre el Estado y los delincuentes, y as sucesivamente. En diverso trabajo, al que me remito, he analizado con detalle los problemas que suscita la ley en esta materia, cuyo efecto inmediato y fcilmente perceptible es la admisin de un sistema penal de excepcin, paralelo al ordinario, aun cuando ste bien pronto se ve contaminado o infectado por las corrientes que provienen de aqul. Adems, se suele interpretar en un sentido extensivo, con notoria arbitrariedad, algunas disposiciones del sistema de excepcin, con el propsito de facilitar la actuacin persecutoria de la autoridad. De ese gnero de interpretaciones, que luego invaden el enjuiciamiento ordinario --a travs de reformas legales o de nuevas y arriesgadas interpretaciones-- tenemos algunas muestras ampliamente conocidas y no siempre suficientemente deploradas: pinsese, por ejemplo, en la prctica acerca de los arraigos domiciliarios --que son detenciones disimuladas, subterfugios para sortear las exigentes reglas de la consignacin y decisin acerca de la situacin jurdica del indiciado-- y en los testigos protegidos --que son testigos con testimonios sustrados al rigor de la contradiccin y de la debida valoracin judicial El temor a la delincuencia, perfectamente justificado, ha oscurecido el panorama y ha evitado reconocer los efectos sombros que acarrea la solucin desacertada a los problemas criminales. Este reconocimiento abrira la puerta, como es debido, a nuevas preocupaciones, pero tambin, que sera lo deseable, a mejores soluciones. En

alguna oportunidad he manifestado que si antes tenamos que enfrentar un severo problema, la delincuencia organizada, ahora debemos enfrentar dos: esa delincuencia y las normas provistas para combatirla. Desde que se expidi la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada se ha buscado, empeosamente, defender la constitucionalidad de algunas de sus disposiciones ms discutibles; una constitucionalidad que debiera fincarse en el doble campo de la letra y el espritu de la norma, que se halla al servicio de un sistema penal de corte democrtico. La polmica persiste. En tal virtud, el proyecto del 2004 quiere cortar por lo sano y volver al mtodo constitucionalizador empleado en el 2006, esta vez con mucho mayor alcance. De ah la frmula amplsima que se acomoda en el artculo 16, arriba transcrita, que a ojos vistas instituye un doble sistema penal con cimiento formal constitucional: a) el tradicional, con derechos y garantas bien conocidos, y b) el nuevo --con simiente y talante muy antiguos-- que se aplicar en supuestos de delincuencia organizada. La amplia franquicia para crear este segundo sistema sin observar el primero, es decir, para construir un rgimen penal autoritario a despecho de la intencin democrtica que campea en el conjunto de la Constitucin --con la salvedad del apndice colocado en el artculo 16-- es manifiesta en los trminos del proyecto: ser la ley secundaria la nica fuente de organizacin de ese sistema heterodoxo o excepcional, puesto que la ley definir, y no la propia Constitucin, los trminos y modalidades para (la) investigacin y persecucin de la delincuencia organizada. No faltar quien recuerde que este nuevo sistema viejo slo es aplicable a una categora especialmente grave de delitos, pero tambin se podr recordar que la descripcin de lo que es la delincuencia organizada se localiza en la ley secundaria, que de tal suerte puede ampliar a discrecin las salvedades al sistema ortodoxo instituido en la ley suprema. Para culminar estas reflexiones basta con citar aqu el texto de la exp. de mot.. en lo que corresponde a la materia que ahora interesa: es oportuno advertir que si bien es cierto que la presente Iniciativa pretende abonar el terreno para la implementacin de un sistema preponderantemente acusatorio, no podemos soslayar que existen ciertos delitos cuya complejidad implica extremar los mecanismos de combate a su incidencia, es decir, la delincuencia organizada, la cual da con da cuenta con ms y mejores recursos, de tal suerte que se ha convertido en un problema de seguridad nacional, toda vez que debilita y corrompe a las instituciones y, por el tipo de delitos cometidos, causa estragos de gran envergadura, como los que son consecuencia del narcotrfico que da a da, daan ms y ms la salud pblica, pero sobre todo de nuestras nias, nios y adolescentes. Sigue la exp. de mot.: Es responsabilidad de las autoridades el generar mecanismos capaces de cerrar el paso a la delincuencia organizada, ya que de otra forma, al favorecer el garantismo (sic), se podra colapsar el sistema de procuracin e imparticin de justicia (sic) en la atencin de este gnero de ilcitos penales, debido a la volatilidad y estrategias de defensa de las organizaciones delictivas. En estos casos, el Estado debe hacer valer la supremaca de la seguridad nacional.. Tras narrar algunos antecedentes nacionales de esta materia, el expositor concluye: Por ello resulta necesario que se adicione el artculo 16 constitucional a efecto de que se eleve al nivel de la Ley Fundamental la previsin de este tipo de delincuencia, pero slo con la finalidad de evitar interpretaciones equvocas (sic) sobre el suficiente sustento de la ley secundaria y sta se encargue (sic) de prever los casos en que se consideren de esta naturaleza los delitos, as como los trminos y las modalidades para su investigacin y persecucin. Cabe precisar, que se busca reservar el instrumento jurdico contra la delincuencia organizada para el fuero federal, como hasta ahora ha venido sucediendo, en razn de mantener en su mnima expresin el sistema penal y procesal especial (sic) que se le aplica.

En conclusin: tenemos a la vista la constitucionalizacin de un doble sistema de enjuiciamiento, en un caso con derechos y garantas plenos, en el otro, con derechos y garantas suprimidos, reducidos o recortados. Nada asegura, por supuesto, que este ltimo slo se aplicar a los supuestos que hoy consideramos delincuencia organizada; el legislador secundario puede ampliar, tanto como lo estime pertinente, el universo que se rene bajo ese rubro. Nada asegura tampoco que las franquicias concedidas a la autoridad para el sistema excepcional que se quiere constitucionalizar no invadan el sistema ordinario. Esta invasin existe ya. Desde luego, hay que luchar denodadamente, enrgicamente, sin salvedad ni reposo, contra las ms graves expresiones de la criminalidad, que en efecto asedian a la sociedad, pugnan contra las instituciones nacionales y representan un inmenso peligro para la paz y la seguridad. Pero tambin es obvio que esa lucha enrgica --que reclama ms competencia y ms probidad, mejor que ms discrecin y mayores franquicias-- no debiera poner en riesgo el Estado de Derecho, y mucho menos utilizar la propia Constitucin para arremeter contra los valores y principios constitucionales. D) Autonoma y concentracin de la polica El artculo 21, conjuntamente con el 102 y otras normas concurrentes, establece la autonoma del Ministerio Pblico en la forma que anteriormente coment.. Este dato positivo se oscurece, sin embargo, por la propuesta de reforma a propsito de la polica. En los ordenamientos penales previos a la Constitucin de 1917, que mantuvieron relativamente reducida la importancia del M.P. en el curso del procedimiento penal --figura decorativa, se calific alguna vez a esa institucin--, la funcin indagatoria corresponda primordialmente al juez de instruccin, aunque exista cierto espacio para la intervencin de otras autoridades. Este rgimen fue desechado por el Constituyente de 1917, impresionado por las duras experiencias sufridas por muchos legisladores perseguidos durante el porfiriato y convencido con las razones aducidas por el Primer Jefe del Ejrcito Constitucionalista en el Mensaje que dirigi al Congreso, como exposicin de motivos de las reformas propuestas entonces, que se convirtieron en el impulso hacia una nueva Constitucin. Se han presentado algunas tentaciones de reinstalacin del juez de instruccin en nuestro pas, que no han prosperado. Existe esa figura en algunos sistemas europeos --donde hay debate en torno a sus bondades y deficiencias--, y parece hallarse de salida en los sistemas latinoamericanos, cuyas ms recientes y relevantes reformas rescatan la misin investigadora del Ministerio Pblico y entregan al juzgador las funciones que le son propias: garanta de constitucionalidad y legalidad en el curso de la investigacin, calificacin del material reunido en sta para resolver sobre la apertura del proceso, y conocimiento y sentencia. Afortunadamente, la iniciativa del Ejecutivo no plante --se tema que lo hiciera-- el retorno del juez de instruccin, esto es, la recuperacin de un rgimen que declin hace cerca de un siglo. Se mantiene, en consecuencia, la funcin indagadora del M.P., a quien auxilia una polica que perdi su nombre en la reforma, en este caso innecesaria y perturbadora, de 1996. Sea lo que fuere, en la actualidad el texto constitucional previene que la investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico, el cual se auxiliar con una polica que estar bajo su autoridad y mando inmediato (artculo 21). El proyecto comentado modifica ese fragmento y propone: La investigacin de los delitos y la persecucin legal de los imputados, incumbe al Ministerio Pblico con el auxilio de la polica.. Hasta este punto, la reforma no aporta otra cosa que un irrelevante cambio de expresiones, prurito en el que se ha incurrido en otras reformas constitucionales, a no ser que tras las nuevas palabras constitucionales se pudiera ocultar algn

giro sorpresivo en la ley secundaria. Por supuesto, bastara con hablar de persecucin --como he comentado en otra oportunidad--, que abarca la investigacin, y es suficientemente expresiva y funcional la referencia a persecucin de los delitos, que ya contiene el artculo 21. Decir persecucin legal de los imputados (habra alguna persecucin que no fuese legal, en el marco jurdico del Estado de Derecho?) no aade nada que valga la pena establecer en un texto constitucional. No es ste, sin embargo, el punto que quiero examinar con mayor atencin. Ya seal que en los trminos del proyecto la investigacin y la persecucin se harn por el M.P. con el auxilio de la polica.. Pero sucede que el proyecto manifiesta en otra parte del artculo 21 que la polica tendr autonoma operativa en el ejercicio de sus funciones de investigacin, que desarrollar bajo la direccin funcional de la autoridad ministerial en los trminos que seale la ley. Todo esto conduce a depender de la ley secundaria en cuanto al sentido profundo de una redaccin constitucional tan ambigua y contradictoria. A cambio de la llana expresin tradicional --la polica bajo la autoridad y mando inmediato del Ministerio Pblico-- se presentan expresiones que siembran incertidumbre, particularmente preocupante cuando se trata de regular las tareas de la polica: autonoma operativa? direccin funcional? Los argumentos que maneja la exp. de mot. para justificar el nuevo rgimen en materia de polica distan mucho de ser persuasivos. Veamos. Tras analizar la autonoma del Ministerio Pblico local, el documento dice que la correspondiente propuesta impacta al artculo 115, fraccin VI (rectius, fraccin VII) de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que prescribe que el Ejecutivo Federal tendr el mando de la fuerza pblica en los lugares donde resida habitual o transitoriamente, situacin que hara inconsistente la existencia de una polica ministerial dependiente de un organismo constitucional autnomo que, en su caso, estara bajo el mando del Presidente de la Repblica. Es obvio que este argumento a propsito del artculo 115 constitucional --al que no se propone reforma alguna-- difcilmente podra justificar una reorganizacin global de la polica investigadora. Sin embargo, la exp. de mot. prosigue: Por lo anterior, la propuesta de reforma al artculo 21 que se somete a la consideracin de esta Soberana, contempla la previsin de la direccin funcional del Ministerio Pblico sobre la polica independientemente de la adscripcin orgnica que la ley otorgue a dicha corporacin. No obstante el empleo de la expresin Por lo anterior, que vincula el primer prrafo transcrito con el segundo prrafo mencionado, en el que se apunta una consecuencia o conclusin, tambin parece evidente que lo dispuesto en este segundo prrafo no deriva, en lo absoluto, de las consideraciones que se hacen a propsito del mando que el Presidente de la Repblica ejerce sobre la fuerza pblica en los lugares donde aqul resida, conforme a la fraccin VII del artculo 115 constitucional, referente a la figura del municipio libre. Finalmente, la exp. de mot. menciona: No obstante lo anterior, reconocemos que los cuerpos policiacos deben regirse por criterios objetivos y de alta profesionalizacin, razn por la cual la propuesta de reforma tambin contempla la autonoma tcnica y operativa de la polica. Es incuestionable la pertinencia de que la polica se integre y acte conforme a los criterios objetivos y la alta profesionalizacin que se mencionan, pero de esto no se deduce la necesidad de desvincular la polica investigadora del Ministerio Pblico, habida cuenta de que la investigacin de los delitos y la persecucin legal de los imputados, incumbe al Ministerio Pblico con el auxilio de la polica. Lo que parece claro a partir de las expresiones vertidas y del discurso que ha rodeado la presentacin de la iniciativa, es que de aprobarse sta la polica --antes judicial; hoy

investigadora, judicial, ministerial, etctera-- no estara encuadrada en la Fiscala General --hasta hoy Procuradura, que aloja al M.P. y a la polica judicial-- y que el Ministerio Pblico no ejercera mando alguno sobre aqulla, aunque se le reconociera una nebulosa direccin funcional. Esto me parece, de entrada, inaceptable y peligroso. Ha sido difcil, lo reconozco, que el Ministerio Pblico de veras encauce y dirija la actividad investigadora de la polica; la situacin sera peor si el M.P. carece de autoridad directa sobre ella y debe requerir a otra autoridad la participacin de la polica, invocando en cada caso una hipottica direccin funcional, que pudiera tener esplndidos resultados en un diagrama voluntarioso, pero los tendra psimos en la severa realidad, que no podemos desconocer. Privado de autoridad efectiva sobre la polica, el Ministerio Pblico autnomo carecera de un instrumento esencial para la realizacin de su cometido. No omitir decir que en algunos pases --el manido argumento-- la polica que interviene en la indagacin de los delitos no se halla bajo el mando del M.P. y que orgnicamente est adscrita a otra institucin o a otras instituciones. Este argumento no descalifica en lo absoluto, por s mismo, la impugnacin que estoy formulando. Volvamos a pensar en la realidad estricta: por supuesto, no la de esos otros pases, sino la nuestra. Y aadamos que este nuevo modelo se cernira tambin sobre los Estados de la Repblica, cuya procuracin de justicia se vera, de esta suerte, profundamente afectada. Se ha manejado tambin, a la hora de reconducir a la polica judicial, investigadora o ministerial --exjudicial, exministerial, exinvestigadora?--, la posibilidad de incorporarla en una nueva Secretara de Estado, denominada del Interior, que no tendra a su cargo, sin embargo, la poltica interior. Esa dependencia del Ejecutivo resultara de la actual Secretara de Seguridad Pblica y de las partes desprendidas de la Procuradura General, principalmente. Por ello, quedaran en un solo cuerpo tanto la Polica Federal Preventiva como la Agencia Federal de Investigaciones: toda la polica, pues, bajo un solo mando en una inslita institucin administrativa a la que mejor se podra denominar Secretara de Polica. A este moderno golem tendra que acudir el Ministerio Pblico para solicitar el apoyo de la polica en tareas de investigacin, invocando la direccin funcional que correspondera a la Fiscala. Otro tanto sucedera, como producto de la influencia del modelo, en las entidades federativas, donde tambin surgiran Secretaras o Direcciones de la polica, integradoras de todos los brazos que hoy participan en la preservacin de la seguridad pblica: el judicial o ministerial y el preventivo o gubernativo. No carece de fundamento, por lo visto, la vigorosa reaccin desfavorable que esta idea ha suscitado en diversos crculos. E) Convenios para la entrega de inculpados y sentenciados Uno de los yerros mayores de la reforma constitucional de 1993 --que tuvo, por otra parte, diversos aciertos notables-- fue la modificacin del artculo 119 en lo que toca a la entrega de inculpados bajo el procedimiento que alguna vez se denomin extradicin interna. Este se hallaba regulado por una ley, ciertamente envejecida, que no auspiciaba los buenos resultados de la colaboracin persecutoria entre entidades de la Federacin. Era preciso, en consecuencia, contar con otro ordenamiento para la misma materia. Lleg la novedad bajo la frmula de un sistema de convenios administrativos entre la Federacin, los Estados y el Distrito Federal. Al instituir este errneo rgimen convencional administrativo, que excluye el principio de legalidad, se olvid que la colaboracin procesal implica, en estos casos, actos que afectan los derechos individuales de los ciudadanos, inclusive la libertad personal, y que esos actos slo debieran sustentarse --sobre todo en materia penal-- en ordenamientos con el rango de leyes. Los meros acuerdos entre distintos planos de gobierno, por medio de sus funcionarios poltico-administrativos, no bastan para fundar dichos actos.

La reforma del 2004 podra corregir este aparatoso yerro. Sin embargo, no lo hace, sino lo agrava. La redaccin que propone --slo dirigida, en apariencia, a instalar la palabra Fiscal y a recoger las implicaciones de la autonoma de la Fiscala General de la Federacin-- es confusa. No queda suficientemente claro si los convenios entre cada Estado y el Distrito Federal sern celebrados por las autoridades competentes en stos para comprometer a los respectivos gobiernos, o por los Fiscales individualmente. En el supuesto de convenios con la Federacin, en cambio, se dispone la intervencin tanto del Gobierno Federal como de la Fiscala General. Tampoco queda adecuadamente establecido que los actos ejecutivos del convenio debern ser promovidos por las Fiscalas, no por alguno de sus Fiscales (Fiscales del Ministerio Pblico). 8. Cuarto subconjunto Principio de oportunidad procesal A media va entre las novedades plausibles y las propuestas cuestionables se halla la apertura constitucional hacia el sistema de oportunidad procesal, que figura en un nuevo prrafo del artculo 16. No es posible perder de vista, cuando se organiza la aplicacin de los principios procesales al rgimen del enjuiciamiento --legalidad u oportunidad--, que aqullos no slo atienden a conveniencias del proceso, encerrado en s mismo --por motivos de celeridad o simplicidad, por ejemplo--, sino trasciende a otros espacios del sistema penal. As, la aplicacin del principio de oportunidad en el proceso tiene ciertos efectos que van ms all del procedimiento; en efecto, revisa la valoracin legislativa acerca de las conductas que vulneran determinados bienes jurdicos, modifica a fondo la conminacin penal que figura en los ordenamientos sustantivos, incide en la prevencin general, etctera. El nuevo prrafo que se propone agregar al artculo 16 seala que el Fiscal del Ministerio Pblico y el Juzgador, en los casos expresamente previstos por las leyes, podrn aplicar criterios de oportunidad que fomenten el cumplimiento de los principios de procuracin e imparticin de justicia, previstos en esta Constitucin. El examen de esta frmula debe ir ms all de su expresin literal, que es desafortunada y engendra equvocos. Efectivamente, la redaccin da a entender que la aplicacin de esos criterios queda a cargo de ciertos funcionarios, como si se tratase de entregarles en administracin unas facultades que pueden utilizar discrecionalmente. En realidad, la ley debe establecer --si se adopta esta opcin-- los supuestos de oportunidad, cuidadosamente reglados, y los funcionarios de procuracin e imparticin de justicia deben limitarse a manejarlos en el mbito de precisas facultades legales. En otros trminos: los criterios de oportunidad han de quedar en el recinto de la ley, no en las manos de sus aplicadores, que por este camino nos pueden conducir a una expresin adicional del gobierno de los hombres, no de las leyes, ah donde mayormente necesitamos de stas y ms debemos cuidarnos del capricho de aqullos: la justicia. En suma, el proyecto debiera cargar el acento sobre la hiptesis legal de oportunidad, no en su manejo por parte de los funcionarios. No se trata solamente de un punto de redaccin; interesa al concepto mismo de una saludable oportunidad procesal. Por otra parte, la iniciativa vincula la aplicacin de esos criterios con el cumplimiento de determinados principios de procuracin e imparticin de justicia constitucionalmente previstos. Es evidente que la Constitucin no contiene relacin alguna de principios en materia de justicia, aunque a partir de sus normas es posible colegir, inductivamente, la existencia e identidad de

aqullos. Se podra hablar, as, de algunos principios de fondo, como la realizacin misma de la justicia a travs de una sentencia consecuente con sta, obtenida por el conducto que ofrece la ley, y la mejor y ms amplia defensa de los propios intereses; y de principios de forma, como la inmediacin, la oralidad, la celeridad, la publicidad, entre otros. No se podra aludir, en cambio, a la obtencin de la verdad histrica, que frecuentemente se plantea como dato caracterstico del proceso penal, en contraste con la verdad formal que satisface --si tal es el caso-- al proceso civil A qu principios se refiere el proyecto de adicin al artculo 16? Ser tarea del Fiscal y del juzgador, no del ordenamiento objetivo, orientar la aplicacin del rgimen de oportunidad en la forma que juzguen adecuada para la satisfaccin de los principios? Por ejemplo, la celeridad del proceso, que alivia la onerosidad, sera factor suficiente para prescindir de la verdad histrica en aras de una convencin entre partes acerca de los hechos? En diversa oportunidad me he referido a la doble vertiente de la oportunidad, que se maneja a travs de entendimientos convenientes. Por un lado se hallan los entendimientos verticales, que provienen del rgano pblico que asume la persecucin, a cuya sugerencia se pliega el justiciable. Por otro lado se localizan los entendimientos horizontales, que surgen de la dinmica entre partes, siempre en riesgo de ser dominada por el ms fuerte. En Mxico han aparecido, con alguna relevancia, ambas posibilidades. La de carcter vertical se halla en la deplorable Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, como negociacin entre el Ministerio Pblico y el inculpado, o una persona que pudiera serlo; la de naturaleza horizontal se encuentra en el sistema de delitos perseguibles por querella y susceptibles de perdn, que favorecen o prohijan ampliamente la autocomposicin penal. El proyecto no contiene definiciones claras a este respecto, ms all del nuevo prrafo del artculo 16 que antes transcrib. Por su parte, la exp. de mot. avanza un poco ms, aunque ese avance no se traduzca en frmulas constitucionales; acaso se reserva para la propuesta secundaria. Es as que dicha exposicin manifiesta que el riesgo --un riesgo que se atribuye, sin buenas razones, al sistema acusatorio mismo-- de saturar la capacidad del poder judicial lleva a optar por la aplicacin reglada de diversos criterios de oportunidad como excepcin a la obligacin ministerial de investigar y perseguir los delitos hasta la sentencia, como ordena el tradicional principio de legalidad.-- Ello tambin implica la materializacin del principio de economa procesal (), situacin que se ve reflejada en la reasignacin de recursos para la investigacin de delitos y persecucin de los inculpados cuya magnitud justifica legtimamente la intervencin del Estado. En seguida, la exp. de mot. menciona que la doctrina le ha asignado dos objetivos primordiales a la aplicacin de los criterios de oportunidad, en la especie, la descriminalizacin de hechos punibles, con la finalidad de evitar la aplicacin del poder del Estado donde otras formas de reaccin frente a la conducta reprochable pueden alcanzar mejores resultados, consistentes en la adecuacin social del hecho, la culpabilidad mnima del autor y la ausencia de prisin preventiva, y la eficiencia del sistema penal a travs de la implementacin de la denominada Justicia Alternativa y de mecanismos autocompositivos. No sobra sealar que la descriminalizacin de hechos punibles de escasa entidad, que es pertinente enfrentar con reacciones jurdicas que excluyen la va penal, es tarea del legislador perspicaz, no del Fiscal o el juzgador. Estos se encuentran ante hechos ya tipificados como delictivos. Pueden sustraer el tema a la va procesal clsica, pero no quitar a la conducta el carcter delictivo que le asign el legislador. En cuanto a la solucin compositiva que he llamado horizontal, la exp. de mot. invoca la conveniencia de redimensionar la finalidad de la potestad punitiva del Estado, como ltima ratio del derecho penal, reconociendo la madurez ciudadana para solucionar los conflictos sociales en los que se ve inmersa, con el objeto de permitir la focalizacin de los esfuerzos de las

autoridades, nicamente en aquellos asuntos que lesionan gravemente la vigencia del Estado de Derecho. Bien que se confe en la madurez ciudadana, a condicin de no perder de vista la realidad de las cosas, en la que figura el hecho de que aqu, como dondequiera que entra en la escena la composicin entre particulares, existe siempre el peligro de que el ms fuerte imponga su decisin --o su sugerencia de avenimiento-- al ms dbil, independientemente de la madurez que ambos o alguno de ellos posean. El Estado debe intervenir, por lo menos, en la homologacin de los acuerdos para evitar inequidades en nombre de un bondadoso rgimen de solucin alternativa de los conflictos. 9. Disposiciones transitoria Es frecuente que las reformas legales, e incluso las constitucionales, adquieran vigencia muy poco tiempo despus de su promulgacin y publicacin --a menudo, al da siguiente de sta--, sin que se abra un necesario perodo de reflexin y preparacin de esa vigencia. No es ste el caso en los trminos del proyecto de reforma penal constitucional del 2004. Acertadamente se ha previsto una vacatio legis ms amplia: las reformas entrarn en vigor un ao despus de su publicacin, salvo la correspondiente a la fraccin II del apartado A) del artculo 20, mencionada con anterioridad, que entrar en vigor a los dos aos de su publicacin (artculo primero transitorio). Habida cuenta de que los cambios repercuten sobre las entidades de la Unin, no slo sobre la estructura federal, se concede a aqullas un ao para la adecuacin de sus ordenamientos legales (y de sus aparatos policiales, persecutorios y judiciales) (artculo segundo transitorio). Los principales funcionarios de la futura Fiscala General de la Federacin: el titular de sta y los Fiscales de Circuito, debern designarse y ratificarse dentro el mes siguiente a la entrada en vigor del decreto de reformas (artculo quinto transitorio).

PUBLICADO *MILENIO DE JALAPA* DE LA INQUISICIN A LA TRANSPARENCIA PROCESAL Jos J. Borjn Nieto* El estado de Nuevo Len tiene todo listo para poner en marcha los juicios orales. En las instalaciones casi concluidas de los nuevos juzgados especiales, se han venido realizando simulacros de audiencias orales, como parte de la capacitacin previa a la entrada en vigor de ese nuevo modelo de imparticin de justicia que se introducir a partir del 25 de noviembre del presente ao. Funcionarios del poder judicial, la Procuradura de Justicia y la Defensora de Oficio han estado muy atentos para que se respete el cronograma previamente establecido y para que los jueces, fiscales y abogados particulares o de oficio conozcan el nuevo procedimiento judicial, que, por ahora, slo ser aplicado en caso de delitos culposos no graves. La sede de los juzgados orales se ubica en la esquina de las calles Escobedo y 15 de Mayo, en el centro de la capital regiomontana. Cuenta con 3 salas de audiencias, cada una equipada con audio, 5 cmaras de video, pantalla, espacios exclusivos para el Juez, el Ministerio Pblico, el acusado, la defensa y 36 asientos para quienes quieran asistir a las audiencias, las cuales, al ser pblicas, darn ms transparencia al procedimiento judicial. La capacidad de los actuales juzgados especiales ser suficiente para desahogar 800 expedientes de delitos culposos no graves que se radican al ao. A razn de tres audiencias por semana, las tres salas tendrn capacidad para unas 50 audiencias semanales y unas 2 mil audiencias al ao, de acuerdo con los clculos realizados por el titular del Poder Judicial del estado, Genaro Muoz Muoz. Adems de las salas mencionadas, habr otras en el Palacio de Justicia y en los municipios de San Pedro, San Nicols, Guadalupe, Gadereyta, Linares, Doctor Arroyo, Cerralvo,

Villaldama, Montemorelos, Galeana y China, los cuales son cabecera de distritos penales. Cabe recordar que el 9 de junio ltimo el Congreso local aprob las reformas pertinentes a la Ley Orgnica del Poder Judicial para introducir los juicios orales y el 19 del mes siguiente autoriz las modificaciones necesarias para tal efecto en los cdigos Penal y de Procedimientos Penales de Nuevo Len, primer estado que aplica el juicio oral o acusatorio

. Profesor-investigador de El Colegio de Veracruz

en la Repblica Mexicana, hecho que lo sita a la cabeza de la postmodemidad frente a otras entidades federativas. EL JUICIO ESCRITO O INQUISITORIO Quien tome nota de esos cambios procesales en el estado de Nuevo Len, tal vez no les d mucha importancia. Podr drse1a, sin embargo, si toma en cuenta los antecedentes que preceden al juicio inquisitorio o escrito seguido en nuestros tribunales, cuya aplicacin se remonta a los tiempos de la Inquisicin. Con el fin de ilustras esos antecedentes, se presentan estas notas. Inquirir es investigar. El Tribunal de la Santa Inquisicin se cre en el ao de 1204 por el papa Inocencio III, quien comision a un selecto grupo de eclesisticos para que inquiriesen en la bsqueda de los miembros de la secta de los maniqueos y los entregaran a los jueces eclesisticos y civiles a fin de que se les castigara. Ese grupo de eclesisticos inquisidores se extendi al poco tiempo por Alemania, Italia, Francia, Inglaterra y, para 1232, penetr en el reino de Aragn y se extendi a toda Espaa en 1480. De acuerdo con Carlos de Sigenza, la inquisicin se establece en Nueva Espaa en agosto de 1570, pero ya con el nombre de Tribunal del Santo Oficio, puesto que el papa Pablo III haba efectuado el cambio en 1542, gracias a las reformas sugeridas por el cardenal Juan Pedro Carafa, para que esa institucin eclesistica se ocupara ms de la conservacin de la ortodoxia en los mbitos teolgico-acadmicos que del combate a la hereja y la brujera, como 10 hizo su predecesora, la inquisicin medieval. La Iglesia novohispana estuvo subordinada a la autoridad de los monarcas espaoles, dado que la Bula Papa1 de Alejandro VI les concedi todos los derechos y obligaciones sobre las nuevas tierras. La llegada de los nuevos colonizadores, en efecto, seguida de la

cristianizacin tan masiva como superficial de la poblacin indgena, haba ocasionado la implantacin de las estructuras religiosas de la metrpoli y la de los tribunales inquisidores. Conviene aclarar, al respecto, que despus de la conquista militar (1521), hubo en Nueva Espaa (Mxico, Per, Nueva Galicia, etc.) una inquisicin monstica, pues los frailes inquisidores (en su mayora dominicos) asuman los poderes episcopa1es (1522-1532). El papa haba otorgado a los prelados religiosos facultades omnmodas (1521 y 1522), para que realizaran todas las funciones episcopa1es, excepto la ordenacin, en ausencia de obispos o cuando la sede se encontrara a dos das de distancia. La inquisicin monstica fue sustituida por la episcopal (1535-1571). Aunque al principio se consider al indgena igual que a los peninsulares, responsables de sus actos y con la misma posibilidad de ser sancionados por la inquisicin, el 30 de diciembre de 1571 se consider que los indgenas dejaran de pertenecer al fuero inquisitorial y slo dependeran del obispo en cuanto a la moral y a la fe. Con anterioridad a esa fecha, Carlos V haba dado un decreto en octubre de 1538 en el que se exima a los indios de todo juicio y tan solo los colonos europeos deban ser sometidos a su jurisdiccin. An as, el ao siguiente fue condenado el cacique de Texcoco, Carlos Chichimecatecuhtli, descendiente en lnea directa de Nezahualcoyotl, por actos de idolatra y por incitar a los indios a rebelarse contra el dominio de los espaoles. La condena impuesta por el arzobispo de Mxico fue la de ser quemado en plaza pblica el 30 de noviembre de 1539, motivo por el cual fue destituido ste el 22 de noviembre de 1540, por haber utilizado tan excesiva severidad en la sentencia. En la carta de destitucin se expresaba que, por ser los indios muy nuevos en el cristianismo, "no se guarde con ellos el rigor del derecho" y "no se proceda contra ellos por la inquisicin". En la recopilacin de las Leyes de Indias se sancion ese privilegio y se mantuvo en vigor a lo largo de todo el virreinato. LOS PROCEDIMIENTOS Los cdigos aplicados en la Nueva Espaa eran los mismos que se encontraban vigentes en Espaa, entre otros: las Constituciones de Torquemada, las del Arzobispo de Granada y las de Diego de Deza, las de Fernando de Valds. Posteriormente, el cardenal Inquisidor General y Presidente del real Consejo, don Diego de Espinosa, juzg pertinente elaborar instrucciones complementarias que se adaptaran a las condiciones particulares de la Colonia. Los monarcas espaoles no controlaron a los inquisidores yeso ocasion arbitrariedades y

abuso de autoridad. La inquisicin en Mxico funcion para el 20 por ciento de la poblacin, compuesta por peninsulares, criollos, europeos en general, mestizos, africanos, mulatos y asiticos. La nica condicin para que interviniera el Santo Oficio, era la de que el indiciado fuera cristiano y hubiese cometido delitos de hereja, brujera, idolatra, entre otros, o hubiera introducido en los dominios ultramarinos de Espaa cualquier tipo de obras que atacaran la fe, la moral o las instituciones. Para este efecto, se expidieron en la metrpoli desde fines del siglo XV y principios del XVI disposiciones y normas que regulaban la impresin y el comercio de libros. Sin embargo, el inters de conocer obras humansticas y protestantes llev a los lectores a ingeniarse para obtener materiales considerados como prohibidos. Fue as como llegaron a manos de los novohispanos las obras de los humanistas del Renacimiento y luego las de la Ilustracin y la Reforma luterana. Para hacer frente a esa corriente de pensamiento, en la que se encontraban no pocas ideas contra la ortodoxia de la fe cristiana, la Iglesia utiliz las armas que el derecho cannico y sus tribunales le daban. El Concilio de Trento (1545-1563) limit la circulacin de los libros "sospechosos y perniciosos"; el Primer Concilio Provincial Mexicano (1555), en su captulo LXXIV, insisti sobre el peligro que representaba la imprenta y la difusin de libros considerados dainos. Para evitar el peligro de la difusin de ideas sospechosas de hereja, se exigi no imprimir ni publicar ninguna obra que antes no hubiera sido revisada por la Inquisicin, so pena de excomunin y multa de 50 pesos para obras pas, sanciones que alcanzaban tambin a los importadores y vendedores de libros. El Segundo Concilio Provincial (1565) prohibi que los indios tuvieran biblias y sermonarios. El Tercer Concilio Provincial (1585) incorpor a sus documentos las mismas prohibiciones y el Index librorum Prohibitorum suministr el ms completo catlogo de libros considerados hertico s y de versiones no autorizadas de la Biblia, libros cientficos heterodoxo s, obras sobre adivinaciones, sortilegios y magia. Todas estas prohibiciones resultaron intiles, pues en Nueva Espaa circularon obras de Erasmo, biblias heterodoxas, Romero, P1utarco, Virgi1io, Cicern, Ovidio, Marco Aurelio, as como obras de clsicos hispanos, como las de Jorge Manrique, Juan de Mena, Herrera, Graci1azo, Ercilla, Lope de Venga, Cervantes, y los dos Luises, de Granada y de Len, entre muchas otras. A pesar de los esfuerzos de los inquisidores, nada se pudo hacer contra el inters de la sociedad novohispana, deseosa de conocimiento y cultura, como 10 mostraron

las lecturas de nuestros prceres y de la misma Sor Juana Ins de la Cruz. Cmo eran los procedimientos de imparticin de justicia? Los inquisidores promulgaban rdenes solicitando que todo culpable de hereja se presentara por propia iniciativa. Podan abrirle causa a cualquier persona que consideraran sospechosa o que hubiera sido acusada en forma annima. A quienes se presentaban voluntariamente y confesaban su delito se les imponan penas menores que a los que haba que juzgar y condenar. Se conceda un mes de gracia para realizar esa confesin. El verdadero proceso comenzaba despus. Se atribuye al papa Inocencio III el cambio del procedimiento oral al escrito en el ao de 1216. Desde entonces se ha venido observando el principio: "10 que no est en las actas, es como si no existiera". Todo tiene que ser escrito: la comunicacin de la acusacin, el interrogatorio al imputado, las declaraciones de los testigos y peritos, 10 que hace muy largos los procesos judiciales, propicia la interpretacin arbitraria de los secretarios de juzgado y prolonga de manera exagerada los juicios. VENTAJAS DEL JUICIO ORAL Los ms destacados seguidores de la Ilustracin condenaron en forma unnime el procedimiento escrito, y propusieron el enjuiciamiento de tipo oral, entre ellos Beccaria, Voltaire, Filangieri, Romagnosi, Pagano y Bentham. El principio de oralidad, vinculado a la publicidad, inmediatez y transparencia del procedimiento, se consagr en la Revolucin Francesa mediante decretos de 1789 y 1791. Fue abandonado por la codificacin Napolenica de 1808, la cual introdujo el procedimiento mixto que comprende la instruccin escrita y el juicio oral en una audiencia pblica. Si alguien duda de las ventajas del juicio oral o acusatorio, con relacin al inquisitorio o escrito, debera saber que segn un estudio realizado por Naciones Unidas en 1988, el porcentaje de presos sin condena se ubicaba en 22.57% del total de la poblacin recluida, en los pases de nuestro continente donde se aplicaba el juicio oral y de 68.47 por ciento en los de juicio escrito. A estos se ha agregado en los ltimos diez aos una larga lista de por 10 menos 20 pases latinoamericanos. La Iglesia Catlica no se ha querido quedar atrs en esta nueva tendencia, que no es una moda sino una necesidad inaplazable. Por ello, recomienda el procedimiento oral en el nuevo Cdigo de Derecho Cannico (cnones 1656 a 1670), que tiene antecedentes en la constitucin Saepe, de Clemente V. De esta manera, trata de responder al deseo comn de

una justicia segura, pero al propio tiempo rpida, cosa que ya haba merecido la atencin de Pablo VI en el motu proprio Causas matrimoniales. As, frente al formalismo del procedimiento ordinario, que con su divisin en perodos, plazos, prrrogas, etc., dilataba, a veces con exceso, la administracin de la justicia, el nuevo procedimiento implanta la concentracin de actuaciones, 10 que ciertamente se adecua mejor con la oralidad, en la que la publicidad presta la mejor garanta. Al contencioso oral, por tanto, se presenta as bastante simplificado, manteniendo la sustancia del contradictorio, de la accin y de las excepciones.

VENTAJAS DE LA REFORMA INTEGRAL AL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL Garantizar la verdad y que se condene a los responsables de cometer los delitos ms graves. Con el proyecto de Nuevo Cdigo de Procedimientos Penal, los casos se resuelven con base a pruebas derivadas de una investigacin profesional forense y cientfica y no de declaraciones arbitrarias. La informacin que se recaba durante la investigacin se debate pblicamente en un juicio, asegurando la calidad y veracidad de la misma. Una justicia penal humana y accesible. La reforma garantiza que los jueces conozcan, y escuchen a los acusados, vctimas y testigos en vez de que juzguen a una persona a travs de un documento. El nuevo proceso permite que el acusado conozca las razones por las que se le acusa y todas las partes cuentan con la oportunidad de presentar sus argumentos ante un juez. El proceso garantiza que todos los involucrados sean tratados con dignidad y que no se violen sus derechos humanos.

Una justicia penal ms gil y rpida Dentro del nuevo proceso, no todos los casos tienen que llegar a juicio; cuando las partes estn de acuerdo, los conflictos se pueden solucionar a travs de la conciliacin, mediacin u otra salida alterna. Asimismo, cuando hay pruebas suficientes o las partes estn de acuerdo, las decisiones son tomadas dentro tempranamente en el proceso, evitando que ste se alargue innecesariamente o que las partes gasten recursos en vano. Cuando el caso llega a juicio, despus de que el acusado y la vctima presentan sus pruebas y argumentos oralmente y pblicamente ante un juez, ste tiene la obligacin de dictar una sentencia en un periodo mximo de 24 horas, despus de celebrado el juicio oral Las opciones alternas para solucionar los conflictos, as como la oportunidad de hacer uso del juicio abreviado permiten que se restituya el dao ocasionado a la vctima de manera inmediata, que el agresor se reintegre a la sociedad de manera pacfica y en menor tiempo y que, se dicten sentencias a das de haberse cometido el delito. Asimismo, el nuevo proceso concede al Ministerio Pblico facultades para desestimar ciertos casos, permitindole racionalizar y aplicar los recursos pblicos para perseguir de manera pronta y efectiva los delitos que ms le afectan a la sociedad. La adecuada atencin y proteccin de las vctimas de los delitos. La nueva Ley de Atencin a Vctimas del Delito y Abuso del Poder y el Nuevo Cdigo de Procedimientos Penales garantizan que las vctimas sean tratadas dignamente y no como delincuentes: que sus necesidades y su persona sean protegidas y atendidas adecuadamente. Que la voz de las vctimas sea escuchada dentro del proceso penal. La reforma a la justicia penal tambin garantizar que la voz y versin de la vctima sea escuchada, permitindole reclamar y demandar ante un juez accesible que se le repare el dao que se le caus. Una justicia penal transparente y entendible para todos. Las decisiones ms importantes dentro del proceso penal, incluyendo la sentencia que determina la culpabilidad o inocencia del acusado, se emiten frente al pblico, en forma oral y en un lenguaje comprensible por todos. Por primera vez, la sociedad podr cerciorarse que los servidores pblicos que se encargan de impartir la justicia sean imparciales, transparentes y justos. Prevenir que las personas vuelvan a cometer un delito a travs de la justicia restaurativa. La justicia restaurativa brinda una gama de oportunidades para el dilogo y la solucin de problemas entre las vctimas, los inculpados, sus familias y la
sociedad en general. Ofrece a los agresores la oportunidad de desarrollar sus competencias y reintegrarse a la vida productiva de la comunidad, fortaleciendo as la seguridad pblica.

Compendio de estudios sobre el sistema de justicia penal en Mxico

Los costos y beneficios de la justicia desde la perspectiva de las garantas individuales y la legitimidad.

I.

Introduccin:

El dilogo sobre la reforma de la justicia penal est en curso y refleja una insatisfaccin general con respecto a la falta de eficacia y legitimidad demostrada por el sistema para solucionar los conflictos sociales o para generar una sensacin de seguridad. En efecto, el sistema ha sido la fuente de inseguridad adicional debido a la

existencia de la corrupcin y de las violaciones documentadas de derechos humanos por parte de los actores del sistema de administracin de justicia. No obstante, ha habido esfuerzos en la ltima dcada por parte de las instituciones de administracin de justicia y de la comunidad legal para enfrentar estas deficiencias y tratar de ser ms efectivos en el combate a la impunidad, as como ms sensibles a las necesidades pblicas. El debate sobre la reforma legal, no obstante, carece de informacin emprica confiable sobre la incidencia y la naturaleza de la actividad delincuencial y sobre la manera en que el sistema de administracin de justicia est haciendo frente al desafo. La imagen pblica del funcionamiento del sistema de administracin de justicia est distorsionada por una relacin deficiente con las vctimas, los testigos y los acusados, as como por el nivel de la delincuencia en su conjunto, tomando en cuenta el gran nmero de delitos que ni siquiera son denunciados a las autoridades. As pues, la llamada cifra negra es mencionada como un indicador de la falta de confianza de la poblacin en el sistema de administracin de justicia. Si bien la corrupcin puede ser significativa, la falta de respuesta y el diseo poco transparente del sistema tambin alimentan la percepcin acerca de la ineficiencia y la ilegitimidad del sistema. Durante muchos aos los acadmicos mexicanos se han quejado de la falta de acceso a la informacin oficial sobre las actividades de las instituciones encargadas de la administracin de justicia. Ms recientemente dichas instituciones han demostrado una voluntad creciente de abrir sus actuaciones a un escrutinio limitado. Ha habido claras muestras de parte de las instituciones del sector de seguridad pblica y de los tribunales para empezar a entregar informacin acerca de sus funciones 1. De acuerdo con la nueva ley federal de acceso a la informacin que recien entr en vigencia el 12 de junio de este ao, existe la posibilidad de que se pueda obtener ms informacin sistmica y no confidencial sobre el sistema. Una de las conclusiones preliminares de estudios recientes ha sido que el acopio de la informacin por parte de estas instituciones es conceptualizado y aplicado deficientemente. Como resultado, la comunidad acadmica ha percibido la necesidad de definir estos procesos, evaluar los datos estadsticos disponibles y empezar a disear y a aplicar estudios que nos den una idea ms exacta tanto de la situacin actual de la criminalidad, como de la respuesta del sistema de administracin de justicia, mediante el anlisis de las instituciones que la integran 2 y del funcionamiento del sistema en general. En los ltimos dos aos ha habido algunos estudios incipientes sobre aspectos parciales del diagnstico. A continuacin se presenta una lista de los estudios existentes que han sido identificados, junto con una breve descripcin de su enfoque y
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Ver sitio web de la Secretara de Seguridad Pblica www.ssp.gob.mx Ver asimismo, Acuerdo 9-2003 de la Corte Suprema de Justicia en www.scjn.gob.mx . 2 stas incluyen la polica de investigacin y la polica preventiva, en tanto determinan quines sern presentados ante el Ministerio Pblico como presuntos responsables en los casos de flagrancia, las procuraduras de justicia y especficamente los agentes del Ministerio Pblico, el poder judicial, la defensora pblica y el sistema penitenciario.

alcances. Se tiene la esperanza de que este breve panorama producir un marco para ir identificando la informacin disponible sobre el funcionamiento del sistema de justicia penal y el fenmeno de la criminalidad, as como los obstculos normativos y prcticos para hacer frente a ese desafo con eficacia, transparencia y respeto a los derechos humanos. II. Relacin de Estudios3 Centro de Investigacin para el Desarrollo (CIDAC) Guillermo Zepeda ha estado investigando la eficacia de la procuracin de justicia en Mxico con base en datos oficiales.4 La bibliografa que aparece en esta nota de pie de pgina se refiere a las publicaciones que han utilizado esta informacin, misma que fue analizada apenas en 1997 y que comprende hasta ese ao, aun cuando dichas publicaciones tambin contienen datos parciales de aos sucesivos (hasta el ao 2000)5 . Un libro que recopila, analiza y pone al da la informacin recopilada, saldr publicado en pocos meses. La informacin recopilada comprendi una comparacin de fuentes oficiales, incluyendo datos presentados por las procuraduras de justicia estatales, por los poderes judiciales, informes del INEGI que incluyen datos de estas instituciones, informes de gobernadores y entrevistas con personal de las procuraduras, entre otras fuentes. La compilacin de estos datos parece constituir la base de datos del CIDAC.6
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La lista se organiza alfabeticamente. Actualmente, ya se cuenta con algunos resultados de la primera etapa del estudio. Se ha establecido una base de datos actualizada a 1997 (cifras ms recientes disponibles) de diversas variables para todos los estados del pas sobre incidencia delictiva, desahogo de averiguaciones previas, autos de trmino constitucional y sentencias al final del proceso. .. Algunos avances han sido incluidos en artculos y ensayos de profesionales asociados al Centro. Las publicaciones en que han aparecido son las siguientes: Magaloni, Beatriz y Guillermo Zepeda, "Local Institutional Performance and Violent Crime in Mexico", en preparacin editorial. Zepeda Lecuona, Guillermo, "Ineficiencia al servicio de la impunidad: las organizaciones de la procuracin de justicia en Mxico", en Inseguridad pblica y gobernabilidad: desafos para Mxico y Estados Unidos, en preparacin editoria;. Zepeda Lecuona, Guillermo, "Notas para un diagnstico de la procuracin de justicia en el fuero comn", en Liber ad honorem Sergio Garca Ramrez, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, pp. 15471566, Mxico, 1998. http://www.bibliojuridica.org/libros/1/117/39.pdf Zepeda Lecuona, Guillermo, Delincuencia: fachada reformadora y los stanos de la impunidad en Revista del Senado de la Repblica, vol. 4, N 11, pp. 87-98, Mxico, abril-junio,1998. Entre la delincuencia y la impunidad: el desempeo de las instituciones de procuracin de justicia penal frente a los desafos de la seguridad ciudadana Guillermo Zepeda, El Universal, 6 de agosto. 5 El autor hace notar que las estadsticas, aparte de ser deficientes, tienen un rezago de aproximadamente dos aos, lo que hace difcil responder a los problemas inmediatos. 6 La principal fuente de informacin que se utiliz para datos sobre procuracin de justicia fueron las propias procuraduras estatales en sus reportes presentados en los anuarios estadsticos estatales del INEGI. Donde hubo vacos, se obtuvo informacin complementaria de los informes de gobierno y en ocasiones con informes de los propios procuradores. En todos los casos se cruz esta informacin con cifras emitidas por el poder judicial, principalmente de los cuadernos de estadsticas judiciales con agregados nacionales y en casos particulares se recurri a los cuadernos de estadsticas judiciales locales. .. Cuando las lagunas no pudieron ser cubiertas se solicit mayor informacin a las procuraduras. Se agradece a los encargados y funcionarios de las reas estadsticas que aclararon algunos de los rubros utilizados en sus reportes. Sin embargo, cuando se requiri informacin adicional o desagregada, invariablemente (indistintamente del

El estudio del sistema de administracin de justicia elaborado por Zepeda parte de un entendimiento de las pautas que deben ser consideradas en la evaluacin de la procuracin de justicia. En el estudio "Justicia, crimen y derechos humanos en Mxico del CIDAC se han tomado cuatro grandes criterios de evaluacin que corresponden a las misiones sociales y constitucionales que les han sido conferidas a las instancias de la administracin de justicia. a) La investigacin y persecucin de los delitos (Art. 21 constitucional), que se refiere al esclarecimiento de los hechos presuntamente delictuosos que son denunciados a la autoridad, as como el acopio de evidencias para determinar si hay delito qu perseguir y quin es el probable responsable. Esta funcin se da fundamentalmente durante la integracin de la averiguacin previa. b) El Ministerio Pblico como parte acusadora del proceso penal (Arts. 16 y 19 constitucionales). Las procuraduras no pueden restringir por s mismas la libertad de los ciudadanos involucrados en una investigacin; debe contarse antes con el mandato de una autoridad judicial. La averiguacin previa es supervisada por el poder judicial, que determina si la detencin fue constitucional y si existen elementos suficientes para proceder (se otorgan rdenes de aprehensin y, en su caso, autos de formal prisin o de sujecin a proceso). Si se llega a procesar al acusado, el juez determina mediante su sentencia, si el Ministerio Pblico prob su acusacin. Este criterio busca evaluar la efectividad de las procuraduras respecto de la carga probatoria que la constitucin les ha conferido (como hay presuncin de inocencia, la carga de la prueba corresponde a la autoridad). c) Las vctimas en la procuracin de justicia (Arts. 8, 17 y 21 constitucionales) La constitucin prohbe hacerse justicia por propia mano, pero a cambio ofrece un sistema de administracin de justicia expedito y gratuito, que debe resolver de manera pronta, completa e imparcial. Por ello es importante determinar en qu medida la vctima de un delito, cuya expectativa y pretensin de justicia son relevadas y asumidas tomada por el Estado, encuentra realmente un sistema de justicia como el que seala la constitucin.

partido poltico que gobernara la entidad) se pidi que se realizara una solicitud por escrito al procurador respectivo. De esta forma se cuenta con una base de datos que ha sido difcil de integrar y que muy posiblemente presente inexactitudes y sesgos derivados de la forma de reportar la informacin por parte los organismos pblicos; sin embargo se confa en que si bien las magnitudes no son precisas, el sentido del diagnstico es el correcto y est avalado empricamente. Una vez que se hayan dado a conocer los resultados del proyecto, la base de datos aparecer en la pgina de internet del CIDAC. Expectativas de justicia defraudadas: la actuacin de las procuraduras de justicia en el esclarecimiento y la persecucin de los delitos Guillermo Zepeda Lecuona (2000). Disponible en www.cidac.org.mx

d) Principio de legalidad, debido proceso legal y derechos humanos (Arts. 14, 16, 19 y 20 constitucionales). La validez y legitimidad de la persecucin de los delitos y el proceso penal estn supeditadas al respeto de los derechos fundamentales de los procesados y al cumplimiento de las formalidades del proceso. Los datos ms recientes indicados en los estudios sealan una disminucin de los casos que son consignados por la procuradura de justicia, y una cantidad muy considerable de casos pendientes que no avanzan.7 Un promedio de cuatro de cada diez rdenes de aprehensin son cumplimentadas en el pas. Tambin seala la limitacin de recursos dedicados a la procuracin de justicia, y pone como ejemplo la carga de trabajo del Ministerio Pblico en el Estado de Quintana Roo, en donde los agentea tienen una carga de trabajo de hasta 2000 expedientes. Este estudio tambin da una definicin de la eficacia del sistema por el nmero de averiguaciones que se consideran como concluidas satisfactoriamente, y a travs del reconocimiento de las varias razones para cerrar legtimamente los casos. Por ejemplo, cuando hay un delito que perseguir y el responsable es detenido o presentado ante la autoridad que se declara no competente por corresponder a la PGR o al consejo de menores; cuando los casos se archivan definitivamente por no haber delito que perseguir, o cuando el delito probablemente existe pero la ley permite cerrar el caso (como cuando la vctima otorga su perdn). An reconociendo las varias salidas posibles, la efectividad fue de un 18.2%, de acuerdo con esta definicin. Centro de Investigacin y Docencia Economicas (CIDE) Acadmicos del Centro de Investigacin y Docencia Econmica 8, institucin pblica de investigacin y educacin superior especializada en ciencias sociales, son los autores de dos estudios adicionales acerca del funcionamiento del sistema de administracin de justicia penal. Estos se enfocan desde dos perspectivas: la de los reclusos penitenciarios y la de las sentencias judiciales. El primer estudio, cuyas conclusiones estn en proceso de elaboracin, trata sobre la experiencia de la poblacin que se encuentra detenida o sentenciada, en el sistema penal. Se basa mayormente en entrevistas con presos sentenciados, aunque tambin incluye observaciones hechas en las oficinas del Ministerio Publico en el D.F. En total fueron entrevistados mil reclusos. Ellos fueron interrogados acerca de su experiencia sobre el sistema de administracin de justicia, incluyendo el acceso a un abogado defensor, su comprensin del proceso penal, etc. Las conclusiones del estudio apoyan la presuncin de que el proceso no es transparente, que la defensa efectiva se ejerce poco, que hay un gran nmero de confesiones (30%), resultado de algn tipo de coaccin fsica o mental (33%
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Entre la delincuencia y la impunidad: el desempeo de las instituciones de procuracin de justicia penal frente a los desafos de la seguridad ciudadana. Guillermo Zepeda. Disponible en www.cidac.org.mx 8 Luis Psara, Ana Laura Magaloni Marcelo Bergman y Layda Negrete. Tambin colabor en el estudio sobre procesados en el sistema penal, Elena Azaola de CIESAS (Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropolog

de las confesiones) y que los jueces estn distanciados de la toma de los testimonios, cuya valoracin realizan a travs de documentos escritos.9 Este estudio est en proceso de redaccin para dar a conocer la totalidad de las conclusiones, y la metodologa de recopilacin de informacin. El segundo estudio analiza decisiones judiciales en los tribunales de primera instancia del D.F. Este estudio busca dar ms luces sobre el contenido de las decisiones judiciales, incluyendo la calidad de los argumentos legales, el uso y valoracin de la prueba, el anlisis del debido proceso legal y la interpretacin de la ley penal sustantiva. Abarca 82 sentencias de los tribunales penales del D.F., seleccionados de entre cuatro juzgados. Se examina la tipificacin de los delitos que los jueces realizan, su manejo y valoracin de la prueba, y el anlisis que hacen los jueces al sustentar sus fallos. Este estudio permite examinar, adems, la actividad probatoria de los fiscales y los defensores. Como resultado preliminar, se reporta que los defensores no demuestran una participacin mayor en los procesos y el examen, adems, tiende a confirmar que el juicio efectivamente se realiza durante la averiguacin previa. Esto quiere decir que los jueces no ejercen ningn papel de control o garanta respecto a la rendicin de pruebas, y que el defensor puede nicamente acudir a la parte acusadora 10 para hacer valer su defensa. El informe con los resultados del estudio estar listo aproximadamente finales de junio de 2003. Centro Nacional de Tribunales Estatales. (CNTE, o NCSC en ingls) Esta organizacin ha realizado un estudio sobre el proceso de casos seguidos ante los tribunales de primera instancia del Distrito Federal y del Estado de Nayarit. El estudio, que abarca casos civiles y penales, examin los registros del libro de gobierno, expedientes de casos concretos concluidos, registros de la agenda del tribunal, as como entrevistas con jueces y personal de los tribunales. El propsito era dar informacin sobre la actuacin de los juzgados en ambas jurisdicciones y hacer un diagnstico de los problemas, como un primer paso para disear soluciones para mejorar la capacidad de los tribunales para impartir justicia. Este estudio estuvo orientado hacia la reforma de las actuaciones del tribunal de acuerdo con la ley y el procedimiento vigentes. Sin embargo, la amplitud de la informacin reunida tambin ha proporcionado valiosas luces acerca de la operacin concreta del sistema de administracin de justicia penal que pueden ser tiles para el debate sobre la reforma de dicho sistema. El estudio se hizo con un enfoque de esbozo general y busc un diagnstico preliminar a fin de identificar el perfil de la carga de trabajo judicial, el tipo de casos, y el procesamiento y la calendarizacin de los casos conforme se reflejan en los expedientes, el libro de gobierno y las agendas de los secretarios de los tribunales. Adicionalmente a la informacin sobre el manejo de los casos, la base de datos que se ha elaborado puede abordar de manera limitada el perfil de los acusados, las actividades de los agentes del
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CIDE Presentacin de Powerpoint, Sept. 11, 2002, Anexo I. Hctor Fix-Zamudio en su libro La funcin constitucional del Ministerio Pblico advierte que durante la averiguacin previa el MP es autoridad y se convierte en parte una vez consignado el acusado ante el tribunal, p.
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Ministerio Pblico y de los defensores en el proceso, as como los tipos de delitos que son procesados en el sistema de administracin de justicia penal11. El estudio proporciona una herramienta til para plantearse algunos cuestionamientos acerca de la operacin del sistema y tiene hallazgos que merecen mayor investigacin. Por ejemplo, en el estudio se encontr que de los 300 casos examinados, slo en 0.8 % de los mismos se suspendi el procedimiento debido a la interposicin de un recurso de apelacin o de un amparo. Estos descubrimientos no concuerdan con la percepcin popular de que el amparo es ampliamente utilizado y a menudo retarda los procedimientos. Hay otras interrogantes que surgen a medida que se examinan los resultados. Por otra parte, el estudio descubri una serie de acontecimientos a lo largo del proceso penal, comprendiendo el tipo de detencin (flagrancia, caso urgente, orden de aprehensin, etc.), el tipo de defensa (privada o pblica) y la naturaleza y circunstancias de las declaraciones hechas por los imputados. Tambin recopil informacin sobre la naturaleza de la prueba ofrecida por la parte acusadora y la defensora, as como los incidentes dentro del proceso, la naturaleza de las medidas cautelares y de las sentencias, y el cumplimiento de plazos legales en el proceso. Los anlisis preliminares de los resultados del estudio resaltan ciertas caractersticas del proceso penal en las dos jurisdicciones. Entre ellas, est la poca incidencia de la defensa en el proceso, una tasa de condena altsima, y un juicio con detenido que dura un tercio del tiempo del juicio sin detenido. Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, (ICESI). 12 Dos estudios a nivel nacional sobre las vctimas del delito 13 han sido realizados por el ICESI para medir la percepcin sobre la inseguridad en Mxico. Estos estudios tratan de acercar una aproximacin de la cifra negra de delitos no denunciados, y de analizar cmo los ciudadanos modifican su conducta por temor a ser vctimas de la delincuencia. Tambin indagaron sobre los costos econmicos producidos por la criminalidad. Hay algunos datos que examinan los tipos de delitos que sufrieron las vctimas encuestadas, as como las caractersticas de los agresores, segn la percepcin de la vctima. Ambos estudios se orientaron a recopilar informacin que sirviera de base para el desarrollo de una poltica de seguridad pblica .

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Preliminarmente, el estudio arroj 65% de casos penales que se trataban de delitos patrimoniales seguidos por 22% contra la vida e integridad corporal. Estas cifras toman en cuenta el cargo ms grave en cada caso estudiado. Sin embargo, las estadsticas no nos dan mayores datos sobre las circunstancias o calidad de estos delitos patrimoniales, es decir, el monto que representan, si ocurrieron en un domicilio o en la calle, o si se trat de un fraude. 12 Dos estudios victimolgicas aplicadas a 30,000 y 35,000 encuestados, respectivamente. El consejo directivo del ICESI incluye representantes del sector empresarial y dos rectores universitarios, el de la UNAM y el del ITESM. Es dirigido por un el ex - Presidente fundador de la Comisin de Derechos Humanos del D.F./ombudsman capitalino, Luis De la Barreda Solrzano. 13 Disponibles en el sitio electrnico de ICESI: www.icesi.org.mx.

De acuerdo con la apreciacin del propio ICESI, los resultados del primer estudio, que cubre tanto las regiones como el mbito nacional, son menos precisos que los del segundo. El segundo estudio proporciona solamente estadsticas nacionales y concluye que en 9% de los 35,000 hogares cuyas familias fueron entrevistadas, por lo menos una persona haba sido vctima de algn delito durante el primer semestre de 2002 y que la mayora (66%) de estos delitos implicaron asaltos callejeros. Cerca de la mitad de los delitos son cometidos por individuos menores de 26 aos (41%). La mitad de los delitos denunciados implicaron el uso de la fuerza y en alrededor del 25% se utiliz un arma de fuego. Este segundo estudio tambin llega a la conclusin de que de cada diez delitos cometidos slo dos son denunciados al Ministerio Publico. La meta institucional de ICESI es desarrollar una base de datos con informacin independiente del gobierno y con la colaboracin de los crculos acadmicos y de la sociedad civil, a fin de propiciar estudios y la correspondiente formulacin de polticas sobre asuntos de seguridad pblica. Adems de desarrollar polticas de seguridad pblica para la polica, tambin se interesan en estudiar el funcionamiento del sistema de la administracin de justicia, incluyendo propuestas para hacerla ms efectiva y eficiente. 14 En efecto, su estudio nacional llega a la conclusin de que se requiere mejorar el sistema de procuracin de justicia, a la luz del hecho de que la ciudadana es demasiado renuente a denunciar los delitos y debido a los altos grados de impunidad generalizada. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM Tres estudios sobre el sistema de justicia sern tratados en esta seccin, y son producto de investigaciones llevados a cabo por investigadores del IIJ. De estos, dos, por ser estudios extensivos, el resumen aqu presentado se fundamenta en una lectura incompleta. Estos dos estudios son relevantes para el anlisis del sistema de justicia penal, desde la perspectiva del funcionamiento de la judicatura. El tercero se trata de un estudio incipiente, que seala la importancia de examinar la actuacin de los abogados litigantes para entender el funcionamiento del sistema. El Diagnostico sobre la administracin de justicia en las entidades federativas: un estudio de la justicia local en Mxico,15 representa una compilacin sistemtica de informacin sobre los tribunales estatales en Mxico, que va desde la cantidad de recursos con que cuentan, y el prfil de los jueces, hasta una aproximacin sobre el ejercicio de la funcin jurisdiccional, basado en datos empricos. Los ejes principales del anlisis incluyen la eficiencia, el acceso a la justicia, y la independencia judicial. Desde esta ptica se examina la organizacin y estructura de estos tribunales, la forma en que operan internamente, las caractersticas del ejercicio de la funcin jurisdiccional y los elementos sujetivos juegan un papel en la operacin de esta institucin.16
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Estas apreciaciones estn basadas en una entrevista con personal del consejo tcnico de ICESI, realizadas en mayo de 2003. 15 Los autories son Hugo Concha y Jos Antonio Caballero del IIJ. Fue publicado en 2001. 16 pag. 304.

Se toma nota especial, como parte del contexto, de la subordinacin jurisdiccional de los tribunales locales, al poder judicial federal, sealando que las entidades federativas se ven desprovistas de las instituciones que, autnticamente, resuelvan las controversias sobre la aplicacin del derecho de manera fina, lo que implica una falta de ejercicio autnomo del poder local y una debilidad institucional en su capacidad gubernamental. 17 El amparo, conforme se practica hoy en da, es otro factor que circunscriba el poder de los tribunales estatales, ya que los Poderes Judiciales [locales] se ven impedidos para actuar como agentes de cambio a travs de la facultad para modificar el sentido de las leyes. Es fundamental cambiar la forma en que opera el juicio de amparo directo y la manera en que funcionan los amparos para efectos que producen un federalismo dbil, pero que, adems, elevan los costos para ceder a una autntica justicia. 18 El diagnstico cuenta con una gran cantidad de datos que se relacionan con el funcionamiento y percepciones sobre el funcionamiento de la judicatura. No hay espacio aqu para relevar este virtual fotografa de los tribunales estatales que representa el diagnstico. Provee un importante punto de partida para futuros estudios que buscarn medir cambios institucionales tanto de infraestructura como de funcionamiento. Como recomendacin relacionada con la reforma de la justicia, el diagnstico concluye que ciertos procesos que han comenzado deberan de profundizarse, como los relacionados con la seleccin y capacitacin judicial, la modernizacin en trminos de infra-estructura, y la independencia judicial mediante la carrera judicial que abarca tanto seleccin como los mecanismos de control interno y la regulacin de la carga de trabajo y la legitimidad respecto a otras instituciones, entre otros procesos en marcha. En cuanto a las medidas tomadas para mejorar la eficiencia de la justicia, los autores comentan que, debe reconocerse que la mayor parte de los Poderes Judiciales del pas ha optado por la cantidad frente a la calidad.19 Otras recomendaciones hacen referencia a la necesidad de fortalecer la defensa de oficio, haciendo la necesaria inversin de recursos materiales y profesionales, de mejorar las relaciones de los poderes judiciales con la sociedad, basado en la capacidad del primero para resolver los problemas que le presenta la segunda,20 y de hacer diagnsticos y estudios particularmente relacionados con la operacin de los mecanismos altnerativos para la resolucin de conflictos, la profesin jurdica, y del sistema integral de administracin de justicia en el pas.21 El otro estudio profundo no es propiamente sobre el sistema de justicia en Mxico. Sin embargo, tiene relevancia para esta discusin en tanto resume y analiza los estudios existentes que examinan la relacin entre la justicia y la eficiencia. Courts, Justice and Efficiency: A Socio-Legal Study of Economic Rationality in Adjudication22, examina los
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pg. 8 pg. 313-314. 19 pg. 307. 20 pg. 320. 21 pag. 321. 22 Este libro de Hector Fix-Fierro est por publicarse en ingls. La versin en espaol ser publicado despues.

estudios sobre los mecanismos de seleccin en los sistemas de justicia, y aspectos relacionados con la capacidad de los sistemas de procesar casos. Viendo el tema desde la perspectiva de la selectividad explora los anlisis de costos de soluciones alternativas de resolucin de conflictos, mayormente en el ramo civil, pero tomando en cuenta las figuras del plea bargaining, e incluyendo a la conciliacin, la mediacin y otros supuestos mtodos e incentivos para acortar los tiempos procesales. Quizs lo ms interesante del anlisis es la observacin de que todos los sistemas poseen filtros, haciendo que un gran nmero de casos no son resueltos por una sentencia definitiva de los intereses en juego en el conflicto. En todas las experiencias operan mecanismos de selectividad que determinan soluciones anticipadas a los casos, como la desestimacin por falta de mritos, competencia u otras restricciones legales. Sin embargo, estos mecanismos de selectividad pueden terminar siendo utilizados con otros fines. En el caso de Mxico, se cita un estudio sobre la resolucin de amparos que demuestra una taza de desestimacin del casi 79%, hecho que subsiste sobre tiempo y que termina menoscabando su papel como instrumento de revisin de la calidad de sentencias. De hecho, se vuelve meramente una forma de dilatar los procesos, ya que los litigantes saben que hay poca probabilidad de que el amparo dicte alguna solucin.23 Referente al procedimiento oral, recalca que un estudio concluy que funciona con ms celeridad que el escrito, siempre que: la audiencia oral es mejor preparada y se conduce en una manera concentrada y completa, se requiera que las partes estn presentes personalmente en la audiencia, ya que entre los beneficios que aquello conlleva, es el incremento de la posibilidad de que el caso ser resuelto, y tambin reduce el nmero de apelaciones, haya cooperacin activa de las partes en la audiencia, lo que redundar en sentencias de mejor calidad, el nmero de pasos procedimentales sean reducidas.24

Una ltima seccin analiza los estudios que reflejan varias estrategias para la administracin de tribunales, con el fin de mejorar la eficiencia del sistema de justicia. El estudio concluye, sin embargo, que a pesar de que el concepto de la eficiencia ha permeado el sistema legal y judicial a todo nivel y en toda sus dimensiones la racionalidad economica no es, ni deberia ser el valor prevalenteen el contexto de la toma de decisiones legales.25 El tercer estudio, Notes on the Impact of Lawyer Performance on the Administration of Justice in Mexico26 seala el papel de los litigantes en el sistema de justicia, y contiene un resumen breve del sistema de educacin legal y de la profesin legal en general, en
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pg. 115 del manuscrito. pg. 225 del manuscrito. 25 pags. 425-426 del manuscrito. La traduccin no es oficial. 26 Hector Fix-Fierro, Prepared for the conference on Reforming the Administration o fJustice in Mexico, at the Center for U.S. Mexican Studies, May 15-17, 2003.

Mxico. Concluye con recomendaciones respecto a lo que se debe reformar para mejorar la justicia. Sugiere dirigir esfuerzos para regular el acceso a la profesin, amplirar el acceso a los servicios legales, y determinar el control del ejercicio de la responsabilidad profesional. Instituto Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica (INEGI). Esta es la entidad gubernamental responsable por la compilacin de estadsticas oficiales. Como parte de su labor oficial, el INEGI rene estadsticas judiciales en materia penal,. La informacin incluye datos sobre el lugar del delito, el domicilio del acusado, el delito por el que el acusado es consignado, la edad del acusado, su gnero, nivel educativo, la clase de empleo, el nmero de casos por los que el acusado ha sido juzgado, el nmero de delitos por los que se le acusa y el tipo de sentencia o de sancin que le fue impuesta. Como se puede advertir, sta es informacin bsica, de dudosa utilidad ms all de identificar las tendencias delictivas o los delitos que han sido objeto de acusacin, y un perfil mnimo del acusado en distintas regiones geogrficas del pas. La crtica respecto a la representatividad y confiabilidad de los datos oficiales es expuesta en el artculo de Arturo Arango, resumido a continuacin. Indicadores de Seguridad Pblica en Mxico, La Construccin de un Sistema de Estadsticas Delictivas27 Este estudio formula una crtica sobre las estadsticas actuales recopiladas por las autoridades de INEGI y de Seguridad Pblica 28, y culmina con una recomendacin de accin para ir construyendo un sistema de indicadores sobre la delincuencia que sea de mayor utilidad para la determinacin de polticas pblicas en este campo. La crtica seala que en la recopilacin de informacin falta una sistematizacin adecuada y que hay un gran nmero de delitos no denunciados y no registrados, por lo que se necesitan formas alternativas para captar esos datos. Seala que no existe ningn registro estadstico de la circunstancia en que se cometieron los delitos, ni la forma en que tuvieron lugar, lo que hace que todos los robos sean registrados indistintamente, al igual que los homicidios, no obstante la gama de circunstancias que puedan representar. Asevera que tampoco existe una clasificacin homognea de los delitos, lo que da como resultado problemas para definir y detectar la incidencia de los distintos tipos de comportamientos delincuenciales. No hay datos para ir trazando un mapa de la delincuencia en cuanto a momento y lugar, ni sobre las caractersticas de las vctimas, y/o su relacin con el victimario. Faltan datos, a su vez, sobre la reincidencia, advierte.
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Este artculo por Arturo Arango de INACIPE (Instituto Nacional de Ciencias Penales), est disponible en www.prodigyweb.net.mx/aarangod. Preparado para la conferencia sobre Reforma de la Administracin de Justicia en Mxico del Centro de Estudios Mxico-Estados Unidos, mayo 15-17, 2003. 28 stas no representan una fuente primaria ya que son generadas por las instituciones de seguridad pblica estatales, las recopila el Sistema Nacional de Seguridad Pblica y son publicadas por la SPF. Por lo tanto, no son analizadas en este documento. Probablemente, estas estadsticas padecen de las mismas debilidades que las otras en tanto no toman en cuenta la categorizacin que pueden hacer las otras instituciones de justicia sobre el mismo comportamiento desde la perspectiva policial. Por otra parte, el autor seala la falta notoria de estadsticas preventivas, como producto del trabajo de las policas preventivas, y advierte que no aparecen por ningn lado.

Con los datos del INEGI, que son aportados por las mismas instituciones del sistema de administracin de justicia29, se concluye que En todos los casos, las estadsticas publicadas cumplen propsitos de medicin de la actividad administrativa y con fines presupuestarios, ms que prestar atencin al problema de la delincuencia en s. 30 Tambin hace hincapi en la informacin sobre cunto tiempo implica la bsqueda de datos dependiendo de la voluntad del gobierno de turno, dada la variedad de apreciaciones respecto a la forma de medir la eficiencia o ineficiencia del sistema. El autor describe los mbitos y lmites de las estadsticas recopiladas por estas dos entidades. Las nicas estadsticas que segn su anlisis son consistentes en relacin al tiempo son las relativas a las rdenes de aprehensin del fuero federal. En cuanto a las estadsticas del fuero estatal, es difcil la comparacin entre estados o con el fuero federal por las diferencias en la presentacin de la informacin y el tipo de informacin recopilada. El autor hizo un estudio preliminar sobre los datos existentes provenientes de fuentes oficiales para acercarse a la idea de un Sistema Integrado de Estadsticas Delincuenciales, an reconociendo las debilidades de stas. Se propone que los objetivos y usos mnimos de un sistema de informacin delictiva debe satisfacer la necesidad (...) de obtener y contar con datos inmediatos para la toma de decisiones, sin abandonar el desarrollo de mecanismos ms eficaces para adquirir datos. A la vez argumenta que tal esfuerzo debe coadyuvar en la identificacin y definicin de los elementos de ese sistema de recoleccin de datos () permitir la evaluacin de las acciones () sentar las bases para la creacin de un sistema eficaz de informacin () que incluya datos medibles y cuantificables en el tiempo y espacio. La propuesta para un Sistema Mnimo de Informacin Delincuencial refleja una preocupacin por la inmediata sistematizacin de datos existentes, abarcando la informacin sobre la actuacin de instituciones con nexos interdependientes dentro de la administracin de justicia. Por otro lado, se reconoce que hay una necesidad de mejorar la recopilacin de informacin, con base en pautas que den una evaluacin del funcionamiento del sistema como un todo, y en aras de que responda a una realidad y no a una agenda burocrtica. Las categoras que l sugiere considerar son: Cartografa delictiva, Prevencin de la Delincuencia, de Justicia, Administracin de Justicia, Correccin o Cumplimiento de Penas, Encuestas sobre las Caractersticas de las Vctimas y Servicios de Salud y Registro Civil. La descripcin de cada categora se encuentra, a grandes rasgos, en el documento. De alguna forma, este enfoque recoge el proyecto de Zepeda quien, con base en la informacin oficial de varias fuentes oficiales e institucionales, ha ido analizando la
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Fuente[s]: procuraduras generales de justicia de los estados y del Distrito Federal (delitos denunciados, averiguaciones previas iniciadas, averiguaciones previas consignadas, rdenes de aprehensin, etc.); las estadsticas judiciales (probables delincuentes y delincuentes sentenciados) publicadas en los cuadernos de estadsticas judiciales, y las estadsticas penales (que tienen que ver con la administracin de la poblacin penal). Estas estadsticas son muy escasas y con muy poca informacin. Arturo Arango, p. 5. 30 Arturo Arango, p. 7.

actuacin del sistema de justicia. Esta propuesta sugiere una sistematizacin a futuro y pretende imprimir un marco de anlisis nuevo, dirigido al tema de la incidencia delictiva, la prevencin, la correccin y el castigo, pero no necesariamente respecto a la eficacia de la proteccin de derechos en el procedimiento penal como sistema en s. Injusticia Legalizada31 Este es un estudio basado en casos reales, analiza paralelamente las violaciones del debido proceso legal y de los derechos humanos. El anlisis conduce a conclusiones sobre patrones de actuacin en el sistema de administracin de justicia respecto a aspectos particulares, tales como: Las detenciones, el registro de detenidos, el acceso a un abogado defensor, la calidad de los servicios legales de defensa, el desahogo y utilizacin de confesiones, la actuacin de los jueces, la disponibilidad de recursos legales de proteccin contra violaciones a las garantas fundamentales (por ejemplo, de guardar silencio, tener acceso a la defensa material y tcnica, etc.), y la participacin de la justicia militar en el enjuiciamiento de delitos comunes. El estudio llega a la conclusin de que la falta de criterios claros en la ley para la interpretacin de la detencin en ausencia de una orden judicial, por ejemplo, en flagrancia y en casos urgentes, da como resultado una actuacin muchas veces arbitraria de la autoridad. Seala, asimismo, la necesidad de garantizar la seguridad e integridad fsica de los detenidos y de asegurarles la pronta asignacin de una defensa competente. Hace recomendaciones para evitar confesiones obtenidas contra la voluntad del imputado, y respecto a la necesidad de asegurar un sistema de recursos efectivos que puedan neutralizar los efectos de abusos de derechos fundamentales dentro del proceso penal. Tambin sugiere determinar una valoracin clara de la carga de la prueba en la acusacin en casos donde se alega una violacin de un derecho fundamental. Finalmente, recomienda el fortalecimiento de la independencia judicial y de la independencia de la procuracin de justicia respecto del Poder Ejecutivo. Secretara Federal de Seguridad Pblica (SFSP) Esta es la institucin que alberga a la polica preventiva. Esta entidad oficial ha hecho pblicas ciertas estadsticas o reflexiones respecto al entorno socioeconmico, incidencia delictiva por regin y a nivel nacional, tipologa del delito, la corrupcin, el sistema de readaptacin social, la participacin ciudadana y la coordinacin interinstitucional, dentro de su Programa Nacional de Seguridad Pblica para el quinquenio 2001-2006. 32 Cita, por ejemplo, una encuesta del INEGI llevada a cabo en el D.F. y sus alrededores sobre violencia intrafamiliar as como estadsticas sobre el nivel de respuesta de la justicia, dada las grandes diferencias entre el nmero de delitos denunciados, los consignados a los tribunales y los sentenciados. Estas estadsticas ponen de relieve a grosso modo
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elaborado por una organizacin no gubernamental mexicana (Centro de Derechos Humanos Miguel Agustn Pro Jurez) y otra de los EEUU (Lawyers Committee for Human Rights - LCHR). 32 Decreto por el que se aprueba el Programa Nacional de Seguridad Pblica 2001-2006, publicado en el Diario Oficial el martes 14 de enero de 2003.

ciertas problemticas del sistema de seguridad pblica y de la justicia penal, pero no aportan mayores datos al banco de informacin sobre la materia. Las estadsticas provienen del INEGI y del Sistema Nacional de Seguridad Pblica. La SFSP tambin presenta ciertas estadsticas 33 bsicas en su sitio web, que emanan de las actividades de la polica preventiva. stas incluyen datos sobre las actividades relacionadas con el trabajo de la polica preventiva, como la recuperacin de autos robados y el nmero de detenciones por mes, de accidentes y asaltos en las carreteras federales, etc. Otras fuentes an no examinadas o resumidas: Criminal and Citizen in Modern Mexico , 2000 Buffington, Robert El desafio de la seguridad publica en el DF, Villar S. Informe de marzo de 2003, de Amnista Internacional sobre la justicia en Mxico. Informe del Relator Especial sobre Independencia de los Magistrados y Abogados, y la crtica correspondiente (Mitos y Realidades de un Informe, Loretta Ortiz Ahlf (compiladora). La Reforma Judicial en Mxico: De dnde viene? Hacia dnde va?, Hctor Fix-Fierro. Lozano Gracia, La Fuerza de las Instituciones: Poder, justicia y seguridad publica en Mexico (2001) Ariel Martinez Garnelo, Policia Nacional investigadora del delito Mexico: Unfair trials: Unsafe convictions, marzo, 2003 Amnistia Internacional

Periodico Reforma, Rebasan las denuncias al sistema judicial, V. Fuentes, 6-24 Unlikely Alliances: The Politics of Judicial Reform in Mexico, CA Reyes, 2001 Washington Post, serie sobre justicia en Mexico, ganador del Pulitzer. 2002

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Ver estadsticas en su sitio web www.ssp.gob.mx

La psicologa jurdica-forense y los juicios orales en materia penal: Perspectivas, riesgos y desafos en el caso del Mxico actual, planteamientos generales. 1. Parte.
Garca, Eric.1 ; Lacalle, Jos., Prez-Marqus, Aina
Asociacin Latinoamericana de Psicologa Jurdica y Forense.

Resumen:

En este artculo se plantea una resea acerca de la necesaria y conveniente reflexin sobre el papel de la psicologa jurdica y forense en Mxico, especialmente a raz de la posible entrada en accin de los juicios orales en materia penal. El planteamiento contempla algunas de las perspectivas que ofrece la psicologa jurdica en este sentido, determinados y posibles riesgos en el ejercicio de la psicologa forense y los principales desafos de dicha disciplina cientfica.

Introduccin:

En 1791, sobre un discurso pronunciado en la inauguracin de la Real Audiencia

de Extremadura, se escribi: Condenar un delito sin considerar el germen oculto que acaso tiene en la misma sociedad las causas necesarias que lo produjeron y los medios polticos de extirparlas en su raz, puede ser multiplicarlo en vez de destruirlo (Toms y Valiente, 2002). No sera sta la oracin ms antigua que encarga al juzgador la eleccin de un bien justo, pero s una de las que claramente reflejan dicho encargo y que ahora nos sirve como inicio: El papel fundamental de la psicologa jurdica es el estudio, la investigacin y el anlisis de la conducta humana en relacin con el Derecho. La psicologa jurdica hoy la interdisciplinariedad es casi imprescindible en cualquier disciplina cientfica- necesita conocer a fondo los planteamientos de la psicologa evolutiva, clnica, social, criminolgica, psicomtrica y, desde luego, los postulados ms slidos y actuales de las neurociencias y su interaccin con la psicopatologa. Aunado a todo ello, la psicologa jurdica debe estudiar tambin los fundamentos del Derecho. Lo anterior, ha de verse reflejado en la psicologa forense, que no es sino la aplicacin en el foro del cuerpo constitutivo de la psicologa jurdica. Este artculo perfila un planteamiento que implica la actuacin del clnico en el mbito forense, especialmente ante la posibilidad que abrira un cdigo procesal penal acusatorio adversarial, donde su formacin ha de servir a la Administracin de Justicia y
Eric

Garca Lpez (Mxico) es autor del presente texto, psiclogo jurdico y forense por la Universidad Complutense de Madrid, donde actualmente realiza la tesis doctoral en dicha disciplina gracias a una beca de investigacin por parte del CONACYT. Aina Prez-Marqus y Jos Lacalle (Espaa) son co-autores de este artculo, Jos Lacalle es Doctor en psicologa, psiclogo forense transcultural y director del Centro Forense LPS Inc. San Francisco California, EUA. Aina Prez i Marqus es licenciada en psicologa clnica por la Universidad de las Illes Balears (Mallorca) y Maestra en Psicologa clnica, legal y forense por la Universidad Complutense. Correspondencia: ericgarcia@psicologiajuridica.org

donde habr de exponer oralmente, con maestra, tica y fundamento, los postulados de su disciplina que mejor sirvan de referencia al juzgador para que ste, a su vez, elija el bien ms justo al dictar sentencia.

Nociones preliminares.

Antes de entrar por completo en el tema planteado, conviene hacer algunas precisiones, por ejemplo de vocablos y acepciones: Parece que la psicologa jurdica y forense empieza a tomar forma en Mxico. En realidad, la aplicacin de la psicologa como ciencia pericial ha existido desde tiempos anteriores, pero no con el corpus que actualmente empieza a definirle. Aunque en general parece una disciplina novedosa, su existencia no es del todo reciente. Por eso comenzaremos este captulo con un somero recorrido histrico, viendo as que autores como Esbec (1994), mencionan en sus textos que la relacin entre el estudio de la mente y el derecho vienen desde tiempos muy lejanos; por ejemplo nos indica que en el Cdigo de Hammurabi ya aparecan primitivas referencias al respecto. Este mismo autor seala tambin la trascendental importancia de la Constitutio Criminalis Carolina (1532), en ese mismo sentido de intervinculacin. No se olvida dicho profesor de aludir al Digesto, o al Fuero Juzgo (ao 634), texto en el que se sealan las penas reservadas para los hombres que facen mal por encantamiento, donde adems se insina la importancia de los aspectos volitivos, sealando que en el ttulo V dice: Quien mata otro omne sin su grado(sin querer) nol conosciendo I ninguna malquerencia non avie contra l, non debe prender muerte. Dicho autor, tampoco deja de citar al Rey Sabio, cuando en las Siete Partidas, expresa: El homme que es fuera de su seso non face ningn fecho enderezadamente et por ende non se puede obligar porque no sabe nin entiende por ello. Enuncia tambin la Ley XXI ttulo I, Partida 1. Exponiendo: Sealadas personas son las que se pueden escudar de no recibir la pena que las leyes mandan:

magen no las entiendan ni las sepan al tiempo que yerran, faciendo contra ellas, assi como aquel que fuese loco de tal locura que non sabe lo que se face. E magen entiendere que alguna cosa fizo porque ome deniesse ser preso o muerto por ello, catondo en como aqueste que diximos non lo faze seso, no le ponen tamao como al otro que est en su sentido Esbec tambin menciona a Song Tsu, jurista del S. XIII a.C., quien escribi un tratado pericial, el llamado Si Yuan, acerca de la constatacin de la veracidad en los testimonios sobre el homicidio.(Codn y Esbec, 1994, citando a Bonnet, 1983). Referencias histricas como las anteriores se conocen varias, pero en este texto slo hemos mencionado brevemente algunas de las ms antiguas, pues son bastantes las obras de siglos anteriores, que se citan con frecuencia cuando se estudia el vnculo entre el estudio de la mente humana y el Derecho a travs de la Historia. Para nosotros, sin embargo, no es posible contenerlas aqu dada la extensin y tema principal de nuestra exposicin y las mencionamos slo como camino introductorio. En lo relativo a la psicologa jurdica como entidad independiente y propiamente dicha, varios autores sealan la importancia de las investigaciones producidas en Estados Unidos durante principios del siglo XX, tambin se recogen los estudios realizados en Italia, Inglaterra, Alemania e incluso Espaa como referente de la psicologa jurdica hispanoamericana; trabajos experimentales como los de Stern (1903;1909), Jaffe (1903), Goldefski (1904), Lipman (1906), Mnsterberg (1908), Altavilla (1925), Gorphe (1927), Leonhard (1934), Terman (1931), etc., son muestra de la importancia que ha venido tomando el vnculo entre Ley y comportamiento humano. En cuanto a la produccin bibliogrfica ms cercana a nuestro idioma, suele citarse al Manual de Psicologia Jurdica que el cataln Emilio Mira i Lpez, escribi en

1932. En l, dicho autor define la psicologa jurdica como la psicologa aplicada al mejor ejercicio del derecho. (Mira i Lpez, 1932, 1980) Por su parte, el Colegio Oficial de Psiclogos de Espaa, refiere que el antecedente ms especfico de la psicologa jurdica-forense en castellano, ocurre en el ao1885, cuando con la Ley de Sanidad de este pas se crea el cuerpo de Facultativos Forenses (que se desarrolla y reorganiza por el Decreto-Ley de 1891) y que en las secciones 2 y 3 (seccin de toxicologa y psicologa. / Seccin de medicina mental y antropologa) es donde se encuentran los primeros trabajos de expertos en este campo, mismos que en aquella poca fueron nombrados prehpatas y alienistas, pues argumenta el COP- la psicopatologa como hoy la concebimos no exista. (Colegio Oficial de Psiclogos, COP, Espaa, 1988) Esbec seala en otro de sus libros que en los textos sobre la materia, es citado con frecuencia el profesor Muoz Sabat que diferenci una psicologa del derecho, que se refiere al hecho de que las leyes estn impregnadas de comportamientos psicolgicos y la psicologa para el derecho, que supondra la intervencin del experto asesorando al juez. (Esbec, 2000). Cabe mencionar que los trabajos de Bays, Muoz-Sabat y Munn referidos por Esbec(hechos libro en 1980 con el nombre de Introduccin a la Psicologa Jurdica) encuentran su antecedente en 1976, cuando en Barcelona se organizan las primeras Jornadas Internacionales de Psicologa Jurdica, y an antes, al principio de esa dcada, cuando la llamada Escuela de Barcelona de Psicologa Jurdica auspicia la divulgacin del Anuario de Sociologa y Psicologa Jurdica, que a su vez es publicado por el Colegio de Abogados de Barcelona. Para no excedernos en los antecedentes histricos que dieron origen al concepto, podramos definir dicho vocablo asumiendo que la psicologa jurdica es el estudio, la investigacin y el anlisis de la conducta humana en relacin con el Derecho y la

Justicia. La Psicologa forense, por su parte, es la aplicacin de dicha estructura, que sirve al juzgador y se presenta ante la audiencia para un mejor alcance de la justicia. Cabe decir que la psicologa jurdica es la macroestructura y la psicologa forense una de sus aplicaciones prcticas. Podramos recordar al respecto que algunos autores comentan que con la Constitutio Criminalis Carolina de 1532 (por tal fecha, afecta a todo el Imperio de aqul entonces y, por tanto, a Mxico) nace el forense, al exigirse la asistencia de un prito como amicus curiae o fiscal psicosomtico designado de oficio en los casos de homicidio, envenenamiento, aborto, o para determinar si el procesado estaba o no loco (Esbec, 1994). Es decir, el trmino forense (de foro, curia, sitio o lugar donde los tribunales oyen y enjuician las causas), por convenio y tradicin, hace ms alusin a la prctica pericial, al informe del experto ante los tribunales de justicia, a lo que se entiende como psicologa para el derecho (Esbec, 2000). Para finalizar con estas nociones preliminares, diremos tambin que otros autores no consideran la irrupcin plenamente reconocida de la psicologa forense como tal, sino hasta 1962, ao en el que en Estados Unidos se presenta la famosa y multicitada Sentencia Jenkins, misma en la cual la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia expresa su convencimiento y autoridad para que el psiclogo sea un ente reconocido como absolutamente legtimo para ser odo ante los tribunales, en su actuacin como profesional dentro del mbito jurdico y por la evaluacin clnica del justiciable. ---As, en los juicios orales que podran derivarse de las reformas al Cdigo Procesal Penal, el clnico bien formado ha de afrontar la oportuna responsabilidad que

este hecho significa para la Psicologa Jurdica-Forense en Mxico. Veamos el porqu en los siguientes apartados.

Perspectivas de la psicologa forense ante el nuevo formato de los juicios.

1.- El proceso penal, en palabras del Profesor Daz de Len, es el sistema ordenado y coherente de normas jurdicas para probar los hechos considerados punibles, es tambin el medio por el cual el Estado impone su poder de jurisdiccin al pueblo y al individuo, pues el Estado debe impedir la justicia de propia mano, garantizando la paz social mediante la seguridad pblica y es para ello que ha establecido el proceso. Por eso seala que los objetivos perseguidos por el Estado con el ius puniendi son los de proteger bienes jurdicamente tutelados y que su importancia (la del ius puniendi) reside en que slo puede imponerse mediante jurisdiccin y proceso. (Daz de Len, 2003). La psicologa jurdica en su estructura constitutiva, puede promover el anlisis de los factores que intervienen en dicho proceso a travs de la investigacin y la divulgacin de su estructura terica. (Aqu conviene sealar que en Mxico nos encontramos ante una dispersa actividad de investigacin en psicologa jurdica y que sera muy conveniente que uniramos esfuerzos en beneficio no slo de nuestra disciplina cientfica sino especialmente en beneficio de la sociedad que reclama una mejor imparticin de justicia). Precisamente ha sido se uno de los motivos que varios autores consideran vlido para promover la reforma a los ordenamientos jurdicos en el mbito penal, la necesidad de la sociedad de percibir la justicia como una entidad real, cercana al ciudadano comn y no slo al influyente. Lo anterior podra corresponderse con lo dicho por el Presidente del H. Tribunal Superior de Justicia de Oaxaca: la sociedad

exige una justicia pronta e imparcial, con autoridad moral. (Pgina electrnica del referido organismo, www.tribunaloax.gob.mx, con fecha 14 de febrero de 2005). As pues, se pretende, con las reformas conducentes a la implementacin de los juicios orales, cumplir con principios fundamentales del Derecho. En ese tenor, Ampuero Garca seala que: la prctica de los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin produce las pruebas del proceso penal, actividad que a su vez legitima las funciones de acusacin, defensa y jurisdiccin, pues desde la perspectiva del Juez o del Tribunal la oralidad obliga al Magistrado a observar pblicamente los argumentos del fiscal y a la defensa y a sostener sus argumentos jurdicos, discutiendo procesalmente sus apreciaciones legales. (Ampuero, 2003) As, el psiclogo forense habr de disertar y discernir sobre asuntos especficos de la personalidad que impliquen relacin con los mbitos jurdicos a los que sea llamado, por ejemplo, en un caso de abuso sexual. En ese sentido, y presumiendo que el psiclogo jurdico sea uno de los profesionales que ayude a probar los hechos considerados punibles, su actuacin, existencia y luego aplicacin (psicologa forense) no puede restringirse exclusivamente al peritaje fortuito (gua del psiclogo, nmero 47.COP, Espaa) sino que debe acompaar al estudioso que tiene la delicada tarea de aplicar la hiptesis abstracta y genrica de la ley sustantiva penal hacia la sntesis particular y concreta del caso a juzgar. En otras palabras, la importancia del papel que tiene la psicologa jurdica para el Derecho no est slo determinada por la actuacin del clnico como forense, sino que tiene ante s un nuevo momento histrico (con los juicios orales en materia penal) para integrarse de manera profunda en los rganos de la Administracin de Justicia. Lo anterior implica que el clnico (forense) debe conocer las fases del

procedimiento2 y entonces responder al llamado de la Administracin de Justicia en el momento concreto, pero tambin y sobre todo significa que por su parte el psiclogo jurdico debe participar en el proceso de creacin y reforma de los ordenamientos legales vigentes. 2.- Mxico est por integrarse al grupo de pases latinoamericanos (Argentina, 1992; Colombia, 1992; Costa Rica, 1998; El Salvador, 1998, Guatemala, 1994, Venezuela, 1999, Chile, 2003, etc.) cuyo sistema de juicios penales se vincula a la oralidad. El profesor Daz de Len comenta que en sus inicios el proceso se desahogaba en su totalidad mediante la palabra; normalmente se agotaba en una sola
Dichas partes del procedimiento se encuentran recogidas en los cdigos de procedimientos penales, en este caso, la pgina electrnica del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca, presenta, en su ttulo preliminar lo que a continuacin se refiere textualmente: TITULO PRELIMINAR (Del Cdigo de procedimientos penales para el estado libre y soberano de Oaxaca). DEL PROCEDIMIENTO EN MATERIA PENAL Artculo 1.- El procedimiento penal tiene cuatro perodos: I. El de averiguacin previa a la consignacin a los Tribunales, que comprende las diligencias legalmente necesarias para que el Ministerio Pblico pueda resolver si ejercita o no la accin penal; II. El preprocesal, que comprende las diligencias practicadas ante los Tribunales con el fin de que stos resuelvan la situacin jurdica de los imputados; III. El de instruccin, que comprende las diligencias practicadas ante los Tribunales con el fin de averiguar la existencia de los delitos, las circunstancias en que hubieren sido cometidos y la responsabilidad o irresponsabilidad penal de los inculpados; IV. El de juicio, durante el cual el Ministerio Pblico precisa su acusacin y el acusado su defensa ante los Tribunales y stos valoran las pruebas y pronuncian sentencia definitiva.
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audiencia y en actos populares, como por ejemplo en el gora del antiguo Derecho Griego o en la plaza pblica del Derecho Penal Romano (Daz de Len, Ob.cit),. No entraremos aqu a discutir el porqu de esta reforma ni sus componentes esenciales entre otras causas, el hecho de que existe bibliografa pertinente al respecto- nuestro inters se centra especficamente en el efecto que este desarrollo significa para la psicologa jurdica-forense, el Derecho y por ende la sociedad y el individuo.

Las perspectivas abarcan los objetivos que ha de perseguir la psicologa forense, a saber: brindar al proceso judicial las tcnicas, mtodos, procesos, procedimientos e instrumentos psicolgicos que contribuyan a una evaluacin ms clara y neutral del comportamiento humano, mismas que habrn de servir al juzgador para dictar una sentencia verdaderamente justa. (Recordemos aqu la cita del principio: ...condenar un delito sin considerar el germen oculto... puede ser multiplicarlo en vez de destruirlo). Y ms an, si el juzgador desconoce las posibles causas que motivan una conducta determinada y la relacin que sta guarda con el hecho punible se estar cometiendo no slo una injusticia individual, sino que adems, se posterga la investigacin de esa conducta para una mejor educacin de la sociedad en el futuro y del individuo mismo. Otra perspectiva-objetivo destacable es la estructuracin de un cdigo deontolgico concreto para la actuacin del psiclogo jurdico en el mbito judicial. Mismo que no podr ser contrario a la legislacin aplicable pero que s puede proponer alcances ms amplios, claros y sobre todo especficos, dichos alcances debern plasmarse tambin en los convenios laborales, comenzando por reconocer y nombrar la psicologa jurdica y forense como tal disciplina especfica dentro de la Administracin de Justicia3. Para Lacalle, una de las perspectivas ms importantes en este sentido es que se incrementar notablemente la participacin del psiclogo forense y el escenario monopolizado de dicha rea desaparecer (como, apunta, lo hizo hace ms de 50 aos en los Estados Unidos). El mismo profesional seala: Cul va a ser el elemento catalctico de cambio en nuestros pases? el sistema acusatorio, los juicios verbales y los tribunales con jurados. Aade adems, que aunque la Psicologa Forense y las actuaciones de los Psiclogos Forenses en algunos pases como Estados Unidos, ya

tienen un historial bien establecido, despus de mas de medio siglo de dinmica presencia, en nuestros pases latinoamericanos todava estamos en los principios. La ventaja es que ya no tenemos que inventar la rueda otra vez, sino adaptarla a nuestros usos y a nuestra idiosincrasia. (Lacalle, 2005) Por otra parte, si como afirman los autores consultados para este artculo- una caracterstica del sistema acusatorio es que la prueba que servir como fundamento de la sentencia se recibe de forma inmediata, directa y simultnea en la misma audiencia y si adems, como afirman, las evidencias y los informes de los peritos se obtienen mediante
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En este sentido, es oportuno sealar que, tanto en Estados Unidos como en Europa, existen cdigos deontolgicos especficos que pueden servirnos de gua inicial para redactar nuestra propio reglamento interno, pues en Mxico existe un Cdigo tico del psiclogo(de la Sociedad Mexicana de Psicologa), pero consideramos pertinente crear documentos ms amplios y sobre todo ms especficos para la actuacin del psiclogo jurdico en el mbito forense. Por slo mencionarlos, citamos algunos: Documento de la EFPA (European Federation of Psychologists Associations), El psiclogo europeo en el trabajo forense y como perito, Comit Permanente de tica. La Convencin sobre Derechos Humanos de la OMS, y los documentos correspondiente de la divisin 41 de la APA (American Psychological Association).

la oralidad y contradiccin, entonces el psiclogo forense ha de dominar los fundamentos principales de la psicopatologa para explicar ante la audiencia el porqu de su dictamen, pero adems, para responder ante el otro perito que bien puede tener una apreciacin distinta. He aqu un adelanto de los riesgos ante dicha perspectiva: Si el perito experto no tiene un conocimiento amplio de la oratoria, y an poseyendo razones verdaderas y bien fundamentadas para emitir un dictamen, al confrontarse con otro profesional que con mejores dotes oratorias pueda convencer a la audiencia e inclinar la balanza hacia sus pretensiones, Cmo sabr el juez que ha elegido con justicia? No debe ser slo el buen

uso de la palabra hablada lo que influya en el nimo del juzgador, sino fundamentalmente el sustento cientfico del dictamen. Repetimos: Cmo sabr el juez que ha elegido con justicia si no conoce el estudio cientfico de la conducta?, Puede dejarse llevar por la oratoria del clnico forense? Dnde estarn los lmites de la tica para el clnico y qu organismo habr de sancionarlos para consolidar la disciplina?

Riesgos de la psicologa forense en el nuevo proceso penal.

El primer objetivo que debe conseguir la psicologa forense en Mxico es la credibilidad ante los tribunales y ante la sociedad. Este objetivo es tambin un riesgo, acaso el mayor, pues el desempeo del psiclogo jurdico en el mbito forense puede limitar o consolidar el desarrollo y alcance de esta disciplina en nuestro pas. Este alcance no ser brindado a nuestra disciplina cientfica por la casualidad, antes bien, requerir de un empeo decidido y estructurado, fundamentado por las aportaciones ms firmes de cada una de las especialidades que integran la psicologa jurdica. Es sencillo prever que habr serias dificultades para el desarrollo de la naciente psicologa jurdica mexicana. Primero porque la psicologa jurdica y forense como apartado especfico es una disciplina que est generando mucho inters entre los profesionales de la psicologa y brazos afines, lo cual adems de productivo es necesario, pero por contraparte y sirviendo los juicios orales en materia penal como catalizadores- puede provocar una tendencia al desempeo de funciones sin las formacin acadmica y profesional adecuada. Es decir, el riesgo de encontrar pseudoprofesionales puede resultar bastante alto y sta, lamentablemente, no es la preocupacin principal, sino las consecuencias que dichas acciones pudieran provocar ante los profesionales del rea de estudio en el que se requiere colaborar: es decir el

Derecho. En este caso especfico, el derecho penal. Una de las partes novedosas en el nuevo sistema de los juicios orales ser la confrontacin oral (tesis anttesis, para que el juzgador alcance la mejor sntesis) y en este apartado especfico el forense puede llegar a ejercer un papel muy importante; pero dicho papel puede significar el reconocimiento o el descrdito. Por eso es tan importante que la Administracin de Justicia reconozca el papel fundamental de la psicologa jurdica y la incluya en un espacio interdisciplinario propio, pero no slo como un rea de trabajo dedicada a elaborar dictmenes, sino como un departamento de investigacin y produccin cientfica permanente. De no ocurrir as, el clnico podra quedar limitado a la redaccin de informes con fines forenses y eso implicara la inexistencia de un marco terico que permitiera al Juez evitar disertaciones vacas o fangosas y especialmente nutrirse de nuevos conocimientos en la bsqueda de una aplicacin ms justa del Derecho en relacin con la conducta humana. Adems, sin dicho esquema terico basado en la investigacin, se advierte una riesgosa tentacin, pues cualquier otro profesional de la psicologa podra ofrecer su discernimiento y emitir diagnsticos venales, incluso podra sentirse tentado a manipular los resultados de la evaluacin clnica a la conveniencia de su pagador, a disfrazar con argumentos pseudocientficos resultados de pruebas psicolgicas de dudosa aplicacin y fundamento. En el mbito jurdico no podemos admitir que eso ocurra, ya que, como afirma Olivera Albarrn: de los resultados y datos que se aporten en un informe pericial psicolgico va a [puede] depender la existencia de una responsabilidad, la exigencia de unas medidas econmicas [financieras] o de privacin de libertad, o la modificacin de unos derechos que pueden afectar profundamente la estructura psquica y social de los justiciables (Olivera, 1994). (los corchete son

nuestros). Por eso se observa imprescindible una labor formativa por un lado y un trabajo normativo especfico por el otro. En el primero participa la academia en su ms amplio sentido, en el segundo se requiere el concurso de un organismo que regule, certifique, avale y sancione los marcos conceptuales de la psicologa jurdica y su aplicacin forense. El riesgo, como puede observarse, es alto y el precio puede ser tan elevado que relegue o por lo menos consiga postergar la necesaria actuacin de la psicologa jurdica dentro de la Administracin de Justicia. Ser pues necesario organizar una instancia legalmente constituida (acaso dentro de los propios colegios de psiclogos estatales, Nacional y de la Federacin correspondiente en franca y directa colaboracin con los rganos oficiales del ejercicio jurdico) que certifique la pertinencia de nombrar vocalas especficas en el rea de la psicologa jurdica y forense, que sepa cmo sancionar y sancione actuaciones ilegtimas o carentes de tica profesional. Adems, que emita un documento mediante el cual se definan las sanciones ante malpraxis psicolgica en este rubro especfico, lmites precisos y claros del secreto profesional, del consentimiento informado, etc. Por otra parte, si a lo anteriormente expuesto le aadimos la divergencia en el interior de la psicologa clnica, el riesgo se acrecienta, pues con el nmero de orientaciones, escuelas, tendencias y preferencias para el tratamiento, se puede caer en un sentido similar al momento de emitir un dictamen, pero dicha divergencia resulta ms riesgosa en el mbito forense, pues no slo confunde al juzgador, sino que debilita la estructura de credibilidad que el psiclogo debe ejercer ante los tribunales. Eso no significa que los forenses deban emitir diagnsticos idnticos, pues lo verdaderamente

importante para el juez, no es el diagnstico en s mismo, sino el fundamento de ste, la pulcritud en el tratamiento de la informacin brindada por el peritado y dems entrevistados, la estructuracin de su dictamen y la relacin que ello guarda con lo que se est juzgando. As, puede haber disparidad de criterios, pero no para confundir a la audiencia, sino para confrontar posturas en beneficio de la verdad y la justicia. De tales discrepancias se tiene noticia en el pasado en muchas partes del mundo, (en 1942 y en Mxico por ejemplo), en el caso de Gregorio Crdenas Hernndez (conocido como Goyo Crdenas o como el criminal de Tacuba), quien, por asesinar a 4 personas, como indica Soto Ramrez, estuvo preso en El Palacio Negro de Lecumberri y tambin en el psiquitrico de La Castaeda. Afirma el citado autor que en el ao de los crmenes se gener un debate muy interesante en nuestro pas que giraba en torno a la salud mental del homicida, su personalidad y su imputabilidad. Nos comenta adems, que: Alfonso Quirz Cuarn escribi un libro titulado Un estrangulador de mujeres, en el cual se recogieron mltiples dictmenes sobre Goyo Crdenas. Adems, los homicidios de este personaje convocaron a numerosos especialistas de diversas disciplinas del pas. En el seno de la Sociedad de Neurologa y Psiquiatra de Mxico se abri un largo debate sobre el estado de la salud mental del referido sujeto homicida.(Soto, 2005). Al respecto, Codn y Esbec manifiestan, citando a Valenciano, las polmicas que indican lo controvertido del diagnstico psiquitrico forense y aaden como el caso de Gregorio Crdenas... <<esquizofrnico>> para Salazar, <<necrfilo con desdoblamiento de personalidad>> para Alfonso Milln, <<heredohetico obsesivo>> segn Nez Chvez y <<vampiro>> para Pavn Andreu; (Codn y Esbec, 1994. Ob,.cit). Por su parte, Jos Revueltas en ese mismo ao (1942)

escriba: Ahora ya no se discute si Gregorio Crdenas Hernndez es un enfermo, disctese, tan slo, si el criminal de Tacuba es un <<esquizofrnico>> o si, como lo sostiene el doctor Gonzalo Lafora, es un <<epilptico psquico>>. Y lo discuten nada menos que personalidades especialistas en neurologa tan eminentes como el doctor Salazar Viniegra, el dr. Manuel Guevara Oropeza y el Dr. Alfonso Milln. El prrafo anterior nos da una idea del alto riesgo que puede significar la falta de unificacin de un cdigo -no ya profesional, sino al menos de lenguajebien de formacin, bien de orientaciones en el delicado mbito de la psicologa forense. Lo ideal pues, sera sostener un mismo cdigo de comunicacin entre los profesionales dedicados a la psicologa forense. En los pases con larga tradicin en juicios orales se ha preferido el consenso, el clnico prefiere utilizar los instrumentos (test, por ejemplo) con mayor fundamento cientfico, con investigacin permanente y actualizada, con un slido cuerpo de estandarizacin, objetividad y validez. Se prefieren las pruebas que brinden un apoyo firme al diagnstico, pues no deben presentarse ante los tribunales aquellos resultados de dudosa objetividad cual si pudiesen representar lo contrario. En todo el mundo existe una amplia gama de pruebas psicolgicas, algunas en proceso de experimentacin, otras en franca decadencia y desuso, superadas ya por los avances actuales y las ms slidas y firmemente sustentadas. No cabe esperar de un buen forense el uso de estas pruebas psicolgicas (nos referimos a las superadas o sin referencias cientficas), actualmente se desarrollan incluso pruebas especficas para el mbito clnico con fines forenses. Existen tambin, como hemos dicho, aquellos test que cuentan con una slida estructura de investigacin y uso extendido en casi todos los pases, por ejemplo el famoso MMPI y sus versiones

actualizadas, cuyas escalas clnicas pueden orientar y ayudar al psiclogo a fundamentar su dictamen. Esto, desde luego no implica que el diagnstico est basado en una sola prueba, slo la mencionamos como un breve ejemplo didctico por ser una prueba reconocida en varios mbitos, tanto clnicos, como forenses. En Mxico, de presentarse el clnico a los juicios orales, el Juez tendr que nutrirse de un nuevo conocimiento, no para ejercer l de psiclogo, sino para comprender cabalmente lo que ante l se debate. Por su parte el clnico, deber comprender la formacin del abogado y deber presentar su disertacin en un lenguaje comprensible y claro, sin que esto signifique perder un pice de su cimiento profesional. Con el paso del tiempo, el Juez aprender un nuevo cdigo de comunicacin y podr profundizar ante el forense lo que estime pertinente para comprender el fundamento del dictamen y as habr jueces que conozcan tan bien el nuevo lenguaje que sabrn distinguir entre el charlatn y el verdadero profesional de la psicologa jurdica y forense. Empero, para que eso ocurra, insisto, ser necesaria la formacin especfica y el afianzamiento de la psicologa jurdica en los mbitos judiciales. Olivera Albarrn nos sugiere al respecto: que el forense, al emitir un informe, solamente presente aquellas opiniones o resultados que l considere como verdaderas de forma objetiva, ya que aquellas otras que puedan estar contaminadas por la duda, la incertidumbre o la inexactitud deben descartarse o presentarse como tales, para que as puedan ser tenidas en cuenta por aqul que va a tomar una decisin judicial (Olivera,.Ob.cit.) En este mismo sentido es conveniente sealar que un cdigo de entendimiento muy razonable y sustentado estara definido por los planteamientos generales de los organismos internacionales que investigan, estudian y divulgan la clasificacin de los

trastornos mentales, mismos que nos permiten recurrir a una descripcin detallada de la conducta y una terminologa a travs de la cual podemos comunicarnos todos los profesionales dedicados a este mbito., a saber: El Manual diagnstico y estadstico de los trastornos mentales (DSM-IV-R en este momento) y, en su caso, los apartados especficos de la Organizacin Mundial de la Salud. De lo contrario, podra ocurrirnos en la actualidad lo mencionado en el caso del famoso Gregorio Crdenas y eso a su vez podra generar el desconcierto del juzgador y en efecto domin- nos enfrentara nuevamente al eludible riesgo de la reticencia ante el dictamen psicolgico en el mbito jurdico. En la misma lnea, no debemos olvidar que la funcin principal del forense es el apoyo pleno al juzgador, el forense no debe disertar slo sobre la situacin clnica del evaluado, sino especialmente sobre la relacin especfica que ste (su conducta, su trastorno si lo hubiere) guarda con el hecho que se est juzgando. Por eso el forense debe conocer cul es el inters del Juez en el caso, as argumenta Abenza Rojo citando a Conde Pumpido que: para calibrar la responsabilidad penal de un delincuente, ms que saber si es un esquizofrnico o un oligofrnico, interesa conocer hasta qu grado el acto realizado es tributario de su esquizofrenia o si su oligofrenia le priva de su inteligencia, hasta el punto de no permitirle valorar el alcance antisocial y prohibido de su conducta (Abenza, 1994). Adems, el forense debe realizar esta labor siempre teniendo claro que su misin es la de gua, no la de camino. Es decir, la informacin que provea debe servir al juzgador (y ste debe tomarla en seria consideracin) pero ser el juzgador quien elija finalmente, lo contrario, convertira al juzgador, en mero espectador. Finalmente, el hecho de que puedan ratificarse los dictmenes en forma oral,

requerir del psiclogo dotes oratorias, pero no slo, pues la palabra ante los tribunales no debe presentarse hueca, no se trata de impresionar al juzgador con un lenguaje crptico y cargado de trminos iniciticos, sino que esencialmente se trata de saber cmo explicar a travs de la palabra lo que fundamenta en su informe, dejando lo ms claro posible la relacin entre el evaluado, la personalidad con sus implicaciones y el hecho que se est juzgando. El psiclogo forense no acude a los tribunales cual si fuese a una funcin de teatro para ser el actor principal, no acude a escucharse a s mismo, no acude a confundir con su lenguaje tcnico, acude para promover el encuentro de la justicia.

Algunas tareas de la psicologa jurdica forense en el caso de Mxico.

Este apartado, acaso tanto como los anteriores, requerira un artculo completo, incluso ms. Empero, aqu slo pretendemos presentar una invitacin breve y ms o menos ordenada para estudios profundos, que sin mucha espera debern presentarse en el mbito acadmico y profesional del ms alto nivel. Presentamos en orden numrico los que consideramos ms urgentes: 1.- El desafo ms evidente de la psicologa jurdica en Mxico es poseer personalidad propia, quiz ste sea uno de los retos de la psicologa jurdica en Amrica Latina. En el caso de Mxico, un desafo importantsimo ser el que mire hacia los grupos indgenas. se puede ser tambin su mejor distintivo, el estudio interdisciplinario (neurocientfico, social, clnico, antropolgico, evolutivo, etc.) de los grupos tnicos, del individuo indgena en particular que, si requiriese una evaluacin psicopatolgica al entrar en conflicto con el Derecho, tendra que ser valorado a la luz de observaciones especficas, atentas a las caractersticas socioculturales propias para

una mejor presentacin forense, pues esta persona, como todas las dems, interesa a la psicologa jurdica no slo como presunto violador de una ley sino como sujeto necesitado de proteccin jurdica en su interaccin social. 2.- Incluir la formacin acadmica especfica de esta disciplina (la psicologa jurdica y forense) como parte de la formacin general del psiclogo y del abogado, pero especialmente del Magistrado, bien como asignatura optativa, bien como tema especfico dentro de alguna asignatura permanente. Adems, promover la creacin de centros acadmicos y de investigacin que propongan cursos de postgrado especficos de esta disciplina en Mxico (a nivel de Doctorado y Maestra). 3.- Crear grupos interdisciplinarios e interinstitucionales que promuevan estudios cientficos sobre psicologa jurdica y forense. En este punto, el Estado est llamado a ocupar un lugar de invaluable coordinador de esfuerzos. Por un lado, las universidades debern preocuparse por generar programas acadmicos de cooperacin entre disciplinas afines: Psicologa, Derecho, Medicina, Antropologa, etc. Por el otro, las instituciones debern promover y facilitar el acceso a sus recursos para un resultado global. Es decir, si unimos las infraestructuras de H. Tribunales Superiores de Justicia, Procuraduras Generales, Comisiones de Derechos Humanos, Secretaras de Salud, etc., y conseguimos un slido vnculo de cooperacin universitaria e institucional los resultados obtenidos podran ser de una aplicacin prctica y visible para la sociedad. 4.- Aunado al punto anterior y en consecuencia, deber promoverse la funcin asesora de la Psicologa Jurdica a la Administracin de Justicia, presentando resultados y sugerencias especficas sobre evaluacin del testimonio, tratamiento de las vctimas de agresin sexual (especial atencin a los nios sexualmente agredidos), medidas de proteccin a la vctima cuando se presente en el juicio oral, etc.

5.- Tales resultados debern verse reflejados en la legislacin vigente, esa sera una muestra palpable de la funcin asesora de la psicologa jurdica al Derecho.

Consideraciones finales.

1.- Sin una organizacin slida de la psicologa jurdica, la psicologa forense corre el grave riesgo de ser simple palafrenero en la Administracin de Justicia. Empero, sin el apoyo que los rganos judiciales puedan brindar a la consolidacin de la psicologa jurdica en Mxico, dicha administracin y la propia sociedad, perdern el acierto de estudiar el comportamiento y la conducta humana en relacin con el mundo jurdico para una mejor imparticin de justicia y sana convivencia social. 2.- En el tema concreto de los juicios orales en materia penal, una tarea de la psicologa forense consiste en transmitir, a travs de la palabra hablada, los fundamentos de la psicologa jurdica (en su interdisciplinariedad) ante los tribunales, para una mejor imparticin de justicia en el caso especfico que se est tratando. Empero, dicha exposicin oral no ha de estar llena de lenguaje vaco y fatuo conocimiento, sino de slido fundamento para ratificar el dictamen y orientar clara, tica y confiablemente al juez. 3.- Ante la inminente puesta en marcha de los juicios orales en materia penal, los colegios y federaciones de psicologa en Mxico, debern trabajar arduamente para definir los criterios especficos de actuacin y sancin del clnico en el mbito forense. Esto no significa que no existan ya, sino que deben mejorarse y profundizar en su estudio y conceptualizacin, quiz sea conveniente la creacin de una vocala especfica de psicologa jurdica al interior de dichas organizaciones. 4.- La Universidad debe ser un factor primordial en los fundamentos de cualquier sociedad, como parte de ella, la consolidacin de la Psicologa Jurdica y Forense en Mxico requiere de un respaldo acadmico universitario. En la actualidad,

varios pases de Amrica Latina han iniciado con fuerza el camino de nuestra disciplina, el referente directo en nuestro idioma es Espaa, no slo por el nexo histrico especfico, sino adems, porque aqu se retom la idea de la psicologa jurdica hace algunos aos y ahora empieza a consolidarse, sobra decir que el respaldo ms fuerte lo tuvo por parte de la Universidad y las Instituciones de Justicia, pero que dicho apoyo no habra sido posible sin las propuestas y perseverancia de los primeros psiclogos jurdicos-forenses, incluso de la lucha frente a quienes no vean el acierto de la psicologa jurdica en la Administracin de Justicia. Hoy, en Amrica Latina, pases como Chile, Argentina y Colombia entre otros, buscan el desarrollo de esta naciente disciplina en sus respectivas naciones. En el Mxico actual, con la posibilidad de los juicios orales en materia penal, se presenta una oportunidad que debiera ser ineludible: para el juez, la Universidad, las instituciones del Estado... para todas las disciplinas que confluyen en la Psicologa Jurdica y su actuacin directa en el foro, pero adems, para el desarrollo, a travs del estudio del individuo en su contacto con el mundo jurdico, de nuestra sociedad. BIBLIOGRAFA. ABENZA J. (1994) El informe pericial. En Delgado Bueno et.,al Psiquiatra Legal y Forense. Vol. 1. Madrid: Colex. ALBARRN, A. (1994) Concepto, evolucin y objetivos de la psicologa forense. El papel del psiclogo en la Administracin de Justicia, en Delgado Bueno et.,al Psiquiatra Legal y Forense. Vol. 1. Madrid: Colex. AMPUERO, J. (2003) Ventajas y desventajas de la oralidad y su instaracin en el juicio penal boliviano, en Jornadas Iberoamericanas sobre oralidad en el proceso y justicia penal alternativa. Mxico, DF: Instituto Nacional de Ciencias Penales. CODN, J. M y Esbec, E. (1994) Psiquiatra legal y forense: Introduccin histrica y epistemolgica., en Delgado Bueno (dir.) et.,al Psiquiatra Legal y Forense. Vol. 1.

Madrid: Colex. COP, Espaa. (1988) Perfiles profesionales del Psiclogo,, psicologa jurdica. Revista del Colegio Oficial de Psiclogos. Madrid. COP, Espaa (2004) tica y Deontologa para Psiclogos. Comisin deontolgica estatal. Madrid: Colegio Oficial de Psiclogos de Espaa. DAZ DE LEN, M. (2003) Juicio oral en el proceso penal, en Jornadas Iberoamericanas sobre oralidad en el proceso y justicia penal alternativa. Mxico, DF: Instituto Nacional de Ciencias Penales. ESBEC, E., Gmez-Jarabo, G. (2000) Psicologa Forense y tratamiento jurdico-legal de la discapacidad. Madrid: Edisofer. LACALLE, J. (2005) El psiclogo forense en el sistema acusatorio. Actas del Segundo Congreso Latinoamericano de psicologa jurdica y forense en Red. MIRA i LPEZ, E. (1932) Manual de psicologa jurdica. Salvat, Ed. SOTO, J. (2005) Desencanto y psicologa social: las cloacas de un pasado comn. Revista Casa del tiempo. 19 (21-25). Mxico: Universidad Autnoma Metropolitana. Difusin cultural. TOMAS Y VALIENTE, F. (2002) en De los delitos y las penas, de Beccaria, Cesare. Notas de la Introduccin. Barcelona: Ediciones folio.

ANEXO. Como complemento, se presenta un caso real, en materia penal, sobre una persona de la sierra oaxaquea, que comete un delito en los Estados Unidos y que al ser llevado a juicio requiere de una evaluacin clnica con fines forenses. La siguiente informacin corresponde a un caso real de valoracin psicolgica expuesta ante el foro, realizado bajo el consentimiento informado pertinente, referido y llevado a cabo en Estados Unidos por el Dr. Jos Lacalle, psiclogo forense transcultural y co-autor de este artculo. El Dr. Jos Lacalle nos ha autorizado conocer este caso y nos permite incluirlo en la publicacin como muestra de su intervencin. En esta exposicin no se refieren los criterios psicopatolgicos para el diagnstico ni las pruebas psicomtricas aplicadas, pues slo se pretende ejemplificar muy brevemente la importancia de una valoracin clnica-forense en el probable y nuevo formato de los juicios

orales en Mxico. Los datos personales (nombre, domicilio, fechas, etc.) han sido sustituidos por vocablos neutrales para proteger la confidencialidad del peritado. Se atiende al artculo 45 del Cdigo Deontolgico del Psiclogo (COP, Espaa), mismo que textualmente dice: La exposicin oral, impresa, audiovisual u otra, de casos clnicos o ilustrativos con fines didcticos o de comunicacin o divulgacin cientfica, debe hacerse de modo que no sea posible la identificacin de la persona, grupo o institucin de que se trata. Caso 2005. El Sr. X es un varn de 27 aos, de nacionalidad mexicana, nacido en la serrana mixteca del estado de Oaxaca. La persona referida, ingresa ilegalmente a Estados Unidos a la edad aproximada de 16 aos... a principios de 19?? fue acusado del delito de violacin y homicidio en dicho pas4. El fiscal, refiere el Dr. Lacalle, durante la vista oral, atribuy al Sr. X haber cometido violacin satnica y asesinato sangriento (por las caractersticas en el modus operandi del sujeto en cuestin), solicitando la pena mxima con que cuentan en el sistema penal de ese pas. Jos Lacalle nos comenta sobre este caso que las autoridades que custodiaban al Sr. X durante el proceso, refirieron del peritado un comportamiento anormal y extrao... y que, salvo este tipo de comentarios, no se tena ninguna informacin sobre los antecedentes del peritado, relaciones familiares, centro de trabajo, etc. excepto su domicilio en la sierra de Oaxaca. Lacalle refiere que para realizar la evaluacin clnica completa, form equipo entonces con una antroploga estadounidense especializada en poblaciones indgenas y dos neuropsiclogos del Instituto Neuropsiquitrico de la Universidad de California en Los ngeles (UCLA, por sus siglas en Ingls). As, contina el Dr. Lacalle, una parte del equipo de evaluacin se traslad al estado de Oaxaca y a la zona especfica de la Mixteca para recoger informacin referente al medio familiar y sociocultural, especialmente bajo la ptica de la antropologa y la psicologa jurdica en su aplicacin forense. La otra parte del equipo se encarg de evaluar clnicamente al peritado. Derivado de dicha bsqueda de informacin interdisciplinar, se logr establecer un diagnstico preciso, mismo que, ante el Juez del caso, se relacion con el porqu del

comportamiento en la persona evaluada, especialmente en lo que atae al porqu de los homicidios. Al finalizar la exposicin oral y tras la correspondiente deliberacin, el Juez decidi imponer cadena perpetua en internamiento psiquitrico y no pena de muerte como inicialmente solicitaba la fiscala. La importancia de este caso est en el trabajo interdisciplinario y en la exposicin ante la audiencia de los fundamentos del dictamen, para que el Juez observara as que la razn por la cual el sujeto peritado haba cometido ese tipo de homicidios obedeca a causas que implicaban atenuantes frente a la pena. Un diagnstico bien fundamentado y la adecuada exposicin oral puede ser fundamental para apoyar la estructura de una sentencia proporcionada al justiciable.
Se le juzg por seis homicidios, con tentativa de un sptimo., queda la duda sobre la posibilidad de que haya cometido ms asesinatos, la prensa local de aqul estado estadounidense lo consider un serial killer.
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Lecciones aprendidas: Introduccin de los juicios orales en Latinoamrica

Juan Enrique Vargas Viancos
Banco Interamericano de Desarrollo Washington, D.C.
Departamento de Desarrollo Sostenible Divisin de Estado, Gobernabilidad y Sociedad Civil Mayo 19-22, 1996

Lecciones Aprendidas: Introduccin de los Juicios Orales en Latinoamrica

Juan Enrique Vargas Viancos Director Ejecutivo CDJ/CPU I. Introduccin II. Principales motivaciones para la introduccin del juicio oral en el Continente A. Democratizacin creciente y mayor conciencia sobre los derechos humanos B. Gobernabilidad y desarrollo econmico C. Aumento de los problemas de seguridad pblica D. Colapso de los sistemas judiciales, dentro de un contexto de reforma y modernizacin del

Estado E. Intentos de unificacin jurdica F. Presencia y participacin de entidades de cooperacin internacional III. Estado en que se encuentra la reforma: logros A Argentina B. Uruguay C. Colombia D. Guatemala E. Situacin en otros pases IV. Principales problemas para el xito de los cambios A. Voluntad poltica B. Debilidad de los Poderes Judiciales C. Resistencia al cambio D. Deficiencias en la implementacin E. Desatencin de ciertos elementos de 1a reforma V. Elementos de una estrategia de cambio A. Reforma consensual B. Participacin. C. Alto Nivel Tcnico pero con 1a conciencia de que se trata de un trabajo poltico D. Importancia de los aspectos de gestin e interdisciplinariedad E. Integralidad del cambio F. Discriminar entre las diversas etapas del proceso de cambio G. Debida atencin a cuestiones puntuales pero determinantes para el xito de los cambios Esta monografa fue preparada par el Dr. Juan Enrique Vargas para la Segunda Mesa Redonda sobre Reforma Judicial, celebrada por el National Center for State Courts (NCSC) en Williamsburg. Virginia del 19 al 22 de mayo de 1996, con el apoyo de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAlD), y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Se puede reproducir y distribuir con fines educacionales no lucrativos. Las opiniones expresadas en este documento no representan necesariamente las posiciones y polticas oficiales del NCSC, USAID o BID. 1 I. INTRODUCCIN Sin lugar a dudas la idea de cambiar nuestros sistemas procesales desde su carcter fuertemente escriturados hacia juicios pblicos y orales ha sido la constante de todos los esfuerzos reformadores al sector justicia en Latinoamrica durante los ltimos 10 aos. Tanto en materias civiles como criminales la bandera de la oralidad se ha esgrimido como el arma ms eficaz para barrer con muchos de los males que se le atribuye a nuestros sistemas judiciales. Esta aparente homogeneidad de motivaciones debe ser, eso s, analizada en forma cuidadosa.

Fundamentalmente, porque lo que en materia civil puede presentarse como el objetivo ltimo de los cambios, el llamado "juicio por audiencias", es tan slo en materia criminal uno de los aspectos que involucra la reforma. En dichos asuntos criminales, a decir verdad, no es el momento del juicio donde se encuentra el mudo gordeano de los problemas del sistema, sino ms bien en el previo, el de la instruccin, signo identificatorio de los sistemas inquisitivos. Por lo mismo, no es extrao encontrarse con experiencias abortadas en el continente, de intentos de establecer sistemas acusatorios, que han concluido contentndose tan slo con una etapa oral en el plenario. Por otra parte, el "grado" de oralidad obtenido por las diversas reformas no ha sido uniforme y la fuerza del antiguo sistema muchas veces ha llevado a obtener juicio solo "teatralizados", en los cuales, ms que una audiencia oral, lo que se produce es una lectura interminable de antecedentes probatorios o actuaciones generadas con anterioridad. Por lo mismo, debe tenerse mucho cuidado al analizar las diversas normativas, ya que muchas veces ellas mismas contemplan grmenes de escrituracin, an cuando se encuentren bajo el rtulo de "oralidad". Y ms cuidado an debe tenerse con el estudio de la aplicacin concreta de las instituciones, ya que la letra de los cdigos las ms de las veces en nuestros pases se ve desmentida con la realidad de las prcticas. Resulta an prematura aspirar a contar con una evaluacin sistemtica de las reformas procesales en el Continente, la mayora de los cambios son an muy recientes y no se cuenta tampoco con una metodologa lo suficientemente sofisticada como para asumir las mltiples singularidades y complejidades que cada sistema jurdico presenta, de moto tal de obtener resultados realmente comparables. Por ello, los comentarios que siguen a continuacin deben ser tomados como una mera aproximacin al tema producto de publicaciones e informes oficiales, la visita directa a diversos pases del rea, y la participacin en encuentros internacionales y los seminarios sobre el tema organizados por el National Center for State Courts y CDJ/CPU. II. PRINCIPALES MOTIVACIONES PARA LA INTRODUCCIN DEL JUICIO ORAL EN EL CONTINENTE

No es el sentido del presente trabajo entrar a detallar las razones jur dicas que justifican el proceso de transformacin de nuestros sistemas escritos en verdaderos juicios orales. Razones como la inmediacin; publicidad y control; contradiccin Y defensa; concentracin y celeridad, ya han sido de sobra desarrolladas por los tratadistas, antiguamente, con argumentos que no admiten rplica. Por lo mismo, pareciera que la pregunta es Por qu si es un sistema tan conveniente no ha sido incorporado a nuestras legislaciones? O, desde otro -ngulo, Qu razones ha habido para recin ahora iniciarse un proceso consistente en tal sentido? A continuacin sintetizaremos las que a nuestro juicio son las claves para responder esta ltima pregunta: 2 A. Democratizacin creciente y mayor conciencia sobre de los derechos humanos Sin lugar a dudas un factor determinante en el creciente inters por el funcionamiento de los sistemas judiciales en el Continente y el afn de introducirles reformas modernizadoras, especialmente en materia procesal, ha sido la revalorizacin del sistema democrtico de gobierno, entendido tambin como una forma "racional" de resolver los conflictos en todos los planos del quehacer social. La huella dejada por dcadas pasadas, con el saldo de miles de desaparecidos, entre otras atroces violaciones a los derechos fundamentales, tambin sirvi para replantearse los mecanismos internos de control a la actividad gubernamental y, especialmente, el rol y "poder" del Poder Judicial para jugar eficientemente su papel. B. Gobernabilidad desarrollo econmico Paralelamente, el creciente desarrollo experimentado por nuestras economas, signado por formas ms abiertas y competitivas de transaccin, tanto interna como externamente, dejaron en evidencia rpidamente que un posible obstculo para la consolidacin de tal modelo eran las debilidades institucionales en los diversos pases del rea y, fundamentalmente, las trabas que implicaba un sistema jurdico y de justicia arcaico y lento, causante, en buena medida, de la inestabilidad en las relaciones jurdicas y, por ende, del aumento de los costos de transaccin. Diversos estudios en el rea han demostrado, por ejemplo, la mayor predisposicin de

negociar con personas conocidas, por la facilidad para resolver informalmente potenciales conflictos, que para hacerlo abiertamente con cualquier oferente, an cuando con este se pueda alcanzar un mejor precio. Igualmente, se han podido comprobar los nocivos efectos que las inestabilidades institucionales -de las que no quedan ajenos los poderes judiciales- causan, por ejemplo, en los volmenes de la inversin extranjera. Por otra parte, el propio fenmeno de la evolucin econmica implica la incorporacin de nuevos sujetos a la vida econmica formal del pas, con la consiguiente demanda por servicios judiciales que, tal como estn hoy concebidos, presentan serias limitaciones al acceso. C. Aumento de los problemas de seguridad pblica Las mismas circunstancias antes reseadas -sistemas restrictivos de gobierno que dan paso a democrticos -y evolucin econmica- traen aparejados fenmenos de violencia y criminalidad urbana desconocidos con anterioridad para algunos pases del rea, al menos en la magnitud que hoy se estn viviendo. Las demandas que de all surgen hacia el sistema de represin penal estatal son crecientes. La herramienta tradicional de alzar las penas ha terminado por desacreditarse como ineficiente e incluso contraproducente, dando lugar a formas mas sofisticadas de intervencin, tales como aquellas que se plantean sobre el sistema judicial. D. Colapso de los sistemas judiciales, dentro de un contexto de reforma y modernizacin del Estado En este contexto, el sistema judicial es percibido por la ciudadana como lejano, oscuro y tremendamente ineficiente. La gente no entiende qu es lo que hace, ni menos cmo lo hace. Se les presenta como una estructura burocrtica, que utiliza un lenguaje, una tecnologa y una forma de hacer las cosas sumamente anticuadas. Paralelamente, se visualiza que el resto de la administracin pblica, con los mltiples problemas que an presenta, est sosteniendo esfuerzos serios y 3 consistentes de racionalizacin y modernizacin de su gestin, todo lo cual alienta procesos de reestructuracin en este sector. E. Intentos de unificacin jurdica Sin dudas otro motor de los cambios en la direccin de sistemas ms transparentes y

eficientes han sido los esfuerzos de reunificacin jurdica en el Continente, que en el rea procesal ha liderado el Instituto lberoamericano de Derecho Procesal. Fruto del trabajo acadmico de este instituto los especialistas del rea se han acercado a las ms modernas teoras y han acordado en legislaciones tipo -los Cdigos Procesal Civil y Penal Modelos para Iberoamrica- que han sido 1a gua motivadora y orientadora de la gran mayora de los esfuerzos modernizadores de los ltimos aos. Adicionalmente, exigencias de la complementariedad econmica entre los estados y derivadas de los tratados que sobre libre comercio se han suscrito, a la par que problemas internacionales de criminalidad organizada -narcotrfico y terrorismo- poco a poco han reforzado en los pases la necesidad de unificar sus legislaciones, especialmente las procesales. F. Presencia y participacin de entidades de cooperacin internacional Finalmente, sin dudas parte importante por el crdito al impulso a estas reformas debe atribuirse a las entidades de cooperacin internacional, que crecientemente han demostrado su inters por desarrollar actividades en el rea de la justicia en Latinoamrica. Inicialmente fue el impulso de USAID, al cual se le han acoplado en los ltimos aos los Bancos Multilaterales -Banco Interamericano de Desarrollo y Banco Mundial-, la Unin Europea y otros pases de ese continente. Un comn denominador en los esfuerzos de todas estas entidades de cooperacin ha sido contribuir a los esfuerzos nacionales por oralizar sus sistemas procesales. La accin de los dos ltimos factores mencionados explica el que por primera vez exista en Amrica Latina una poltica tan coherente entre los diversos estados en materia judicial y una estrategia de cambio que en lo medular es bastante similar. Esto ha provocado, adems, un acercamiento entre los diversos poderes judiciales, ministerios de justicia, ONGs dedicadas al tema y expertos en la materia, que no tiene parangn. III. ESTADO EN QUE SE ENCUENTRA LA REFORMA: LOGROS Sin pretender hacer un estudio exhaustivo, a continuacin consignaremos una breve resea de los avances logrados en pos de la oralidad en algunos pases cuyas experiencias nos parecen pueden resultar paradigmticas. A. Argentina Es en las provincias argentinas donde comienzan a establecerse los primeros sistemas

procesales orales. Las particularidades del federalismo argentino, en donde si bien el derecho sustantivo es de carcter nacional, el procesal y la organizacin judicial es provincial -sin perjuicio de la existencia de una jurisdiccin federal-, permitieron que corrientes mas innovadoras, sin todo el peso que significa hacerse cargo de 1a transformacin en todo un pas, llegaran a traducir sus ideas en cdigos. El primero de ellos y emblemtico, por lo que signific para el resto de las provincias y otros pases que lo tomaron como modelo -como es el caso de Costa Rica- fue el cdigo de 4 Procedimiento Penal de 1a Provincia de Crdoba de 1938, cuyos autores fueron Sebastin Solery Alfredo Velez Mariconde. Con posterioridad a esa fecha, la gran mayora de las provincias fueron adoptando el sistema oral, quedando al margen fundamentalmente la Provincia de Buenos Aires y el sistema federal, lo que en trmino de cobertura tiene una importancia significativa. Para revertir tal situacin, durante el Gobierno de Ral Alfonsn se gener un fuerte movimiento, encabezado por el jurista Julio Maier, cuya propuesta era una nuevo Cdigo que estableca el sistema acusatorio. En el caso argentino este sistema recibe explcitamente consagracin constitucional. 1 La Comisin encabezada por Maier produjo en 1980 un proyecto de Cdigo y se le encomend, igualmente, el establecimiento de una nueva organizacin judicial que incluyera al Ministerio Pblico. Pese a haber sido sancionado dicho proyecto por la Cmara de Diputados, este fue sustituido durante el Gobierno de Carlos Menem por un proyecto presentado en 1975 al Congreso Nacional por el Ejecutivo de aquel entonces y que haba sido elaborado por Ricardo Levene (h), presidente de la Corte Suprema en 1991 cuando se retorno su tramitacin. Dicho cdigo fue elaborado tomando como modelo el de Crdoba, es decir, manteniendo un sumario de carcter escrito en manos de un juez y un plenario de corte oral. Este cdigo fue sancionado el 4 de septiembre de 1991 y comenz a regir un ao mas tarde -Ley 23.984-. El Cdigo se integra con la ley 24.050 de Organizacin y Competencia de la Justicia Penal Nacional y con la Ley 24.121 de Implementacin. Se dispuso all el

derecho a los imputados, en los procesos en trmite al momento de comenzar la aplicacin de la nueva ley, a elegir el sistema por el cual deseaban ser juzgados, dentro de un plazo especial de 15 das que se concedi al efecto. La reforma afect principalmente la organizacin de la Justicia Penal Nacional, aquella que corresponde a la Capital Federal. Se estableci que los juzgados de instruccin pasaran a funcionar con solo una de las dos secretarias que tenan. Por su parte, de los 20 juzgados de sentencia, 1O se transformaron en juzgados de instruccin para el nuevo sistema y los restantes, transitoriamente, continuaron conociendo de los procesos antiguos. Una de las dos secretarias que tambin posean esos juzgados de sentencia pasaron a integrar las fiscalas, las que debieron aumentar su nmero. Algunos de los funcionarios de los ex juzgados de sentencia fueron trasladados a los nuevos juzgados orales que se crearon. Dos salas de las siete que conformaban la cmara de apelaciones fueron convertidas en tribunales orales. El proceso de implementacin de estos cambios no estuvo exento de problemas. La conduccin de esta fue de responsabilidad de una Comisin creada por el Ministerio de Justicia. Se impu1s un atractivo programa de pasantas de jueces en aquellas provincias donde ya se aplicaba el sistema oral. Esta es considerada la experiencia ms interesante realizada en el pas de capacitacin judicial, an cuando no comprendi al personal administrativo -que debi limitarse a concurrir a conferencias sobre el tema- y se suspendi una vez entrado en vigor el nuevo cdigo2. Sin embargo, no hubo realmente un plan de implementacin de la reforma. En los hechos sta se hizo por cada servicio que deba intervenir, con sus recursos normales, sin mayor coordinacin. Por ejemplo, la Direccin de Arquitectura design un grupo de arquitectos que previo
1 El

texto constitucional de 1853 incluso prescribe el juicio por jurados. Sutil, Jorge. "Diagnstico de los Poderes Judicial y Legislativo de la Repblica Argentina". Banco Interamericano de Desarrollo. 1994. Indito.
2 Correa

5 las necesidades de espacios fsicos y consigui edificios cedidos de otros ministerios; la Direccin de Abastecimientos se preocup de las necesidades de mobiliario, etc.3 Como en otros pases, a la fecha de entrada en vigencia del nuevo Cdigo tal trabajo de preparacin no estaba concluido. Hubo incluso presiones por postergar esta entrada en vigencia, pero

sta se cumpli gracias a la accin de la Corte Suprema, la que impuls su puesta en marcha a travs de la dictacin de acordadas. Las resistencias al cambia provinieron especialmente de los abogados, no as de los magistrados, lo que puede explicarse por las promociones y aumento en las remuneraciones que para ellos aparejo la reforma. Algunos resultados preliminares dan cuenta de un balance positivo del nuevo sistema, an cuando existen sectores que deben recibir una especial atencin. Uno de ellos es -dentro de la justicia nacional- 4 el de la justicia correccional, cuya competencia aument sustancialmente con la reforma: de conocer delitos con pena privativa de libertad de hasta un ao, se alz a aquellos de hasta 3 aos, El siguiente cuadro refleja el aumento de la carga de trabajo entre el ao 1991 -previo a la reforma- y el 1993 -posterior-5:
AO TRAMITADAS RESUELTAS PENDIENTES JUZGADOS RESUELTAS/ JUZGADOS

1991 24.216 18.610 5.606 7 2.659 1993 78.901 55.593 23.308 10 5.559 Para hacer frente a este problema se dict en mayo de 1994 1a ley 24.316, que incorpora la suspensin de juicio a prueba, con el fin de descargar del sistema los asuntos menores cometidos por primerizos. Esta ley, por problemas de implementacin, an no esta dando los resultados esperados. En todo caso, ella apunta a uno de los aspectos medulares para el correcto funcionamiento del sistema, que no fue asumido por la reforma de 1992, esto es el dotarlo de armas que le permitan realizar una selectividad objetiva y racional, de tal forma de poder focalizar sus recursos -siempre necesariamente limitados- a aquello de mayor relevancia. Distinta es la situacin que le ha tocado vivir a los juzgados de instruccin -quienes descargaron parte de su trabajo en los correccionales-:
AO TRAMITADAS RESUELTAS PENDIENTES JUZGADOS RESUELTAS/ JUZGADOS

1991 110.298 99.846 10.452 32 3.120 1993 66.953 57.344 9.609 39 1.470 En cuanto a los tribunales nacionales orales en 10 criminal, en el ao 1993, los 21 que funcionaron conocieron 2.516 procesos, concluyendo 1.693, de los cuales 727 lo fueron por sentencia definitiva. El mayor problema que se ha presentado en el funcionamiento de los tribunales orales es el escaso nmero de defensoras oficiales, uno por cada tres tribunales orales, convirtindose en un

verdadero cuello de botella del sistema, sobretodo si se tiene presente que an es limitado el nmero
3 Tomado

de Aldea, Rodolfo; Haeussler, Maria Josefina y Valdivieso, Carlos: "Consideraciones Sobre la Gestin del Sistema Penal en Buenos Aires y Crdoba", FPC y CDJ/CPU, Santiago, l994. Indito. 4 Los comentarios posteriores se centraran en la justicia nacional, cuantitativamente la ms relevante, siguientes. 5 Los siguientes son datos tomados de Caminos, Miguel Angel: "El Cdigo Procesal Penal y la Implementacin del Proceso Oral". En "La Implementacin de la Reforma Procesal Penal". CDJ/CPU -NCSC. Santiago, 1996. P. 63 y siguientes.

6 de abogados particulares que interviene en los debates. Se ha programado la creacin: de 10 defensoras adicionales para hacer frente a este problema. Otros cambios importantes que experiment el sistema a consecuencia de la reforma fueron la creacin del cargo de "Administrador Judicial", la creacin de la Direccin de Informtica Jurdica, a cargo de un banco de datos jurisprudencial de la Cmara Nacional de Casacin Penal y de los Tribunales inferiores, y la creacin de la oficina de Asesoramiento y Asistencia a Vctimas y Testigos, a cargo de un equipo interdisciplinario. En la operatoria prctica del sistema los principales problemas que se han presentado son la falta de dependencias para la espera de testigos, la imposibilidad de pagarles a stos su traslado y viticos, la ausencia de mecanismos de subrogacin de los secretarios -quienes son los encargados de manejar la agenda del tribunal-, la seguridad durante las audiencias y la falta de un sistema de control de gestin. No existen hasta 1a fecha estudios completos referentes a la duracin de los procesos en el nuevo sistema. Segn los operadores, hoy en da la media de un caso tipo, hasta que se haya dictado de la sentencia definitiva de primera instancia es de 9 meses, cifra sustancialmente inferior a la existente con anterioridad a la reforma. Este aceleramiento en los procesos ha incidido favorablemente en 1a reduccin de los presos sin condena. La imagen pblica de la justicia cambi sustantiva y positivamente con la reforma, aumentando enormemente la atencin por su accionar, lo que ha llevado que programas con los mayores ratings en la televisin argentina sean aquellos que trasmiten el desarrollo de audiencias orales.

En el futuro se prev nuevas cambios en el funcionamiento de la justicia criminal, pues la reforma constitucional de 1992 estableci 1a total autonoma del Ministerio Pblico el que hasta la fecha dependa, en cuanto a su designacin y a la posibilidad de recibir instrucciones, del Presidente de la Repblica, aunque presupuestariamente lo era del Poder Judicial. En materia civil se encuentra desde 1993 en discusin parlamentaria un proyecto de Cdigo, elaborado por una Comisin designada por el Ministerio de Justicia, el cual sigue los lineamientos del Cdigo Procesal Civil Modelo, introduciendo un procedimiento por audiencias. B. Uruguay Tan determinante como ha sido para el resto del Continente la experiencia Argentina en materia procesal penal, lo ha sido la uruguaya en procesal civil. El llamado Cdigo General del Proceso -CGP-, en vigencia desde noviembre de 1993, estableci un procedimiento oral para los asuntos civiles, comerciales, de familia, laborales y contenciosos administrativos6. Este Cdigo -Ley 15.982- vino a reemplazar el procedimiento escrito que al igual que en los restantes pases del rea rega desde el siglo pasado, en el caso del Uruguay desde 1.876. Su texto corresponde a una adecuacin de las disposiciones del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, lo que no es de extraar ya que sus redactores -Adolfo Gelsi Bidart, Luis Torello y Enrique Vscovi-, son los mismos autores de la iniciativa Iberoamericana.
En este apartado seguimos nuestro trabajo "Diagnstico de los Poderes Judicial y Legislativo de la Repblica Oriental del Uruguay". 1994. Banco Interamericano de Desarrollo. Indito.
6

7 La reaccin contra el procedimiento escrito anterior provino, por una parte, del alto grado de mediacin y delegacin de funciones que lo caracterizaba y, por la otra, de la enorme lentitud de su funcionamiento. Estudios sealaban que el juicio ordinario civil comn tena una duracin promedio de 989 das en la primera instancia a partir la conciliacin y de 864 das si se contabilizaba desde la demanda. Es decir, en el primer caso, cercano a los tres aos. Por su parte, la segunda instancia, que no se presentaba en muchos casos, tena una duracin promedio de 455 das. Es decir, un proceso que cumpliera con todas las instancias, en promedio, duraba 1.444 das, sin considerar la posibilidad de que fuere objeto de un recurso de casacin ante la Suprema Corte.

Determinante para el xito de la reforma fue el cambio poltico experimentado en el Uruguay en esos aos, con la vuelta al sistema democrtico7. En lo ms anecdtico, pero no menos importante, ese cambio signific la eleccin de un Gobierno cuyo Vicepresidente -y Presidente de la Asamblea General y el Senado-, Enrique Tarigo, era un destacado miembro del antes sealado Instituto y fervoroso partidario del cambio. Esos y otros factores generaron una slida voluntad poltica consensual tras las reformas. El Anteproyecto fue presentado al Parlamento en febrero de 1987, dndosele la oportunidad de opinar a un vasto espectro de instituciones encabezadas por la Suprema Corte de Justicia, al Colegio de Abogados, Asociaciones de Magistrados, Asociacin de Escribanos, de Procuradores, de Rematadores, de Funcionarios, etc. El proyecto fue estudiado con detencin por la Comisin de Constitucin y Cdigos (mayo 1987 a marzo, de 1988), siendo luego aprobado a tapas cerradas por el plenario del Senado en abril de 1988 y en abril por la Cmara de Representantes. El texto mantuvo sin modificaciones los principios del anteproyecto, pese a las alteraciones que se le introdujeron al articulado. Paralelamente se dispuso un aumento sustancial del nmero de jueces8 se otorgaron potestades a la Corte Suprema para distribuir los rganos jurisdiccionales territorial mente y por materia y se incrementaron las partidas presupuestarias destinadas a procurar locales adecuados a los nuevos juzgados y para cubrir, en general, las exigencias que la implementacin del nuevo proceso demandaba. Se dispuso un perodo de vacancia desde la dictacin de la ley hasta su entrada en vigencia de poco ms de un ao9. Durante ese perodo se puso en practica un activo programa de capacitacin para los nuevos y antiguos jueces, adentrndolos en la 1gica y destrezas requeridas por el nuevo procedimiento. Para ello fue vital la labor realizada por el propio Instituto Uruguayo de Derecho Procesal y por el Centro de Estudios Judiciales -CEJU- entidad creada especialmente para encarar, en esa coyuntura, la capacitacin judicial. El proceso de puesta en marcha consult que fueran solamente las nuevas sedes que se creaban las que asumieran la tramitacin con el CGP, quedando las antiguas -o juzgados "viejos"-

con la misin de concluir los procesos iniciados bajo el antiguo procedimiento, el cual sigui vigente para esos efectos.
7 Curiosamente,

w... en Uruguay, pese a sus pocos perodos dictatoriales, ningn Cdigo haba sido aprobado por un gobierno democrtico y por el procedimiento previsto en la Constitucin". Vscovi, Enrique y Ruecco, Mara del Carmen: "Los Primeros Resultados de la Reforma de la Justicia en Uruguay. Un balance a los dieciocho meses de la entrada en vigencia del Cdigo General del Proceso". Editorial IDEA. Montevideo, 1991. P.13. 8 En Montevideo se crearon 1o nuevos Juzgados Civiles, 4 laborales, 18 de familia y 19 de paz. Con dicho aumento, Uruguay qued con 16 jueces por cada l00.000 habitantes, situndose as con el tercer mejor ndice mundial al respecto. 9 0riginalmente la Ley 15.982 deba entrar a regir el 1 de julio de 1989, pero se posterg esa fecha hasta el 20 de noviembre de ese ao.

8 Se le confirieron atribuciones a la Suprema Corte para convertir estos juzgados al nuevo sistema a medida que su carga de trabajo 1o permitiera. Ya en el ao 1992 la Suprema Corte, atenda la disminucin de las causas que se tramitaban segn el antiguo procedimiento, orden que todos los Juzgados pasaran a aplicar y conocer causas por el CGP. Desde su aprobacin hubo fuertes oposiciones al nuevo procedimiento, fundamentalmente desde el gremio de los abogados, pese a que en un inicio este haba apoyado entusiastamente la reforma, pues los abogados vieron amenazado su sistema de trabajo y capacidad de manejar una gran cartera de juicios. Incluso hubo una intensa campaa pblica con predicciones catastrficas sobre lo que se avecinaba. A poco andar esos temores fueron diluyndose y ninguno de los desastres anunciados ocurri. En cuanto a la celeridad de los procesos, a 18 meses de iniciada la reforma se indicaba que en "promedio, en materia civil, la tramitacin de un expediente se estima en ocho meses, concluyendo muchos de ellos por transaccin, lo que determina el bajo nmero de sentencias dictadas en el ao 90 (oscil entre 18 y 20 por turno)". 10 Antecedentes del ao 1995, preparados por la Seccin Estadstica de la Suprema Corte,11 indican que estas cifras han mejorado: TRIBUNAL DURACION Juzgados de paz 5 meses Juzgados Civiles 6 meses Juzgados Laborales 3 a 8 meses

Juzgados de Familia 4 a 9 meses Los grandes avances experimentados por la justicia uruguaya a partir del Cdigo General del Proceso no han sido, lamentablemente, internalizados debidamente por la ciudadana. Ello porque el proceso penal no fue tocado por la reforma, conservndose uno de fuerte carcter inquisitivo y escriturado, y es este, como ya hemos dicho, el que ms cotidiana e intensamente afecta a los ciudadanos. Esta circunstancia ha motivado la presentacin en los ltimos aos de diversas iniciativas de reforma. La primera de ellas es el proyecto de 1990, el cual conservando el sistema inquisitivo introduce mayores dosis de oralidad en el juicio. Al ser considerada insuficiente tal alternativa, la Suprema Corte de Justicia en el ao 1994 cre un Comisin para la elaboracin de un nuevo proyecto que vaya derechamente hacia un sistema acusatorio. C. Colombia Las principales reforma procesales que ha experimentado Colombia en los ltimos aos se sitan en la esfera de la justicia criminal. El nuevo procedimiento criminal colombiano es producto de los profundos cambios que introdujo al sistema judicial la Constitucin dictada en ese pas el ao 1991. Esta carta fundamental cre nuevas instituciones y modific radicalmente muchas de las
10 "Los

Primeros Resultados de la Reforma de la Justicia en Uruguay..." Op. Cit. Idem. P. 17. por Torello, Luis, ministro de la Suprema Corte, en la Conferencia Internacional Sobre el Proceso Oral. NCSC- CDJ/CPU. Santiago, 1995.
11 Entregados

9 existentes. Para adecuar la legislacin a estos preceptos, se dictaron los Decretos 2.699 y 2.700 de 1991, que establecieron, respectivamente, la Fiscala General de la Nacin y el Cdigo de Procedimiento Penal. La principal motivacin para esta nueva legislacin radica en los muy agudos problemas de seguridad ciudadana que ha sufrido ese pas en el pasado reciente. La tasa de criminalidad en Colombia se encuentra entre las mas altas del mundo y, al mismo tiempo, la de presos es una de las mas bajas, el siguiente cuadro comprueba lo anterior.12 PAIS TASA DE HOMICIDIOS POR CADA 100.000 HABS. N. DE PRESOS POR CADA

100.000 HABS. ALEMANIA 1.2 77 BULGARIA 4.0 160 CANADA 2.7 94 COLOMBIA 77.5 1 ESTADOS UNIDOS 12.4 426 FRANCIA 4.6 41 ITALIA 4.3 27 POLONIA 2.5 204 No es de extraar que este nfasis en la impunidad llevar a concentrar todos los esfuerzos de la reforma en darle mayor efectividad a la etapa de la instruccin, reservndose slo un espacio menor, y escasas normas, para el juicio propiamente tal. As, un sistema originalmente concebido como acusatorio, en los hechos mantiene en buena medida la estructura inquisitoria del anterior, siendo reemplazados los jueces instructores por fiscales, pero conservando estos atributos jurisdiccionales, pues pueden afectar los derechos fundamentales de las personas -por ejemplo detener- sin mayor control jurisdiccional. 13 Este exceso de atribuciones es el que explica que a la Fiscala General de la Nacin se la haya hecho depender de la rama judicial, an cuando cuenta con autonoma administrativa y presupuestaria. El grado de oralidad previsto para el juicio es limitado, desde el momento en que se permite la lectura en el no slo de la resolucin de acusacin, sino que tambin de las dems piezas del proceso que soliciten las partes o el juez considere necesarias.14 El nuevo procedimiento no ha permitido superar los problemas del retraso judicial. Estudios indican que estos tardan aproximadamente 806. das. Siendo la situacin ms aguda en los Juzgados Penates Municipales: 919 das.15 La implementacin de esta nueva legislacin vino acompaada con mecanismos alternativos de resolucin de conflictos para asuntos menores. As se estableci la conciliacin para los delitos y contravenciones especiales que exigen querella de parte o admiten
12 Tomado

de Mantnez, Nestor Humberto. "Justicia Para la Gente. Una Visin Alternativa". Santaf de Bogot. 1995. P. 25. 13 Incluso las apelaciones de las decisiones de la instruccin son de competencia del superior jerrquico dentro de la Fiscala y no de los Tribunales. 14 En los procesos ante jueces regionales -relacionados con el narcotrfico y la seguridad del Estado- no se prev un

sistema de audiencias. 15 Martnez, Nstor Humberto. Op. Cit. Ps 24 y 26.

10 desistimiento, como por ejemplo la bigamia, el estupro y la injuria.16 Por otra parte, tambin se realizaron una serie de interesantes cambios en la gestin administrativas de los despachos judiciales. Se introdujeron planes de informatizacin y diversas experiencias pilotos de gestin, tal como la de secretara nica. En materia civil, a partir del Decreto de Descongestin de los Despachos Judiciales de 1991, los esfuerzos mas coordinados y exitosos han estado tambin en la direccin de desjudicializar conflictos y aumentar sustancialmente la utilizacin de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos. D. Guatemala Es Guatemala el nico pas del rea donde rige un sistema acusatorio oral puro. La reforma en tal sentido fue aprobada el ao 1992, comenzando a regir el 1 de junio de 1994.17 La implementacin de la reforma ha significado un esfuerzo de consideracin en el pas y an es demasiado prematuro para tener siquiera una visin preliminar sobre los resultados de la misma. El cambio ha implicado una recreacin del Ministerio Pblico, la implementacin de un Servicio Pblico de Defensa Penal y la reestructuracin de los tribunales penales. Estos esfuerzos son doblemente complejos en un pas multitnico como Guatemala, con diversidad de lenguajes y un porcentaje muy alto de analfabetismo. El proceso previo a la puesta en marcha no fue acompaado por una acabada planificacin, avanzndose poco en el funcionamiento de las nuevas instituciones. A la fecha en que comenz a regir la defensora pblica en los hechos no se haba formado, slo se haba nombrado a una parte menor de los funcionarios del Ministerio Pblico (305 de los 1.350 con los que ya cuenta en 1995) y a estos no se los haba capacitado debidamente.18 Otro tanto puede decirse del Poder Judicial, pese a los esfuerzos de la Escuela Judicial por preparar materiales y algunos cursos al efecto. Las deficiencias en la fase previa y los temores que implica el cambio -fundamentalmente al interior del Poder Judicial- provocaron la suspensin de la entrada en vigencia del Cdigo,

amplindose en 6 meses el plazo inicial de un ao de vacancia legal, hasta que en 1995 se decidi ponerlo en marcha de una vez ya que mayores postergaciones podan terminar desnaturalizando el proceso. Segn sus principales actores, los problemas en la implementacin de la reforma se debieron fundamentalmente a la escasez de los recursos destinados al efecto. Para el primer ao de su funcionamiento, la fiscala dispuso de menos de cuatro millones de dlares. En el ao siguiente su presupuesto slo le permiti pagar remuneraciones pero no emprender un plan de inversiones urgentemente necesario. Esta limitacin presupuestaria se nota especialmente en la infraestructura y el equipamiento de las instituciones llamadas a aplicar el nuevo sistema. La forma como se regula la transicin implic que el nuevo sistema desde un comienzo tuviera una elevada carga de trabajo, pues se dispuso que ingresaran a l todos aquellos casos penales en los que no se hubiese decretado auto de apertura a juicio al 30 de junio de 1994. Durante el primer ao de funcionamiento slo alcanzaron a realizarse 2 juicios pblicos. A mediados de 1995 se haban realizado 30 de las mas de 500 acusaciones elevadas por la fiscala, lo
16 Hablemos

de Conciliacin. Repblica de Colombia. Ministerio de Justicia. Santaf de Bogot, 1991. P. 15. 17 En el entre tanto, en 1993, hubo una reforma constitucional que le otorg completa autonoma al Ministerio Pblico. 18 Tomado de la exposicin del Fiscal General del Estado Cuestas, Ramses, en la Conferencia lnternacional sobre Proceso Oral. NCSC-CDJ/CPU. Santiago, 1995.

11 que revelaba una preocupante acumulacin de casos. Donde si se han registrado resultados muy alentadores es en la solucin directa entre partes que ahora permite la ley de determinado tipo de delitos, alcanzndose, durante 1994, 7.500 de estas, cifra que mejora notablemente los ndices de eficiencia del sistema. E. Situacin en otros pases A continuacin, sinpticamente se describe el estado de avance de las reformas en los restantes pases del rea, indicndose entre parntesis el ao en que inici la etapa en cuestin. Los pases que no aparecen mencionados no han iniciado an reformas en pos de la oralidad. PAIS REFORMA EN ELABORACION

REFORMA EN TRAMITACION REFORMA APROBADA BOLIVIA Penal (1994) BRASIL Penal (1993 COSTA RICA Penal (1995) CHILE Penal (1995) EL SALVADOR Penal (1994) ECUADOR Penal (1993) Suspendida HONDURAS Penal (1995) NICARAGUA Penal (1996 PANAMA Penal (1996) PARAGUAY Penal (1994) Ministerio Pblico (1995) PERU Penal -acusatorio(1995) Penal -plenario oral(1991) Civil (1992) VENEZUELA Penal (1995) IV. PRINCIPALES PROBLEMAS PARA EL XlTO DE LOS CAMBIOS A. Voluntad poltica La introduccin de la oralidad en los procedimientos persigue dotarlos de mayor transparencia y aumentar el control ciudadano de las decisiones judiciales y, por ende, la independencia y predictibilidad de las mismas. Si esta reforma es acompaada en material penal con la transformacin de los procedimientos inquisitivos en acusatorios, se pasa a incidir en aspectos claves en la configuracin poltica de los estados y, en lo que es ms determinante dentro de ellos, en el ejercicio del poder. Tradicional y lamentablemente, en buena parte del Continente ha habido poderes judiciales mas o menos dciles a los gobiernos, con grados de independencia bastante relativos, como se puede fcilmente comprobar al ana1izar las interferencias polticas en las designaciones judiciales. La idea del control recproco de los poderes no ha llegado a tener plena consagracin. En materia penal, el ejercicio del poder punitivo del estado ha tenido tambin escaso control y el poder judicial, mas que un rgano independiente encargado de velar por los derechos ciudadanos frente al accionar estatal, ha sido transformado en un eslabn mas en el ejercicio de ese poder punitivo, recayendo en l la funcin, caracterstica de los sistemas inquisitivos, de lograr

efectividad en la investigacin del delito. 12 Son estas las circunstancias que los nuevos sistemas procesales pretenden, en ltima instancia, alterar. Como se ver entonces, requieren de una decisin y un compromiso muy firme de parte principalmente del Poder Ejecutivo, pero tambin de los restantes poderes del Estado, para poder concretarse. En buena medida lo que un gobierno hace al apoyar estas reformas es ceder parte del poder que hoy ejerce directamente, y entregrselo a Ministerios Pblicos, con grados mayores de independencia poltica, y a los propios tribunales. Por eso no es de extraar que hayan habido casos de Gobiernos que se han encargado de abortar iniciativas de cambio en tal sentido que ellos mismos haban sugerido originalmente, al darse cuenta de lo que implicaban. La voluntad poltica que debe acompaar la reforma debe adems trasuntarse en el monto de los recursos que se le asignen para su implementacin. El mejor indicador actual para advertir la importancia desmejorada de los sistemas judiciales en nuestros pases es analizar el porcentaje del presupuesto que se les asigna. Los aportes estatales deben a consecuencia de la reforma sufrir un aumento de importancia. Igualmente deben estar dispuestos los gobiernos que impulsen estos cambios a dar una larga batalla parlamentaria y de convencimiento pblico, con la certeza, adems, que la implementacin del cambio aparejara, sobre todo en los primeros momentos, serios problemas y crticas, como por lo dems sucede con todo cambio de envergadura que se emprenda. B. Debilidad de los Poderes Judiciales Los Poderes Judiciales de nuestros pases han estado histricamente alejados de cualquier esfuerzo de planificacin, los cuales no tenan realmente mucho sentido cuando las cosas se hacan con la nica justificacin de que "siempre se han hecho as". Esto hace sumamente difcil emprender un cambio al interior de dichas instituciones. Esta circunstancia inhibe tambin a muchos a concederle facultades y recursos a poderes judiciales con dosis bajas de legitimidad y capacidad de gestin. Paradjicamente, los sistemas judiciales no siempre estn conscientes del mayor poder que

reciben con estos cambios y en mas de alguna ocasin no lo quieren, por estar acostumbrados a las antiguas rutinas de trabajo. Por lo que las ms de las veces no slo hay que convencer a la sociedad de la conveniencia del cambio, sino incluso al propio Poder Judicial, que no se ve a s mismo como el beneficiario del mismo. C. Resistencia al cambio A lo anterior debe agregarse la gran resistencia al cambio que existe en el medio jurdico. La enseanza memorstica del derecho a la que estamos acostumbrados no alienta precisamente a perspectivas creativas frente al entorno y no entrega armas para poder adaptarse con rapidez a los cambios. A esta circunstancia idiosincrtica de los abogados debe unirse una forma de gestionarse la profesin, acorde con el modelo escriturado, que no es econmicamente eficiente ante sistemas orales. Estos ltimos alientan la formacin de oficinas legales con un mayor nmero de profesionales y la manutencin de una menor cantidad de juicios por cada uno de ellos, por la mayor dedicacin que deben asignarle al tener necesariamente que asistir personalmente a audiencias orales y por ende 13 tener menos posibilidades de delegar en funcionarios como permite el actual sistema. Indudablemente, los necesarios cambios de esta organizacin impactan tambin en los costos de la defensa letrada. Por ello no es de extraar que surjan fuertes oposiciones a la implementacin de las reformas de parte de las asociaciones gremiales de abogados. Otro sector con gran capacidad de ejercer presin por morigerar la fuerza de estas en materia penal son las policas, las que en el sistema escriturado inquisitivo poseen un grado de poder y autonoma inadmisible en un sistema acusatorio oral. D. Deficiencias en la implementacin Como ya se indicaba, la falta de capacidad de planificacin en el sector, unida a esa idea de que en el mundo jurdico las normas tienen la capacidad de "hacer" la realidad, por lo que no hay que preocuparse demasiado por cosas "domsticas", han constituido las grandes deficiencias que han debido afrontar las reformas. La mayora de ellas han venido acompaadas de una gran

improvisacin: tarda designacin de los funcionarios, escasa capacitacin, falta de adecuacin de los espacios fsicos y una muy limitada previsin de los problemas que se irn presentando con el nuevo sistema. E. Desatencin de ciertos elementos de la reforma Otro problema que ha sido comn en las diversas iniciativas es la falta de una solucin adecuada a la necesidad de contar con asistencia jurdica gratuita de calidad para vastos sectores de la ciudadana que estn imposibilitados para acceder a los servicios de abogados pagados -quienes por lo general estn muy poco preparados para el nuevo sistema-. La figura tradicional de los defensores pblicos allegados a los tribunales muestra sus limitaciones tanto en cuanto a cobertura, como a la calidad y poder de estos -generalmente mal remunerados- sobre todo si en materia penal deben enfrentarse a fiscalas crecientemente mejor estructuradas y con mayores facultades. La alternativa de institucionalizar la defensora pblica, como en el caso de Chile a travs de corporaciones con un alto nmero de funcionarios, tampoco ha resultado ser satisfactoria por las deficiencias de poltica interna y de gestin que se notan en su interior. Sin lugar a dudas el lema de la asistencia jurdica guarda relacin fundamentalmente con los recursos que para esta funcin se destinen, pero no es menos cierto que an se encuentra pendiente una solucin eficiente para la gestin y el control de la utilizacin de stos.19 En la reforma procesal penal, la Polica ha sido un sector que no ha recibido -o no ha podido recibir- la atencin que se merece. La adecuacin de los procedimientos policiales a los estndares del nuevo modelo procesal es sin dudas una asignatura pendiente. V. ELEMENTOS DE UNA ESTRATEGIA DE CAMBIO Como hemos venido diciendo, la oralizacin de los procedimientos, sobre todo si va acompaada en el campo penal con un cambio hacia el sistema acusatorio, no se trata simplemente
19 Para

completar la reforma procesal penal en Chile se est trabajando en la construccin de un sistema de defensa pblico a travs de un fondo, administrado centralmente, al que podrn acceder, a travs de un concurso, personas jurdicas interesadas en brindar la asistencia, que cuenten con las capacidades requeridas y que se sometan a un estricto sistema de control.

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de una ley mas como las que habitualmente dictan nuestros Parlamentos. Se trata de un cambio estructural al sistema judicial y, an mas que eso, de una alteracin profunda del sistema poltico institucional de un pas. Por lo mismo, si tuviramos que situar la reforma en la rbita de una rama del derecho, habra que ubicarla mas en la del derecho constitucional que en la del procesal, sobre todo en la concepcin tradicional de este, que lo reduce a la regulacin de trmites y plazos. Pero tambin tiene otra dimensin que supera con mucho lo jurdico, pues implica -o debiera implicaruna forma totalmente distinta de organizacin y de gestin del sistema judicial. Por la envergadura del cambio es que creemos que para ser exitosos en esta aventura se requiere asumir la tarea con un fino plan estratgico, que sopese adecuadamente la realidad del pas en que se desarrollar. Esto implica tener un claro panorama de la cultura jurdica interna -factor determinante en el xito del cambio-, de los aliados, del funcionamiento del sistema poltico y de los recursos -tanto humanos como materiales- con que se contar. Por lo mismo, creemos que es inconveniente la simple exportacin de los modelos de un pas a otro, pues sin bien las ideas matrices de los proyectos debieran ser las mismas -como lo comprueba la existencia y el xito de los Cdigos Procesales Modelos-, la forma y tiempos para lograr su concrecin pueden ser muy diversas. Indispensable es tambin poseer una gran capacidad de gestin de la reforma, pues un equipo afiatado deber enfrentar mltiples actores y escenarios y llevar adelante, contra el tiempo, la elaboracin de una vasta gama de proyectos de ley, estudios, actividades de difusin, campaas de medios, etc. A continuacin sealaremos algunos criterios de carcter general que a nuestro juicio -y ms all de las particu1aridades de cada caso- debieran integrar cualquier estrategia exitosa de cambio, los cuales ilustraremos con algunas experiencias de reforma que nos ha tocado vivir, especial mente la que esta en curso en Chile. A. Reforma consensual Existen mochas experiencias en nuestros pases de reformas judiciales signadas por un

inters poltico -en la acepcin mas restringida del trmino-. Ellas han afectado fundamentalmente a los sistemas de gobierno del Poder Judicial y han sido interpretadas las mas de las veces, correcta o errneamente, como una forma de coartar la independencia judicial. Este tipo de discusiones en nada beneficia una reforma de este tipo y, lo ms probable, es que la lleve al fracaso. Es por ello que creemos que debe asumirse la reforma con un slido apoyo poltico consensual -de los sectores ms relevantes de la sociedad-, de tal forma de ser conducido como un asunto de estado, ajeno a las susceptibilidades tpicas de las cuestiones vinculadas al poder. La relevancia de la cuestin y la magnitud de los cambios as lo exige. El caso chileno puede resultar paradigmtico al respecto. El primer intento de reforma judicial iniciado una vez recuperada la democracia en 1990 en lo medular persigui modificar la estructura interna de poder dentro del poder judicial: creacin del Consejo Nacional de la Justicia, cambio en las funciones, nmero y forma de designacin de la Corte Suprema-, producindose tras el una alineacin con posiciones absolutamente antagnicas entre el gobierno y la oposicin -lo que en definitiva llev al fracaso la reforma-. Durante el segundo gobierno de la Concertacin de Partidos por la Democracia, se replante absolutamente la estrategia, enfocando la reforma judicial en los problemas endmicos del funcionamiento del sistema, proponindose por lo pronto un juicio acusatorio oral en materia penal. Este giro en el planteamiento permiti sacar el lema de la coyuntura poltica y as unir tras la reforma a todas las fuerzas polticas con representacin parlamentaria, 15 siendo actualmente el nico proyecto de ley de magnitud con apoyo consensual en el Parlamento chileno. B. Participacin Muchas veces se ha dicho que las reformas tienen que hacerse con los jueces y no contra los jueces. Pero como llevar esta frase del discurso a la prctica cuando la mayora de los jueces no se encuentran naturalmente inclinados a los cambios? A nuestro juicio, algunas frmulas para ello son:

 el acercamiento paulatino, pero constante, entre el mundo acadmico y el judicial, de tal forma que ambos comiencen a conocerse y fundamentalmente a entenderse. la deteccin de los lderes al interior del Poder Judicial con ideas ms proclives a los cambios y el fortalecimiento de la preparacin de estos y de su ascendiente interno. el establecimiento de instancias informales de dilogo con la cpula del Poder Judicial de tal forma de conocer sus sensibilidades y reales expectativas, las cuales raramente se manifiestan en ambientes formales. la integracin de las instancias superiores de dilogo sobre la reforma con representantes de la Corte Suprema, la inclusin de los miembros del Poder Judicial partidarios de los cambios en la elaboracin directa de estos. el intercambio judicial, de tal forma que los magistrados conozcan los sistemas que se propugnan tal como estn funcionando en otros pases y que tengan contacto con pares que puedan asegurarles que los cambios no son un desastre ni implican menoscabo a sus funciones, sino todo lo contrario. la realizacin de activas y permanentes actividades de difusin y sensibilizacin dirigidas a la totalidad de los jueces, con metodologas crecientemente mas sofisticadas y participativas. Sin lugar a dudas es utpico pensar en una unanimidad detrs de los cambios, pero si es posible y necesario pretender un apoyo mayoritario a ellos dentro del mundo judicial. Debe tenerse en cuenta que quizs el Poder Judicial -por la ya aludida situacin de debilidad- puede no tener capacidad para oponerse a la aprobacin parlamentaria de la reforma, imponindose por sobre ellos una voluntad tcnica con una mayora poltica determinada, pero lo ms importante es que siempre conservar el poder para impedir que ese cambio se materialice en la prctica. Por lo mismo, debe considerarse como destinado al fracaso el esfuerzo reformador que no fue capaz de convencer a jueces que eran susceptibles de convencimiento. Ah deben concentrarse los esfuerzos. Pero indudablemente no basta con la participacin de los jueces por muy relevante que sta sea. Es necesario sumar, desde un comienzo, a las asociaciones gremiales, fundamentalmente la de abogados, a los acadmicos de las ramas del derecho vinculadas -derecho procesal y derecho

penal- y a las policas, que si bien es un sector que cuesta subirlo a una mesa de dilogo posee una cuota de poder que impide su exclusin. La participacin debe hacerse con un doble objetivo, aumentar la base de apoyo a la reforma y, a la par, enriquecer sus contenidos tcnicos. Para ambos fines resulta vital el concurso de la sociedad civil, la experiencia de los pases en que ONGs con dedicacin al tema han jugado un rol en las reformas: Fundacin SER en Colombia; CLD en Ecuador; o Fundacin Paz Ciudadana y CDJ/CPU en Chile, es que stas han tenido mayor consistencia y seguimiento en el tiempo. Uno de los problemas de los liderazgos polticos en nuestros pases es su continuo cambio, lo que hace abandonar rpidamente los proyectos del anterior gobierno para tomar los propios. Adems, los gobiernos muchas veces tienen limitaciones en cuanto a sus equipos tcnicos y se encuentran 16 comnmente absortos en la contingencia, todo lo cual los limita al momento de abordar proyectos a largo plazo y tcnicamente complejos como el que nos ocupa. En el caso chileno, la refom1a se inici de la accin conjunta de las dos instituciones antes nombradas, las que luego se asociaron al Ministerio de Justicia para de forma tripartita seguir conduciendo el proceso de cambia. Esta experiencia indita ha resultado tremendamente eficiente en la gestin de los diversos componentes de la reforma y a la par ha permitido asegurar el pluralismo poltico en su conduccin. Otro sector que debe ser considerado -an cuando su rol institucional en las reformas ha sido muy menor en el continente- es el de las universidades. Gran parte de los problemas de nuestros sistemas judiciales, como ya decamos, tienen sus inicios en el tipo de formacin jurdica que otorgan las facultades de derecho. El cambia en los curriculum y, sobre todo, en las metodologas de enseanza universitaria tambin resultan indispensables para el xito de la reforma. Por lo dems, si bien ellas las mas de las veces no tienen capacidad ni inters por impulsar los cambios, si tienen poder para obstaculizarlos con las visiones ms tradicionales y formalistas del derecho y pronsticos

catastrofistas sobre sus consecuencias. Finalmente, pero quizs el sector ms importante de todos, es el de la opinin pblica. La gente generalmente no entiende ni le interesa lo que sucede con 1a justicia. Esa distancia quizs explica que en el orden de las preferencias sociales el lema ocupe un lugar tan secundario frente a los sectores que tradicionalmente concentran la accin social, como 1a salud, la educacin y la vivienda. Ello tambin explica lo menguado de sus presupuestos. Para cambiar tal situacin es necesario colocar el lema de la justicia en el centro de la atencin y el debate pblico, otorgndole preeminencia y fuerza a los cambios. La ciudadana, si se le explica adecuadamente, fcilmente puede entender el rol que el sistema judicial juega en 1a calidad de vida de cada uno de ellos y que problemas tan agudos como los que la aquejan -el de seguridad ciudadana, por ejemplotienen, al menos en parte, explicacin por las deficiencias en este sistema. Una activa campaa de medios sobre el lema no es simple de ejecutar. Primeramente, porque la materia no es tradicionalmente de aquellas que se consideran "noticia" y adems porque existe cierto temor en los medios de comunicacin de ser "manipulados" en estas cuestiones. Pese a los obstculos, existen experiencias concretas que demuestran que es posible de hacer estas campaas y, en esos casos, el impacto que han tenido ha resultado determinante. En el caso chileno, por ejemplo, se ha logrado que durante mas de dos aos aparezca en la prensa un promedio de un artculo cada dos das sobre la materia. C. Alto nivel tcnico pero con la conciencia de que se trata de un trabajo poltico A veces resulta sumamente difcil compatibilizar el trabajo tcnico con el poltico. Existe una natural tendencia de los especialistas en la materia de derivar hacia la perfeccin acadmica de los cdigos, olvidando muchas veces que la labor de legislar no es acadmica sino poltica. Pero por otra parte, el mundo poltico se muestra generalmente proclive a negociar asuntos sin conocer debidamente que es lo central y que es lo accesorio. Conjugar estos elementos resulta entonces esencial. Para lograrlo es necesario constituir los mejores equipos tcnicos, incorporando a ellos a operadores del sistema y elaborar las propuestas a partir de un slido conocimiento emprico de 1a realidad que se intenta afectar. Estos antecedentes

sern tambin determinantes a 1a hora de socializar y defender las ideas del Cdigo. Por otra parte, es necesario estar permanentemente testeando lo que se va avanzando en el Cdigo, de forma tal de 17 no llegar con un producto elaborado entre cuatro paredes -quizs tcnicamente muy bien estructurado- pero que no satisface a quienes tienen el poder de destruirlo. En la experiencia chilena se decidi constituir un Foro para la Reforma Procesal Penal, al cual fueron invitados representantes de la Corte Suprema, de la Asociacin de Magistrados, jueces especialmente interesados en la reforma, los acadmicos ms prestigiosos del pas en derecho penal y procesal y abogados de ejercicio de destacada labor profesional. Todos ellos, adems, representantes de distintas corrientes polticas. Esta instancia se constituy como el soporte de legitimidad poltica y tcnica de la reforma. Conscientes de que estas personas no iban a poder dedicar el tiempo que requiere la elaboracin de un cdigo y su legislacin complementan, se constituy una Comisin Tcnica a la cual se le encomend tal misin, formada par destacados abogados jvenes con estudios de especialidad en el tema. La Comisin Tcnica regularmente fue llevando sus propuestas y avances al Foro, que en un comienzo se reuni quincenalmente y luego semanalmente. En cada una de esas reuniones se le encomendaba a uno de sus integrantes una consultora especifica sobre el asunto que presentaba la Comisin Tcnica y a partir de esos antecedentes, repartidos con anterioridad, se generaba el debate y se tomaban acuerdos que luego implementaba la Comisin Tcnica haciendo las correcciones necesarias. A las personas que integraron el Foro les ha correspondido una destacada labor con posterioridad a la conclusin del Cdigo, participando en las actividades de difusin del mismo y en las sesiones en el Parlamento. Este esquema de trabajo sirve tambin para suplir las deficiencias tcnicas y de dedicacin que norma1mente presentan los Ministerios de Justicia para abordar estos temas, ya sea a travs de sus equipos normales o de las Comisiones de notables que suelen constituir. Otra cuestin que resulta vital en este captulo es un completo conocimiento del derecho comparado y del funcionamiento concreto de las instituciones en esos pases. El intercambio de experiencias xitos y fracasos-, tan favorecido en los ltimos aos, es indispensable.

D. Importancia de los aspectos de gestin e interdisciplinariedad La reforma judicial a la que venimos refirindonos incide fundamentalmente en lo sustantivo de la funcin judicial, en "lo que hacen los tribunales", pero tambin, y esto es lo que queremos resaltar a continuacin, en el "cmo lo hacen", en la organizacin de la justicia. El cambio ms significativo en este aspecto proviene de la nueva perspectiva con que se pretende visualizar la relacin entre el sistema judicial y los ciudadanos. De ser considerados estos ltimos como meros instrumentos o insumos del sistema: denunciantes, testigos, etc.; se persigue que se los entienda como los destinatarios de un servicio y as una suerte de "clientes" del mismo a quienes hay que satisfacer. De esta forma, la necesidad de contar con una organizacin no slo eficiente, sino "amigable" para el pblico, se representa como una necesidad ineludible. Para que ello sea posible a lo menos se debe: Profesionalizar la gestin de los tribunales, estableciendo que sta sea de competencia de administradores o ingenieros, quienes son los profesionales preparados para ello, sin perjuicio del necesario vnculo que en su trabajo deban tener con los jueces a los que sirven. Aprovechar las ventajas de las economas de escala, practicando en forma conjunta ciertas funciones que hoy en da se realizan en cada tribunal de manera aislada, con lo que se duplican innecesariamente los esfuerzos. En esta situacin se encuentran actividades tales como la atencin de pblico, la recepcin de escritos, el bodegaje de especies, la custodia de documentos, el manejo de dineros, etc. Los nuevos tribunales no debieran tener la organizacin cuasi feudal 18 de los actuales, en que cada uno de ellos tiene su propio territorio jurisdiccional, su local donde funciona, sus empleados, etc. Descentralizar las decisiones administrativas, dotando a las distintas unidades de mayores facultades para tomar decisiones, incluso a nivel presupuestario. Externalizar las labores que no son propiamente judiciales y que con mayor eficiencia pueden realizar otros sujetos o instituciones. En esta situacin se encuentran, por ejemplo, las notificaciones y citaciones. Establecer mecanismos de control de gestin que permitan evaluar adecuadamente la forma como los funcionarios judiciales desarrollan su trabajo, e implementar un sistema de incentivos

que recompense a los mas esforzados y eficientes. Hoy en da los incentivos funcionan en sentido inverso -o perverso-, ya que quien ms y mejor trabaja slo recibe por compensacin mayor cantidad de tareas y responsabilidades, y viceversa. Este ltimo aspecto, el de los recursos humanos, es sin lugar a dudas el ms importante para el xito de la reforma. Por una parte es indispensable que quienes la van a aplicar crean en su conveniencia, encontrndose Preparados para ello, pero, por la otra, se requiere que esos funcionarios cuenten con reglas claras en cuanto a su carrera y al trabajo que debern desarrollar, remuneraciones dignas y condiciones de trabajo adecuadas para el logro de los objetivos perseguidos. Para el xito de esta fase resulta vital un trabajo interdisciplinario, incorporando el aporte de otros saberes como la administracin, la ingeniera, la informtica y la economa20 Es equivocado creer que se est trabajando interdisciplinariamente cuando se contrata, por ejemplo, a un economista, para que una vez realizado todo el desafo del modelo calcule cuanto cueste. Un verdadero trabajo multidisciplinario no comienza una vez concluido el cdigo sino que debe acompaar su elaboracin, de tal forma que, en el caso del economista, ste debiera trabajar junto a los redactores para sealarles, por ejemplo, si los incentivos que estn estableciendo para el funcionamiento de vlvulas de escape al sistema son los adecuados, si darn o no los resultados esperados y en que magnitud. Ello no implica perder la centralidad del trabajo jurdico, pero s abrirse a que esas otras disciplinas pueden enriquecerlo y potenciar sus resultados. Nuevamente reseando la experiencia chilena, en el curso de elaboracin de la propuesta de reforma se han realizado los siguientes estudios econmicos organizacionales, los que se han convertido en pieza clave de la misma: Anlisis de costos del actual sistema de justicia criminal, desagregndolos de las otras materias con las que se confundan especialmente en los tribunales de jurisdiccin comn. Este indic que de los U$ 90.000.000 que aproximadamente se gastan en el Poder Judicial, U$ 38.000.000 se destinan a la justicia criminal. Diseo organizacional del nuevo sistema, incorporando un flujo estimado de demanda y los

tiempos involucrados por cada una de las instituciones en las distintas etapas del proceso. Este estudio proporcion la informacin necesaria para disear la estructura y forma de funcionamiento que deban tener tanto el Ministerio Pblico como los tribunales penales y determinar la magnitud de recursos-humanos y materiales que deban contar para funcionar eficientemente. Anlisis de costos presupuestarios del nuevo sistema a partir del diseo organizacional. Estos indican que el funcionamiento anualizado del nuevo sistema, incluyendo la
20 Binder

seala que es necesario extirpar aquella creencia de que "en lo que a sistemas judiciales se refiere, lo que es bueno para los abogados es bueno para toda la sociedad". "Reflexiones sobre el proceso de transformacin de la justicia penal". En "La implementacin de la reforma Procesal Penal". Op. Cit. P. 50.

19 creacin del Ministerio Pblico, el aumento del nmero de jueces y de la infraestructura de tribunales y el financiamiento del sistema de defensa pblica letrada, alcanza a U$ 119.224.008. Estudio de la rentabilidad social. Apreciando que el nuevo sistema, en trminos de recursos fiscales, es tres veces ms caro que el antiguo y ante el imperativo de poder justificar estos mayores desembolsos cuantificando la mayor utilidad social que van a tener, se decidi rea1izar este anlisis de costo beneficio. Los resultados de l fueron muy favorables al nuevo modelo, obteniendo los siguientes resultados, de acuerdo a los subproyectos analizados: el antiguo sistema para tener similares ndices de productividad en la investigacin que el nuevo debera destinar U$ 156.864.645, lo que significa un costo por delito investigable de U$ 721 v/s los U$ 548 que implica el nuevo. La diferencia en los costos radica fundamentalmente en el sistema de selectividad que se contempla -principio de oportunidady que los casos sin destino pueden ser desechados en un comienzo, sin tener que esperar largas tramitaciones. la introduccin del procedimiento abreviado -renuncia anticipada al juicio- significa liberar U$ 152.387.114, entre recursos pblicos y privados. la racionalizacin de la privacin de libertad lleva a ahorrar U$ 204.167.810, tambin entre recursos pblicos y privados. Se elabor un modelo informtico de simulacin del nuevo sistema a partir de los datos obtenidos del diseo organizacional, incorporando los tiempos reales que tardan las diversas

acciones y etapas del procedimiento. Este modelo permite anticipar con precisin los resultados del funcionamiento de ste ante diversos escenarios, especficamente su nivel de produccin, las diversas formas de solucin y los tiempos que ellas requieren. De tal forma es posible jugar alterando los recursos del sistema-especialmente jueces y fiscales, para predecir el funcionamiento ptimo y posibles cuellos de botella. El conjunto de estos estudios permiti una negociacin slida y tcnicamente bien fundada con los profesionales del Ministerio de Hacienda, al momento de solicitar los recursos para el financiamiento de la reforma. Esta experiencia ha permitido demostrar que la pobre participacin del sector justicia en el presupuesto nacional en buena medida se debe a la falta de proyectos atractivos y tcnicamente bien fundamentados. La sola apelacin a mayores recursos por la importancia de la funcin que se realiza hoy en da no es suficiente, sobre todo si aparecen destinados a hacer "mas lo mismo": mas juzgados y aumentos de remuneraciones. En tal sentido resulta vital poder vincular realmente, y no slo en el discurso, la reforma judicial con el desarrollo econmico-social del pas, pudiendo cuantificar seriamente la mayor rentabilidad que ella implica. En momentos en que los estados tienden a reducir el gasto pblico, el intento de justificar su aumento en un sector, por importante que este sea, requiere de un doble esfuerzo. Y, como ya se ha dicho en otras ocasiones, si no se obtienen los recursos suficientes para que la reforma camine adecuadamente, es mejor no intentarla porque no solo estar condenada al fracaso, sino que adems llevar a la deslegitimacin de un sistema por razones que no le son imputables. F. Integralidad del cambio Resulta vital tener claridad desde un comienzo sobre los objetivos perseguidos con las reformas, pues durante su tramitacin estas irn necesariamente sufriendo diversos cambios que 20 pueden llegar a desnaturalizarla. Debe combinarse la suficiente flexibilidad para adaptarse a los intereses en juego -y no elevar los proyectos a fetiches-, con la fortaleza para no ceder en aquello que

en definitiva justifica el enorme esfuerzo que implica la reforma. En otros trminos, si el sistema actual no es desmantelado en lo ms significativo, ste se reconstituir rpidamente, sufriendo la reforma el destino intrascendente que han tenido tanto cambios procesales parciales que en diversas oportunidades se han incorporado a nuestros cdigos. Esta visin integral del cambio no debe llevar a asumir la transformacin de una vez de todo, por ejemplo, el aparato punitivo estatal. Muchos sealan que la reforma procesal penal nada conseguir si no es acompaada de cambios en el derecho penal sustantivo, en la legislacin de menores, en el sistema penitenciario, en la estructura de las policas, etc. Si bien todo ello es cierto en una estrategia de muy largo plazo, en lo inmediato es iluso pensar que se puede contar con la capacidad tcnica, la voluntad poltica y los recursos para emprender reformas simultneas en todas esas reas. No hay dudas que el sistema procesal es hoy la pieza ms defectuosa del engranaje y que juega un rol detonador para la reforma de los restantes. Esta circunstancia, unida a la certeza sobre que es lo que hay que hacer en este sector para su mejora, nos impele a iniciar los cambios por l. Deben entonces resistirse las presiones y tentaciones por hacerse cargo de todo al unsono, pues ello dilatar enormemente los cambios e incluso pondr en riesgo los consensos polticos que existen tras la reforma. Por otra parte, la integralidad no se opone a esquemas de implementacin gradual de los cambios, desde una perspectiva territorial, alternativa que sorteando presuntos problemas de constitucionalidad se presenta como la ms racional para asumir una transformacin de esta envergadura. En otras disciplinas es comn probar los nuevos productos antes de su masificacin, no debiendo este sector ser ajeno a tan sana costumbre, que permite concentrar esfuerzos en una primera experiencia acotada, anticipar los problemas e introducir correcciones antes que el sistema est operativo en todo el escenario nacional. Una solicitud en tal sentido formul el Fiscal General de Guatemala al momento de iniciarse la aplicacin del nuevo sistema, pero fue rechazada. Algo parecido se ha planificado realizar en

Chile, iniciando la implementacin de la reforma en una de las 13 regiones que componen el pas, en un plan que contempla la ampliacin geomtrica de stas dentro de un calendario previamente establecido, previendo as posibles dilaciones. F. Discriminar entre las diversas etapas del proceso de cambio Siguiendo a Alberto Binder21, existen etapas perfectamente distinguibles en lo que a una reforma procesal penal a lo menos atae, las cuales requieren de metodologas y tcticas de accin distintas. Dicho autor diferencia entre las etapas de sensibilizacin; de toma de conciencia y diseo; de lucha parlamentaria; de planificacin para la puesta en marcha del nuevo sistema; de entrada en vigencia de este; y la ltima es una denominada de ajuste. Todas ellas constituiran una "poltica judicial de emergencia", la que posteriormente debera dar paso a una poltica judicial propiamente dicha, entendida como una preocupacin constante por la eficiencia del sistema de administracin de justicia. Lo importante de esta diferenciacin es entender que el proceso es necesariamente largo y fatigoso, con distintos nfasis y problemas. Por lo mismo, se hace necesario contar con diversas fuentes de apoyo, las que lo mas probablemente no sern las mismas durante todas las etapas mencionadas.
21 Idem.

P. 45 y siguientes.

21 Binder, por ejemplo, pone el acento en que la tramitacin Parlamentaria rara vez se ajusta a ese modelo ideal de tratamiento en comisiones tcnicas y luego aprobacin a tapas cerradas. En la practica significa un "tortuoso y complejo" proceso de convencimiento y negociacin, que debe hacer frente a mltiples y muy poderosos lobbies. Puede ser necesario en esta etapa producir recambios tanto en las polticas de alianzas como en los equipos tcnicos sobre los cuales recae el peso de la reforma, para lo cual hay que estar atento. Tan importante como prever adecuadamente un adecuado plan de transicin del sistema viejo al nuevo, es estar consciente, como tambin resalta Binder, de que la reforma requerir al cabo de un tiempo de su entrada en vigencia la realizacin de ciertos ajustes. Esta circunstancia que en otras disciplinas parecera como lo ms natural y obvio aqu puede ser interpretada como signo de fracaso

o de que la reforma no fue lo suficientemente bien pensada. G. Debida atencin a cuestiones puntuales pero determinantes para el xito de los cambios Existen algunos aspectos que pudieran considerarse como menores pero que la experiencia indican son determinantes para el funcionamiento prctico del nuevo sistema y, por ende, para el xito de las reformas, y sobre los cuales debera ponerse especial atencin. Nos referimos a las materias que han generado los principales cuellos de botella del sistema y la imagen mas negativa para los usuarios del mismo. Estos son: el sistema de notificaciones y citaciones, donde debiera ampliarse el espacio para la participacin de privados en su gestin y para la utilizacin de medios ms eficientes que los tradicionales, como pueden ser el telfono y el fax. el tratamiento de los testigos, en lo que dice lugar tanto a las acomodaciones fsicas para sus esperas, como a la posibilidad de pagarles sus traslados y viticos, para no hacer recaer en ellos los costos de concurrir a declarar en el tribunal, desincentivndolos a colaborar. establecer sistemas eficientes, rpidos y seguros, para el traslado de los inculpados. El volumen de estos requiere de una organizacin eficiente para no entorpecer el curso del procedimiento. deben establecer sistemas de seguridad de las salas de audiencias que sin interferir con la debida publicidad de los juicios garanticen la seriedad de estos y el respeto, en los casos en que se justifique, de la privacidad y honor de las personas. el manejo de la agenda del tribunal debe hacerse con mucha precisin. Una audiencia suspendida significa desperdiciar tiempo de jueces, fiscales y defensores que es muy difcil de recuperar. Debe mantenerse tambin una supervigilancia estricta de ella ya que el distanciamiento progresivo de las audiencias puede llevar -y en un juicio oral ello es particularmente grave- a desvalorizar toda la prueba. el registro de las audiencias, cuestin importante a la hora de los recursos, es algo que en la mayora de los pases no ha sido bien solucionado. En la reforma penal italiana, por ejemplo, se adopt el estereotipo, sin prever que en todo el pas no existan suficientes estengrafos para

cubrir las salas de los tribunales.22 Hoy en da existen modernos sistemas de grabacin, a costos razonables, que permiten correctamente utilizados dar una respuesta rpida y segura a esta exigencia. otro de los problemas que comnmente se presentan en la aplicacin del nuevo sistema es el dar cumplimiento a la exigencia de la sentencia automtica, conforme a la cual al menos la decisin del asunto controvertido debe ser expresada sin solucin de continuidad a la conclusin de los
22 Fabri,

Marco. "El Proceso Criminal en Italia despus de la reforma de 1989". En "La Implementacin de la Reforma Procesal Penal". Op. Cit P.

22 debates. Esta exigencia no slo arranca su justificacin en la celeridad y la necesidad de darle respuesta inmediata a los justiciables, sino tambin ha sido puesta como una cortapisa a la tendencia de revisar actas y dems documentacin desnaturalizando la idea central de la audiencia oral. Sin embargo, la formacin de nuestros jueces y la fuerza de la costumbre har muy difcil respetar este requisito. el ltimo aspecto que quisiramos mencionar es precisamente el de la capacitacin. Para ser eficaz en el nuevo sistema es necesario superar los esquemas tradicionales de capacitacin tanto en sus contenidos como en su metodologa. Al respecto hay que ser categrico, no constituye capacitacin un seminario o una conferencia sobre la reforma. Podrn ser estas actividades de difusin tiles en una determinada etapa de la reforma, pero del todo insuficientes para entregarles a jueces, fiscales y abogados las destrezas y habilidades necesarias para que pongan en aplicacin el nuevo sistema. Para ello es necesario la preparacin adecuada de materiales y la realizacin de actividades tipo taller centrados en ejercicios prcticos y de discusin. Metodologas como los trabajos de casos, teatralizaciones y simulaciones, son las nicas adecuadas para formar las capacidades que se requerirn en el manejo del nuevo procedimiento. La constancia y consistencia en este esfuerzo es tambin determinante para el xito de la reforma.