Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Constitucional

Wildemar Felix Assuno e Silva

A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS REFERENTES FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE

Braslia DF 2010

Wildemar Flix Assuno e Silva

A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS REFERENTES FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE

Monografia de concluso de curso apresentada como parte das exigncias para obteno do ttulo de ps-graduado em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP

Orientador (a): Prof. MsC. Marco Tlio Magalhes

Braslia DF 2010

Wildemar Flix Assuno e Silva

A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS REFERENTES FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE

Monografia de concluso de curso apresentada como parte das exigncias para obteno do ttulo de ps-graduado em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP

Aprovado pelos membros da banca examinadora em __/__/__, com meno____(____________________________________________). Banca Examinadora: Presidente: Prof. Integrante: Prof. Integrante: Prof.

DEDICATRIA

A Deus, a minha esposa e ao meu filho Will Flix.

RESUMO
No Brasil da Constituio da Repblica Federativa promulgada em 05 de outubro de 1988 restou evidente um novo consenso social em torno do direito de propriedade, sendo certo que o mesmo adquiriu uma nova dimenso, a propriedade direito mas s reconhecida como tal com o cumprimento da funo socioambiental, entretanto, at o momento, com honrosas excees, predomina o entendimento de que a direito de propriedade ainda o mesmo da edio do antigo Cdigo Civil Brasileiro de 1916. O presente estudo trata, em ltima anlise, de esclarecer os motivos pelos quais idias to caras proteo ambiental ainda no tomaram conta do mundo jurdico. O segundo captulo ir tratar da sistematizao e constitucionalizao do direito ambiental no Brasil, analisando a evoluo da proteo jurdica do ambiente, bem como a sistematizao do direito ambiental a partir do direito administrativo. Tambm ir discorrer sobre a constitucionalizao da proteo ao ambiente direito fundamental de terceira dimenso. O terceiro captulo ir estudar a natureza das normas constitucionais ambientais, elencando as normas principiolgicas

constitucionais referentes funo socioambiental da propriedade bem como as formas de incidncia das normas de princpio referentes funo socioambiental da propriedade. O quarto captulo ir rever a classificao das normas constitucionais ambientais relativas funo socioambiental da propriedade quanto eficcia e aplicabilidade, bem como quanto densidade e grau de concreo. O quinto captulo ir discorrer sobre a interpretao das normas constitucionais ambientais relativas funo socioambiental da propriedade e a freqente coliso entre as normas principiolgicas referentes ao direito de propriedade e ao direito de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. O sexto e ltimo captulo ir analisar a vinculao do estado ao direito fundamental a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e a vinculao do poder pblico enquanto implementador e fiscalizador da funo socioambiental da propriedade.

SUMRIO
INTRODUO ........................................................................................................... 1 SISTEMATIZAO E CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO AMBIENTAL NO BRASIL ...................................................................................................................... 3 2 EVOLUO DA PROTEO JURDICA DO AMBIENTE NO BRASIL .......... 3 2.1 A sistematizao do Direito Ambiental a partir do Direito Administrativo ..... 5 2.2 A constitucionalizao da proteo ao ambiente direito fundamental de terceira dimenso ......................................................................................... 6 NATUREZA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS ........................... 10 3 NORMAS PRINCIPIOLGICAS CONSTITUCIONAIS REFERENTES FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE. ................................. 10 3.1 Formas de incidncia das normas de princpio referentes funo socioambiental da propriedade .................................................................. 15 CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS RELATIVAS FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE ............................................ 18 4 QUANTO EFICCIA E APLICABILIDADE................................................. 18 4.1 Quanto densidade e grau de concreo ................................................. 21 A INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS RELATIVAS FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE....................... 23 5 PRINCPIOS DE INTERPRETAO ESPECFICA DO TEXTO CONSTITUCIONAL.................................................................................... 23 5.1 Coliso entre as normas principiolgicas referentes ao direito de propriedade e ao direito de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. ................................................................................................................... 27 A VINCULAO DO ESTADO AO DIREITO FUNDAMENTAL A UM MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. ................................................. 30 6. A VINCULAO DO PODER PBLICO ENQUANTO IMPLEMENTADOR E FISCALIZADOR DA FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE . 30 6.1.A vinculao do Poder Legislativo........................................................ 30 6.2 A vinculao do Poder Executivo ...................................................... 35 6.3 A vinculao do Poder Judicirio ....................................................... 38 6.4 O Poder Judicirio como garantidor da concreta observncia ao princpio da funo scio-ambiental da propriedade ..................................................... 40 6.4.1 O controle judicial dos atos do Poder Pblico em matria ambiental . 40 6.4.2 A extenso do controle jurisdicional do ato administrativo.............. 41 CONCLUSO .......................................................................................................... 48 REFERNCIAS ........................................................................................................ 50

INTRODUO

Contemporaneamente o iderio coletivo vai sendo tomado pela compreenso de que o destino do homem no mundo est intimamente ligado ao dos outros seres e depende de sua capacidade de extrair da natureza, com um mnimo de dano, o indispensvel sobrevivncia digna da espcie. A idia do passado de que o homem domina e submete a natureza explorao ilimitada, perdeu seu fundamento. O homem, mesmo que de forma lenta, compenetra-se de sua

responsabilidade e passa a desenvolver mecanismos para a proteo da natureza, tendo como norte a necessidade de sobrevivncia de seres das futuras geraes. Como pano de fundo da idia de proteo ambiental est a compreenso de que sujeitos inexistentes tm direito vida em um mundo que oferea, no mnimo, tantas possibilidades quantas as existentes na atualidade, em termos de qualidade ambiental, ou seja, faz parte do novo paradigma ambiental, alm do ideal de desenvolvimento sustentvel, a questo da eqidade intergeracional. Da compreenso concretizao de um ideal ecolgico de existncia humana h um longo caminho a ser percorrido, a previso abstrata de regras e a existncia de sanes para casos de descumprimento, ao que parece, no tm bastado a uma efetiva implementao da proteo ambiental, muito particularmente quando se trata de incorporar propriedade sua dimenso funcional, dita socioambiental. Na mente do homem ainda persiste a idia de propriedade da prpria natureza e de que nos limites territoriais de seu domnio tudo possvel, at

mesmo colocar a vida na terra em risco. Prevalece a idia de que a propriedade uma conquista individual, a recompensa por esforos bem sucedidos, com o que se ignora de forma solene que a propriedade existe em razo de um consenso social, existe por que o Estado dita sua extenso e fixa as condies de exerccio do direito. No Brasil da Constituio da Repblica Federativa promulgada em 05 de outubro de 1988 restou evidente um novo consenso social em torno do direito de propriedade, sendo certo que o mesmo adquiriu uma nova dimenso, a propriedade direito mas s reconhecida como tal com o cumprimento da funo

socioambiental, entretanto, at o momento, com honrosas excees, predomina o entendimento de que a direito de propriedade ainda o mesmo da edio do antigo Cdigo Civil Brasileiro de 1916. O presente estudo trata, em ltima anlise, de esclarecer os motivos pelos quais idias to caras proteo ambiental ainda no tomaram conta do mundo jurdico.

SISTEMATIZAO E CONSTITUCIONALIZAO AMBIENTAL NO BRASIL

2 Evoluo da proteo jurdica do ambiente no Brasil

DO

DIREITO

A histria da humanidade no transcorre, nem pode ser apreciada, em um vcuo planetrio e, em apartado da compreenso dos processos fsicos, biolgicos e qumicos altamente complexos que a permeiam. A vida na Terra a um s tempo, refm e beneficiria da manuteno desse cipoal de foras, que se encontram em delicado equilbrio dinmico. Sem querer tocar a superfcie dessas questes mais profundas que envolvem o relacionamento homem-natureza e, em prol da clareza didtica, tem-se que a evoluo legislativa-ambiental ptria pode ser analisada sob a luz de trs fases ou valoraes tico-jurdicas do ambiente. Da poca do descobrimento (1500) at aproximadamente o incio da segunda metade do sculo XX, pouca ateno recebeu a proteo ambiental no Brasil, exceo de umas poucas normas isoladas que visavam salvaguardar a sade do grupo ou o exaurimento de alguns recursos naturais preciosos (pau-brasil, p. ex.). Esta fase conhecida como laissez-faire ambiental, ou fase da explorao desregrada, onde o que tinha maior importncia era a conquista de novas fronteiras, sendo que eventuais conflitos de cunho ambiental recebiam tratamento privatstico (direitos de vizinhana). Nesta tnica, tem-se que na Constituio de 1824 a questo ambiental no foi abordada em nenhum momento. Na Constituio de 1891 introduziu-se

indiretamente a questo ecolgica, quando se atribui competncia legislativa Unio para legislar sobre suas minas e terras, sendo tal insero de cunho eminentemente econmico. Na Carta posterior (1934) o leque de competncia legislativa da Unio foi alargado, para inserir-se questes referentes gua, energia, hidroeltrica, floresta, caa, pesca, riquezas do subsolo e bens de domnio federal. H que se ressaltar que com a vigncia do antigo Cdigo Civil de 1916 algumas questes ambientais foram indiretamente tratadas nos dispositivos referente ao uso da propriedade.

Com o advento do Decreto-Lei n .25, de 30 de novembro de 1937, passou-se a organizar e proteger o patrimnio histrico e artstico nacional, abrangendo os monumentos naturais, bem como os stios e paisagens dotados naturalmente ou artificialmente de feio notvel. (2 do art. 1 ). desta poca o Decreto-Lei 852/38, conhecido como o Cdigo de guas. Tambm o Cdigo Penal de 1942 contemplou diretamente a proteo ambiental nos artigos 267, 268, 269 e 270. Numa segunda etapa, preocupado com as diversas categorias de recursos naturais, o legislador imps controles legais s atividades exploratrias que degradassem o ambiente. Esta fase, conhecida como fragmentria, marcada pela tnica utilitarista (tutelava-se somente aquilo que tivesse valor econmico) e reducionista (fatiamento do ambiente). dessa poca o Estatuto da Terra (4.504/64), o Cdigo Florestal (Lei no. 4.771/65), os Cdigos de Caa (Lei no. 5.197/67), Pesca (Decreto- Lei no.221/67) e de Minerao (Decreto-Lei no. 227/67), entre outros diplomas legais. A Carta Constitucional de 1967 tratou o Direito Ambiental nos mesmos termos dos diplomas constitucionais anteriores, sendo que a emenda n 01, de 17 de outubro de 1969 tambm no inovou em relao ao tema. A terceira e atual fase, conhecida como holstica, teve seu incio com o advento da Lei 6.902/81 (estaes ecolgicas) e da Lei n . 6.938/81 (Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente), onde o ambiente passa a ser protegido de maneira integral, ou seja, como um sistema ecolgico integrado. A regulao legal do ambiente passou a ter cunho interdisciplinar (esfera administrativa, civil e penal) e global, como indicam a Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente (Lei no. 9.605/98) e a Lei que criou e regulamentou o Sistema Nacional de Unidades de Conservao (Lei. no. 9.985/2000). Merece destaque ainda nesta fase, o tratamento especial que teve o meio ambiente na Constituio da Repblica Federativa do Brasil promulgada em 05 de outubro de 1988, jamais visto em outra Carta Poltica brasileira e que elevou o ambiente, a direito fundamental de toda a coletividade, bem de uso comum do povo e imps ao Poder Pblico e coletividade, o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (art. 225). Nesta perspectiva protecionista do ambiente foi que passou a viger a Lei n. 9.605/98, que disps sobre os crimes contra o meio ambiente de forma inovadora e

mais gravosa ao mesmo tempo que colocou o aparelho repressor estatal a servio do equilbrio da natureza e em prol das geraes futuras, herdeiras necessrias dos ecossistemas planetrios. Por derradeiro, questes ligadas ao princpio da funo socioambiental da propriedade tambm foram disciplinadas com a Lei que criou o Sistema Nacional de Unidades de Conservao (Lei n . 9.985/2000), instrumento legal que passou a regular a criao de unidades de conservao ambiental e a respectiva possibilidade de indenizao em decorrncia da interveno estatal, situaes que sempre geraram controvrsias no cenrio jurdico ptrio.

2.1 A sistematizao Administrativo

do

Direito

Ambiental a partir do

Direito

Como cedio na doutrina ambientalista brasileira, a tutela ambiental encontra-se longe de exaurir-se nos horizontes do Direito Ambiental, haja vista ser essa temtica extremamente complexa, que envolve conhecimentos

multidisciplinares. Em razo da impossibilidade do trato particular de tais questes, tem-se que ao Estado foi conferido o gerenciamento (proteo e preservao) do ambiente, gerando reflexos no Direito Constitucional, num plano mais amplo, bem como no Direito Administrativo, num plano mais especfico, sendo que, mais recentemente, no Direito Sanitrio e do Consumidor, no olvidando as imbricaes com o Direito Civil (direitos de vizinhana) e com o Direito Penal (Lei da Natureza crimes ambientais). No obstante esta transdisciplinariedade e o amadurecimento da disciplina enquanto ramo do Direito, tem-se que o Direito Administrativo ainda fornece a estrutura protetiva do ambiente, bem como, empresta sentido aos seus princpios. Desta forma, no h como se referir tutela ambiental sem considerar determinados conceitos tradicionalmente administrativistas, como por exemplo, o de funo administrativa, de onde extrai-se o conceito de funo ambiental; o de ato administrativo, partindo da o conceito de ato administrativo ambiental; o de
1

BENJAMIN, Antonio Herman. Funo Ambiental in Dano Ambiental, Preveno, Reparao e Represso, p. 13/14. So Paulo

discricionariedade

administrativa,

procedimento

administrativo,

sano

administrativa, entre tantos outros, todos transportados para o Direito Ambiental. Em que pese o vnculo placentrio existente entre o Direito Ambiental e o Direito Administrativo, cumpre notar que os institutos hauridos deste ltimo quando utilizados pelo primeiro sofrem uma mutao ou em outras palavras, uma adaptao de sentido e funo, mantendo a essncia. Tais transmutaes ocorrem em razo da natureza diversa dos objetos tutelados pelos referidos ramos do Direito, como tambm, pela realidade e necessidades discrepantes de ambos os universos.

2.2 A constitucionalizao da fundamental de terceira dimenso

proteo

ao

ambiente

direito

Seguindo a tnica constitucionalista adotada por vrios pases da Europa da Amrica Latina, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil promulgada em 05 de outubro de 1988 reservou um artigo art. 225 - para tratar da preservao do meio ambiente entre outros tantos dispositivos relacionados com a matria (art. 5, LXXIII, art. 23, Incs. VI e VII, art. 24, Incs. VI e VIII, art. 129, Inc. III, art. 186, art. 216, entre outros). O direito fundamental (e coletivo) a um meio ambiente ecologicamente equilibrado (bem de uso comum do povo) tido pelos tericos como de terceira dimenso, tambm denominado direito de solidariedade ou fraternidade, cuja titularidade, a priori, outorgada coletividade (direito difuso), no obstante sua inequvoca faceta individual. O termo dimenso tem tido maior aceitao entre os modernos tericos dos direitos fundamentais do que a palavra gerao, em razo de indicar que os direitos gestados numa gerao ganham outra dimenso com o surgimento de uma gerao posterior, a qual passa a ser pressuposto de entendimento e realizao dos direitos surgidos na anterior . Exemplo clssico do acima dito d-se com relao ao direito individual de propriedade, num contexto em que se reconhece a segunda dimenso dos direitos fundamentais, s pode ser exercido observando-se sua funo social e, com o
2

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos Fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade. Dos Direitos humanos aos direitos fundamentais, p. 13. So Paulo, Celso Bastos Editor, 1999.

surgimento dos direitos fundamentais de terceira dimenso, observando-se igualmente sua funo ambiental. Tecidos tais comentrios, tem-se que a norma bsica, de carter fundamental para o direito ambiental, est posta no caput do art. 225 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 05.10.1988::
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preservlo para as presentes e futuras geraes.

Referido dispositivo, denota uma viso antropocntrica (alargada)

de

proteo ao meio ambiente, posto que acentua o papel do homem (Estado e coletividade) como responsvel pela natureza, independentemente de sua utilidade direta e imediata (benefcio econmico atual viso antropocntrica radical), porm, com vistas manuteno de sua capacidade funcional em prol das geraes futuras, a partir do momento que fomenta a ao humana em busca da recuperao de seu equilbrio. No corpo da Constituio encontram-se outras disposies atreladas ao meio ambiente, relacionadas s competncias constitucionais dos entes da federao (legislativas e de implementao art. 23, incs. VI e VII, art. 24, incs. VI e VIII e art. 30, incs. I e II), referente ao regime jurdico constitucional do dano ambiental (responsabilidade civil pelo dano ambiental art. 225, pargrafos 2 e 3), relativas aos instrumentos jurdicos de proteo do meio ambiente, atinentes aos direitos e deveres constitucionais ambientais explcitos e implcitos, os primeiros, relacionados no art. 225 da Carta Magna e os demais, pinados no texto constitucional e, embora no cuidem diretamente da proteo ambiental, acessoriamente ou por interpretao teleolgica terminam por assegurar valores ambientais, como por exemplo, direito de propriedade, direito ao exerccio da ao popular e ao civil pblica, direito vida, direito sade, entre outros. Importante constatar que o legislador constituinte ao mesmo tempo que assegurou o direito de propriedade (direito fundamental de 1 dimenso) no art. 5, Inc. XXII, no inciso seguinte, XXIII, atrelou sua validade ao cumprimento de sua

MORATO LEITE, Jos Rubens e AYALA, Patryck de Arajo. A Transdiciplinariedade do Direito Ambiental e a sua eqidade intergeracional. Revista de Direito Ambiental, n. 22, ano 6, p. 66/69. So Paulo, 2001.

funo social, da qual deflui, nos termos do art. 186, II, a proteo e preservao do meio ambiente (funo socioambiental da propriedade). de se notar, ainda, que a fragmentao da competncia legislativa em matria ambiental na Carta Constitucional de 1988 abre espao incidncia de trs legislaes diferentes sobre o mesmo assunto (federal, estadual e municipal) quando se trata de competncia concorrente entre os entes da federao, o que via de regra acarreta dificuldades na interpretao e aplicao de referidas normas e, consequentemente, traz prejuzos no que se refere a efetividade da tutela do ambiente. O cidado, diante de to vasta e esparsa legislao, desconhece a forma pela qual tem que se conduzir diante das questes ambientais e, quando tenta assimilar o contedo de referidas normas, confunde-se diante das mesmas, assim como, parte dos operadores do Direito, que diante de normas ambientais que tratam do mesmo assunto, mas de forma diferente, sentem dificuldades no momento de interpret-las e aplic-las. Houve poca em que defendeu-se a codificao das leis ambientais, com o escopo de unir em um nico texto todas as leis existentes sobre o tema, como forma de tornar mais compreensvel e acessvel a comunicao da legislao ambiental e, principalmente, tornar efetivos referidos comandos normativos. De qualquer sorte, a questo da codificao pode parecer, num primeiro momento, uma das solues mais fceis para enfrentar o problema da efetividade das normas ambientais, contudo, tal estratgia metodolgica est em contraponto com os ideais do constitucionalismo moderno e com a tendncia da legislao em geral, em trabalhar com enunciados normativos principiolgicos, com maior poder de cobertura dos fatos da vida, j que impossvel regrar todas as condutas dos homens e todas as possibilidades de ataque ao bem jurdico tutelado. Neste diapaso, se faz mister a desformalizao das normas e a diminuio da produo legiferante, muitas vezes casustica e desconectada da realidade social, como forma de remeter os operadores do Direito a uma ordem jurdica de
4

OLIVEIRA, Sulivan Silvestre. A necessidade de codificao das leis ambientais no Brasil como forma de garantir a eficaz proteo ambiental do cidado. p. 87/90. So Paulo, Revista de Direito Ambiental n.7, ano 2, julho/setembro de 1997.

valores que no necessita ser codificada para ter vigncia e eficcia no mundo dos fatos. de se notar, ainda, que o apego exagerado ao normativismo do tipo positivista dificulta a concretizao das normas ambientais, que como ser abordado no captulo seguinte, so de natureza principiolgica, ou seja, suas pautas so abertas e lingisticamente formadas por conceitos vagos, volteis e de alta conformao valorativa, circunstncias que esto a exigir do exegeta uma postura axiolgica diante da norma em detrimento dos purismos formais-metodolgicos de outrora.

KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 77. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2002.

10

NATUREZA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS

3 Normas principiolgicas constitucionais socioambiental da propriedade.

referentes

funo

As constituies nascem com a pretenso de permanncia. Exatamente por essa razo, elas devem ser dotadas de vlvulas que permitam a atualizao de seus ditames em face das contnuas alteraes sociais, ou seja, sistemas de calibrao da norma. Uma destas vlvulas consiste, precisamente, no carter principiolgico que reveste muitas das normas constitucionais. Como j mencionado, os princpios, pela plasticidade que lhes caracterstica, tm como acomodar, com maior facilidade, alteraes no seu sentido, o que no possvel em relao s regras. As Cartas Constitucionais surgidas sob a gide do Estado do Bem-Estar Social, ditas dirigentes (Canotilho) ao ocuparem-se de uma infinidade de questes que anteriormente no eram objeto de tutela constitucional, no tiveram como descer ao nvel de detalhamento necessrio regulamentao imediata de todos os campos aos quais se dedicaram, em razo disso, lanaram mo de princpios setoriais com o escopo de estabelecerem valores e objetivos centrais, os quais, posteriormente, sero objetos de concretizao legislativa. Desta forma, fica evidente a razo pela qual a Constituio torna-se hospedeira de tantos princpios. Consoante lio de Joaquin Arce y Flrez-Valdez , hoje o habitat natural dos princpios gerais de direito no mais o cdigo expresso de uma fase do Direito que se findou mas a prpria Constituio, que sintetiza os valores mais relevantes da ordem jurdica. Por este prisma, o carter principiolgico da Lei Fundamental representa um autntico convite ao intrprete para que proceda uma leitura mais valorativa do que formal da Constituio (desformalizao interpretativa da Constituio ).
7 6

FLREZ-VALDS, Joaqun Arces. Los principios generales del Derecho y su formulacin constitucional, p. 93/97. Madri, Cuardernos Cvitas, 1990. 7 FERNANDES, Iara de Toledo. A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. So Paulo, Anais do XVI Congresso Nacional dos Procurados do Estado, 1998.

11

Cumpre frisar que a presena tanto de regras como de princpios fundamental vitalidade da Constituio, posto que, a adoo de um sistema constitucional que se alicerasse exclusivamente sobre princpios, carrearia ao ordenamento uma dose inaceitvel de incerteza e insegurana, j que a aplicao dos princpios opera-se de modo mais fludo e menos previsvel do que as regras. Doutra banda, a instituio de um modelo que fundasse unicamente sobre regras, no daria conta da crescente complexidade e mudanas das situaes que a Constituio prope-se a tutelar, visto que engessaria o intrprete e o legislador infraconstitucional, subtraindo-lhes a maleabilidade necessria acomodao dos conflitos que naturalmente se estabelecem, em casos concretos, entre diversos interesses constitucionais concorrentes. Na perspectiva ambientalista tem-se que, parafraseando lvaro Luis Valery Mirra , as normas-princpio exercem importante funo no estudo, compreenso, interpretao e aplicao das normas jurdicas ambientais, a partir do momento que auxiliam no entendimento e na identificao da unidade e coerncia das mesmas em relao ao sistema jurdico ambiental de que fazem parte. A Carta Constitucional vigente, no que tange proteo e preservao do meio ambiente, traz inmeras normas de carter principiolgico, como por exemplo, o art. 225, quando dispe que o direito ao meio ambiente ecologicamente
8

equilibrado bem de uso comum do povo, cabendo ao poder pblico e coletividade defend-lo e preserv-lo. O legislador constituinte ao colocar a proteo e defesa do meio ambiente sob responsabilidade do poder pblico e da coletividade deixou de determinar os limites positivos e negativos de tais aes, bem como, no esclareceu o que seja meio ambiente ecologicamente equilibrado, para os fins legais. No obstante referido grau de indeterminabilidade, h a aludida norma principiolgica tem servido de fundamento para diversos julgados que envolvem questes ambientais. A ttulo de ilustrao Merece destaque deciso do TJSP que confirmou sentena de 1 Grau, de lavra do MM. Juiz de Direito da Comarca de Sertozinho, envolvendo questo ambiental e interesse particular, sendo certo que,
9

MIRRA, lvaro Luiz Valery. Princpios Fundamentais do Direito Ambiental, p. 50/66. So Paulo, Revista de Direito Ambiental, Ano 1, abril-junho de 1996. 9 DES. CAMBREA FILHO. Apelao Cvel n 211.502-1/9, da Comarca de Sertozinho, julgada em 08.03.1995, por votao unnime.

12

o eminente desembargador relator fundamentou seu parecer no art. 225, caput, C.F., nos seguintes termos:
Ementa. Apelao Cvel. Meio ambiente. Alegao de que o Poder Pblico limitou direito de propriedade, limpeza e conservao de um loteamento. Inocorrncia. Hiptese em que a autora desmatou vegetao capoeira, sem autorizao ambiental. Poder de polcia. Limitao administrativa visando o interesse social. Funo social da propriedade. Art. 225 da Constituio da Repblica. Recurso no provido.

Outra norma de carter principiolgico encontra-se insculpida no art. 227, caput, da C.F., redigido a partir do item 17 da Declarao de Estocolmo que encontra sua razo de ser na natureza indisponvel do meio ambiente. De acordo com referida norma, cabe obrigatoriamente ao Poder Pblico, no mbito administrativo, legislativo e judicirio, atuar efetivamente na preservao e conservao dos recursos naturais, adotando polticas pblicas que atinjam os fins propostos no texto constitucional. Embora compulsria, a interveno estatal para fins de proteo ambiental no exclusiva, cabendo a participao direta da sociedade na gesto da qualidade ambiental. De qualquer modo, h necessidade de atividade legiferante para que se concretize o fim visado pelo legislador, principalmente no tocante implementao de polticas pblicas de proteo e preservao do ambiente. Dentro desta mesma caracterstica normativa h os comandos constantes no art. 1, nico, art. 225 da C.F. que autorizam a participao popular na proteo do meio ambiente, impondo um dever sociedade de atuar nesse sentido (art. 225, caput). Referida atuao comunitria pode se dar pela participao nos processos de criao das leis ambientais (iniciativa legislativa e referendos sobre leis e atuao em rgos colegiados dotados de poderes normativos); pela participao na formulao e na execuo de polticas ambientais e atravs da prestao jurisdicional obtida em sede de ao civil pblica. Para que possa participar, a sociedade necessita estar educada e informada sobre as questes que envolvem o meio ambiente, cabendo ao Poder Pblico, de acordo com o art. 225, 1, inc. IV da C.F., adotar mtodos de conscientizao e estmulo participao popular em tais eventos.

13

Novamente deixou-se em aberto a questo de quais seriam os mtodos de conscientizao e estmulo aptos a tornar a sociedade mais participativa e atuante no processo de efetiva proteo do meio ambiente. Outra pauta ambiental de textura aberta a que diz respeito garantia do desenvolvimento econmico e social ecologicamente sustentvel, a partir de um projeto de proteo ao meio ambiente harmonizado com as finalidades precpuas da ordem econmica e social, ou seja, as polticas de proteo ambiental devem ser desenvolvidas levando em conta as implicaes econmicas e certamente vo gerar. Surge assim, a necessidade de conciliar a preservao do meio ambiente com o direito propriedade, com a explorao de recursos naturais, com o exerccio de atividades produtivas, entre outras imbricaes, sendo reservado ao legislador ordinrio e tambm aos outros atores polticos institucionalmente legitimados conformar e funcionalizar respectiva interdependncia. Prosseguindo, h que se ressaltar a natureza principiolgica da norma insculpida no art. 225, 1 , inc. III da C.F., que dispe que a avaliao prvia dos impactos ambientais que efetuada por meio de Estudo de Impacto Ambiental, instrumento essencial e obrigatrio, para toda e qualquer atividade suscetvel de causar significativa degradao do meio ambiente. Alm do carter preventivo do instituto, tem-se que referidas avaliaes revestem-se de mecanismo de planejamento, a partir do momento que obrigam a realizao de estudos que levam em considerao o meio ambiente e a insero de atividades de risco em seu bojo. Tendo em vista a impossibilidade do legislador constituinte em prever e detalhar quais seriam as atividades que ao serem implementadas gerariam significativa degradao do meio ambiente, optou-se pela utilizao de signos lingsticos vagos, passveis de serem formatados de acordo com a situao apresentada. At o momento pode-se inferir que as normas acima analisadas atuam direta ou indiretamente sobre a questo central do presente trabalho, relativa funo socioambiental da propriedade, cujo fundamento retirado dos arts. 5, inc. XXIII, 170, inc. III e 186, inc. II da mencionada Carta Constitucional. Em que pese constar do texto constitucional a forma pela qual o exerccio do direito de propriedade torna-se compatvel com a tutela do ambiente (funo social sociais que

14

da propriedade), deixou-se para os exegetas e legisladores ordinrios a tarefa de contextualizar referido condicionamento, j prevendo a enorme dificuldade de limitarse um direito fundamental de 1 dimenso at pouco tempo tido como absoluto e intangvel. A partir de um exame conjunto de referidas normas principiolgicas, tem-se como possvel a imposio de comportamentos negativos (limites obrigaes de no fazer) e positivos (obrigaes de fazer) ao proprietrio no exerccio de seu direito, a fim de adequar a sua propriedade preservao do meio ambiente, sob pena de seu direito torna-se ilegtimo. Embora ainda falte uma ampla intermediao legislativa, bem como, uma interpretao mais atualizada e menos formalista das referidas normas, de se constatar que a utilizao dos mesmos fundamentos norteadores de decises judiciais que envolvem questes de direito de propriedade e meio ambiente, ressaltando-se que a Corte Constitucional Ptria tem adotado este princpio mormente no que se refere proteo dos recursos naturais como pressuposto para o reconhecimento do cumprimento da funo social pela propriedade. Impende transcrever, nesta seara, parte do acrdo do STF enfocada:
Os preceitos inscritos no art. 225 da Carta Poltica traduzem a consagrao constitucional, em nosso sistema de direito de uma das mais expressivas prerrogativas asseguradas s formaes sociais contemporneas. Essa prerrogativa consiste no reconhecimento de que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. (...) O dever que constitucionalmente incumbe ao Poder Pblico de fazer respeitar a integridade do patrimnio ambiental no o impede, contudo, quando necessria a interveno estatal na esfera privada, de promover, na forma do ordenamento positivo, a desapropriao de imveis rurais para fins de reforma agrria, especialmente porque um dos instrumentos de realizao da funo social da propriedade rural consoante expressamente proclamado pela Lei n. 8.629/93 (art.9, II, e seu 3) e enfatizado pelo art. 186, II, da prpria Carta Poltica consiste, precisamente, na submisso do domnio necessidade de o seu titular utilizar adequadamente os recursos naturais disponveis e de fazer preservar o equilbrio do meio ambiente, sob pena de, em descumprimento esses encargos, sofrer a desapropriao-sano a que se refere o art.184 da Lei Fundamental.
10

que versa sob a questo

10

TP, MS 22.164-0-SP, rel. Min. Celso de Mello, DJU 17.11.95, JSTF 208/251.

15

Tecidas tais consideraes, de concluir que o direito de propriedade na atual ordem constitucional tem um contedo social que se expressa, em linguagem jurdica, pela frmula da funo socioambiental do domnio e da posse exercidas em seus limites, fulcrada sob a incontrastvel convico de que a propriedade, mesmo quando particular, deve operar, sem exceo, em favor do interesse coletivo, mormente no que se refere ao dever de utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente.

3.1 Formas de incidncia das normas de princpio referentes funo socioambiental da propriedade
11

Com base na lio de Jos Diniz de Moraes

a cerca das formas de

incidncia do princpio da funo social sobre o direito de propriedade, acrescentando-se a perspectiva ambientalista sobre o tema, tem-se que o referido princpio pode assumir feies diferentes dentro do ordenamento jurdico. A princpio, como normas redutoras de determinadas faculdades inerentes ao direito de propriedade, como ocorre no caso de propriedades compreendidas em reas de preservao ambiental ou aquelas que foram objeto de tombamento. Neste particular aspecto, no que tange s reas de preservao permanente, no h necessidade de desapropriao da rea afetada, visto no estar inviabilizado totalmente o exerccio do direito de propriedade, apenas limita-se alguns direitos, como por exemplo, a vedao de corte raso em reservas florestais legais. Tais comandos normativos podem assumir ainda carter condicionador do exerccio do direito de propriedade, impondo ao titular de referido direito a obrigao de exercer seus poderes atendendo s condies previstas na Lei maior, ou seja, quelas dispostas no art. 186 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, dentre elas, a que diz respeito utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente (art. 186, II), sob pena de perda do bem sem qualquer indenizao.

11

MORAES, Jos Diniz de. A funo social da propriedade e a Constituio Federal de 1988, p. 134. So Paulo, Dialtica, 1999.

16

Este um dos mais importantes critrios de efetivao do princpio da funo social da propriedade, impondo ao seu titular a obrigao de exercitar seu direito em benefcio da coletividade e no, apenas, de no exercer em prejuzo de outrem. Com fulcro nesta forma de incidncia tem-se julgados que obrigam o proprietrio rural recomposio da
12

rea

de

reserva

legal

desmatada,

independentemente de ter sido ele o causador do dano, bem como, averbao de referida rea junto ao registro imobilirio , consoante disposto no seguinte trecho de sentena:
No mrito, v-se que existe a obrigao de manter a reserva legal, como tambm delimitar-se a chamada mata ciliar numa extenso e amplitude proporcional aos cursos da gua que passam pela propriedade (...)

Referidas normas funcionam tambm como princpio norteador da atividade hermenutica, prevalecendo no s quando est sub judice o cumprimento ou no da dita funo social da propriedade, mas, principalmente, quando estiver em jogo o interesse social (coletivo) envolvendo o direito fundamental a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. de se destacar nessa seara funcional clebre acrdo do Superior Tribunal de Justia de lavra do Ministro Hlio Mosimann, reconhecendo a sujeio do direito de propriedade ao cumprimento da sua funo social, a embutida a preservao dos recursos naturais e a proteo do meio ambiente , bem como o entendimento do Superior Tribunal Federal adotado no acrdo (transcrito no tpico anterior) proveniente do Mandado de Segurana 22.164-0-SP, cujo relator. Min. Celso de Mello, utilizou-se das normas principiolgicas insculpidas nos artigos 5 Incs. XXII e XXIII e 186, II da CF88 para fundamentar sua deciso . Por derradeiro, cumpre ressaltar que as normas principiolgicas em estudo assumem ainda carter integrador quando utilizadas para o suprimento de lacunas, em razo de deficincia legiferante total ou parcial alm de possurem uma funo diretiva ao imporem no s o dever de se legislar a fim de tornar eficaz o contedo semntico de alguns de seus comandos, como tambm, o dever de atuar concretamente para que tais pautas sejam aplicadas e obedecidas.
14 13

12 13

Revista de Direito Ambiental. 01/261, So Paulo, RT. Mandado de Segurana 2.046/DF deciso proferida em 18.05.1993. 14 MS 22.164-0-SP, rel. Min. Celso de Mello, DJU 17.11.95, JSTF 208/251

17

Conforme ser explicado no prximo captulo, para que as normas ambientais possam incidir no mundo dos fatos, necessitam ser dotadas de eficcia e aplicabilidade diante da questo a ser regulada, dependendo para tanto da forma pela qual seus contedos so preenchidos e pelo grau de concretude que seus comandos aspiram.

18

CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS RELATIVAS FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE

4 Quanto eficcia e aplicabilidade

Muitos so os enfoques e abordagens pelas quais pode-se apreciar a questo da eficcia e da aplicabilidade das normas constitucionais relacionadas ao meio ambiente. Antes porm, convm frisar que a teorizao acerca da aplicabilidade das normas constitucionais (prescries mandatrias e diretrias), bem como, a classificao das mesmas em auto-executveis (self-executing), auto-aplicveis (self-enforcing) ou bastantes em si (self-acting) e em no auto-executveis, no auto-aplicveis ou no bastantes em si de origem americana Cooley e acolhida no Brasil por Ruy Barbosa. Tal posio foi contrariada por Jos Afonso da Silva em monografia que se tornou clebre, onde defendeu uma classificao tripartite da norma no que tange a sua eficcia e aplicabilidade: normas de eficcia plena, de eficcia contida e de eficcia limitada, sendo as duas primeiras auto-aplicveis (as de eficcia contida tanto quanto possam) e as ltimas no. No obstante as divergncias existentes entre os doutrinadores, para os fins do presente trabalho adotar-se- o entendimento esposado por Jos Afonso da Silva , segundo o qual, quanto eficcia (jurdica) e aplicabilidade, as normas constitucionais podem ser classificadas em normas de eficcia plena e aplicabilidade imediata, normas constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade imediata, sujeitas porm a restrio, e normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida, estas ltimas repartidas em dois grupos ou categorias: as definidoras de princpio institutivo e as definidoras de princpio programtico. Outrossim, no que se refere eficcia e aplicabilidade das normas principiolgicas tidas como programticas adotar-se entendimento discrepante ao do referido constitucionalista, no sentido de que referidas pautas so de cunho
15

15

encabeada por

16

SILVA, Celso de Albuquerque. Interpretao Constitucional Operativa, p. 31. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001. 16 SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 253/254. So Paulo, Malheiros, 1997.

19

preceptivo, podendo ser invocadas a qualquer tempo independentemente de lei que lhes indique o contedo, de forma a criar direitos subjetivos individuais positivos e negativos em relao s mesmas.
17

Neste diapaso, de acordo com o que dispe o art. 5, 1 da CF88, As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Embora fora do art. 5 da C.F., j se discorreu sobre o fato de que o direito conferido no art. 225 do referido diploma legal tido como fundamental, posto sua importncia para a existncia digna e sadia de todo e qualquer indivduo, sendo-lhe aplicvel a norma insculpida no art. 5, 1 , acima transcrita. Outrossim de fcil constatao que referido preceito constitucional (art. 5, 1 da C.F) vem sendo mal compreendido, quando no ignorado pelos operadores do Direito
18

o que acarreta prejuzos inominveis na efetivao dos direitos

fundamentais. Entre aqueles que admitem (limitadamente) a eficcia de referido dispositivo constitucional, destaca-se o esclio de Ingo Wolfgang Sarlet , para quem a interpretao do artigo em destaque no pode ser levada a uma posio extrema (negando eficcia total ou conferindo eficcia ilimitada), tendo em vista, mormente no que concerne aos direitos fundamentais sociais de natureza prestacional, os naturais limites impostos pelo princpio da reserva do possvel, pela impossibilidade do Poder Judicirio implementar (ou determinar a implementao) programas socioeconmicos, bem como, na coliso entre direitos fundamentais. H que se ressaltar que a questo referente ao princpio da reserva do possvel deve ser analisada com reservas, haja vista que tal construo terica foi importada do direito germnico para o ptrio, atravs das lies de Canotilho, sem os ajustes (sociais, econmicos e culturais) necessrios.
20 19

No Brasil mencionado argumento tem sido largamente utilizado como forma de no cumprimento dos preceitos constitucionais referentes aos direitos

17

KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, p. 38/40. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2002. 18 MORO, Srgio Fernando. Desenvolvimento e efetivao judicial das normas constitucionais, p. 66. So Paulo, Max Limonad, 2001. 19 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, p. 245/246. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2001. 20 KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, p. 51/52. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2002.

20

fundamentais prestacionais, o que condiciona a efetivao dos mesmos existncia de recursos econmicos dotados para tal fim. Interpretao mais restritiva a proposta por Joo Gebran Neto
21

ao

mencionado dispositivo constitucional (art. 5, 1), no sentido de que em razo da sua localizao topogrfica, o mesmo s seria aplicvel aos direitos fundamentais consagrados no art. 5 da C.F. No obstante as controvrsias doutrinrias, h que se destacar que as noes de aplicabilidade e eficcia (jurdica e no social) podem ser consideradas as duas faces da norma, na medida em que esta somente ser eficaz (no sentido jurdico) por ser aplicvel e na medida de sua aplicabilidade. H que se considerar, ainda, que sob o ponto de vista pragmtico no h norma constitucional sem eficcia , ante a possibilidade da norma, por menor que seja sua carga de eficcia, gerar os efeitos que dela se espera. Em ltima hiptese, s pelo fato da norma fazer parte do corpus constitucional j obriga que toda a legislao infraconstitucional seja com ela compatvel, sob pena de ser considerada inconstitucional, o que no deixa de ser uma espcie de eficcia. O artigo 225 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, com referncia sua auto-aplicabilidade, no homogneo. Contm disposies que apresentam eficcia plena, enquanto outras so estruturadas com ncleos eficazes, mas que flutuam em comandos de eficcia limitada. Finalmente, uma terceira categoria, h dispositivos de textura aberta, espera de complementao legal ou regulamentar, que lhes dar fora executria. de se notar ainda que a utilizao indiscriminada da expresso na forma da lei indica, no mais das vezes, que acertos anteriores j delimitaram o campo do legislador ordinrio, do administrador pblico e do membro do Poder Judicirio quanto questo to evasivamente tratada no texto constitucional. Assim sendo, no obstante a estrutura
23 22

heterognea

das

normas

constitucionais ambientais em estudo, no se pode consider-las apenas diretivas (aqui no sentido utilizado por Caetano Azzarati ) estabelecidas ao legislador futuro,
21

MORO ,Srgio Fernando. Desenvolvimento e efetivao judicial das normas constitucionais, p. 72. So Paulo, Max Limonad, 2001. 22 FERRAZ, Jnior, SAMPAIO, Trcio e outros. Constituio de 1988 Legitimidade, Vigncia e Eficcia Supremacia, p. 74. Rio de Janeiro, Forense, 2000. 23 DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos, p. 92. So Paulo, Saraiva, 2001.

21

cabendo aos operadores do Direito, atentos que esto configurao interna das normas supra mencionadas, discernirem o que contedo exortativo e o que passvel de aplicao direta.

4.1 Quanto densidade e grau de concreo

Como visto, inexiste norma constitucional destituda de eficcia, tendo em vista que todo dispositivo incerto no corpo constitucional possui uma normatividade mnima. Dentro desta perspectiva, tem-se que o contedo do dispositivo (densidade da norma) de suma importncia para a determinao da normatividade do comando, posto que, a densidade da norma constitucional est diretamente ligada a capacidade da mesma produzir efeitos e sua condio de aplicao. Conforme ensina Gomes Canotilho , (...) densificar uma norma significa preencher, complementar e precisar o espao normativo de um preceito, especialmente carecido de concretizao, a fim de tornar possvel a soluo, por esse preceito, dos problemas concretos. Afirma ainda o referido constitucionalista lusitano que Existem certas normas cuja densidade pressupe um menor espao de discricionariedade ou de liberdade de conformao que outras , indicando uma tendncia de abertura (vertical) da norma constitucional mediao legislativa concretizadora. As normas constitucionais quanto ao contedo semntico-realizador podem ser classificadas em norma de alta densidade normativa: so aquelas dotadas de suficiente normatividade, e que se encontram aptas a, diretamente e sem a interveno do legislador doutrinrio, gerar os seus efeitos essenciais e norma de baixa densidade normativa: so aquelas que no possuem normatividade suficiente para, de forma direta e sem a interferncia legislativa, gerarem seus efeitos principais. luz do acima referido tem-se que o artigo 225 da Carta Constitucional Brasileira altera incisos e pargrafos com baixa densidade normativa e outros com
25 24

24 25

CANOTLIHO, J. Gomes. Direito Constitucional, p. 202/203. Coimbra, Coimbra Editora, 1993. CANOTILHO, J. Gomes. Direito Constitucional p. 188/189. Coimbra, Coimbra Editora, 1993.

22

densidade menos reduzida. Dentro desta perspectiva, de se notar que, por exemplo, o caput do citado artigo, mais os incisos I, III (primeira parte) IV, V, VI e VII possuem densidade mandamental baixa. Tal reduo de densidade, como j referido no captulo 3, ocorre em razo da opo do legislador constituinte em utilizar termos vagos, como por exemplo, atividade potencialmente causadora de significativa degradao, bem como, de deixar as condies de realizabilidade de referidas normas para um plano posterior, como se observa, por exemplo, na questo da educao ambiental. Outrossim, de se reconhecer que nem sempre a finalidade buscada pelo legislador constituinte apreendida com exatido pelo legislador ordinrio que, no raras vezes, d contornos diferentes norma constitucional, complementando-a ou regulamentando-o de modo diferente do inicialmente idealizado, tendo em vista a pr-compreenso que tem acerca dos fatos normatizados. Assim, no se pode olvidar que a questo da eficcia normativa passa pela ntima conexo existente entre o sistema e a ideologia daqueles que o operam, fazendo surgir a figura da lacuna axiolgica quando ocorre a inadequao do texto da norma com o seu valor objetivo, ncleo da problemtica epistemolgica em relevo. Por outro prisma, esse vazio da norma pode ser superado adequadamente utilizando-se recursos existentes fora do texto da mesma
26

e, como ser

demonstrado no captulo que segue, atravs de uma atividade hermenutica concretizadora, executvel a partir de uma interpretao material-valorativa do direito . Dentro desta perspectiva vital que o poder pblico em todas suas esferas e os operados do Direito estejam comprometidos com o desenvolvimento e a efetivao das normas constitucionais atinentes proteo e preservao ambiental, independentemente da questo das mesmas possurem textura aberta e at mesmo, a despeito do princpio da reserva do possvel.
27

26

MORO ,Srgio Fernando. Desenvolvimento e efetivao judicial das normas constitucionais, p. 89. So Paulo, Max Limonad, 2001. 27 KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, p. 77. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2002.

23

A INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS RELATIVAS FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE

5 Princpios de interpretao especfica do texto constitucional

J no divergem os modernos doutrinadores sobre a necessidade de adoo de mtodos especficos para uma interpretao constitucional, concordes que esto quanto ao fato de que a profunda relao entre o direito constitucional e a poltica, bem como, o alto grau de abstrao da maioria das normas constitucionais impe ao intrprete a utilizao de instrumental adequado, apto a conduzi-lo a concluses que no possam ser tidas como superinterpretao, interpretao paranica ou reducionista. A interpretao constitucional em essncia uma atividade de reconstruo do contedo da norma a partir de uma anlise pluralstica de todo o sistema em cotejo com as situaes da vida e no um fenmeno monoltico, singular . Assim sendo, exige-se que o intrprete tenha em conta o sistema jurdico, os fatos, a ideologia do texto legal e a sua prpria; que considere os postulados da filosofia, sociologia, psicologia e a tradio histrica, de sorte que a real dimenso das opes do constituinte no lhe escapem e, ao mesmo tempo, os riscos que tais opes possam representar para as geraes futuras no sejam ignorados, com ateno para o fato de que Constituio sntese do pensamento poltico de uma determinada sociedade, que se destina a organiz-la e est voltada, em maior ou menor grau, perpetuao das situaes fticas que lhe permitiram o surgimento. O intrprete da norma constitucional, em particular quando trabalha com as normas de princpios, no deve ignorar que a dialtica (no sentido hegeliano) entre o legislativo e o poder judicirio, entre a doutrina e a autoridade, entre o poder e a opinio pblica, que faz a vida do direito e lhe permite conciliar a estabilidade e a mudana
29 28

Obviamente, nem todas as normas constitucionais sujeitam-se a leituras idnticas, algumas, com alto grau de concreo, nas quais conduta exigida e sano
28 29

BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio, p.04. Rio de Janeiro, Renovar, 1996. PERELMAN, Chim.. tica e Direito, p. 631.So Paulo, Marins Fontes, 2000.

24

correspondente se apresentam mais ou menos evidentes, pedem apenas a delimitao do fazer ou no fazer imposto pela norma. Doutra banda, outras, por demais abstratas, convidam o intrprete ao uso exaustivo de mtodos prprios da interpretao constitucional e no afastam, em ltima instncia, a possibilidade de uma interpretao na qual prepondere as convenincias da oportunidade, a ideologia do intrprete ou do grupo em que encontra-se inserido, o que, em maior ou menor grau, decises das Cortes Constitucionais. Se a escolha de um mtodo justo em termos de interpretao constitucional configura tarefa difcil de ser empreendida, fcil concluir, todavia, serem os mtodos clssicos de interpretao formulados por Ihering e Savigny no sculo XIX, insuficiente para abranger a complexidade da norma constitucional que, alm de sua dimenso jurdica, traduz um plexo de fatores polticos a tornar inapto o mtodo jurdico tradicional para solver as graves questes interpretativas relacionadas Constituio. A natureza diferenciada de princpios e regras constitucionais suscita a necessidade de se desenvolver uma hermenutica constitucional igualmente diferenciada da tradicional, mormente em relao s pautas principiolgicas que se encontram em latente estado de coliso. Nesta linha, a moderna doutrina constitucionalista tem sustentado a existncia de princpios de interpretao especficos do texto constitucional, como por exemplo, o princpio da unidade da Constituio, onde o exegeta deve levar em conta a interdependncia das diversas normas constitucionais, as quais formam um sistema integrado. Sustenta-se tambm a existncia de um princpio de efeito integrador, a partir do qual na soluo dos problemas jurdico-constitucionais d-se preferncia interpretao que mais favorea a integrao social, reforando a unidade poltica; Outro princpio de suma importncia o da mxima efetividade na interpretao da norma constitucional, posto que atribu ao contedo da mesma a maior carga de eficcia possvel, tendo em vista que, atualmente, no mais se admite haver na Constituio normas que sejam meras exortaes morais ou declaraes de princpios e promessas a serem atendidos futuramente; Com base na lio de Lassale tem-se o princpio da fora normativa da Constituio, que enfatiza a necessidade permanente de se proceder a uma sempre ocorre com as

25

atualizao das normas constitucionais em razo da evoluo social, para melhor garantir sua eficcia e permanncia. No h uma modificao do texto constitucional, mais sim, uma alterao do modo de compreend-lo. Pode-se citar tambm os princpios da conformidade funcional, da interpretao conforme a Constituio e da harmonizao, todos direcionados para a concretizao dos preceitos constitucionais atravs de uma adequao do contedo da norma aos fatos. Vale ressaltar que o intrprete ao realizar a sua funo deve sempre inici-la pelos princpios constitucionais, dizer, deve partir do princpio maior que rege a matria em questo, voltando em seguida para o mais genrico, depois o mais especfico, at encontrar-se a regra concreta que vai orientar a espcie. de se reconhecer a importncia dos princpios constitucionais na atividade interpretadora em razo do grau de generalidade, abstrao e capacidade de expanso dos mesmos, o que permite ao exegeta superar o legalismo estrito

atravs de uma insero axiolgica no sistema sem pender para o decisionismo, posto que referidas pautas funcionam como limites interpretativos mximos e vlvula redutora da arbitrariedade do aplicador da norma atravs do dever de motivao de seu convencimento . As interpretaes constitucionais tradicionais limitam-se a levantar todas as possveis interpretaes que a norma sub examine comporta e a confront-las com a Constituio, atravs da utilizao dos mtodos histrico, cientfico, literal, sistemtico e teleolgico. Na interpretao constitucional tradicional no permitido ao intrprete fazer qualquer alargamento ou restrio no sentido da norma de modo a deix-la compatvel com a Carta Maior. Em razo dessa insuficincia interpretativa que se assiste na atual quadra uma inclinao da jurisprudncia no sentido de maximizar as formas de interpretao, com o escopo de permitir um alargamento ou restrio do sentido da norma de modo a torn-la efetiva. Por este prisma, h que se fazer meno ao mtodo de interpretao hermenutico-concretizador, construdo sob as bases da metodologia tpica de Theodor Viehweg, que busca o resultado (interpretao) constitucionalmente correto
30

30

BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio, p.191. Rio de Janeiro, Renovar, 1999.

26

mediante um procedimento racional e controlvel, fundamentando esse resultado tambm de forma racional e controlvel, criando, assim, certeza e previsibilidade jurdicas e no a simples deciso pela deciso. Conforme ensina Konrad Hesse , a concretizao pressupe a compreenso do contedo da norma a concretizar e, nessa linha de entendimento, no poder o intrprete se desvencilhar nem da pr-compreenso nem do problema concreto a resolver. O intrprete compreende o contedo da norma a partir de uma prcompreenso de sentido, permitindo-lhe contempl-la com expectativas prprias, possibilitando-lhe seguir uma trajetria que culminar na fixao do sentido da mesma. induvidosa a influncia da tpica tambm no mtodo concretista da Constituio aberta propugnado por Peter Hberle, podendo ser ele considerado um radical na utilizao de referido mtodo no mbito do Direito Constitucional. Referido autor distingue a interpretao em sentido lato (aquela que oferece um amplo campo ao debate e renovao, encerrando uma viso dialtica da realidade social apta consecuo do entendimento do fenmeno constitucional em sua essncia e fundamento) e, em sentido estrito (aquela que utiliza mtodos tradicionais de vis nitidamente privatstico). Para Hberle
32 31

a interpretao constitucional um processo aberto, operao

livre que como tal deve conservar-se. A sua compreenso h de ser a mais dilatada possvel, de modo que, sobre acolher aquela interpretao que se faz em mbito mais restrito, principalmente na esfera jurdica dos tribunais, venha a abranger por igual aqueles que ativa ou passivamente participam da vida poltica da comunidade. Tecidas tais consideraes acerca das diversas formas de interpretao constitucional, resta indene de dvida que interpretar a constituio muito mais do que clarificar seu sentido. , antes de tudo, uma atividade atualizadora do texto normativo em relao realidade social vigente, motivo pelo qual comum dizer-se que toda concretizao (interpretativa) constitucional tarefa de aperfeioamento e criao.

31 32

HESSE, Konrad. Escritos de Derecho constitucional, p. 37. Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris Editor, 1991. HRBELE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, p. 17/19. Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris Editor, 1997.

27

Assim sendo, importa consignar que, no que se refere s normas principiolgicas ambientais ora em relevo, s se alcanar um grau satisfatrio de realizabilidade de seus comandos a partir de uma interpretao que leve em conta a carga axiolgica da Carta Constitucional em concomitncia com a necessidade de concretizao de seu texto.

5.1 Coliso entre as normas principiolgicas referentes ao direito de propriedade e ao direito de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

J foram observadas anteriormente partes das constituies nascidas sob a gide do Welfare State que possuem catlogos de direitos fundamentais escritos os quais, dependendo da situao concreta e da forma como so interpretados, podem entrar em choque. O conceito de coliso de direitos fundamentais pode ser compreendido estrita ou amplamente. No primeiro caso h coliso entre direitos fundamentais e no segundo, entre direitos fundamentais e outras normas.
33

Com base nas consideraes tecidas cerca dos princpios jurdicos, tem-se que no h, propriamente, uma antinomia ou caso de coliso de direitos quanto se coteja o direito de propriedade com o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado (artigos 5, inc. XXII, 5., inc. XXIII c.c. art. 170, III e art.186, II da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988). O titular de um direito fundamental, ao exerc-lo, pode ver este em conflito com outros direitos fundamentais titularizados por outros indivduos. Nesses casos h o que a doutrina convencionou em chamar de coliso de direitos. Segundo Canotilho , na esteira de Vital Moreira, ocorre coliso de direitos quando o exerccio de um direito fundamental colide:
a) com o exerccio do mesmo ou de outro direito fundamental por parte de outro titular (conflito de direitos em sentido estrito); b) com a defesa e proteo de bens da colectividade e do Estado constitucionalmente protegidos (conflito entre direitos e outros bens constitucionais).
33

34

ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Estado de Direito Democrtico, p. 67/69. So Paulo, Revista de Direito Administrativo, vol. 217, julho/setembro de 1999. 34 CANOTILHO, J. Gomes. Direito Constitucional p. 142. Coimbra, Coimbra Editora, 1998.

28

Ao se delimitar o mbito normativo do direito de propriedade, que d a real dimenso de sua aplicabilidade, verifica-se que este no abrange condutas contrrias preservao ambiental, uma vez que, independentemente da vontade do proprietrio, o legislador constituinte ao dispor sobre a proteo constitucional ao meio ambiente reduziu o conceito de propriedade e retirou do mbito de tal direito um conjunto de condutas, submetendo-o aos fins sociais pr-estabelecidos. Como um direito fundamental, o direito de propriedade tem um ncleo essencial, irredutvel, que no pode ser afastado. Em razo da existncia, no corpus constitucional de um conjunto de normas (regras e princpios) que, por si s, j se apresentam como redutoras do alcance da definio de propriedade, como o dever submisso ao cumprimento de uma funo social, h que se concluir que o direito de propriedade um direito condicional, ou seja, s existe se determinadas condies forem cumpridas pelo seu titular. No caso dos contornos decorrentes da adoo de normas constitucionais ambientais, tem-se que no h, entre as condutas abrangidas pela proteo ao direito de propriedade, direitos a poluir, desmatar, degradar ou qualquer outra conduta lesiva ao meio ambiente. Assim sendo, independentemente da vontade do proprietrio, a prpria Constituio reduziu o conceito de propriedade e limitou seu exerccio, em prol do direito fundamental a um meio ambiente ecologicamente equilibrado,

desdobramento do prprio direito vida e parte integrante do princpio da dignidade da pessoa humana. H, portanto, consagrada na Constituio uma precedncia da proteo constitucional ao meio ambiente frente ao direito de propriedade, posto que o direito vida, nas palavras de Jos Afonso da Silva , deve orientar as aes tendentes a tutelar o meio ambiente, pois ele deve estar acima de quaisquer consideraes como as de desenvolvimento, como as de respeito ao direito de propriedade, como as da iniciativa privada. De outra banda, no h um jus subietionis instituidor de um dever de suportar o proprietrio, sem reparao pecuniria, uma reduo absoluta ao exerccio das faculdades inerentes propriedade. No caso concreto que se poder
35

35

SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 170. So Paulo, Malheiros, 1997.

29

aferir se est sendo imposta uma limitao compatvel com o exerccio do direito de propriedade ou se sofre o titular daquele direito uma excessiva e onerosa imposio. Ainda a no haver coliso, posto que, ao lado da proteo ambiental, resta presente na Constituio, como princpio da ordem econmica, a previso de proteo propriedade, e demais contornos a ela relativos, muito embora, ainda se insista numa clssica leitura do instituto (Direito Romano) em desconformidade com a configurao que lhe fora dada pela Carta Constitucional de 1988. Pelo exposto, resta concluir que no h coliso entre os direitos fundamentais insculpidos nos artigos 5, inc. XXII, 5., inc. XXIII c.c. art. 170, III e art.186, II, pois a interpretao j indica que no h interseco entre os mbitos normativos dos dois direitos, posto que no engloba e nem protege o direito de propriedade condutas contrrias e lesivas ao meio ambiente. Outrossim, se colidentes fossem
36

os

referidos

direitos

fundamentais

(propriedade X meio ambiente ecologicamente equilibrado), o conflito passaria pela resoluo proposta por Habermas , segundo a qual, dentre as normas aplicveis prima facie ao caso, optaria-se por aplicar aquela que melhor se adaptar situao descrita em todos os seus aspectos relevantes.

36

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, p. 322/323. Rio de Janeiro, Editora Tempo Brasileiro, 1997.

30

A VINCULAO DO ESTADO AO DIREITO FUNDAMENTAL A UM MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO

6 A vinculao do Poder Pblico enquanto implementador e fiscalizador da funo socioambiental da propriedade

6.1 A vinculao do Poder Legislativo

No particular aspecto da vinculao da atividade do legislador aos direitos fundamentais, a questo pode ser estudada por dois prismas: a dimenso negativa e a dimenso positiva do referido liame, dentro do paradigma atual, inaugurado por Drig, de clara renncia aos padres positivistas de onipotncia do legislador em prol da prevalncia de valores intangveis insculpidos nas normas de direitos fundamentais, bem como, pela formulao feita por Krger, de que hoje no h mais que se falar em direitos fundamentais na medida da lei, mas, sim, em leis apenas na medida dos direitos fundamentais . Nestes termos, a dimenso positiva diz respeito a um dever do legislador de otimizar (concretizar) as normas de direitos fundamentais, realizando os fins por elas colimados, conforme os parmetros constitucionais. Doutra banda, a acepo negativa do vnculo determina uma limitao material da atividade do legislador, em relao sua liberdade de conformao regulamentadora de comportamentos. Assim, todo ato emanado de entidade pblica ou atos emanados de entidades privadas aos quais a lei outorgou fora de norma jurdico-pblica que estiverem relacionados aos direitos fundamentais devem ter o contedo extrado do prprio texto constitucional, no podendo dele se apartarem. Tal proibio inviabiliza a edio de normas contrrias aos direitos fundamentais, em nvel ordinrio e tambm constitucional (emenda e reviso). Na opinio de Gomes Canotilho , estas particularidades transformam as normas de direitos fundamentais em normas negativas de competncia porque estabelecem limites ao exerccio de competncias das entidades pblicas legiferantes.
37 38

37

38

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 328 CANOTILHO, J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, pg. 402. Coimbra, Coimbra Editora, 1998.

31

Resume-se a questo com a preleo do mencionado constitucionalista lusitano

39

que sustenta que

A aporia da vinculatividade constitucional insiste na contradictio: por um lado o legislador deve considerar-se vinculado, positiva e negativamente, pelas normas constitucionais, por outro lado, ao legislador compete actualizar e concretizar o contedo da constituio.

Merece destaque dentro do tema da vinculao do legislador aos direitos fundamentais a ocorrncia de inconstitucionalidade por omisso, fruto da inrcia legislativa (total ou parcial) em face de uma imposio mais ou menos concreta contida nas normas de direitos fundamentais, ressaltando-se uma graduao da eficcia vinculativa de acordo com a densidade normativa e grau de concretude das mesmas. Contudo, no se verifica possvel o enfrentamento de tal problemtica neste estudo, sob pena de desvirtuamento da linha de pesquisa adotada em relao ao tema proposto. Prosseguindo, tem-se que na esfera ambiental, a partir da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a ao legiferante ordinria restou vinculada ao disposto no art. 225, cujo teor, a par de garantir a todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado, imps ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as futuras geraes. Disps, ainda, acerca de formas para que se alcanasse a efetivao das polticas traadas (artigo 170, inciso VI, da Carta Magna) para a defesa do ambiente como um dos princpios da ordem econmica (poltica de preveno e proteo do meio ambiente). A Carta Magna recepcionou diplomas outros, anteriormente editados com vistas proteo do meio ambiente e preservao dos recursos nacionais, dentre eles, o que estabelece a poltica nacional ambiental - Lei 6.938 de 31 de agosto de 1981 - inicialmente fundamentado nas alneas c, h e i, do inciso XVII, do artigo 8, da Constituio Brasileira de 1969, o qual tem como tnica fundamental proteger e recuperar o meio ambiente, de forma a garantir a dignidade da pessoa humana, a vida e para criar condies propcias consecuo de um desenvolvimento scioeconmico sustentvel.

39

CANOTILHO, J. Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas, pg. 63. Coimbra, Coimbra Editora, 1998.

32

No que se refere intrincada relao existente entre o direito de propriedade e a necessidade da proteo ambiental, consubstanciada na funo socioambiental da propriedade, h que se ressaltar que o legislador da dcada de 60 j ocupava-se da demanda, tanto que o princpio da funo social da propriedade figurava na Constituio de 1967, na Emenda de 1969, e em legislao infraconstitucional, particularmente do Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64) que preconiza: Art. 2.

(...)1. A propriedade da terra desempenha integralmente a sua funo social quando, simultaneamente: (...) c) assegura a conservao dos recursos naturais. De igual modo, o Cdigo Florestal (Lei n. 4.771/65) disciplinava formas de interveno na propriedade com vistas proteo ambiental, ligadas noo de propriedade que cumpre sua funo social. Em 18 de julho de 2000, passou a viger a Lei n. 9.985, que regulamentou o art. 225, 1., incisos I, II, III e VII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil e instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (SNUC), disciplinando a interveno do Poder Pblico na propriedade para fins de proteo e preservao ambientais. Merece destaque tambm, na esfera penal, a Lei n. 9.605/98 Lei dos Crimes Ambientais que, em que pese as inmeras discusses travadas em torno de seu contedo, mais um instrumento em defesa da qualidade ambiental. No obstante a existncia das leis supra citadas, entre outras que consagram a proteo e preservao do meio ambiente, em todas as suas interfaces (fauna, flora, guas, florestas, etc), no se observa a efetividade plena das mesmas, no sentido de impedir a degradao do ambiente e explorao irracional dos recursos naturais. Os poucos resultados que esto sendo obtidos decorrem da crescente conscientizao da populao e do ativismo das organizaes no governamentais, que impeliram o Poder Pblico a traar polticas de proteo ambiental mais eficazes e a editar leis no sentindo de melhor disciplinar a relao homem/natureza. Como j mencionado anteriormente, a atual ordem jurdica nacional impe ao Estado, em todas as suas esferas, o dever de proteger, preservar e conservar o meio ambiente, consoante o disposto na Constituio Federal, na Lei 6938/81 e nas declaraes de Estocolmo (1972) e Rio de Janeiro (1992). Nesse diapaso, a Poltica Nacional do Meio Ambiente objetiva garantir a todos a efetividade do direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ademais, sua importncia indiscutvel, ante a necessidade, em especfico em

33

questes ambientais, de uma poltica preventiva, educativa e racional, pois aps a ocorrncia de danos, dificilmente se obtm uma reparao a contento. No demais destacar que a previso de uma poltica ambiental encontra-se descrita na ordem social da Constituio e tambm, no que se refere proteo ambiental, na ordem econmica, fato que deixa claro que o ambiente est ligado ao desenvolvimento social e econmico, constituindo um direito coletivo, fundamental e social . Assim sendo, em que pese o fato de, atualmente, o Brasil possuir uma avanada legislao protetiva de direitos transindividuais, imperativo reconhecer que, infelizmente, para que a lei cumpra efetivamente sua finalidade no basta simplesmente a sua publicao ou eficcia formal, pois continuam carentes de concretizao . No se pode olvidar que o nvel de efetividade de uma norma depende do grau de realizabilidade de seu contedo, ou seja, para ser efetiva uma norma no pode conter promessas irrealizveis e necessita ter instrumentos que assegurem sua concretude
42 41 40

Deste modo, s o fato de existir legislao no suficiente para sanar os problemas existentes, pois a legislao somente uma ferramenta. A efetividade depende da vontade poltica, da tica na poltica e dos administradores, da educao ambiental e cidad a serem implementadas em todo o pas, pelas condutas dos cidados, pela criao de incentivos fiscais preservao ambiental e aes administrativas que necessitam ser realizadas continuadamente e

espontaneamente e no como se faz atualmente aps processo, deciso e ordem judicial. Nessa linha de argumentao, destaca-se o esclio de Josaphat Marinho , no sentido de que
(...) a natural variedade de prescries constitucionais no legitima que se amontoem dispositivos contraditrios ou marcados por graves suspeitas de impraticabilidade. Aglomerado dessa ndole propicia o
40

43

FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Eficcia das Polticas Estaduais de Meio Ambiente, p. 78. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, 1999. 41 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 112. So Paulo, Celso Bastos Editor, 1999. 42 BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas. Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira, p. 2311/232. Rio de Janeiro, Renovar, 1996. 43 MARINHO, Josapht. Margem da Constituio, p. 99. Braslia, Braslia Jurdica, 1992.

34

enfraquecimento da estrutura constitucional, pela propaganda de que incompatvel com a realidade. Cumpre ao legislador no esquecer que a convico generalizada de validade da lei concorre para sua eficcia, tanto quanto a descrena popular lhe diminui o alcance (...).

Por outro prisma, na esteira de Marcelo Neves , h que se mencionar a existncia da legislao simblica dentro do sistema normativo constitucional, haja vista que o fracasso da funo instrumental da lei no pode ser relacionado apenas ineficcia das normas jurdicas. Segundo referido autor,
evidente que, quando o legislador se restringe a formular uma pretenso de produzir normas, sem tomar qualquer providncia no sentido de criar os pressupostos para a eficcia, apesar de estar em condies de cri-los, h indcio de legislao simblica.

44

Prossegue referindo-se a dois tipos de legislao simblica: a legislao-libi, normalmente verificvel quando o legislador, muitas vezes sob presso direta, elabora diplomas normativos para satisfazer as expectativas dos cidados, sem que com isso haja o mnimo de condies de efetivao das respectivas normas; e a legislao como frmula de compromisso dilatrio, como forma de adiar a soluo de conflitos sociais atuais atravs de compromissos (legislaes) dilatrios, com o objetivo nico de transferir a soluo dos mesmos para um futuro indeterminado . No obstante o acima transcrito, conclui-se que, embora atado vinculao meio-fim que decorre do texto constitucional, o legislador emprega a legislao simblica como forma de manter-se dentro do jogo democrtico, atendendo as expectativas daqueles que dele fazem parte. No erra Marcelo Neves quando assevera que o uso do respectivo expediente decorre de uma necessidade do legislador em transmitir para os destinatrios da norma uma falsa sensao de bem estar, entretanto, no s. Em alguns casos o uso da legislao simblica revela-se como sendo o nico caminho possvel para obteno do consenso, em razo da pr-compreenso que cada integrante tem sobre a questo em debate. No se pode olvidar, por outro lado, que o desconhecimento dos fenmenos ambientais leva o legislador, muitas vezes, a estabelecer normas de efeitos no to positivos para o meio ambiente, principalmente no que se refere aos programas de gesto ambiental, onde se nota as maiores carncias, em razo dos regulamentos e
44

45

NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica, 1994, pg. 32. So Paulo, Acadmica, 1994.

35

programas adotados para a conservao e preservao do meio ambiente no estarem fundamentados em dados precisos.

6.2 A vinculao do Poder Executivo

Tambm no que se refere ao Poder Executivo e respectivos rgos administrativos em geral, verifica-se plausvel a vinculao dos mesmos s normas de direitos fundamentais, consoante depreende-se do teor do art. 5., 1. da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Da mesma forma, as pessoas jurdicas de direito privado que exercem atividades pblicas (concesso, permisso, autorizao) tambm se encontram vinculadas aos direitos fundamentais. O mesmo raciocnio vlido para as entidades de direito pblico que exercem atividades de carter privado. De qualquer sorte, as relaes entre os rgos da administrao e os direitos fundamentais pautam-se pelo princpio da constitucionalidade imediata. Nestes termos, os rgos administrativos executam as leis que estejam estritamente em consonncia com os direitos fundamentais, bem como interpretam-nas em conformidade com o princpio constitucional da efetividade mxima. A no observncia destes postulados poder acarretar a invalidao judicial dos atos administrativos editados em desconformidade com os preceitos de direitos fundamentais, atravs do controle judicial dos atos administrativos, objeto de estudo em captulo posterior. H que se ressaltar que a questo dos rgos administrativos exercerem um tipo de controle de aceitao ou rejeio de leis que impliquem em ofensa s diretrizes dos direitos fundamentais ainda objeto de acirradas discusses por parte dos operadores do Direito46. Os que admitem este controle de constitucionalidade atpico, baseiam-se no argumento de que a fora dirigente dos direitos fundamentais impe a todos e a cada um dos rgos da administrao essa viglia em prol dos direitos fundamentais. Por outro lado, os opositores desta tese recusam administrao em geral e aos agentes administrativos em particular qualquer forma de controle da
46

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 332/333. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2001.

36

constitucionalidade das leis, mesmo que este dogma implique na violao dos direitos fundamentais, posto que, cabe ao Poder Judicirio (STF), enquanto guardio da Constituio, exercer este controle. No obstante a celeuma instalada, mostra-se mais adequado o um

posicionamento administrativo

que pondere que implique

as duas vertentes, na no execuo

admitindo-se de leis

controle

flagrantemente

inconstitucionais, atentatrias vida e a dignidade humanas mas, por outro lado, a aplicao da lei tida como possivelmente atentatria aos direitos fundamentais, com posterior questionamento de constitucionalidade da mesma junto ao STF. Avanando no tema, outro ponto que causa controvrsia a questo da vinculao dos atos de governo e atos discricionrios aos direitos fundamentais. Oportuno se faz transcrever a opinio de Ingo Wolfgang Sarlet47 sobre o assunto:
No que tange medida da vinculao dos direitos fundamentais, poder afirmar-se que, quanto menor for a sujeio da administrao s leis (de modo especial na esfera dos atos discricionrios e no mbito dos atos de governo), tanto maior vir a ser a necessidade de os rgos administrativos observarem no mbito da discricionariedade de que dispem o contedo dos direitos fundamentais, que, consoante j assinalado, contm parmetros e diretrizes para a aplicao e interpretao dos conceitos legais indeterminados.

No outra a lio de Gomes Canotilho48 sobre o tema, sustentando que os direitos, liberdades e garantias constituem-se em medidas de valorao e de conformao para a Administrao Pblica, no primeiro caso quando preenche o contedo dos conceitos indeterminados e no segundo no exerccio de seu poder discricionrio (parmetro de vinculao imediato). Desta forma, conclui-se que a esfera de discricionariedade do julgador encontra-se tangida pela vinculao do ato a ser praticado com os direitos fundamentais, ocorrendo a mesma situao no caso de atos polticos. Sob a tica do meio ambiente, a tarefa do administrador no menos herclea do que a do legislador, posto que, da mesma forma que esse, encontra-se vinculado ao disposto no texto constitucional e s leis ordinrias ambientais, no que

47

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 333. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2001. 48 CANOTILHO. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, pg. 402. Coimbra, Coimbra Editora, 1998.

37

diz respeito implementao de polticas pblicas que efetivamente resguardem o ambiente. Vrios so os obstculos que permeiam o caminho do administrador. Primeiro, a necessidade de densificar adequadamente termos vagos, ambguos, vazios e indeterminados que geralmente so utilizados na redao de leis

relacionadas com o meio ambiente. O ato contnuo surge como problema intransponvel para o administrador, a execuo de programas ou compromissos advindos das j mencionadas legislaes simblicas, posto que, constituem-se normas de mnimo contedo realizvel. Seno bastassem os bices acima mencionados, de se reconhecer que em razo da repartio de competncias na esfera ambiental a Unio deixou de reestruturar o IBAMA enquanto muitos dos Estados no assumiram suas competncias ou se assumiram no equiparam os rgos adequadamente. Por fim, os municpios, com raras excees, sequer se deram conta de suas competncias e continuam achando que questes ambientais devem ser resolvidas na esfera federal (IBAMA). Tais deficincias redundam na inefetividade da Poltica Nacional de Meio Ambiente, a qual encontra-se subordinada a presses de segmentos interessados na implantao de modelos de desenvolvimento no-sustentvel. Em contrapartida, muito tem sido feito em defesa de uma melhor qualidade de vida para as geraes presentes e futuras, a partir da implementao de polticas ambientais regionais ou locais, desenvolvidas dentro de um sistema destinado a organizar, coordenar e integrar as aes de rgos e entidades da administrao pblica direta e indireta, assegurada a participao da coletividade, conhecido como SISNAMA Sistema Nacional do Meio Ambiente. Buscando a democratizao do debate acerca da implementao de polticas ambientais, vrios Estados brasileiros j fizeram constar de suas prprias constituies, a competncia dos Conselhos Estaduais do Meio Ambiente, como por exemplo, Pernambuco, So Paulo, Rio de Janeiro, etc, os quais atuam nas questes dos recursos hdricos (art. 33, III da Lei n. 9.433/97) e, em tantas outras que dizem respeito ao meio ambiente (sistemas de controle de poluio, definio e coordenao da implantao de espaos territoriais protegidos, apreciao de EPIA, etc).

38

Por fim, no mbito administrativo, a atuao (vinculao) do Estado na defesa do meio ambiente se desenvolve por intermdio da utilizao de inmeros instrumentos legais, que englobam desde medidas tpicas do exerccio de poder de polcia at mecanismos de planejamento.

6.3 A vinculao do Poder Judicirio

A vinculao dos juzes e tribunais aos direitos fundamentais pode ser analisada, parafraseando Jorge Miranda, sob o ngulo positivo: na interpretao, integrao e aplicao de leis de forma a conferir aos direitos fundamentais a mxima eficcia possvel; e sob o ngulo negativo: no aplicao de leis que violem os direitos fundamentais e no endurecimento (aumento de exigncias) no que tange s tcnicas e instrumentos atinentes ao controle da inconstitucionalidade das leis. Escorreita a lio de Gomes Canotilho49, para quem a vinculao dos tribunais efectiva-se ou concretiza-se: 1) atravs do processo aplicado no exerccio da funo jurisdicional ou 2) atravs da determinao e direco das decises jurisdicionais pelos direitos fundamentais materiais. Resta clara a importncia que exerce o Poder Judicirio no s enquanto rgo vinculado aos direitos fundamentais, mas, principalmente, enquanto ente fiscalizador e controlador dos atos dos demais rgos estatais, de tal forma que, alm do dever de no interpretar, integrar e aplicar normas em dissonncia com os direitos fundamentais, o Poder Judicirio tem o poder de tornar nulo qualquer ato administrativo que se mostre ofensivo aos direitos fundamentais, bem como, tem o poder de declarar inconstitucional qualquer lei atentatria aos direitos suprareferidos. Por outro lado, no que se refere s aes de inconstitucionalidade por omisso e no caso especfico do mandado de injuno, h que anotar que as construes pretorianas retiraram qualquer expectativa de sucesso dos referidos institutos, no que se refere concretizao e efetivao dos direitos fundamentais,

49

CANOTILHO, J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, pg. 408. Coimbra, Coimbra Editora, 1998.

39

neutralizando, assim, importantes instrumentos de realizao dos princpios constitucionais. No bastassem tais obstculos instrumentais, verifica-se que o Poder Judicirio enfrenta srios problemas na interpretao e aplicao das normas

constitucionais, mormente s referentes questo da funo socioambiental da propriedade, havendo uma profunda dissonncia nos julgados dos tribunais ptrios, no que tange s aes envolvendo propriedade e proteo ambiental, questo que ser aprofundada no captulo seguinte, no subitem que trata dos desencontros hermenuticos. Um primeiro aspecto a ser levado em conta no exame dos julgados produzidos o de que muitos dos operadores do direito, particularmente juzes e advogados, no possuem conhecimentos suficientes para julgar (aqueles) e ajuizar (estes) pedidos de indenizao por desapropriao indireta em matria ambiental, situao diversa encontra-se com maior freqncia entre os membros do Ministrio Pblico, os quais, para pleno exerccio da iniciativa que lhes foi conferida pelo art. 129, III da Constituio (promover o inqurito civil pblico e a ao civil pblica para a proteo do meio ambiente), se especializaram na legislao ambiental e criaram centros de apoios operacionais institucionais relacionados ao meio ambiente e voltados para o constante aperfeioamento das aes. Um segundo problema est relacionado com a complexidade da questo ambiental, dentre outras coisas no h regras para uma contabilidade da natureza, reina o improviso quando se trata de fixar (em dinheiro) a extenso do dano ambiental e o valor de propriedades que, em alguns casos, no so aproveitveis para a agricultura ou pecuria e s com muito investimento e preservao integral do ecossistema teriam condies de serem exploradas, por exemplo, pelo ecoturismo. Outro ponto relevante a ser apreciado dentro da temtica proposta a da superao, pela via judicial, das omisses estatais lesivas qualidade ambiental. Em outras palavras, a viabilidade da imposio coativa ao Poder Executivo, pela via judicial, da adoo de medidas administrativas necessrias proteo do meio ambiente. Parte da doutrina sustenta que ao Poder Judicirio vedado apreciar, no exerccio do controle jurisdicional, o mrito dos atos administrativos. Cabe-lhe examin-lo, to somente, sob o prisma da legalidade. Este seria o limite do controle, quanto extenso. Com base nessa orientao que se formou forte corrente

40

jurisprudencial que no admite que se possa obter, junto ao Judicirio, a condenao da Administrao em obrigaes de fazer, consistentes na adoo de medidas positivas na proteo do meio ambiente. Outrossim, referido debate ser objeto do tpico seguinte em virtude da amplitude das questes que lhe so circundantes.

6.4 O Poder Judicirio como garantidor da concreta observncia ao princpio da funo scio-ambiental da propriedade

6.4.1 O controle judicial dos atos do Poder Pblico em matria ambiental

Primeiramente, tem-se que o controle judicial dos atos dos entes pblicos cresce de significado na idia de separao da vontade do indivduo ou de um grupo e o interesse do todo, da comunidade. A iseno, a independncia, a neutralidade de um processo, a mediao de uma escolha, decorrente no de um querer, mais sim de um porque lhe coube. Numa viso de que o Poder Judicirio representa a composio, o equilbrio, a sensatez, o que sintetizado pela balana, paira a crena de que o controle judicial tem o condo de evitar a tirania, sem maiores indagaes quanto a uma eventual usurpao de sua parte. Os ingredientes que interagiram na elaborao da prpria idia de um poder judicirio contriburam para que ele fosse visto como o controlador dos demais poderes, sua dualidade o habilitou a tanto, nem um outro poder convive, ao mesmo tempo, com valores ticos essenciais com o mais rgido formalismo processual, a acusao com a presuno de inocncia, a pr-determinao rigorosa dos distintos papis que cabem, no processo, a cada participante com a secreta gestao da intima convico do juiz, a procura da verdade material e o fascnio pueril da lide, a justia, a prudncia, o recurso, o prazo, a fico, a certeza. Historicamente, o controle encontra-se alicerado nos valores fundantes da comunidade, na idia de justia, ou de ordem razovel, reflexo da idia de bem comum e, ao mesmo tempo, conscincia da fragilidade da natureza humana.

41

Na atualidade, como afirma Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti

50

tem-

se no Brasil a ampliao do campo jurdico, objeto de tutela em virtude da adoo de novos Direitos e interesses legalmente protegidos, bem como pela ampliao dos mecanismos e instrumentos de controle dos atos e omisses juridicamente relevantes do Estado. Ultrapassado estas linhas iniciais, tem-se que o controle judicial dos atos dos poderes pblicos em matria ambiental realizado por meio de remdios especficos (mandado de segurana individual, mandado de segurana coletivo, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, ao direta de inconstitucionalidade, ao de inconstitucionalidade por omisso, argio de descumprimento de preceito fundamental, medida cautelar, etc) ou atravs de outras aes ordinrias ou especiais que podem ser adequadamente utilizadas pelo particular contra a Administrao Pblica, tais como as aes possessrias, ao declaratria, ao indenizatria, etc Ocorre que, nem sempre o Poder Judicirio imprime a tais demandas a interpretao mais efetiva e favorvel natureza. Como dito anteriormente, os julgadores esto desvinculados dos parmetros axiolgicos fornecidos pela Constituio e demais leis ambientais. Doutra banda, nem sempre a quantidade de aes judiciais equivale qualitativamente a uma efetiva tutela dos bens ambientais. Isso, por trs motivos distintos: a dificuldade na educao ambiental da populao; a impossibilidade de realizao de planos de longo prazo; e a reverso dos prejuzos para os prprios cofres pblicos.

6.2.2 A extenso do controle jurisdicional do ato administrativo

A extenso do controle jurisdicional dos atos administrativos relacionados ao meio ambiente est umbilicalmente ligada aos parmetros ou critrios de aferio de correo do ato administrativo impugnado, os quais so pinados do texto constitucional, mais precisamente no campo dos princpios constitucionais da Administrao Pblica, na seara dos princpios gerais de Direito implcitos ou
50

CAVALCANTI, Francisco Queiroz de Bezerra. Breves Consideraes sobre o Controle da Funo Administrativa e a Plenitude da Tutela Jurisdicional, p. 82. Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Pernambuco separata n. 8, 1997, Recife, Pernambuco.

42

explcitos na Constituio (includos a os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade), entre outros insculpidos na Carta Magna. A sindicabilidade do ato em questo deve ser compreendida num atual

estgio de ordenamento jurdico formado por regras (normas em sentido estrito) e por princpios gerais, marca indelvel do constitucionalismo ps-positivista, revelador da normatizao e positivao dos Princpios Gerais de Direito, onde as normas jurdicas passam a ser analisadas sob o ponto de vista da juridicidade e da legalidade, sendo que no campo do Direito Administrativo, o princpio da juridicidade da administrao substitui o princpio da legalidade, absorvendo-o totalmente . Nesta perspectiva, o princpio da legalidade assume duas faces: a de legalidade constitucional ao ordenar e regular os atos do Poder legislativo e a de juridicidade, ao ordenar e regular os atos do Poder Executivo, includos a os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, os quais abriram caminho para uma melhor compreenso da competncia discricionria, ao mesmo tempo em que ampliaram as possibilidades de controle judicial do ato administrativo. No obstante este ideal de justiciabilidade do ato administrativo, o que se verifica na maioria dos tribunais ptrios, talvez por falta de estrutura, excesso de servio, comodidade pessoal, submisso ao princpio da separao de poderes ou presses polticas nas instncias superiores, o Judicirio, em sua grande maioria, adota a posio tradicional, segundo a qual o controle dos atos administrativos pelo Judicirio se restringe aos aspectos ou elementos formais, no devendo se imiscuir no mrito, nem aferir a justia do ato, a razoabilidade, o interesse pblico, a utilidade do ato, pois esses aspectos so discricionrios da administrao. A posio anteriormente citada, e seguida, atualmente, pelos Tribunais, fundamenta-se nos seguintes argumentos: impossibilidade de sobreposio do Poder Judicirio e o s cabimento de apreciao jurisdicional acerca da legalidade. Esses argumentos supracitados no merecem acolhimento, pois imperativo que se superem as clssicas vises da separao dos poderes e do mito do Juiz neutro. No que concerne separao de poderes tem-se que analis-la luz da contemporaneidade. Quando de seu surgimento o momento histrico tornava imprescindvel uma rgida separao como forma de combater o perigo recorrente
51

51

MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica, p. 37. So Paulo, Dialtica, 2001.

43

do despotismo, uma vez que os monarcas que se transformavam em tiranos sempre centralizavam em sua pessoa todas as funes pblicas . Vive-se hoje, no Brasil, uma democracia participativa. Sendo assim, no h como se negar a salutar independncia harmnica entre os poderes e os sistema de freios e contrapesos, todavia, faz-se necessrio um Poder Judicirio, mais forte, independente e atuante no sentido de conferir efetividade s normas jurdicas, mormente quelas referentes a direitos fundamentais prestacionais. H que ser superado o dogma da neutralidade do juiz, posto que no h ser humano desprovido de ideologia e valores. Assim, um juiz comprometido com o momento histrico e com a realidade social no exerce sua atividade apenas por meio de raciocnios silogsticos, antes interpreta a lei em consonncia com todo o sistema. Urge que o Poder Judicirio assuma uma postura criadora e ativista
53 52

no que

tange aos direitos fundamentais, ante necessidade de concretizao das normas constitucionais principiolgicas, de forma que torne possvel a implementao (via deciso judicial) de polticas pblicas capazes de reverter a crise ecolgica que ora se vive, bem como, que construa-se mecanismos aptos ao controle judicial dos poderes polticos. Por outro prisma, a questo do controle judicial dos atos discricionrios no pode ser analisada apenas pela tica da escolha da soluo que atenda ao interesse pblico da melhor forma , haja vista que, em relao a esses casos extremos, bvia a escolha do administrador. O grande impasse ocorre quando as solues que se lhe apresentam so satisfatrias, ou seja, atendem o interesse pblico e a deciso do administrador por uma ou por outra meramente poltica. Nesse aspecto, tem-se que para tornar inquestionvel e legtimo o referido ato discricionrio, em razo da deciso poltica inerente atuao do administrador pblico, deve-se recorrer ao debate democrtico, filtro de controle dos poderes polticos extra judice, onde avaliar-se- a questo da ponderao da deciso tomada em relao ao fim visado.
54

52

BOBBIO, Norberto. A Teoria das Formas de Governo, p; 137. 10 Edio, Braslia, Editora Universidade de Braslia, 2000. 53 KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 97. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2002. 54 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle Jurisdicional, p. 15. So Paulo, Malheiros, 200.

44

Para Germana de Moraes a discricionariedade do administrador pblico

a margem de liberdade de deciso, conferida ao administrador pela norma de textura aberta, com o fim de que ele possa proceder, mediante a ponderao comparativa dos interesses envolvidos no caso especfico, concretizao do interesse pblico ali indicado, para, luz dos parmetros traados pelos princpios constitucionais da Administrao Pblica e pelos princpios gerais de Direito e dos critrios no positivados de convenincia e de oportunidade: 1) complementar, mediante valorao e aditamento, os pressupostos de fato necessrios edio do ato administrativo; 2) decidir se e quando ele deve ser praticado; 3) escolher o contedo do ato administrativo dentre mais de uma opo igualmente pr-fixada pelo Direito; 4) colmatar o contedo do ato, mediante a configurao de 55 uma conduta no pr-fixada, porm aceita pelo Direito. .

Transferindo-se tais consideraes para a seara ambiental conclui-se que cabe ao administrador implementar as polticas pblicas traadas pela Constituio de acordo com as possibilidades admitidas pelas normas em abstrato, sendo que, quando se tratar de norma de alta densidade h que se observar o princpio da legalidade e, no caso de normas de baixa densidade observar-se- os princpios que as conformam, lembrando sempre da historicidade, da faticidade e do consenso formado a respeito do contedo das normas principiolgicas. Considerando que as finalidades da administrao so traadas pela Constituio, bem como os princpios constitucionais segundo os quais a Administrao Pblica est adstrita aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, bem como considerando que a legalidade nesse mbito deve ser estrita, isto , s fazer o que a lei permite e a eficincia, no caso, avaliar se a administrao age de forma a atingir a finalidade da lei. Desta forma, os resultados prticos almejados no plano da realidade concreta devem ser revistos dentro dos limites e fundamentos do controle judicial dos atos administrativos discricionrios. Para que essa modificao de paradigmas e o novo papel do Poder Judicirio se concretizem preciso instrumentalizar os operadores jurdicos com meios necessrios para uma prtica comprometida com a eficcia dos direitos humanos, principalmente aqueles que derivam de uma prestao do Estado. imperioso que o Poder Judicirio transponha as tradies e formalidades e que utilize a hermenutica como uma ferramenta, pois as interpretaes tm
55

MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da administrao Pblica, p. 42. So Paulo, Dialtica, 2001.

45

significado decisivo para a consolidao e preservao da fora normativa da Constituio, estando submetida ao princpio da tima concretizao da norma, pois s assim, os juzes podero controlar e exigir que o Estado cumpra seus deveres providenciais para com a coletividade. No outra a opinio de Andreas Krell :
Talvez o maior impedimento para uma proteo mais efetiva dos direitos fundamentais seja a atitude ultrapassada da grande parte da magistratura brasileira para com a interpretao constitucional, cuja base at hoje consiste no formalismo jurdico que tem dominado geraes de operadores de Direito, especialmente durante o tempo autoritrio.(...) Apesar do fato de a doutrina constitucional moderna no Brasil enfatizar que o Estado Social preconizado pela Carta de 1988 exige um novo entendimento das suas normas jurdicas, que seja orientado por valores, a maioria dos operadores (juzes, promotores, procuradores, administradores, advogados) ainda no passou a interpretar as normas constitucionais e ordinrias (civis, comerciais, administrativas) no esprito dos direitos fundamentais e seus valores subjacentes.
56

Com base nas lies de Apostolova, sustenta o mencionado professor que a concretizao dos direitos fundamentais impe profundas alteraes na funo clssica dos juzes, que passariam a ser considerados co-responsveis pelas polticas dos outros poderes estatais. S que, como afirma o autor, o Judicirio no quer assumir o papel de arquiteto social e ser responsabilizado por uma possvel convulso financeira nos oramentos pblicos (...). Neste cenrio inquietante, apresenta-se como instrumento eficaz, a ao civil pblica, enquanto propulsora de decises judiciais democrticas e pacificadoras de conflitos caracterizados por interesses transindividuais, difusos e coletivos, cumprindo seu papel social e poltico. A ao civil pblica visa garantir a efetivao dos direitos difusos e servir como instrumento de educao social e ambiental, pois pretende fazer cumprir os princpios e normas constitucionais e conduz tanto as autoridades quanto sociedade a refletir seriamente acerca de condutas em relao aos cidados e ao

56

KRELL, Andreas J. Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestao dos servios pblicos bsicos (uma viso comparativa), p. 250. Revista de Informao Legislativa. ano 36, n. 144, outubro/dezembro de 1999, Braslia, Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado Federal.

46

ambiente, o que ajuda na transposio de um Estado ditatorial para uma social democracia . Da prtica diria, evidencia-se que as aes civis contra particulares tm apresentado xito. Por outro lado, as aes contra o Estado no so to efetivas. Isso significa que foram teis, no sentido de educar a populao e servir de exemplo, pois a administrao e as empresas comeam a perceber que h um controle das condutas, ainda que tmido, e que tende a se fortalecer. Dentro desta perspectiva que surge a necessidade de uma viso inovadora e mais atualizada no tocante ampliao do controle judicial, com vistas supresso da omisso administrativa lesiva ao meio ambiente e o estabelecimento da boa gesto ambiental por parte do Poder Judicirio . Cumpre destacar dentro da temtica da extenso do controle jurisdicional dos atos da Administrao Pblica em matria ambiental, que o Tribunal de Justia de So Paulo, em julgados relacionados ao tratamento e despejo final de resduos e efluentes lquidos e slidos, domsticos e industriais, tem acatado o entendimento de possibilidade de imposio judicial de obrigaes de fazer diretamente ao Poder Executivo, afastada a discricionariedade da Administrao Pblica nesta seara, uma vez que no cabe ao administrador a escolha do momento mais conveniente e oportuno para a adoo de medidas especficas de preservao, as quais esto previstas em lei, pouco importando ainda, as disponibilidades financeiras imediatas do poder pblico considerado. Nesse sentido, tem-se a orientao adotada pela 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de So Paulo, na Apelao Cvel n. 158.646-1/0, cujo acrdo relatado pelo Desembargador Cezar Peluzo assim dispe:
Ao Civil Pblica Meio idneo para compelir o Poder Pblico a tratamento de esgoto Arbitramento de prazo para cumprimento da obrigao determinada na sentena luz da prova tcnica Providncia sensata, tendo em vista a fora oramentria do Municpio Recurso no provido v.u.
58 57

Tambm a 4 e a 7 Cmaras de Direito Pblico do TJSP, em acrdos relatados pelos Desembargadores Soares Lima e Jovino de Sylos, adotam o
57

MILAR, Edis. Ao Civil Pblica. Instrumento de Educao Democrtica - Ao Civil Pblica - Lei 7.347/1985 - 15 anos, p. 362. So Paulo, RT, 2001. 58 MIRRA, lvaro Luiz Valery. O Problema do Controle Judicial das Omisses Estatais Lesivas ao Meio Ambiente. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, p. 22. Rio de Janeiro. 199.

47

entendimento acima transcrito, esposado pela 2 Cmara Cvel, conforme verifica-se do teor dos julgamentos das Apelaes Cveis nos. 241.625-1/4
59

e 246.776-1 .

60

Analisando tais julgados tem-se que o Poder Judicirio no est criando uma obrigao ou uma poltica pblica ambiental. Apenas determina o cumprimento e a execuo de uma obrigao pblica j prevista em lei no implantada ou efetivada pelo Poder Executivo. Se, ao analisar e julgar o pleitos o Poder Judicirio acaba por influir nas diretrizes polticas do Estado, isto se d porque, antes, houve indevida omisso administrativa a legitimar sua interveno, provocada pela sociedade (legitimados ativos) que dele espera o cumprimento que lhe foi atribudo pela Carta Constitucional (indeclinabilidade da tutela jurisdicional).

59 60

Revista de Direito Ambiental no. 3, p. 274 JTJ LEX 293/20.

48

CONCLUSO

Com base nas consideraes tecidas, tem-se como efetiva a norma jurdica que irradia seus efeitos no mbito das relaes que visa disciplinar, sendo reconhecida e aceita pelos seus destinatrios. Como visto no corpo do presente estudo as normas principiolgicas referentes funo socioambiental da propriedade no gozam de plena efetividade, em razo dos tambm condicionantes metajurdicos. Na Constituio Federal de 1988 os artigos que tratam da funo socioambiental da propriedade so considerados normas principiolgicas em razo da textura aberta e fluda de seus comandos, sendo a propriedade considerada direito fundamental de primeira dimenso e o meio ambiente direito fundamental de terceira gerao. Tais normas, em razo de sua normognese, so dotadas de uma eficcia (social) diferenciada das normas-regra, posto que possuem eficcia plena e fatores jurdicos e

aplicabilidade imediata na medida que comportem tal possibilidade, haja vista os graus diferenciados de densificao de seus comandos, a exigir atividade concretizadora complementar. Por esta tica, que a efetividade das normas principiolgicas em questo encontra-se diretamente ligada a implementao de polticas pblicas eficazes, conscientizao da sociedade a respeito da necessidade da tutela ambiental e tambm, a uma exegese concretizadora dos valores gravados no pice do sistema normativo. Por outro lado, a eficcia social das normas em apreo tambm est relacionada com a forma pela qual se compreende o direito de propriedade na sua estrutura dinmica e esttica, da qual faz parte a funo socioambiental. Como parte integrante do prprio conceito de direito de propriedade, o no atendimento da funo social (e ambiental) deveria acarretar ao seu titular a perda do direito, atravs da desapropriao-sano. Mas no o que ocorre. Persiste a concepo de que a propriedade um dos cnones do interesse individual, consoante dispunha a doutrina liberal do sculo XIX, sendo a funo social apenas um dever que decorre do direito de propriedade, e no parte

49

integrante dele. Com base nesse entendimento e no excesso de formalismos do Poder Judicirio, muitas questes envolvendo direito de propriedade e meio ambiente recebem tratamento eminentemente privatstico em detrimento da nova dimenso do instituto. Importa realar que tais dificuldades de concretizao das normas principiolgicas ora em destaque no afetam sua validade. A tenso existente entre o texto da norma e a realidade a que ela se dirige tende a diminuir a medida que se implemente mecanismos de integrao desses dois plos. Neste aspecto, a efetivao dos comandos constitucionais em discusso pressupe a superao da viso liberal que muitos operadores do Direito tem da propriedade, posto que tal direito, juntamente com outros direitos fundamentais (inclusive o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado) forma a base do Estado Democrtico Social de Direito. De igual sorte, deve prevalecer o entendimento de que o direito de propriedade uma funo social, a partir do momento que em sua estrutura no est prevista a faculdade de seu titular utilizar-se de seu direito de forma a trazer prejuzo para a coletividade, para o meio ambiente ou em desacordo com a lei. de se mencionar que a efetividade plena do princpio da funo socioambiental da propriedade passa por um abrandamento da teoria da separao dos poderes de modo que o Poder Judicirio, sem cair no decisionismo judicial, se reconhea como Poder democrtico, capaz de concretizar, pela via de suas decises os direitos fundamentais prestacionais, alm de adotar uma exegese menos formalista e mais integradora do fenmeno jurdico. Pelo exposto, a plenitude da fora normativa dos comandos constitucionais relacionados com a funo socioambiental da propriedade s ser alcanada quando ocorrer uma mudana de paradigma por parte dos atores polticos e sociais no que se refere intrincada relao homem-natureza.

50

REFERNCIAS

ARTIGOS

ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico. Revista de Direito Administrativo, volume 217, julho/setembro de 1999, Editora Renovar, Rio de Janeiro, pgs. 67/79. BASTOS, Celso Ribeiro. Funo Social da Propriedade. Arquivos do Ministrio da Justia. Braslia, ano 39, no. 166, 1985, pgs. 26/35. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Funo Ambiental da Propriedade. Revista de Direito Ambiental, ano 3, n. 9, janeiro/maro de 1998, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, pgs. 67/85. CALAS, Manoel de Queiroz Pereira. Desapropriao indireta e o Parque Estadual da Serra do Mar. Revista de Direito Ambiental, ano 2, abril-junho de 1997, pgs. 62/70. CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. Breves Consideraes sobre o Controle da Funo Administrativa e a Plenitude da Tutela Jurisdicional. Anurio dos Cursos de Ps-Graduao da Faculdade Federal de Pernambuco, n. 08, 1997,Recife, pgs. 77/116. COMPARATO, Fbio Konder. A Funo Social da Propriedade dos Bens de Produo. In: Anais do XII Congresso de Procuradores de Estado, Salvador, 1986. CUSTDIO, Helita Barreira. Indenizao ou compensao financeira por limitao administrativa ao exerccio do direito de propriedade revestida de vegetao de preservao permanente: inadmissibilidade jurdica (Comentrios ao RE 134.297 SP/STF, RTJ 158/205). Revista de Direito Ambiental, n. 12, ano 3, Editora Revista dos Tribunais, 1998, pg.21. FAJARDO, Elias. Prado: modelo de desenvolvimento sustentvel. Revista Ecologia e Desenvolvimento. Edio 85, Setembro/Outubro de 2000. FARIAS, Edilsom. Direitos Fundamentais e Polticas Neoliberais. Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, ano 6, n. 12, julho/dezembro de 1998, Braslia, 1998, pgs. 51/60. FERNANDES, Iara de Toledo. A Efetividade das Normas Constitucionais. Anais do XVI Congresso Brasileiro dos Procuradores de Estado, So Paulo, 1998.

51

FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Eficcia das Polticas Estaduais de Meio Ambiente. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1999, pgs.77/94. KRELL, Andreas Joachim. Realizao dos Direitos Fundamentais Sociais Mediante Controle Judicial da Prestao dos Servios Pblicos Bsicos (uma viso comparativa). Revista de Informao Legislativa, ano 36, no. 144, outubro/dezembro de 1999, Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado, Braslia, pgs. 239/260. LEITE, Jos Rubens Morato Leite e Patryck de Arajo Ayala. A Transdiciplinariedade do Direito Ambiental e a sua eqidade intergeracional. Revista de Direito Ambiental, no. 22, ano 6, abril-junho de 2001, pgs. 62/80. MANGUEIRA, Carlos Otaviano de M. Funo Social da Propriedade e Proteo ao Meio Ambiente: Notas sobre os Espaos Protegidos nos Imveis Rurais. Revista de Informao Legislativa, ano 37, n. 146, abril/junho de 2000, Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado Federal, Braslia, 2000, pgs. 229/249. MIRRA, lvaro Luiz Valery. Princpios Fundamentais do Direito Ambiental. Revista de Direito Ambiental, ano 1, n. 2, abril/junho de 1996, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, pgs. 50/66. _______________ Fundamentos do Direito Ambiental no Brasil. Revista dos Tribunais, vol. 706, agosto de 1994,So Paulo, pgs. 07/29. _______________ O Problema do Controle Judicial das Omisses Estatais Lesivas ao Meio Ambiente. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1999, pgs. 07/31. OLIVEIRA, Sulivan Silvestre. A necessidade de codificao das leis ambientais no Brasil como forma de garantir a eficaz proteo ambiental do cidado. Revista de Direito Ambiental, ano 2, n. 7, julho-setembro de 1997, pgs. 87/90. PACCAGNELLA, Luis Henrique. Funo Socioambiental da Propriedade Rural e reas de Preservao Permanente e Reserva Florestal Legal. Revista de Direito Ambiental, Ano 2 n. 8, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, pgs. 05/19. SANTOS, Gustavo Ferreira. Direito de Propriedade e direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado: coliso de direitos fundamentais?. Revista de Informao Legislativa, ano 37, n. 147, Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado, Braslia, pgs. 15/27. TEPEDINO, Tepedino. A nova propriedade (o seu contedo mnimo, entre o Cdigo Civil, a legislao ordinria e a Constituio). Revista Forense. Volume 366, 1989, pgs. 73/78.

LIVROS

52

ALBUQUERQUE, Fabola Santos. Direito de Propriedade e Meio Ambiente. Juru Editora, Curitiba, 2000. ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. _____________ Derecho y Razn Prctica, Fontamara, 2 edio, Mxico, 1998. _____________ El Concepto y la Validez del derecho, BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional a Efetividade de suas Normas Limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 3. Ed., Renovar, Rio de Janeiro, 1996. _____________ Interpretao e Aplicao da Constituio. 3 Edio, Editora Saraiva, So Paulo, 1999. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva, So Paulo, 1990. BENJAMIN, Antonio Herman. Dano Ambiental, Preveno, Reparao e Represso. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993. BOBBIO, Norberto. As Teorias das Formas de Governo. Traduo de Srgio Bath, 10 Edio, Editora Universidade de Braslia, Braslia, 2000. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Proteco do Ambiente e Direito de Propriedade (crtica de jurisprudncia ambiental). Separata da Revista de Legislao e de Jurisprudncia. Coimbra Editora, Coimbra, 1995. _____________ Introduo ao Direito do Ambiente. Universidade Aberta, Lisboa, 1998. ______________ Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2 Edio, Editora Almedina, Coimbra, 1998. _______________ Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra Editora, Coimbra, 1994. _______________ Direito Constitucional. 6 Edio, Almeidina, Coimbra, 1993. CARBONNIER, Jean. Sociologia Jurdica. Trad. Diogo Leite de Campos. Almedina, Coimbra, 1979. CHAU, Marilena. Convite Filosofia. Editora tica, So Paulo, 1995. CORDINI, Giovanni. Diritto Ambientale Comparato. Casa Editrice Dott. Antonio Milani CEDAM Padova, 1997.

53

DELLANNO, Pablo. Manuale di Diritto Ambientale. Milani, CEDAM, 1995. DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econmico. Ed. Max Limonad, So Paulo, 1997. DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos. 5 Edio, Editora Saraiva, So Paulo, 2001. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously Massachusetts: Havard University Press Cambridge, 1980. FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Srgio Antonio Fabris Editor. 2 Edio, Porto Alegre, 2000. FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis. Trad. de Manuel Domingues de Andrade. 4 Edio, Editora Armnio Amado, Coimbra, 1997. FERRAZ JNIOR Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica, 4 edio, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2000. _______________________________Constituio de 1988. Legitimidade, Vigncia e Eficcia. Supremacia. Editora Atlas, So Paulo, 1989. FLREZ-VALDS, Joaqun Arces y. Los Principios Generales del Derecho y su Formulacin Constitucional. Primera edicin, Cuardernos Civitas, Madrid, 1990. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica). So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1990. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. Celso Bastos Editor, So Paulo, 1999. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes, Srgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1997. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume I, Editora Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, 1997. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor, 1991. ______________ Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983. KELSEN Hans. Teoria Pura do Direito, Trad. Joo Batista Machado. 6 edio (quarta tiragem), Martins Fontes, So Paulo, 2000.

54

KRELL, Andreas Joachim. Controle Judicial dos Servios Pblicos Bsicos na Base dos Direitos Fundamentais Sociais - A Constituio Concretizada . Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre-RS, 2000. LASSALLE Ferdinand. A Essncia da Constituio, 5 edio, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2000. LATORRE, Angel. Introduo ao Direito. Almedina, Coimbra, 1997.

LUHMANN Niklas. Legitimao pelo Procedimento, 1 edio, Editora Universidade de Braslia, Braslia, 1980. __________________Sociologia do Direito, volume 1, Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, 1983. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 5 Edio, So Paulo, Editora Malheiros, 1995. MAGALHES, Maria Lusa Faro. Funo Social da propriedade e meio ambiente princpios reciclados. Dano Ambiental, Preveno, Reparao e Represso. Coordenao de Antonio Herman V. Benjamin, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993. MAMEDE, Gladston. Semiologia do Direito Tpicos para um debate referenciado pela animalidade e pela cultura. 2 Edio revista e ampliada, Editora Sntese, Porto Alegre, 2000. MARINHO, Josaphat. Margem da Constituinte. Braslia Jurdica, Braslia, 1992. MAXIMILIANO Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, Forense, 9 edio, Rio de Janeiro-1979. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. Malheiros editores, 2 edio, 4 tiragem, So Paulo, 2000. MENDES, Gilmar Ferreira, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Editora Braslia Jurdica, Braslia, 2000. MILAR, Edis. A Ao Civil Pblica como Instrumento de Controle Judicial das Chamadas Polticas Pblicas. Ao Civil Pblica Lei 7.347/85 15 anos. Editora RT, So Paulo 2001. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional - Tomo II - Constituio e Inconstitucionalidade, 3 edio, Coimbra Editora, Coimbra Portugal, 1996. MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da administrao Pblica. Editora dialtica, So Paulo, 2001.

55

MORAES, Jos Diniz de. A Funo Social da Propriedade e a Constituio Federal de 1988. Editora Malheiros, So Paulo, 1999. MORO, Srgio Fernando, Desenvolvimento e Efetivao Judicial das Normas Constitucionais. Editora Max Limonad, So Paulo, 2001. NAVARRO, Pablo Eugenio. La Eficacia Del Derecho. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990. NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. Editora Acadmica, So Paulo, 1994. PERELMAN Cham. tica e Direito, 1 edio 1996 (3 tiragem-2000), Martins Fontes, So Paulo. PLINIO, Giampiero Di. Diritto Pubblico DellAmbiente e Aree Naturali Protette. Utet Libreria, Torino, 1994. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 16 Edio, Editora Saraiva, So Paulo, 1988. ROSS, Alf. Direito e Justia. Edipro, So Paulo, 2000. ROUSSEAU, Jean Jacques. O Contrato Social. Trad. Antnio de Pdua Denasi. Editora Martins Fontes, So Paulo, 1989. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais.2. Edio, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2001. SILVA, Celso de Albuquerque Silva. Interpretao Constitucional Operativa. Princpios e Mtodos. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001. SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. Editora Malheiros, So Paulo, 1997. _________________ Direito Ambiental Constitucional. 2 Edio, Editora Malheiros, So Paulo, 1998. _____________ Curso de Direito Constitucional Positivo. 9 Edio, 3 Tiragem, Malheiros Editores, So Paulo, 1993. _____________ Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1968. VON IHERING, Rudolf. A luta pelo Direito. 2 Edio, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1998. WEBER, Max. Economa y Sociedad. 2 Edio, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1974.