Histoire du Droit Priv : Introduction

Le droit romain, contrairement notre droit, est un droit trs casuistique : il part dune rgle de droit tabli la suite dun cas qui sest prsent. Celle-ci peut alors faire jurisprudence . Il ny a gnralement pas de thorie gnrale tablie. Le prteur dcide si un romain peut ou non faire un procs : chaque situation de fait doit correspondre une procdure, une action, pour pouvoir faire lobjet dun procs. Un fait na donc de valeur juridique que si un procs est possible. Ces procdures sont assez formalistes (dans les mots et dans les gestes). Elles restent prcises et les situations de fait vises sont troites. On est ici loin de toute ide de thorie gnrale mais de plein pied dans la pratique. Le droit romain ne se conoit que de cette manire. Le contrat de vente ou les surets, tudis dans cette matire, ne sont pas nes telles quelles mais la suite de problmes juridiques auxquels on a trouv des rponses, formant ainsi un ensemble jurisprudentiel. Des lois viendront ensuite, notamment avec Justinien.

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Partie 1 : Le Droit Romain

Chapitre 1 : La vente romaine
La vente, en latin emptio-venditio, signifie en fait, achat-vente. La vente romaine est considre de faon bilatrale dans sa terminologie mme.

Lhistoire de la vente : le dveloppement du principe de la vente consensuelle

La vente est lchange dun bien contre de la monnaie. Mais celle-ci na pas toujours existe. Avant, on se contentait dchanger des biens contres dautres : le troc. A) Le troc Le troc est peu pratique car il faut quune personne trouve une personne ayant ce quelle souhaite, et pouvant lui chang quelque chose qui intresse aussi cette personne. Loffre et la demande se rencontrent donc difficilement. Plus un peuple se dveloppe, plus les besoins deviennent spcifique et plus il est difficile de trouver une entente pour un troc. On a alors lide davoir quelque chose pouvant servir dintermdiaire : lhomme prend certaines choses dont tout le monde a besoin pour en faire un talon de valeur. Il sagira gnralement de bl ou de btail. Dans une seconde tape, on passera de ce bien passe-partout du mtal auquel on assigne une valeur. Cette valeur officiellement dcide est inscrite dessus : cest lapparition de la monnaie. B) La vente au comptant Cet intermdiaire artificiel quest la monnaie va faciliter grandement les changes. On en reste cependant toujours lchange immdiat. Cela suit laccord des deux parties. Il ny a pas vraiment de contrat, car la vente est instantane : on parle de vente au comptant. Sans contrat, il ny a donc pas proprement parler dobligations, de contraintes. Paiement et livraison ont lieu immdiatement. Cest la premire sorte de vente connu que les socits vont utiliser. La vente au comptant reste la forme la plus frquente actuellement. Elle

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est simple rapide, et le contrat ny est pas toujours utile. La vente au comptant existait aussi Rome : - La mancipation romaine : cette vente est en mme temps un mode de transfert de proprit. Il sagit dune crmonie formelle avec des gestes et des paroles prcis, entrainant un effet juridique immdiat. Cest une crmonie extrajudiciaire, qui se passe entre les parties (vendeur et acheteur) en prsence de 5 tmoins et dune personne portant une balance. Si la chose est un meuble, elle doit tre prsente la crmonie. Si cest un immeuble, un lment doit la reprsenter. Cet aspect concret dtermine tout le droulement de la crmonie. Celui qui veut acqurir la chose doit mettre la main sur elle (do lexpression actuelle). Il prononce alors une formule dans laquelle il nonce sa proprit sur la chose. Lacheteur frappe alors la balance avec une pice et remet celle-ci au vendeur. Cette crmonie mlange donc le concret (la chose) et le symbolique, presque abstrait (la pice, symbole du prix). A lorigine, ceci devait tre diffrent : la balance devait servir peser la quantit de mtal chang. La crmonie devait donc tre plus concrte ses dbuts. Les tmoins sont l pour vrifier que lopration se droule comme prvue, et surement pour vrifier lpoque la pese. Ils sont des lments de preuve et de publicit. Frapper la balance de bronze avec une pice de bronze est peut tre aussi plus quun symbole. Cette pice a la valeur du mtal quil y a dedans. Il est probable que frapper la pice sur la balance tait fait pour vrifier la vritable valeur de la pice. On voit aussi la simultanit entre la livraison et le paiement du prix. Cest donc bien une vante au comptant. Cest la fois un mode dacquisition et un titre dacquisition de la proprit de la chose. Cette confusion est typique du droit romain du V e IVe sicle avant JC. - La traditio est un autre mode de transfert de proprit. Cest une vente au comptant, sans aucune formalit. Il suffit de donner la chose.
[ Rappel de droit des biens : Quand on parle aujourdhui de bien, on parle de bien meuble et immeuble. Chez les romains, cette distinction tait supplante par la distinction entre les choses mancipi et les choses nec mancipi . La mancipation est le mode de transfert des choses mancipi . Ce sont toutes les choses dont seul un citoyen romain peut tre propritaire. Cest une chose de grande importance. Ces choses sont dabord les terres situes en Italie (dites terres italiques), les esclaves et certains animaux (ceux qui se dompte par le cou et le dos, soit le btail). Pour ces choses l, on peut aussi recourir un autre mode de transfert de proprit : la cession en droit ou in ure cessio , c'est--dire, une cession qui se fait devant un magistrat. Elle peut tre utilise pour toutes les choses, mancipi et nec mancipi . Dans les deux modes formalistes (mancipation et in ure cessio ), la forme est tout : il faut la forme, mais celle-ci suffit. On ne cherche pas la cause de la vente. Cest un acte abstrait, sans cause ou dont la cause est non considre. En revanche, la traditio nest pas abstraite : la cause intresse et peut donc tre

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contrle. ]

C) La vente contractuelle On ne sait pas trop quand a eu lieu la premire vente contractuelle. On sait cependant quelle existe au II e sicle av. JC, mme si ses tapes dapparitions sont obscures. Cest au IIIe sicle ap. JC, avec la crise conomique, que la vente est affecte et disparait au profit de la vente au comptant. Aprs cette crise, la vente contractuelle rapparait et va cohabiter avec la vente au comptant. Avec la vente contractuelle, on nest plus dans limmdiat. Le contrat de vente permet de diffrer dans le temps les oprations. Grace ce contrat, on peut sparer laccord entre les parties de lexcution des prestations. Lobligation porte l dessus : le vendeur a lobligation de livrer, et lacheteur a lobligation de payer. On trouve des ventes crdit, des ventes livrer, ou des ventes termes (mlangeant les deux), suivant lopration qui est diffre. Toutes les combinaisons sont donc possibles. Ce contrat repose sur la confiance (fides, en latin, desse de la garantie des contrats) en lautre partie. Linnovation de cette vente entraine lunification de la vente : il ny a pas un seul type de contrat de vente. Cest la mme pour un citoyen ou un non citoyen pour une vente terme ou au comptant, pour les choses mancipi ou nec mancipi. En cas de vente contractuelle, la mancipation nest plus la vente mais seulement son excution. Cette vente contractuelle nest pas totalement autonome de la vente au comptant. La vente au comptant reste le principal type de vente. Des rgles de la vente au comptant sappliquent ainsi la vente contractuelle : - La ncessit quil a y a de dterminer spcifiquement la chose est une exigence qui provient de la vente au comptant. - Lassimilation des deux ventes explique aussi que le risque pse sur lacheteur ds la signature du contrat. On suppose que le rituel de la mancipation a peu a peu perdu sa porte effective : plus besoin de peser la quantit de mtal dans un premier temps, mais plus besoin non plus de faire tinter la pice dans un second. Ainsi, la mancipation aurait perdu son caractre de titre dacquisition. Titre et mode dacquisition se seraient alors spars et on y aurait ajout le contrat de vente. La vente contractuelle garde la terminologie de la mancipation. Cette identit de vocabulaire fait donc croire que le contrat de vente sest dvelopp partir de la mancipation et sy est ajout. Plus concrtement, la vente contractuelle sest dveloppe par besoin de diffrer dans le temps les oprations. Cest lide de lemprunt et du crdit qui est essentiel. Lengagement de lacheteur payer plus tard serait la Page 4 sur 82

premire apparaitre. Matriellement, en Msopotamie, on voit comment tout en respectant les formes juridiques existantes (la vente au comptant), la pratique invente la vente crdit. En effet, on rdigeait sur des tablettes en brique une attestation de paiement du prix. Cette quittance va servir de titre de proprit lgard des tiers. Cest une vente en crdit en ralit car lintrieure de la brique se trouve une reconnaissance de dette. En cas de litige, il suffit donc de casser la brique pour retrouver la reconnaissance de dette. La quittance contient donc la preuve de la vente crdit. A Rome, au Ve sicle av. JC, on achte du btail crdit. Ces ventes se sont dveloppes, souvent partir du droit public ou des guerres. On a vu lEtat conclure des transactions conomiques (pour financer les guerres par exemple). Ces transactions sont des ventes crdits. Elles se font gnralement sans aucune formalit. Ces ventes crdit se dveloppent aussi en droit priv avec les ventes agricoles.

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Remarques gnrales sur le contrat de vente

La vente apparait de faon certaine au II e sicle av. JC, sicle o les contacts conomiques avec les autres peuples se dveloppent. Cest le dbut de lpoque classique et du dveloppement de la doctrine juridique. Il existe Rome des contrats formalistes comme la stipulation (promesse unilatrale de donner ou faire quelque chose). Pour des historiens, la vente serait deux stipulations conjointes, mais cela ny correspond pas. Les romaines connaissent aussi les contrats rels, fondes sur la chose elle-mme, et non sur la forme. La vente nest cependant pas non plus un contrat rel. La vente est sans doute une invention du prteur en inventant une procdure pour les sanctionner. On parle de contrat de bonne foi, c'est-dire, des contrats fonds sur la bonne foi des parties. Cest donc une cration prtorienne en rponse au dveloppement du commerce et pour permettre aux trangers dacheter et de vendre. Vente et transfert de proprit sont des choses distinctes. Un vendeur nest pas forcment propritaire et un acheteur ne devient pas forcment propritaire. Cest en effet la solution que le droit romain a trouv pour maintenir la distinction entre les choses mancipi et les choses nec mancipi, tout en permettant des non citoyens dacheter et de vendre. La vente est une cration de la pratique commerciale puis juridique. Les crations prtorienne sont censes tre lmanation du droit des gens. En effet, les romains distinguaient trois niveaux de droit : - Le droit naturel, droit sappliquant partout dans la nature et suivi pas tous les tres anims, mme les animaux. - Le droit des gens, qui ne concerne que les humains, mais tous les humains. Les romains parlent de Ius Gentium, le droit des diffrents peuples. Cest un droit priv mais que lon retrouve chez tous les peuples. - Le droit civil, droit des citoyens de cits (et donc ici le droit des citoyens romains). Cette justification thorique montre do vient le contrat de vente et son importance. Le contrat de vente est ouvert aux esclaves et aux personnes sous la puissance dune autre. Toute personne capable accs au contrat de vente. Le contrat de vente Rome est un contrat : - Consensuel : cela veut dire quil est ni solennel, ni rel. Il est bas sur laccord des parties. - Synallagmatique : il y a des obligations pour les deux parties. Des contraintes psent sur chaque partie au contrat et ces obligations sont rciproques. Le contrat de vente est un contrat synallagmatique parfait.

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De bonne foi : il est fond sur le droit du prteur, par opposition au contrat de droit strict (contrat fond sur la loi des XII Tables et autres textes).

Concernant le droulement, une partie prend linitiative et lautre accepte, c'est--dire, une partie fait une offre et lautre laccepte. Lacceptation peut intervenir aussi longtemps que loffre nest pas rvoque et cette rvocation porte la connaissance de lautre partie. Pour ventre ou acheter, il faut tre capable, mais il faut tre capable de fait. Cest une capacit dexercice : laptitude pour une personne daccomplir seul les actes juridiques. Ce nest pas une capacit de droit ou de jouissance. Cest laptitude mettre en uvre ces droits. Cest une sparation essentielle du droit de la vente romaine. Cest capacit dexercice dpend de lge, du sexe, de ltat mental et des condamnations judiciaires antrieures de la personne. Il existe des rgles dassistance et de protection : par exemple, un impubre doit tre assist dun tuteur pour ses actes. Sil nest pas assist, il ne peut pas sobliger, mais en revanche, il peut devenir crancier dune autre partie. Cest une situation injuste. Il y a des formes rsiduelles de formalits, comme lcrit par exemple. De plus, si on achte une terre, il faudra un crits, des tmoins (les voisins) et que lacheteur reconnaisse officiellement quil va payer les impts de cette terre. Le prteur, au moment dautoriser un procs sur ce contrat, inscrit la clause de bonne foi. Cela signifie que le juge qui reoit la formule a des pouvoirs plus larges que dhabitude : il peut interprter le contrat et suppler dventuelles omissions. Il peut donc dterminer la teneur exacte de lengagement au-del du contrat, guid par les principes en vigueur auprs des gens de Bien. Le juge doit donc tre un peu plus au courant des usages qua laccoutum. Ils seront alors choisis en consquences, premier pas vers la professionnalisation des juges Rome.
[ Rappel concernant les deux phases du procs Rome : - La premire phase se droule devant le prteur, qui vrifie le respect des formalits et si le procs et possible (si la situation de fait correspond une action prvue par la loi ou son Edit). Il filtre ainsi les problmes poss. Sil accepte, il fait rdiger une formule (le programme du procs), dsigne un juge et lui dit comment il doit juger. - La seconde phase devant le juge, citoyen romain sans formation particulire, qui coute les parties et se fait une opinion. Il tranche alors le litige et condamne la partie perdante la somme fixe prcdemment par le prteur. ]

Concernant les effets du contrat de vente, celui-ci nentraine que des obligations : lobligation pour le vendeur de transfrer la chose. Le cas

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chant, il peut aussi entrainer le transfert de possession, mais jamais de proprit. Le transfert de proprit provient dun acte ultrieur.

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1 : Les lments constitutifs de la vente

Il sagit des lments qui font la vente : la chose, le prix et le consentement. A) La chose La chose, en latin, res ou merx (chose, dans le commerce), doit tre spcifique et dans le commerce. 1. Une chose dans le commerce Lexpression franaise ne recouvre pas toute fait lexpression latine qui parle de chose in patrimonio, c'est--dire, de chose dans le patrimoine. La chose doit pouvoir appartenir en priv quelquun. Si cest le cas, elle est dans le commerce. Il existe donc des choses dont un homme ne peut pas tre propritaire : les res nullius (choses daucun). Ce sont des choses qui sont hors du commerce. Ne peuvent faire lobjet dun contrat de vente que les choses in patrimonio et mme si se sont des choses incorporelles. Sont cependant exclues du contrat de vente : - Des biens matriellement impossibles de vendre. - Des biens juridiquement impossibles de vendre. a) Les biens matriellement impossible vendre Il sagit des biens imaginaires (qui nexistent pas) et les choses mortes (un esclave ou une bte morte par exemple). Concernant les choses futures, un droit romain, il y a une distinction entre lachat dune chose espre et lachat de lespoir. Une chose espre est la chose venir (comme par exemple lesclave qui va bientt naitre car la mre est enceinte, ou la rcolte future dune terre). La doctrine romaine analyse ce contrat comme un contrat alatoire, soumis au hasard. Cest un contrat commutatif sous condition suspensive : si la chose ne vient pas exister, lacheteur nest pas obliger de payer le prix. Si le vendeur a empch la chose dexister, lacheteur pourra alors agir contre lui. Si la chose vient exister, le contrat de vente est alors parfait : la vente est considre existante depuis le moment de la signature du contrat. Les choses fabriques sont considre comme des choses futures espres. La doctrine romaine est cependant divise : - Pour les uns, cest une vente livre : la livraison est diffre. - Pour dautres, cest du louage douvrage nayant rien voir avec la vente.

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Lachat despoir ne porte pas sur une chose venir, mais sur une chose ventuelle. Il ny a pas dindication concrte sur ce qui peut ou ne peut pas arriver. Cest un contrat dfinitif sans conditions : sil ny a pas de chose vendre, lacheteur devra quand mme payer le prix. Ainsi, plus le hasard est important, plus lacheteur court un risque. Dans ces conditions le prix dachat est gnralement plus faible, ce qui explique lexistence et les consquences de ce contrat. Il y a ici un aspect de spculation. Lachat despoir sapplique aussi aux missilia (les choses jetes par une personne lors de parades, pour que la foule le rcupre). Un riche demande une autre personne daller chercher quelque chose pour lui, pour viter les risques que cela implique. En pratique, la distinction entre choses futures et achat despoir est plus complexe et apprci par le juge. b) Les biens juridiquement impossible de vendre Ce sont des choses qui ne sont pas susceptible de faire lobjet dune proprit prive. On doit distinguer les choses qui nappartiennent personne et les choses qui ne peuvent pas appartenir quelquun, toutes pourtant qualifies de res nullius. Parmi les secondes, personne ne peut sapproprier ces choses car le droit y met un obstacle : - Le droit religieux : ce peut tre des choses consacres aux Dieux (temples, htels,) ou places sous leur protection (murs et portes de villes, bornes de chemins,) ou encore les spultures. - Le droit romain : celui-ci interdit lappropriation de certaines choses qui appartiennent tous les hommes (haute mer, air,), ou qui appartiennent lEtat et tout son peuple (rues, points, ports, monuments publics,) ou encore les choses qui appartiennent tous les citoyens (btiments publics dune cit). Si un contrat de vente se faisait malgr tout pour lune de ces choses, le contrat serait dclar nul et toutes les actions fondes sur ce contrat seraient inutilisables. Le prteur accordait cependant une condictio, procdure permettant lacheteur de rcuprer son argent, mais le fondement de cette action tait lenrichissement injuste. Sont aussi concernes ici les choses inalinables qui peuvent appartenir quelquun, mais que celui-ci ne peut vendre. Il est ainsi interdit de vendre du poison. Ce peut tre aussi l ager publicus, c'est--dire, la terre publique (terre distribue aux citoyens par la Rpublique pour que les plus pauvres puissent survivre). Pour viter leur spoliation (par des ventes plus ou moins forces par des plus gros propritaires), on interdit la vente de ces terres.

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Diocltien, au IIIe sicle, estime que lon ne peut pas vendre les biens dune succession future, pour des raisons morales (pour ne pas en arriver souhaiter la mort dun proche). Cependant, Justinien, au VI e sicle, autorisera cette vente condition que la personne actuellement propritaire intervienne lacte, lautorise et se rserve la possibilit de revenir sur ce choix par testament. L aussi, une vente faite sur lun de ces biens sera nulle. Des choses peuvent aussi tre inalinables car un testament le dcide. Cest une faon de constituer un bien familiale. La vente faite sur un de ces biens sera nulle elle aussi. Un contrat peut lui aussi rendre inalinable une chose, rendant aussi tout contrat sur ces choses nul. On ne peut pas non plus vendre une chose qui appartient dj celui qui lachte. A linverse, on peut vendre une chose qui nappartient pas au vendeur, car le contrat de vente nentrane pas transfert de proprit. Il faudra cependant qu un moment donn le vendeur transfert au moins la possession de la chose. Le vendeur qui nest pas propritaire de la chose vendue doit donc pouvoir la possder pour en transmettre la possession. Si celui-ci narrive pas se procurer la chose, il devra alors des dommages et intrts lacheteur. Si le vendeur transfert la possession sans en avoir eut la proprit, il sagit du cas de lviction : le vritable propritaire peut rcuprer son bien et le vendeur devra ddommager lacheteur. Vendre sans tre le propritaire est une manire dacclrer les ventes mais il faut alors assurer lacheteur de la sincrit de celle-ci. 2. Une chose spcifique La chose doit tre dtermine par son espce et non pas simplement par son genre ou par sa quantit. Cest un souvenir de la vente au comptant. Il faut le plus de prcision possible. Certaines ventes se font quand mme par quantit : elles sont possibles dans certains cas. En effet, cela sera possible si lorigine (le stock de la chose) est dtermine. Pour vendre une quantit il est aussi possible de ne pas faire un contrat de vente mais une stipulation (promesse qui engage le dbiteur). Il sagit alors dun contrat unilatral. Le rsultat sera le mme. Il faudra cependant une seconde stipulation pour payer le prix. Cest une faon de dtourner le critre de la chose spcifique. B) Le prix Le prix, ou en latin pretium, doit rpondre trois conditions, dont les deux premires datent de Gaius, et la troisime du Bas Empire. Il sagit dun prix en argent, certain et juste.

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1. Un prix en argent Lenjeu est de distinguer dfinitivement la vente du troc ou de lchange. La doctrine romaine est divise, car il ny a pas de position officielle du droit romain : - Pour les sabiniens, un change est dj une vente et mme le type de vente le plus ancien. Le prix peut donc tre un objet quelconque, autre que de largent. Lchange ntait pas juridiquement protg par une action. La situation des parties un change tait donc fragile. Les sabiniens voulaient donc protger les parties un change de la mme marinire que les parties une vente. - Les proculiens estiment que vente et change sont deux choses diffrentes. Dans un change, on ne sait pas bien qui serait le vendeur et qui serait lacheteur. Or, leurs obligations ne sont pas les mmes. Il sagit alors dune source de conflits et de flou juridique immense. Les proculiens refusent donc dassimiler vente et change. En effet, ils ne veulent pas sacrifier la rigueur juridique pour protger lchange qui, selon eux, pourrait ltre par le rgime des contrats innomms. La majeure partie de la doctrine romaine suit les proculiens. Il y a donc une forte chance quen cas de procs concernant une vente avec un prix non en argent ne soit pas considre comme une vente. Cependant, on peut inscrire un prix dans le contrat de vente et dcider aprs quun bien sera donn la place de ce prix : cest la dation en paiement. Il y a donc des moyens de contourner cette rgle. Au IIIe sicle, avec la crise, lchange se multiplie de nouveau et les Empereurs vont en rglementer les plus importants : en 238, lEmpereur Gerdien estime que si le prix est stipul sous forme de terre, il sagira quand mme dune vente. En 294, Diocltien, la fin de la crise, annule cette possibilit est revient la doctrine classique. 2. Un prix srieux et certain Un prix srieux, vrai ne doit pas tre un prix fictif ou drisoire. Le vendeur doit avoir lintention de rclamer le prix. Ce ne doit pas tre une donation dguise surtout si la libralit est en ralit interdite (concernant lobjet de la vente fictive). Si le prix nest pas srieux, la vente est annule. Si cette vente fictive a cach un acte illicite, alors on annule galement tous les transferts de droit rel qui ont pu avoir lieu (si le transfert de proprit a dj eut lieu, il est galement annul). Cest une mesure grave, mme vis--vis des tiers, car en cas de revente, celle-ci aussi sera annule. Le prix doit tre certain : on doit savoir ds le contrat la somme prcise payer. On peut indiquer la somme elle-mme ou une rfrence au prix dachat par exemple. Lessentiel est que le prix soit dterminable partir Page 12 sur 82

du contrat. Un prix dterminable peut tre le prix du march au moment du paiement par exemple. Il faut viter que la vente devienne une stipulation. On peut dcider quun tiers, un expert, dsignera le prix aprs cout. Mais il faut que le contrat dtermine qui sera cet expert. 3. Un prix juste Le prix juste renvoi la question de la lsion. La lsion nest pas reconnue en droit romain classique de faon gnrale. On peut acheter en dessous du prix et faire une bonne affaire. Le droit romain admet cette possibilit. En revanche, une catgorie de personne est protge par la lsion : le mineur de moins de 25 ans (celui qui a moins de 25 ans et qui nest plus soumis son pre). Au Bas Empire, le droit romain se moralise un peu. Diocltien, la fin du IIIe sicle, reconnait la lsion norme, celle qui dpasse la moiti de la valeur du bien. Cette lsion nest reconnue quen matire de vente dimmeuble, cest dore pour la vente la plus importante. La lsion nest pas reconnue que pour protger le vendeur : cest une raction la crise qui a fait vendre des terres des prix trs faibles. Il y a alors deux rsultats possibles la lsion : - Lacheteur accepte lannulation du contrat : il rend la chose et rcupre le prix. - Lacheteur peut accepter de payer le supplment de prix et maintenir le contrat. En 301, ldit du maximum instaure un prix maximal de certaines denres pour ainsi protger lacheteur et linflation. Cependant cet dit ne sera pas vraiment appliqu. La lsion ne peut pas trop tre admise pour ne pas diminuer la scurit juridique de la vente. Au IVe sicle, la loi de Diocltien est annule car la crise est finie. Il faut attendre Justinien pour voir la lsion rapparaitre, au VI e sicle. Il reprend dans son code le texte de Diocltien. La raison sera cette fois la moralisation du monde conomique. Du coup, il gnralise la lsion en louvrant aux meubles. En revanche, la lsion de lacheteur nest pas expressment interdite et la question reste ouverte. On ne parle plus de nullit mais de rescision pour lsion. Lacheteur conserve toujours la facult de maintenir le contrat en payant le supplment du prix. C) Le consentement Le consentement est llment essentiel car la vente est un contrat Page 13 sur 82

consensuel. Se pose le problme de la preuve de lexistence du consentement et du fait que les parties voulaient bien dfinitivement sengager. On est oblig de rtablir des formalits pour prouver le consentement sans les faire devenir essentielles. Il sagit des arrhes et de lacte crit. 1. Les arrhes La pratique des arrhes est plus ancienne que le droit romain. Il sagit, en droit grec, dun gage, une garantie de paiement de lobligation (arrhabones). La plupart du temps, il sagit dune somme dargent symbolique ou plus importante. Cest un acompte. Ce peut tre aussi un objet personnel. A ce moment l, ce nest plus un acompte : laspect personnel de lobjet donne un pouvoir au crancier sur le dbiteur. Quand le prix est pay, lobjet est restitu. Le versement des arrhes prouve que la ngociation est finie et que le contrat est parfait, que le consentement existe. Pendant la priode classique, cest la seule fonction des arrhes. Cest seulement au Bas Empire que leur nouvelle fonction est introduite : ce nest plus que le gage du paiement mais un gage prcontractuel de consentement. Cette technique ne renforce plus le contrat mais devient un moyen den sortir, de se ddire. Si lacheteur rompt le contrat, il perd ses arrhes. Les contrats comportent dans la pratique une clause, la lex commissioria, qui prvoit comment rsilier la vente. On y constate que les arrhes deviennent une indemnit forfaitaire. Cette pratique contractuelle est officialise par Justinien au dbut du VI e sicle. Si le vendeur rompt le contrat, il doit rembourser le double des arrhes reues. Cest une volution paradoxale de cette technique qui au dpart devait garantir le consentement et qui permet maintenant de se dfaire du contrat. 2. Lacte crit Lacte crit est qualifi dinstrumentum par le droit romain. Son importance volue. A lpoque classique, lacte crit nest pas une condition de validit du contrat, mais reste un usage commun, car cest une preuve et permet aussi de fixer les termes du contrat. Cette importance de lcrit grandit. Au Bas Empire, lcrit simpose pour toute vente importante cause : - De la crise, qui a fait diminuer limportance et la valeur du contrat de vente. - Du droit grec, o lcrit est obligatoire. Page 14 sur 82

En 528, Justinien admet deux types de ventes : - Des ventes purement consensuelles, suivant le rgime habituel de la vente. - Des ventes avec criture, suivant un rgime spcial. Cette vente ne sera pas valable sans crit. Lcrit devient ici une formalit substantielle du contrat. Les parties peuvent alors choisir entre les deux types de vente. Justinien estime que le contrat soit crit au propre, souscrit par les deux parties et des tmoins. Si les parties ne font plus lcrit, Justinien estime que la vente nest pas complte. On se trouve entre le projet et le contrat : les parties peuvent se retirer mais le rgime des arrhes est maintenu. On mnage ainsi le principe consensuel de la vente en lui donnant une plus forte scurit juridique.

2 : Les effets de la vente : les obligations du vendeur

A) Lobligation de conserver la chose Cest une obligation uniquement car il sagit dun contrat de venet. Dans une vente au comptant, cette obligation naurait aucun sens. Le vendeur ne doit pas dtruire la chose que se soit par sa faute, son dol ou sa ngligence. Il y a donc une obligation de garde et de diligence pour conserver la chose en ltat. Cette responsabilit peut tre plus ou moins lourde et les parties sont libres de dterminer son degr. Si la chose prie par un cas fortuit ou de force majeure, on parle de thorie des risques. Le droit a volu sur la question. En droit classique (IIe sicle av. JC IIe sicle ap. JC), la question des risques est rgie par des clauses prvues librement par les parties. Il ny pas de rgle gnrale. Au Bas Empire, la question des risques se rgle de plus en plus dans un certain sens et les clauses deviennent des clauses de style sous entendues. Ainsi, si rien nest prvue dans le contrat, les risques psent sur lacheteur. Justinien prend acte de la pratique et a fait une loi : le risque de la chose vendue pse sur lacheteur, ou en latin : res perit emptori. Cette rgle tait connue pour les ventes les plus importants ds la priode classique. Si la chose prie, lacheteur devra payer le prix sil ne lavait pas fait. Le vendeur pourra ouvrir une action pour exiger le paiement. Mais lacheteur ne pourra pas exiger la livraison de la chose ou une indemnit. Cest une limite lobligation de conserver la chose. Lacheteur devra mme rembourser au vendeur des dpenses ventuelles

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concernant la chose. Tout se passe comme si lacheteur tait dj propritaire de la chose, ce qui est un paradoxe. Lquilibre des parties est ici rompu. Il y a diffrentes explications qui ont t propose concernant cette pratique : - Cela pourrait tre un souvenir de la vente au comptant. - Ce serait une question dquilibre : quand on vend quelque chose, il est admit que le profit de la chose revient lacheteur. Il serait donc injuste que les risques psent sur le vendeur. Cependant dun point de vue conomique le dsquilibre persiste car les profits sont minimes et les risques plus importants. - La vente serait une succession de contrat. Si le vendeur conserve la chose chez lui, il y aurait alors un contrat de dpt. Or, dans tous ces contrats, cest chaque fois le crancier qui doit supporter les risques. Pour le contrat de dpt, cest donc celui qui a dpos la chose qui doit conserver les risques. Or il sagit ici de lacheteur. Cependant, cette explication est trop thorique et ne reflterait donc pas la pratique. Ce serait une pratique refltant le dsquilibre (peut tre conomique) entre les deux parties, o le vendeur serait le vainqueur. Il existe des exceptions quand la vente nest pas parfaite : - Le cas dune vente faite sous condition suspensive : si la chose prit avant la ralisation de la condition, quand celle-ci se ralise, il ny a plus de chose, et il ne peut donc pas y avoir formation du contrat. Mais la doctrine romaine nest pas unanime sur ce point. Ici la condition naurait pas deffet rtroactif, contrairement nos jours. Si la perte est partielle, le contrat se forme et les risques sont pour lacheteur. - Le cas de la vente dun stock : la chose nest pas spcifie. Or une chose de genre ne prit pas (genera non pereunt). Tant que la quantit nest pas identifie, la vente nest pas encore parfaite et les risques seront pour le vendeur, qui devra toujours fournir la quantit vendue, quitte devoir puiser dans un autre stock. Il existe dautres exceptions : - Quand le vendeur est mis en demeure de livrer, il supporte intgralement tous les risques. - Les parties peuvent, jusqu Justinien, prvoir quil en sera autrement. B) Lobligation de livrer la chose 1. Le contenu de lobligation Lobligation de livrer la chose est lobligation principale du vendeur. Cest lobligation de transfert matriel de la chose. Cela concerne aussi les fruits perus depuis la conclusion du contrat et les accessoires de la chose. On parle de commodum. Cest aussi se qui remplace la chose quand sa livraison est devenue Page 16 sur 82

impossible : le commodum est alors une sorte de compensation. Cest une simple remise de la chose mais il y a aussi un sens juridique cela : transfrer la possession, les droits que le vendeur possde sur la chose (sauf le droit de proprit) et assurer lacheteur sa libre possession. Lacheteur obtient alors le droit duser et de jouir de la chose mais aussi le droit de devenir propritaire par prescription acquisitive (usucapion). Celui-ci a un dlai trs court (1 an). Le fait que la vente ne transfert pas la proprit nest pas donc si grave car lusucapion devient le moyen dviter la lourdeur que ncessite un transfert de proprit normal.
[ Labsence dobligation de transmettre la proprit : Dans un contrat de vente, il sagit Rome de donner la chose. La proprit nest pas concerne par la vente. La distinction entre la possession et la proprit de la chose est surtout thorique : de plus en plus dans la pratique elle perd de limportance. Si le vendeur est lui-mme propritaire de la chose, alors rien ne lempche de transfrer la proprit. Il nest pas oblig de le faire mais il le fera dans la majorit des cas. Il peut pour quelque raison que ce soit garder la proprit de la chose sauf dans les cas o la proprit se transmet naturellement (les choses nec mancipi) ou le cas dun propritaire citoyen romain quirataire (proprit la plus forte en droit romain) de chose mancipi. Dans ce dernier cas, le droit romain estime quil faut absolument transfrer le droit de proprit. On estime que se serait contre nature quon ne le fasse pas. Celui qui vendrait un immeuble sans transfrer la proprit serait suspect de mauvaise foi. Il faudra alors transfrer la proprit par mancipation. Pour le propritaire prtorien, de chose nec mancipi, par dfinition, le droit de proprit se transfert. Quand les parties sengagent par contrat, par stipulation, transmettre la proprit, alors ils y seront obligs. Le principe se maintient donc pour peu de choses. Pour autant il nest pas sans intrt. Lintrt du principe est de permettre des non propritaire de vendre des choses : un particulier qui exploite une terre appartenant lEtat pourra la vendre. Il sagit aussi des commerants qui veulent vendre rapidement, qui sont des intermdiaires. Cela vite ces commerants davoir recours la mancipation. Il y a des choses dont un tranger ne peut pas devenir propritaire mais quil peut poser, user ou mme vendre. Le fait de ne pas exiger dtre propritaire pour vendre permet le commerce. On peut aussi vendre par le systme de reprsentation (tuteur, mandateur, procurateur). Ces personnes peuvent vendre un bien de la personne quils reprsentent. On ne peut cependant pas vendre de mauvaise foi quelque chose un acheteur de bonne foi (comme une chose vole). La prescription acquisitive :

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La plupart du temps lacheteur devient propritaire par prescription acquisitive, par usucapion. A partir du moment o pendant un certain temps lacheteur possde la chose, il en devient propritaire. Lancien propritaire est dpossd de son droit de propritaire de faon involontaire et automatique. La raison dtre de cette rgle est double : - Un intrt public : viter de laisser des biens labandon. La socit na pas intrt laisser des biens inoccups. Cest une finalit sociale. - Un intrt priv : pouvoir prouver le plus facilement possible que lon est propritaire. Il faudrait prouver avoir achet la proprit un propritaire lui-mme propritaire en vertu dun achat lancien propritaire et ainsi de suite, jusqu prouver la premire occupation de la chose. La preuve serait alors impossible. Pour rendre cette preuve possible, on a donc recours lusucapion : la personne prouve quelle est propritaire car elle possde la chose depuis le temps ncessaire pour tre considre comme propritaire. Lventuel vice de forme de lacquisition est donc ici couvert. La proprit quiritaire est la plus complte du droit romain. Cest le droit de proprit originel, des premiers citoyens romains. La proprit prtorienne, dsign par lexpression in bonis habere est une proprit quiritaire largie, sans les formes et ouverte aux trangers. Une chose mancipi transfre sans mancipation donne une proprit prtorienne car il y a eut un vice dans son transfert. Le propritaire se fondera donc sur une action prtorienne et pas sur une de la loi des XII Tables. Aprs coulement de lusucapion, si le propritaire est un citoyen romain, alors il devient propritaire quiritaire. Lcoulement du dlai couvre donc aussi un vice de fond (par exemple, une personne transfert la proprit mais nest pas propritaire : lacheteur deviendra l aussi propritaire). Le dlai en droit romain est dun an en principe et de deux pour les fonds de terres (deux ans tant le cycle complet dune culture). Le dlai sapplique aux choses mancipi et nec mancipi. Si le dlai est interrompu par intervention du vrai propritaire, lusucapion est finie. Si le dlai est interrompu par une cause naturelle, lusucapion repart alors zro au moment ou la personne reprend possession de la chose. Si la possession dune parcelle de terre sadjoint la possession dune seconde parcelle de terre (par hritable par exemple) alors les deux temps sadditionnent : le second fonds bnficie du temps dj coul pour le premier fonds. Ces rgles sont issues dune socit rurale qui ne fonctionne et qui sexplique que si les personnes sont prsentent sur place. Il y a des conditions morales lusucapion : - Le vol ne donne jamais lieu usucapion. - Il faut de la bonne foi : si une personne acquiert un bien de la part de quelquun qui nest pas propritaire et quelle sait quil ne lest pas, alors lusucapion ne court pas. Si la personne ignore que le titre est vici, alors elle sera de bonne foi et le dlai court. - Il faut un juste titre : il faut bien un acte ou un fait juridique qui a mis la personne en possession du bien. ]

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2. La sanction de lobligation Le prteur accorde une action fonde sur le contrat : laction de lachat (actio empti). A chaque fois que le vendeur refuse de procurer la chose lacheteur, lacheteur pourra demander laction au prteur pour obtenir la chose. Sont sanctionns le refus de donner une possession libre et une situation inexpugnable au possessoire : lacheteur doit pouvoir agir en tant que possesseur face des tiers (actions possessoires) et il pourra tre lui aussi cit en justice pour contester sa possession. Si un tiers agit contre lacheteur pour revendiquer la chose et si le vendeur a t de mauvaise foi, lacheteur peut se retourner contre le vendeur : cest un dol que le vendeur a commis. Si le vendeur a t de bonne foi, lacheteur ne pourra pas, dans un premier temps, utiliser cette action. Par cette action, le contrat continuera exister. Lacheteur ne peut que demander lexcution de lobligation par le vendeur. Mais comme on ne peut pas forcer quelquun faire quelque chose, lacheteur ne peut aboutir qu des dommages et intrts. Dans le cas o un vendeur ne transfert pas la possession de la chose et si le vendeur demande le paiement, lacheteur peut refuser de pay par lexception de la chose non transmise. Lacheteur devrait dans labsolue avoir une possession tranquille. C) La garantie contre lviction 1. Le contenue de lobligation Le vendeur doit garantir lacheteur contre lviction. La garantie dviction protge lacheteur contre la revendication de la part dun tiers, dun ayant-cause du vendeur mais aussi du vendeur lui-mme. Le vendeur ne peut pas revendiquer la chose car il serait alors de mauvaise foi. Cest une protection contre tous. Elle stend sur tout ou partie de la chose (mme pour les dmembrements de la proprit, comme une servitude). Ce nest pas une obligation essentielle : au dbut, elle ntait pas comprise dans le contrat. Il fallait la prvoir. Progressivement, elle sincorpore au contrat. Elle est fonde et commence au moment o lacheteur a pay. La fin de laction est lcoulement du dlai dusucapion car lacheteur est pleinement propritaire. Quand un tiers vient revendiquer la chose vendue, ce peut tre le vrai propritaire de la chose vendue, ou le crancier hypothcaire, ou un Page 19 sur 82

usufruitier. Le prteur va accorder aux tiers une action en revendication intente contre lacheteur. Lacheteur pourra dnoncer laction son auteur , c'est--dire, demander au vendeur, en vertu de cette obligation de garantie, de venir en justice pour dfendre lacheteur sa place. Le vendeur doit faire en sorte de gagner le procs et que lacheteur garde la chose. Il doit alors prouver que la demande nest pas fonde. Si cela ne marche pas, il pourra encore demander un compromis. Si le tiers refuse et gagne le procs, le vendeur devra alors payer la somme laquelle lacheteur a t condamn (puisquil ne peut jamais tre condamn rendre la chose). 2. Les sanctions de lobligation Si le vendeur ne vient pas au procs ou sil ne paye pas la condamnation, trois types de sanctions sont possibles. Laction dautorit, qui provient de la loi des XII Tables, ne sapplique quaux ventes suivies de mancipation. Laction est abolie par Justinien au VIe sicle. Si lviction a t totale (lacheteur perd le procs et doit ddommager le tiers intgralement), alors le vendeur sera condamn payer lacheteur le double du prix de vente. Cest une indemnit forfaitaire indpendante de la somme laquelle lacheteur a t condamn. Si lviction est partielle (concerne que lusufruit par exemple), le vendeur sera condamn au double de la part du prix de vente correspondant la part vince. Cette action a deux limites : - Cest une indemnit forfaitaire, les parties ne peuvent donc pas la fixer. - Cest une action restreinte : les ventes faites sans mancipation ne tombent pas sous cette action. La stipulation permet alors de garantir lviction dans les autres cas. Il y a plusieurs types de stipulations : - La stipulation au double : elle imite laction dautorit et a les mmes effets. Quand cette action ne fonctionne pas, les parties utilisent donc la stipulation. Les parties peuvent aussi dcider si cest le prix de vente ou la somme laquelle lacheteur a t condamn qui servira de base. - La stipulation dutiliser, de jouir des fruits de la chose, ou action pour autoriser davoir la chose : lindemnit sera gale au montant du dommage caus par lviction (la somme laquelle il a t condamn). Cette stipulation apparait partir du III e sicle av. JC. A partir du IIIe sicle, la doctrine critique cette faon de faire : la stipulation est une promesse personnelle ne pouvant engager que celui qui la fait. Elle ne garantie donc que le fait personnel du vendeur et pas le fait dun tiers. Or, le propritaire qui revendique la chose est un tiers : elle ne peut donc pas engager le vendeur. La doctrine envisage alors la dernire stipulation : - La stipulation au simple : lindemnit est calcule selon la volont Page 20 sur 82

des parties (prix de vente ou valeur de la chose au moment de lviction, mais seulement si lacheteur a apport une plus-value la chose). A partir du IIIe sicle aussi, on choisi en fonction de la libre volont des contractants (en fonction de la valeur de la chose gnralement) : plus la chose est chre, plus on a recours la stipulation au double. Pour les ventes quotidiennes on a plutt recours la stipulation simple. Il y a donc de moins en moins de vente sans stipulations qui finissent par devenir des clauses de style fondes sur la bonne foi. On considre alors que mme sil ny a pas eu de stipulation, le prteur peut considrer que lacheteur doit tre protg. On peut alors agir sur la simple base du contrat de vente : laction du contrat (actio empti). Peut alors l aussi tre utilise partir de la du IIe sicle. Dabord cette action peut tre utilise contre le vendeur ou ses ayantcauses qui revendiquent le bien. Au III e sicle, on tend le recours cette action aux cas o des tiers contestent la possession de la chose. Dun ct elle remplace la stipulation au simple, mais de lautre, elle permet aussi un second usage lactio empti : quand lacheteur a prvu une stipulation au double du prix de vente et que cette action est insuffisante car lindemnit paye par lacheteur au tiers est suprieure, on permet dagir par laction du contrat pour rcuprer la part manquante. On accorde galement laction du contrat dans le cas o lacheteur devient propritaire de la chose raison dun fait extrieur et indpendant au contrat de vente (un tiers non propritaire vend une chose lhritier de cette chose, qui laurait donc eut par hritage). Il est alors possible de condamner le vendeur au paiement de la valeur de la chose. Au Bas Empire (IVe Ve sicle), la stipulation au double est laction du contrat se cumule de faon automatique : le vendeur sera condamn au double du prix de vente et la valeur de la chose au moment de lviction. Justinien, au VIe sicle, lie les deux garanties mais ne les cumulent plus : laction du contrat sera plafonne au double du prix de vente, indpendamment de laugmentation de la valeur de la chose. 3. La porte de lobligation Le vendeur ne garantie pas lviction si elle ne cause pas de dommage lacheteur, c'est--dire dans les cas o lacheteur aurait de toute faon eut un dommage (par exemple si la chose disparait aprs lviction). Quand lviction provient dune faute de lacheteur, la garantie nest pas due non plus (lacheteur qui nappelle pas le vendeur au procs par exemple). Si lacheteur laisse quelquun dautre prendre possession de son bien, il ne pourra pas non plus demander garantie. Dans lachat dun espoir, notamment de missilia, il ny a pas de garantie contre lviction. Quand la stipulation devient une clause de style, il est possible dans les contrats de vente dinclure une clause pour ne pas faire Page 21 sur 82

jouer cette garantie. Les parties peuvent aussi sentendre sur la chose. Mais pour cela, il ne suffit pas dinclure une clause : les parties mancipent la chose pour un prix symbolique. Le prix de vente officiel est alors petit et donc la garantie du montant de lviction lest aussi. D) La garantie contre les vices cachs 1. Le contenue de lobligation Le vendeur doit livrer lacheteur la chose qui correspondant aux dtails inclus dans le contrat de vente. Elle ne doit pas non plus avoir vice cachs empchant lutilisation normale de la chose ou pouvant entrainer un danger pour lacheteur. Cette garantie dpend dabord dun contrat supplmentaire. Les vices concerns sont : - Les vices naturels (maison en ruine, esclave malade,). - Les vices juridiques (terre greve dun droit de passage, maison faisant lobjet dun ordre de dmolition ou encore un esclave faisant lobjet dune action noxale). Dans lAncien Droit, la Loi des XII Tables prvoit cette garantie pour les acheteurs de terres mancipes et dont la qualit ne correspond pas ce qui a t dit. On peut alors demander au vendeur le double du prix de vente. Si le vice ne rend pas la chose inutile, cest deux fois la moins value que doit le vendeur. Cette garantie sera tendue par des stipulations varies : des stipulations prenant un compte un vice cach particulier, ou les prenant tous en comptes, des stipulations au double ou encore au simple. Au Bas Empire, ces stipulations tombent en dsutude car un autre systme est apparu. Ces deux garanties ne concernent pas les vices apparents, mme non dclars, et les vices que le vendeur ignorait. Or, on prsume que le vendeur est de bonne foi, et donc quil ne connaissait pas les vices. Il faudra alors dmontrer sa mauvaise foi, ce qui sera trs difficile. Ainsi, partir du IIe sicle av. JC, n un droit de la consommation. Cest luvre de magistrats ddiles (magistrats officiant dans le Temple) curules (du type de chaise sur lesquels ils sont assis) en 327 av. JC. Ces magistrats sont chargs de la police (surveillance des places et voies publiques, et donc, des marchs). Les 4 diles sont chargs de cette police et les deux diles curules sont en plus chargs de la juridiction des litiges ns de ventes sur les marchs dont les ventes desclaves. Le march des esclaves est au moins dune corporation : les leones. Ce sont souvent des trangers et font en mme temps la vente de jeunes filles (prostitution). Il y a donc une grande mfiance envers eux. Les Page 22 sur 82

trangers tant des choses mancipi, il faudra attendre lusucapion pour tre propritaire. Les diles curules vont rglementer la vente desclaves entre le III e et le IIe sicle av. JC. Cette rglementation nouvelle va stendre ensuite aux autres ventes et supplanter les actions prcdentes. Elle contient une obligation dinformer lacheteur sur le produit (concernant les esclaves, il faut mettre une pancarte contenant la nationalit, le nom, lge, les ventuelles maladies de lesclave, sil a commit un dlit passible daction noxale o le maitre sera responsable, sil a dj tent de prendre la fuit ou sil vagabonde, si lesclave a dj tent de se suicider et si lesclave a t gladiateur). Il faut mentionner tout ce qui entraine un risque de perdre lesclave. Les leones vont essays de dtourner la lgislation : ils vont vendre une chose nayant aucune valeur (pour le prix de lesclave) et donner lesclave en cadeau. La rglementation est alors tendue cette vente. Cette extension se fait en raison de la dignit de lHomme : lesclave ne peut pas tre un cadeau (il sagit dj une volution : on ne considre plus lesclave comme une simple chose). Le vendeur desclave doit aussi sengager par stipulation dindemniser lacheteur si un vice cach se rvle et si lesclave na pas la qualit mentionne lors de la vente. La sanction est la stipulation au double. La porte de la rglementation des diles est plus large que les prcdentes : mme si le vendeur ignore le vice, la garantie joue. Cest au vendeur de vrifier sa marchandise. Il y a alors une prsomption de faute. Cest un renversement de la charge de la preuve : le procs est facilit. Les seuls vices non couverts sont les vices apparents et les vices ne diminuant pas lactivit de la chose. Cette rglementation des diles va tre tendue aux autres ventes dont les diles ont la comptence (les ventes sur les marchs et les jeux) puis toutes les autres. Au IVe sicle, toutes les ventes sont concernes, y compris les ventes de crances. La garantie de vente de crance ne concerne cependant que lexistence et lexigibilit de la crance et non pas la solvabilit du dbiteur. 2. Les sanctions de lobligation Il y a 4 actions diffrentes en raison de lvolution. Dabord, les actions fondes sur les stipulations : ces actions peuvent aboutir une indemnit gale la valeur du dommage caus par lexistence du vice mais les parties peuvent dcider que ce sera le double. Ensuite, laction rectibitoria (rdhibitoire), fonde sur les diles curules : si le vendeur na pas respect la rglementation des diles. Cette action entraine la rsiliation de la vente. Le vendeur devra restituer le prix, le Page 23 sur 82

double sil y a eut dol. Au prix sajoute les intrts compt du jour du paiement plus les dpenses que lacheteur a fait pour lentretient et la conservation de la chose, plus les dommages de lacheteur en raison du vice. Lindemnit englobe donc touts les frais de lacheteur. Lacheteur devra quant lui restituer la chose et ses accessoires (les fruits). Il devra aussi rembourser les dommages causs la chose cause de lui. Lacheteur doit dabord restituer tout seul avant que le vendeur ne restitue le prix. Cette action peut tre intente dans les 6 mois quand la vente est accompagne de stipulation de garantie, sinon, elle dure 2 mois. Il existe aussi laction estimatoire, elle aussi donne par les diles curules. On aboutit ici la rduction du prix proportionnellement la rduction de la valeur de la chose. Le dlai est dun an pour la vente accompagne de stipulation de garantie, sinon elle est de 6 mois. Ainsi, si le dlai de laction rdhibitoire est pass, cette action est encore possible. Cette action peut tre utilise plusieurs fois si plusieurs vices sont rvls successivement. Enfin, quand les stipulations tombent en dsutudes, laction fonde sur les stipulations disparat et les deux autres ne sont plus trop utilises. On agit alors sur la base de laction du contrat. Au IV e VIe sicle, toutes les obligations sont ainsi garanties par cette action. A partir du Ier sicle av. JC, laction du contrat est utilise mais ce nest qu partir du IIe IIIe sicle quelle remplace laction de stipulation. Elle peut tre intente pour des vices qui ne sont pas inscrits dans les diles, mais il faudra prouver la mauvaise foi du vendeur. Elle aboutit une indemnit gale la valeur du dommage direct (rduction de prix ou rsiliation de la vente) auquel sajoute le dommage indirect (lintrt que lacheteur aurait eut de ne pas avoir la chose vicie), soit la mme protection que les actions des diles. Le dlai de cette action est de 30 ans. 3. La porte de lobligation Lacheteur peut renoncer la garantie gnralement contre rduction substantielle du prix. Mme dans ce cas, le vendeur coupable de dol reste tenu.

3 : Les effets de la vente : les obligations de lacheteur

A) Lobligation du paiement du prix Il sagit de lobligation principale de lacheteur. Payer le prix signifie transfrer les espces en pleine proprit au vendeur. La monnaie est une chose dont la proprit se transfert par le simple fait de la donner. Le paiement se fait en gnral au moment de la livraison de la chose, sauf clause contraire. Le vendeur peut redemander le paiement du prix sil na

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pas t fait. Il peut agir par diverses actions. 1. Lactio venditi Laction tire du contrat, l actio venditi (action de la chose vendue) est la deuxime face de laction du contrat (la premire tant l actio empti). Cest une action personnelle (dirige contre la personne de lacheteur) et de bonne foi. Elle vise contraindre lacheteur payer le prix mais galement des intrts pour retard. On dit aussi que cest une action incertaine car le prteur ne dit pas au juge la somme laquelle il devra condamner. Les intrts sont expliqus par lide quil ne faut pas faire de bnfice au dpend dune autre personne. Or, lacheteur qui dtient la fois largent et la chose aurait deux bnfices, ce qui nest pas normal, alors que le vendeur na plus rien. Ce sont des intrts moratoires (de retard), calculs partir de lchance. Les parties peuvent dcider que les intrts vont courir partir du jour o le contrat est conclu. Ce ne sont donc plus des intrts moratoires. Lide serait que, le vendeur devant donner les fruits, il semble acceptable que les intrts courent des le dbut. Etant une action personnelle, elle ne suffit pas : elle ne garantie pas le vendeur dune ventuelle insolvabilit de lacheteur. Il faut donc des garanties de paiement (droit de rtention, de revendication ou de rsolution). 2. Le droit de rtention Le droit de rtention ou exception du contrat non rempli (nom invent par les mdivaux) est une exception qui bloque laction de lacheteur. Cest un moyen de dfense. En effet, une action est offerte par le prteur pour ouvrir un procs. A linverse, il peut accepter des exceptions qui empcheront le procs de commencer. Ici, cette exception consiste dire que le vendeur ne livre pas la chose car il na pas t pay. Il sagit de lhypothse o lacheteur fait un procs pour se faire livrer la chose alors quil ne la pas paye. Aussi longtemps que le vendeur nest pas pay, il peut lui mme ne pas remplir ses obligations. Le contrat ne sera pas rsili pour autant : cest un moyen dattendre et de faire attendre lacheteur pour le faire cder. En effet, il nexiste pas en droit romain de rsiliation de plein droit. La justification propose par les romain pour ce droit de rtention est la bonne foi gouvernant le contrat de vente : lacheteur serait de mauvaise foi de rclamer la chose alors quil ne la pas pay et sa demande sera donc rejete. Une autre justification serait que le vendeur a dune certaine faon un Page 25 sur 82

droit de gage pour tre pay. La chose vendre constitue ce gage tacite. Cest partir du IIe sicle que la doctrine imagine cette justification. 3. Le droit de revendication Si le vendeur a donn la chose et quil na pas t pay, il a un droit de revendication. La loi des XII Tables (~450 av. JC) prcisait que le transfert de proprit se ralisait par le paiement du prix. Cest une disposition trange car elle contredit les autres dispositions du droit romain sur le transfert de proprit. Celle-ci sinsre difficilement dans le droit romain. Cest une garantie donne au vendeur impay : le vendeur reste propritaire peu importe entre les mains de qui la chose se trouve. Elle pourrait mme signifier que peu importe que la proprit a t transfre dans les rgles (mancipation ou tradition) si le prix na pas t pay. Il y a cependant des limites : - Le droit romain assimile le paiement un gage pour le vendeur : si quelquun se porte caution pour lacheteur, alors la proprit sera transfre et le vendeur perd son droit de revendication. - Quand le vendeur livre la chose sans formuler de rserve, il est cens avoir octroy un crdit et perd donc la proprit de la chose et son droit de revendication. Ce rgime de la Loi des XII Tables est supplant en droit classique par une vritable exception et une vritable action. En droit classique, on ne connait plus que la proprit quiritaire mais aussi la proprit prtorienne. Cette proprit prtorienne ne ncessite pas la mancipation pour tre transfre : lacheteur devient propritaire prtorien ou propritaire bonitaire. Ce propritaire pourra opposer laction des XII Tables lexception de la chose vendue et remise. Sopposent alors proprit suppose quiritaire ne se transfrant quavec le paiement du prix et la proprit bonitaire se transfrant quavec la remise de la chose. Le procs du vendeur sera alors bloqu et il ne pourra plus revendiquer la chose ou tre pay. Cette invention prtorienne met donc en chec laction de la loi des XII Tables. Justinien va renforcer la position de lacheteur : laction du vendeur ne peut plus russir que dans une vente au comptant. Ainsi, ds que le vendeur livre la chose, il renonce la protection accord par le contrat.

4. Les clauses insres dans le contrat Cest une sanction qui ne dune clause expresse du contrat. Les parties conviennent que jusquau jour du paiement la livraison de la chose sera Page 26 sur 82

fait titre de : - Prcaire : le contrat de prcaire est un contrat innomm que le prteur reconnait. Il repose sur le consentement des deux parties et sur un geste ou une action de lune delle (geste qui serait la cause du contrat selon Ulpien). Parmi ces contrats, le contrat de prcaire (du latin preces, prire) est une prire, une demande adresse par un pauvre un riche lui demandant de mettre sa disposition gratuitement un bien pour un temps. Le prcariste na aucun droit sur ce bien : il devra le restituer ds que le propritaire le lui demande. Lide est donc dadjoindre au contrat de vente le contrat de prcaire qui fait de lacheteur un prcariste jusquau paiement du prix. - Louage : le louage est un contrat consensuel de bonne foi. Quand il sajoute au contrat de vente lacheteur est considr comme preneur bail aussi longtemps quil na pas pay. Le vendeur sera alors considr comme bailleur, et donc propritaire. Le vendeur peut aussi prvoir que le contrat sera rsili sil nest pas pay. Mais il faut le prvoir par des pactes adjoints. B) Lobligation de prendre livraison de la chose Le contrat prvoit la date de livraison et les modalits. Si lacheteur ne prend pas livraison de la chose, le vendeur peut le sommet de prendre livraison. Si cela ne suffit pas, le vendeur peut se dsintresser de la chose : son obligation de garde tombe. Il pourra abandonner la chose. Le vendeur aura galement la possibilit de demander lacheteur de rembourser les dommages et frais causs pendant la garde supplmentaire de la chose.

4 : Les pactes adjoints

Les pactes adjoints sont diffrents types de clauses permettant aux parties de prvoir la rsolution du contrat. La rsolution nest jamais de plein droit : il faut la prvoir. Le pacte est un accord de volont qui na aucune existence juridique. Le droit ne prend pas en compte les pactes : le pacte nu ne fait pas naitre daction. De plus en plus les prteurs puis les empereurs ont reconnu une existence juridique certains pactes. Ils reconnaissent aussi une porte juridique un pacte joint un contrat : le pacte bnficie alors de lexistence juridique du contrat.

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Ces pactes deviennent alors des clauses du contrat, mme si elles ne sont pas intgres lui. Il y a cinq types de pactes. A) La lex commissoria 1. Principe Cest la clause commissoire. Le vendeur se conserve le droit de rsilier le contrat de vente si le prix nest pas pay la date fixe. Les obligations du vendeur et de lacheteur ne sont pas vu comme connexes, lies. Le vendeur a ici un choix : le choix de se fonder sur cette clause et de demander la rsolution de la vente ou se fonder sur un autre moyen pour demander le prix (cf. 3). Une fois quil a effectu un choix, le procs est engag sur cette voie et il ne pourra plus changer davis. Il doit donc tre sur avant de choisir quelle est sa meilleur option. Ainsi, si lacheteur est insolvable, il vaudra mieux rsilier. Cette clause sanalyse comme une condition. En droit classique (- II e ; IIe sicle) on considre que cest une condition suspensive : la vente est pure et simple seulement une fois que le prix est pay. A la fin de lpoque classique, on considre que cest une condition rsolutoire : le contrat est pur et simple ds le dpart mais il est rsili si lacheteur ne paie pas. Lintrt concerne les effets de la vente : - Si la condition est suspensive, le contrat na pas deffet. - Si la condition est rsolutoire, alors le contrat produit des effets ds le jour de sa signature. Si la condition se ralise, alors les effets disparaissent. La condition suspensive simplifie donc les choses car dans le cas de la condition rsolutoire, il faudra revenir en arrire : si la chose a t revendue, ce contrat devra lui aussi tre rsili.

2. Sanctions Il sagit de laction du contrat (actio venditi) et de laction en revendication. A partir du IIe sicle, laction du contrat vient sanctionne cette clause. Or cette action vise maintenir le contrat et ici, cest une sanction qui annule le contrat, qui fait respecter la clause. Pour la doctrine, cette action nest pas logique on se fonde car on se fonde sur le contrat pour lannuler. Certains (les sabiniens) estiment que laction Page 28 sur 82

est valable par la bonne foi. Pour dautres (les proculiens), il faut une dcision autonome du prteur, c'est--dire, utiliser laction in factum. Mais sa porte est limite : si lacheteur est insolvable, si la chose est vendue un tiers, ce nest pas une solution. Il faudra complter cette action par le prcaire ou le louage. Laction en revendication rencontre les mmes limites et ncessits : elle ne fonctionne que dans le cas o le vendeur reste propritaire. Au Bas Empire, le vendeur peut refuser de reconnaitre les droits rels que lacheteur aurait constitus sur la tte de tiers. B) Ladictio in diem Cest lattribution dun dlai : le vendeur se rserve le droit de rsilier le contrat sil trouve une meilleure offre dans un certain dlai. Cest un mcanisme hrit des ventes aux enchres frquentes Rome. L aussi, il sagit dabord dune condition suspensive lpoque classique, puis rsolutoire. Les sanctions sont aussi les mmes. C) Le pacte de rachat ou de revente Il sagit pour le vendeur de se rserver le droit de reprendre la chose avant une date fixe condition de rendre le prix. Cette clause est utilise quand le vendeur a besoin dargent mais ne veut pas en ralit vendre la chose. Ainsi parfois cette clause cache un prt intrt interdit Rome : le prix de vente est alors le prt qui est fait. La chose vendue est le garde de garantie. Le prix de rachat est normalement le prix de vente. Donc pour quil y ait des intrts, les romains indiquent gnralement dans le contrat un prix suprieur celui pay en ralit. Ainsi, quand le vendeur rend largent, il rend plus que ce quil a donn. De mme, cette condition a dabord t analys comme une condition suspensive lpoque classique, puis comme rsolutoire. Laction est dabord fonde sur le pouvoir du prteur, puis partir du II e sicle, laction du contrat. D) Le pacte de dplaisance Le pacte de dplaisance, ou vente lessai est une clause insre en faveur du vendeur. Ce pacte de dplaisance permet lacheteur de se rserver le droit de rsilier la vente pendant un certain dlai si la chose ne lui plat plus. De mme que les autres pactes, il sagit dabord dune condition suspensive lpoque classique puis dune condition rsolutoire. Les Page 29 sur 82

actions sont dabord celle du prteur (actio in factum) puis celle du contrat. E) Les pactes concernant la vente desclave Certaines clauses sont spcifiques la vente desclave. Ce peut tre des clauses dans lintrt de lesclave (affranchissement partir dun certain ge ou certaines conditions, ne pas abuser de lui,) mais galement des clauses dans lintrt du vendeur (prvoir que lesclave ne sera jamais affranchi par exemple). Jusqu prsent, les clauses examines et le contrat de vente lui-mme fondaient des obligations. Or ici, il ny a pas que des obligations mais aussi des effets rels (comme laffranchissement par exemple). Les autres clauses jouent entre les parties au contrat alors quici, elles sont opposables aux sous-acqureurs, c'est--dire, des tiers au contrat. Leffet rel est attach lesclave. Ainsi, si un esclave est vendu avec une clause obligeant le propritaire laffranchir un certain ge, et que celuici le revend ensuite, le nouveau propritaire devra quand mme laffranchir ce mme ge, mme si son contrat ne le prvoit pas. Concernant les sanctions, on les retrouve dans la lgislation impriale : - Les clauses daffranchissement cres des effets de pleins droits (pas besoin daccomplir une formalit). - La clause qui interdit quon abuse de lesclave est sanctionne par laffranchissement si lacheteur ne respecte pas la clause. Ce sera au vendeur daffranchir lesclave. - Les autres clauses, si elles sont violes, sont sanctionnes par la possibilit pour le vendeur de reprendre lesclave.

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Chapitre 2 : Les surets en Droit Romain

Une suret est une espce davantage particulier reconnu un crancier. Cet avantage particulier est cens le garantie contre le risque de non paiement si le dbiteur est insolvable. Avec les surets, on donne accs une portion du patrimoine du dbiteur ou dun tiers qui se porte caution. Le crancier est alors dans une situation plus favorable que les autres cranciers.

Les systmes de liquidation en labsence de suret

Il sagit du cas o le passif du dbiteur est suprieur son actif. Les cranciers peuvent demander dtre pay sur les biens du dbiteur, sur le patrimoine de celui-ci. A Rome, le passif est entirement compos de dettes pcuniaires. Dans lhypothse o tous les cranciers ont des droits gaux, sans surets, il a deux systmes de liquidation. Dans le premier, on prend lactif du dbiteur, on le vend et sur ce produit on rembourse les cranciers au prorata de leurs crances (pour chaque crancier on estime le pourcentage que reprsente sa crance sur les crances totales et il obtient ce pourcentage du produit). Chaque crancier ne rcupre donc quune fraction de sa crance. Il peut aussi sagir de la vente des biens ou lextraction dun bien ou encore la tributio (qui consiste vendre le pcule, pat du patrimoine du pre de famille dont peut bnficier le fils ou lesclave). Le deuxime systme consiste rembourser les cranciers en fonction de leur demande : le premier crancier agir fait vendre les biens du dbiteur est rcupre sa crance entire (si le produit de la vente le permet) et les cranciers qui font leur demande postrieurement au premier crancier se servent sur ce quil reste. Dans cette hypothse, certains cranciers peuvent ne pas tre rembourss, et dautres quen partie rembourss. Ce nest cependant pas le cas le plus frquent, mais il est parfois utilis pour la liquidation dun pcule ou de gage judiciaire. Les surets permettent de privilgier certains cranciers. Si le remboursement se fait au prorata, celui qui a une suret sera rembours intgralement si le produit est suffisant. Dans lautre cas, le crancier ayant une suret sera considr comme tant le premier avoir demand.

Gnralits sur les surets

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 On peut autoriser le crancier tendre ses actions sur les biens ne faisant pas partis des biens du dbiteur (patrimoine dun tiers). Ce crancier est alors indpendant des autres et il est certain de rcuprer tout ce quoi il a droit. Il peut sagir de solidarits passives, de cautions relles (patrimoine dun tiers engags) ou de cautions personnelles (tiers engag). Cette possibilit expose le tiers caution une perte. Ce risque, le tiers doit laccepter : il ne lacceptera que parce quil connait le dbiteur principal et souhaite laider. Se porter caution est aussi une manire daugmenter la confiance dont jouie le dbiteur principal auprs de son crancier. Certaines surets jouent aussi en matire dlictuelles. Un crancier peut aussi avoir un droit de prfrence sur les biens du dbiteur lui-mme. Ce peut tre un privilge sur lintgralit du patrimoine ou sur le produit de la liquidation du patrimoine. On parle alors de privilge gnral. Mais ce peut tre aussi un privilge spcial, portant sur un bien particulier du dbiteur. Ceci assure le paiement du crancier bnficiaire. Le(s) bien(s) affect(s) la crance doit avoir au moins une valeur gale cette crance si le crancier veut tre correctement protg. Cependant, si la valeur de la chose mise en gage est systmatiquement suprieure la dette quelle garantie, alors le dbiteur ne peut jamais emprunter pour la valeur totale de ses biens. En revanche, les autres cranciers devront se partager ce qui reste. Sils auront donc forcment moins. Les tiers peuvent aussi tre touchs : si la suret comporte un droit rel sur tout ou partie du patrimoine du dbiteur, le crancier pourra demander le paiement de sa crance ces tiers dtenteurs de droit rel. Cest un droit de suite des choses. Ici les tiers nauront cependant pas accepts. Lavantage de ce systme est quil ne requiert pas le consentement dun tiers. Le dsavantage est quil y a le risque que le crancier ne soit pas entirement rembours car plusieurs cranciers se retrouvent parfois avec le mme bien en gage : le patrimoine du dbiteur sera alors insuffisant. De plus cette procdure est lente est difficile.

Le classement des surets et leurs valeurs

On peut classer les surets selon : - La provenance des biens (hors ou dans le patrimoine du dbiteur). - La source de la suret (suret conventionnelle, testamentaire, judiciaire ou lgale). Beaucoup de surets sont aussi issues dun

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contrat ordonn par un magistrat. Selon que les surets sont personnelles ou relles : si la suret donne un droit de crance lencontre dune personne ou si elle porte sur un lment du patrimoine. Cette distinction nenglobe cependant pas toutes les possibilits. Paradoxalement, cest celle qui est la plus utilises et celle qui rend mieux compte de la pratique romaine.

Toutes les surets nont cependant pas la mme valeur : il y a une prfrence pour le cautionnement (suret personnelle sur un tiers). Les surets relles sont males organises Rome. De plus, il est facile de trouver des cautions cette poque (par rapport aux relations de la tribu). Les cautions sont aussi plus faciles et rapides. A Rome, partir du IIe et IIIe sicle, on constate une recrudescence des surets relles. Le droit les cerne et les rgles alors rapidement. Aprs le Moyen-Age, qui voit de nouveau lutilisation massive de surets personnelles, les surets relles progressent car on se mfie du cautionnement, comme en tmoigne ladage : de foi fit, de pleige plaid, de gage rconfort, dagent comptant paix et accord (Loisel).

Section 1 : Les surets personnelles

Introductif : Lintercession et la solidarit A) Lintercession Lintercession est lacte par lequel une personne prend sa charge les obligations qui normalement incombe une autre. Cette personne le fait dans un but dsintress. On distingue : - Lintercession privative : celui qui intercde sengage la place de lautre personne. Pour le crancier, lidentit du dbiteur change. Dans les cas o il ny a pas encore de dbiteur, mais que lintercdant sengage, on parle dune gestion daffaire. - Lintercession cumulative : cest une autre expression pour dsigner toute forme de cautionnement quel quil soit du moment quil y a une solidarit entre les deux dbiteurs. Lintercdant nen retire aucune utilit. Sil reoit un salaire ou des cadeaux, ce nest plus une intercession, mais peut tre une gestion daffaire commune par exemple. Sil doit faire des dpenses, sil a des frais, il peut esprer tout de mme tre indemnis. Le but dsintress ne signifie pas forcment un appauvrissement dfinitif. Lintercession doit aussi tre distingue de lexcution dune obligation antrieure, sinon on serait dans le cas dun mandat. Il y a le danger pour lintercdant de ne pas tre rembours, principalement quand la socit dpasse les relations dun clan et que celui qui se porte intercdant ne

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connait pas vraiment le bnficiaire. A Rome, les cautionnements sont devenus excessifs par les usages sociaux. Ce risque que court lintercdant a donc fait naitre lide de restreindre lintercession. Ces limites concernent pour lessentiel deux catgories de personnes : les femmes et toutes les personnes dpendantes de quelquun dautres (le fils et lesclave principalement). 1. Le cas des personnes dpendant dune autre Les romains ont reconnus aux fils de famille et aux esclaves une sorte dargent de poche : le pcule, qui leur tient le de patrimoine. Pour les esclaves, ce pcule est souvent utilis dans lintrt de leur maitre. En effet, Rome, les esclaves peuvent tout faire tre des gestionnaires ou des comptables des affaires de leur maitre. Or, le droit romain ne connait pas la reprsentation parfaite, et lesclave devra donc agir en son nom et donc utiliser son pcule pour sengager en faveur de son maitre. Il pourra aussi sen servir pour sen entretien personnel. Cependant, il nest pas dans lintrt du maitre que lesclave intercde pour quelquun dautre que lui sur son pcule. En effet, les deux fonctions du pcule excluent normalement que lesclave puisse intercder pour un autre. Cest une protection du maitre. Concrtement, si lesclave intercde quand mme, le crancier ne pourra pas rcuprer sa crance sur le pcule, sauf quand lintercession a t faite par lesclave dans un but intress (pour son entretien personnel par exemple), mais alors, ce nest plus une vraie intercession. La sanction tombe donc sur le crancier qui a accept lintercession. On estime alors quil a voulu tromp le maitre de lesclave. Pour le fils de famille, le droit est moins rigoureux : il peut parfois faire excuter la dette de lintercession sur le pcule. Ceci est du au fait que le fils a des devoirs sociaux, la diffrence de lesclave. Dans la mesure o le droit romain met laccent sur le droit social, le fils de famille peut et parfois doit intercder, il doit donc pouvoir le faire sur son patrimoine, c'est--dire le pcule. Cette solidarit exige par la socit explique que le fils de famille peut dans certains cas intercder sur son pcule. 2. Le cas des femmes Cest une vraie protection de la femme car certains lments de son statut juridique et conomique font quelle a besoin de ce statut pour se dfendre dun mari malhonnte. Les maris pouvaient parfois pouser une femme pour rcuprer la dote puis ils divoraient. Mais si pendant le Page 34 sur 82

mariage la femme avait intercd pour son mari sur sa dote, elle ne pouvait pas lui tre rendue, do la ncessit de la protection. Auguste dcide quune intercession faite par la femme au profit de son mari sera nulle. De mme, on interdit les donations entre poux car la femme le fait sur le patrimoine qui devrait lui revenir en cas de divorce. Sous Nron, le snat promulgue un texte : le senatus consulte Velleien, qui traite son tour du sujet. Il sagit dtendre linterdiction de la loi dAuguste toute femme, mme non marie et lgard de toute personne. Cest une incapacit gnrale de la femme de se porter caution pour autrui et mme demprunter au profit dautrui. Cest la seule incapacit majeure des femmes en droit romain. Le fondement nest pas la protection de la dote. Elle se justifie cause de la faiblesse physique des femmes. Il serait inconvenable pour une femme dassumer les devoirs des hommes. Elle peut quand mme vendre ou donner ses biens, et mme payer la dette de quelquun dautre, mais elle doit le faire directement, immdiatement. Elle a le droit de disposer de ses biens tant que lacte quelle fait a des effets clairs, vidents et immdiatement visibles. On veut les protger de montages juridiques et conomiques quelles maitriseraient males. Le senatus consulte Velleien est dordre public : les femmes ne peuvent pas y renoncer. Mais dans la pratique, les femmes renoncent dans de nombreux contrats au Velleien et cest le juge qui dtermine alors leur validit suivant les cas. Les cas concerns sont numrs dans le senatus consulte mais la doctrine et les tribunaux considrent que la liste nest pas limitative. Sera ainsi ajout le gage : elle ne pourra pas non plus mettre un bien en gage car il y a des effets dans le temps. Le senatus consult est tendu tout ce qui se rapproche de lintercession : - Lemprunt dans lintrt dun tiers. - La libration dun dbiteur par novation : la femme crancire accepterait un changement de dbiteur, c'est--dire que la femme ne sera pas intrcedante mais y aura affaire. - Si la femme renonce une hypothque dont elle est bnficiaire ou son rang hypothcaire : ceci peut tre une faveur faite au dbiteur. - Tous les cas de figure o la femme pensait tre conomiquement intresse lopration et quelle nen retire en ralit aucun bnfice et quil sagissait donc dune intercession. Mais il y a des hypothses o la femme est encore capable : - Tous les cas de figure o elle reste intresse pcuniairement, ds quelle peut esprer un gain. - Quand le dbiteur pour le compte duquel elle intercde (le bnficiaire) a donn la femme de quoi se librer (c'est--dire que le bnficiaire lui donne largent pour payer la dette) car ici il ny a Page 35 sur 82

pas de risque pour elle. Quand le crancier a ignor lintercession, ce qui est frquent dans le cas dintercession privative (car le crancier ne sait pas quil y a intercession). Certaines hypothses comme labsence du mari ou les actes de gestion du mnage ou encore la garantie que la femme peut fournir pour que la fille se constitue une dote.

Les effets du senatus conculte ne sont pas le fait que la femme ne peut pas faire de libralit (elle peut le faire si elle donne immdiatement). Il peut donc dsintresser un crancier de quelquun dautre en intervenant au nom du vrai dbiteur. Elle peut aussi aliner un droit rel et transfrer la proprit du bien. Elle peut faire une remise de dette. Ces actes ne sont pas dangereux car ils sont apparents. En revanche, il y a toujours linterdiction des libralits envers le mari qui tait le cas le plus frquent. Leffet est donc que si la femme fait une intercession, lacte sera nulle de nullit absolue. La sanction est alors quadruple : - Le crancier qui voudrait faire un procs la femme naura pas daction : cest la dngation de laction. - Si le prteur a accord une action au crancier (par ngligence ou car laffaire est complexe), la femme a droit une exception comme moyen de dfense. Cest ici le juge qui vrifiera le bien fond de lexception. Si elle a oubli lexception, la femme peut en cours daction et mme si elle est condamne au remboursement, ne pas sexcuter. Dans le second procs que devra alors faire le crancier, elle pourra de nouveau utiliser les moyens prcdents. - Si la femme paie sans quil y ait eut de procs, la femme aura le droit de demander restitution de la valeur paye. Le prteur lui accordera une condictio indebiti (un paiement de lindu). Ce nest donc pas une obligation naturelle car la femme pourra toujours demander le remboursement. - Si la femme intercde pour quelquun, le crancier peut demander la garantie de la caution (des fidjusseurs). En principe, si lengagement principal est nul, les engagements fonds sur cet engagement le sont aussi : la garantie des fidjusseurs est donc nulle. Il y a donc une trs forte inscurit du crancier. Par lextension de la doctrine, il y a un risque de contracter avec les femmes, surtout quand lventuelle intercession est privative. Le crancier nest cependant pas dpourvu de tout moyen daction, car il pourra toujours agir contre lancien dbiteur par laction restitutoire. Elle a pour but le rtablissement de ltat antrieur dans son intgralit c'est--dire, dans ltat davant lintercession de la femme. Sil gagne le procs, il sera lgard du premier dbiteur crancier comme avant lintercession. Le risque de lintercession repose donc finalement sur le bnficiaire de Page 36 sur 82

lintercession. Cest un moyen pour le crancier deffacer les effets de lintercession. Si lintercession a pris la forme dune novation par changement de dbiteur (le crancier conclu un second contrat qui renouvelle une ancienne obligation mais sur la tte dun nouveau dbiteur), le crancier pourra agir devant le prteur contre son ancien dbiteur par laction rescisoire. Il ny aura donc pas par exception deffet extinctif de la novation. Dans lhypothse o il ny a eu aucun contact entre le crancier et le bnficiaire de lintercession (par exemple, la femme emprunte pour quelquun dautre), le crancier ne connait que la femme. Le prteur reconnait alors plusieurs moyens daction : - Une action institutoire du crancier contre le dbiteur principal : on met en place par cette action le dbiteur principal comme vritable dbiteur. Leffet sera une restitution intgrale judiciaire. - Une action de gestion daffaire contraire : lide est danalyser lintercession comme une gestion daffaire. On considre que la femme a gr les affaires du bnficiaire de lintercession. Le bnficiaire est donc tenu lgard du crancier jusqu hauteur de lengagement de la femme. Normalement, le gr doit rembourser le grant. Si le grant na pas encore pay, le crancier du grant peut se retourner soit contre le grant soit contre le gr. Cest laction de gestion daffaire contraire, car cest le crancier du grant qui lutilise et non pas le grant lui-mme. Cest deux actions ont le mme but : crer un lien imaginaire, judiciaire, entre le crancier et le vrai dbiteur. Le dsagrment pour le crancier rside dans le temps, largent et lincertitude du procs. Sous le Bas Empire (IVe Ve sicle), le senatus consulte tombe en dcadence au moins en Occident. Le Code Thodosien de 428 ne le mentionne pas. En revanche, il subsiste en Orient et en Italie (terre dorigine). En 528, quand Justinien rdige son propre code, il reprend ce senatus consulte car il nest pas tomb en dsutude en Orient. Il le remanie cependant : le senatus consulte nest plus dordre public. Les femmes peuvent donc y renoncer. La femme peut galement ratifier a posteriori son intercession dans les deux ans. On va mme plus loin : on ajoute des clauses affirmant dans les contrats que la femme a eut un bnfice dans lopration, mme si elle nen na pas eut en ralit. De cette manire le contrat est inattaquable. En 556, Justinien revient sur cette rforme : une femme marie qui intercde au profit de son mari peut bnficier de la nullit de lacte. Cette nullit sera dordre public. On en revient donc la lgislation dAguste. B) La solidarit passive

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La solidarit passive peut tre parfaite ou imparfaite. Parfaite, cest la corralit. Imparfaite, cest lengagement in solidum. Comme lintercession, cest un type de suret personnel, mais qui nest pas encore le cautionnement. La solidarit parfaite signifie que le crancier a le choix du dbiteur quil va poursuivre pour lintgralit de la dette. Il choisira celui qui a priori est le plus solvable. Sil choisi un dbiteur qui ne peut pas payer lintgralit, il ne pourra pas faire un autre procs un autre dbiteur pour demander le reste. Le dbiteur poursuivi qui paye supporte le risque de linsolvabilit de ses codbiteurs. Il y a donc un risque aussi bien sur le crancier que sur les dbiteurs (principalement sur le dbiteur choisi). Dans la solidarit imparfaite, le crancier peut intenter des actions successivement contre tous les dbiteurs jusqu ce quil soit entirement pay. Lengagement in solidum dans le droit romain classique nexiste que dans certains domaines. Au dpart, le cautionnement peut se confondre avec la solidarit mais petit petit, il va sen dtacher. La solidarit nest pas le cautionnement pour deux raisons : - Lobligation la dette : le cautionnement est une pluralit de dbiteurs mais ils ne sont pas au mme niveau (dbiteur principal et dbiteurs accessoires). Lobligation la dette est les rapports entre des dbiteurs accessoires (les cautions) et le crancier. Dans la solidarit, le crancier choisi. Dans le cautionnement, il y a un ordre : normalement il faut dabord se retourner contre le dbiteur principal. Cest le bnfice de discussion des cautions. - La contribution la dette : la dette est paye par la caution. La contribution la dette est la relation entre le dbiteur principal est les dbiteurs accessoires. Dans la solidarit, celui qui paye supporte dfinitivement sa part de la dette. Les autres doivent rembourser leur part. Sils sont insolvable celui qui a pay ny peut rien. Dans le cautionnement, le dbiteur accessoire ne garde aucune part de dette : la caution peut se retourner contre le dbiteur principal pour la totalit de ce quelle a pay. C) Le cautionnement Au dpart, on pense que la solidarit est lorigine du cautionnement. Celuici serait n pour combler les dfaillances de la solidarit. Le cautionnement est le fait pour un dbiteur accessoire de sengager ct du dbiteur principal et de rpondre, sur son patrimoine ou une portion de celui-ci, de la dette ainsi garantie, tout comme le dbiteur principal. Les procds de cautionnement sont les mmes que les procds pour contracter. Faire lvolution historique de lhistoire du cautionnement cest Page 38 sur 82

donc refaire lhistoire des contrats : - On trouve des contrats solennels : le praes, le vas et ladpromissio. - On trouve aussi des contrats consensuels : les mandats et les pactes. 1 : Les formes anciennes du cautionnement A) Le praes Le dbiteur accessoire se soumet une excution sur sa personne si le dbiteur ne paie pas. Il y a un risque maximal. Ce type de cautionnement na exist que pour les dettes les plus importantes et pour les dettes envers lEtat. Le praes a t utilis pour certaines obligations conditionnelles : il a fonctionn dans le contexte de la procdure des actions de la loi et plus particulirement, pour le sacramentum. Deux personnes qui croient avoir raison un procs versent une somme. Celui qui avait tord perd cette somme qui profite lEtat. Si la personne ne peut pas verser la somme immdiatement, elle sera garantie par un praes. Le praes est un contrat verbal calqu sur la stipulation (promesse unilatrale rsultant dun jeu de question-rponse). Le praes prend la forme dune telle promesse : le crancier se tourne vers le tiers et lui demande de sengager. La cause de lengagement nest pas prcise, ce qui renforce donc lobligation. Il y a la possibilit dexcuter sur la personne mme de la caution lobligation du dbiteur principal. Cela passera par la manu iniectio (mettre la main dessus). Ceci est diffrent de la constitution dotage : le praes est libre daller et de venir. Sil rpond de sa personne, cela veut dire quil deviendra lesclave du crancier, au pire, dans lancien droit romain, pourra tre mis mort. Quand le crancier sest saisi de la caution, normalement, comme on ne peut pas faire un procs deux fois pour la mme chose, le crancier ne peut pas se retourner contre le dbiteur principal. Mais il y a des contrats tranges o des dbiteurs sont eux-mmes leur propre caution aux cts dautres dbiteurs accessoires. Cela pourrait donc signifier qu dfait dengagement en tant que praes, le crancier ne pourrait pas agir contre le dbiteur principal. Il ne pourrait agir que contre les actions, do le subterfuge du contrat. Le contrat de praes survit au-del de lancien droit. Il subsiste pour les dettes contractes avec lEtat ou les collectivits publiques (comme les Cits). A lpoque classique, le praes nest plus engag sur sa personne mais sur ses biens immeubles. On parle alors de praedia subsignata. Sil ny a pas de paiement lchance, le crancier peut mettre en vente les immeubles. Les enchres sont prvues dans le contrat : il y a une mise prix correspondant au montant de la crance garantie, alors mme que Page 39 sur 82

la valeur de limmeuble peut tre bien suprieure. Il y a aura donc une bonne affaire pour celui qui achte limmeuble aux enchres. Des garanties sont prvues : - Dans le contrat de vente aux enchres, on prvoit une clause de rmr : le propritaire pourra reprendre limmeuble au prix de ladjudication. Il y a aussi une usurception : au bout dun an de possession, le praes peut redevenir propritaire (il ny a pas ici possession de bonne foi car il sera en ralit un squatteur) condition qui ny ait pas eut mancipation. Cest presque une prescription extinctive des droits de lacheteur. - Si limmeuble na pas un montant vraiment suprieur au montant de la dette, il ny aura pas dacheteurs autres que les personnes venant aid le praes (famille ou amis) qui utiliseront alors l usurception. Il arrive mme que la premire mise prix ne soit pas couverte et que la vente se fasse un prix moindre que la dette. La vente sera alors faite sans clause de rmr, mais le crancier ne pourra plus rien faire. On est pass en quelques sicles dun cautionnement trs risqu pour la personne du dbiteur un cautionnement rel qui va jouer contre le crancier. A partir du moment o lengagement du praes devient un engagement rel, le crancier peut faire excuter lobligation directement sur limmeuble par le biais dune action rel. B) Le vas Dans lancien droit romain, le vas est quelquun qui sengage se que le dfendeur soit prsent au cours du procs. En effet, le demandeur un procs doit se dbrouiller pour faire venir le dfenseur. On prvoit donc dans les contrats que sil doit y avoir un procs, lautre partie doit prvoir que quelquun va garantir quil se prsentera. Ce nest pas une caution car le vas nassument pas la mme obligation que le dbiteur. Le vas est un contrat verbal solennel (par stipulation). Il a dabord des effets trs rigoureux avec une excution sur la personne du vas si le dbiteur ne se prsente pas. Le vas disparait ensuite au cours de la deuxime moiti du II e sicle av. JC (entre -150 et -100) car la procdure des actions de la loi (o ce contrat tait utile) est remplac par la procdure formulaire moins rigoureuse. 2 : Ladpromissio Ladpromissio est un contrat verbal : le crancier interroge le tiers qui accepte de garantie la crance du dbiteur principal. Lengagement du dbiteur principal est normalement antrieur celui du Page 40 sur 82

dbiteur accessoire. Ladpromissio est la forme normale du cautionnement et semble exister ds lpoque de la Loi des XII Tables. Ladpromissio se distingue de la correalit o tous les dbiteurs sont dbiteurs au mme niveau et o leurs droits sont identiques et naissent en mme temps. Dans ladpromissio, cest un engagement accessoire non identique la premire obligation. Lengagement de ladpromissior est indpendant des relations entre le dbiteur et le crancier. Il peut tre librer sans teindre la dette principale. Ladpromissio nest pas non plus une novation par changement de dbiteur. Dans la novation, lobligation qui existe dj steint (le premier dbiteur est compltement libr) alors que dans l adpromissio la premire obligation subsiste aux cts de la nouvelle. Celle-ci a pris diffrentes formes dans le temps. A) La spensio et la fidepromissio 1. Dfinitions des notions La sponsio sert pour constituer des surets. Son origine est discute. Pour certain, son origine serait le droit pnal : un parent ou le patron paie la place du dlinquant. Lide est que le dbiteur na que la culpabilit et cest un tiers qui porte la responsabilit (thse du Schuld und Haltung dvelopp en Allemagne au XIXe sicle). Cette distinction reflte une volution chronologique. Lide que le dbiteur lui-mme est la foi coupable et responsable serait apparue plus tard : le dbiteur serait devenu caution de lui-mme (caution autorflexive). Cependant cette explication nest pas prouve et semble peu pertinente. Une autre explication de lorigine de la sponsio serait quelle est une institution religieuse ayant t lacise. Sponsio aurait dsign les actes religieux. Festus explique que la sponsio se faisait au dpart par le moyen de choses divines. Il y aurait eut une distinction entre ius (ce que les rois posent comme rgles) et le fas (ce que les Dieux disent de faire ou de ne pas faire) qui se serait opr aprs. Cette indistinction expliquerait pourquoi une institution de droit civil pourrait avoir une origine religieuse. De plus, la foi donne est reprsente par la Desse Fides, qui garantie les serments. Numa introduit se mythe prromain. Ceci explique aussi le formalisme donnant lieu au lieu avec le monde divin. Quand le rite est respect, la Desse accepte loffre et la garantie est faite. Une obligation ne donc pour le dbiteur. La sponsio aurait ainsi t applique pour les vux, les fianailles, . Page 41 sur 82

Dans une deuxime phase historique, la sponsio aurait t applique dans le droit international o Fides existerait. Ainsi, de traits sont conclus par des prtres spcialiss ou des chefs de guerre. Enfin, la sponsio serait applique dans le droit civil avec la Loi des XII Tables qui consacre le passage de la sponsio religieuse la sponsio civile. La loi des XII Tables est la sparation du ius et du fas pour en faire un droit purement lac. Le problme avec cette explication est que le serment fait aux Dieux existe toujours. Celui-ci nentraine jamais deffets obligatoires aux auteurs. Le serment naurait donc jamais eut deffet juridique et la sponsio naurait donc pas dorigine religieuse. Cette critique reste discutable. La dernire explication lorigine de la sponsio est quelle vient dun jeu de la pratique entre une demande et une rponse que le prteur sanctionnerait. Ceci nest pas non plus trs convainquant mais elle rend compte de la ralit de la sponsio : il y a bien une demande et une rponse. En effet, une premire stipulation est passe entre le crancier et le dbiteur principal. Immdiatement aprs, le crancier se retourne vers la caution et lui demande de promettre de donner la mme chose que le dbiteur principal. Cest une double stipulation. La technique va voluer en fonction des problmes provoqus par les effets du cautionnement. Lintrt du crancier est davoir plusieurs dbiteurs responsables. La caution veut quant elle une scurit entre elle et le crancier. La caution est l pour augmenter la confiance du crancier dans le premier dbiteur pour lintrt des volutions conomiques. La sponsio volue lors vers la fidepromissio qui apparait vers le IIIe sicle av. JC. La diffrence est purement terminologique : on promet ici par la foi. Ceci permet louverture de ce contrat aux trangers. En effet, sponsio est un terme confin la religion romaine et naurait donc pas de sens pour les trangers. La fidepromissio, quant elle, nest pas un terme renvoyant uniquement la religion romaine, travers la Desse Fides qui dpasserait Rome. Ces deux mcanismes rpondent au mme problme. On retrouve donc des gnralits communes puis des distinctions suites lvolution lgislative. 2. Les gnralits communes La dette principale doit tre ne dune stipulation. Il faut une identit de forme entre lengagement du premier dbiteur et celui de la caution. Si Page 42 sur 82

elle nest pas ne dune stipulation, alors il faut dabord transformer cette premire dette et ensuite utiliser la sponsio ou la fidepromissio. Il faut donc pralablement utiliser une novation. Lengagement de la caution ne saurait tre plus dur que lengagement du dbiteur principal. Leffet est que les cautions sont personnellement engages. Jamais cette dette ne passera aux hritiers : si la caution meure, la dette aussi, mme si la dette principale est transmissible. La dette principal survivra alors mais sans la caution. Si lobjet de lobligation est dtruit ou endommag cause de la caution, cest la caution qui sera responsable. Ceci se combine avec la thorie des risques de la vente : le risque est ici transfr de lacheteur dbiteur principal la caution dbitrice accessoire. Au dbut de la sponsio et de la fidepromissio, la frontire avec la corralit nest pas trs nette : le caractre accessoire de lengagement de la caution est attnu. Elle vient aprs lengagement principal mais la prsence physique des deux dbiteurs fait quon avait du mal les distinguer. Chacun sengage seul et le rgime est diffrent. Il y a cependant des limites : - Si la dette principale steint, la dette accessoire steint aussi. La dette accessoire est donc ici dpendante de la principale. Mais si lobligation garantie est dclare nulle, la caution reste engage. La distinction avec la corralit nest donc pas pense jusquau bout. - Si le dbiteur peut faire prvaloir des exceptions personnelles pour sortir dun ventuel procs, si la caution est un vritable accessoire, elle devrait tomber aussi. Or, la caution est en ralit engage. Elle ne pourra utiliser que des exceptions fondes sur la chose ellemme et non les exceptions personnelles du dbiteur principal (le dol sera accept, car il est considr comme une exception relle). - Si la caution est vraiment accessoire, le crancier ne pourrait le poursuivre quaprs avoir poursuivi le dbiteur principal. En ralit, le crancier a le choix : que le dbiteur principal soit ou non solvable, le crancier peut dabord aller chercher la caution. Au dbut, ni dans la sponsio ni dans la fidepromissio, la caution ne peut se retourner contre le dbiteur principal o les autres cautions. Il sagit dun caractre primitif : on ne protge que le crancier. Ce choix du crancier est normalement le trait de la solidarit et donc de la corralit. Au dernier sicle de la Rpublique, le cautionnement est dict par des usages et va entrainer des drapages. Des lois vont alors tre ncessaires. Lide de se porter caution se fonde dans une certaine thique sociale. On attend que des parents se portent caution les uns envers les autres, mais aussi entre amis ou entre vendeurs et clients et mme entre partisans politiques et votants. Juridiquement et conomiquement, les cautions amliorent le crdit du dbiteur. Socialement, cela prouve que le dbiteur appartient un tissu Page 43 sur 82

social. A partir du moment o on se sent oblig de se porter caution, les engagements dpassent les possibilits des cautions, dautant plus que les cranciers vont en abuser. On peut ainsi arriver au point quun aristocrate ne se rappelle plus pour qui il sest port caution. Des lois deviennent ncessaires. Les premires vont alors se limiter Rome, puis stendre lItalie et aux provinces. 3. Lvolution lgislative La loi Publilia, vers le IIIe sicle av. JC est presque concomitante lapparition de la fidepromissio. Elle sapplique cependant qu la sponsio et donc aux citoyens romains. Le mcanisme de la sponsio volue et apparait la fidepromissio sur la mthode de lancienne sponsio. Le premier but de cette loi est de donner un cours efficace la caution contre le dbiteur principal. Le deuxime but est dempcher le dbiteur principal de recourir au cautionnement de ses amis sil nest pas certain de rembourser rapidement les sommes verses par la caution. On instaure donc un dlai de 6 mois partir du moment o la dette est rembourse par la caution, pendant lequel le dbiteur principal doit rembourser la caution. Si au bout des 6 mois il na pas rembours, il y a main mise automatique sur le dbiteur principal. Un procs sera possible (surtout quand la main mise disparait) par lactio depensi. Au cours du procs, le dfendeur (dbiteur principal) doit fournir nouveau une caution pour garantir quil payera bien ce quoi il sera condamn. La caution nouvelle devra alors payer la caution premire, dans lhypothse o le dbiteur principal est toujours insolvable. Le dbiteur aura alors nouveau un dlai de 6 mois pour rembourser la caution nouvelle, et ainsi de suite. Entre -250 et -120, la loi Appuleia sapplique la sponsio et la fidepromissio, en Italie et en province. Il sagit de donner un recours efficace au profit de la caution contre les autres cautions ventuelles. Lhypothse est que le crancier a demand le paiement une des cautions. Cette loi introduit entre les cautions une certaines socit : il y a une mise en commun des intrts (Gaius). On reconnait le principe que la caution qui a pay peut se retourner contre les autres. Une action lui est possible. A peu prs la mme poque, la loi Furia sapplique la sponsio et la fidepromissio, mais elle ne sapplique quen Italie. Elle cre le privilge des cautions italiques. Elle vise rprimer les abus. Cest une loi vote pour laristocratie. Le but est de limiter leurs engagements en tant que caution par un double mcanisme : - Le bienum : un dlai de 2 ans qui court partir de lchance de la dette principale. Les cautions deviennent temps. Le crancier doit Page 44 sur 82

donc agir rapidement. La jurisprudence romaine estime que mme si le crancier ne peut pas poursuivre le dbiteur principal (pour diverses raisons), ce dlai nest pas suspendu. Un fait personnel du dbiteur ne doit pas alourdir lengagement de la caution. Cest un remde radical la multiplication des cautions. Le bnfice de division : cest une aggravation de la loi Appuleia. Il sagit de forcer le crancier diviser ses poursuites, poursuivre chaque caution vivante pour sa part de la dette. Il sagit denlever la solidarit des cautions. Cest une division de plein droit de la dette entre les cautions, parts gales. Cela suppose donc que chaque caution connaissent quil y en a dautres. Il est alors possible pour le crancier de frauder en faisant venir les cautions une par une et sans les avertir quelles sont plusieurs. Hors cas de fraude, la situation du crancier empire par cette loi. La suret diminue et le crancier doit diviser ses poursuites. Si des cautions meurent entre temps, leurs parts de la crance nest plus garantie et ne pourra tre exige par le crancier (qui ne pourra pas obtenir la totalit de sa crance). Il en est de mme si une caution devient insolvable.

Si un crancier demande et reoit plus que ce quon lui devait, il devra rembourser le trop peru. Au milieu du IIe sicle av. JC, la loi Ciceria sapplique la spensio et la fidepromissio. Cest une loi complmentaire des deux prcdentes. Le but est dassurer leffectivit du recours de ces lois. Elle introduit un systme de publicit obligatoire pour les engagements ns des cautionnements : la praedicatio. Quand toutes les cautions sont publies, la fraude nest plus possible : les cautions savent quelles sont plusieurs sur garantir une mme dette. La loi Furia sera donc effective. Le montant de la dette et le nom des cautions sont proclames par le crieur public. Cette annonce doit tre faite sur demande du crancier et avant que lengagement des cautions deviennent dfinitives. En cas de dfaut ou dinexactitude de lannonce, les cautions ont recours une procdure acclre pour tre libre de plein droit. Cest une nullit des cautions non publies. Elles ont alors 30 jours pour agir partir de la date de lengagement (sil ny a pas eut dannonce) soit partir de lannonce (si elle est fausse). En 82 av. JC, la loi Cornelia sapplique la sponsio et la fidepromissio. Son but est aussi de limiter lengagement des cautions. Un plafond de 20 000 sesterces est instaur. Une caution ne peut donc garantir que cette somme, un mme dbiteur, un mme crancier et dans la mme anne. Cette loi ne sapplique pas dans le cas o le cautionnement n dune ncessit juridique. Les cautions judiciaires (cautions dans le cadre dun procs) ne seront donc pas concernes par la loi, ni les garanties du tuteur envers le pupille.

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Cette loi finie par tre applicable toute obligation liquide et non conditionnelle, mme si elle nest pas pcuniaire. La sanction est la nullit du cautionnement excessif. Le crancier se retrouve avec des garanties moindres. Ces cautionnements perdent leur raison dtre conomique. Elles nont plus quune valeur sociale, marque de confiance. On se tourne alors vers une nouvelle forme de cautionnement. B) La fideiussio 1. Gnralits Elle apparait au cours du Ier sicle av. JC. Vers la fin de lpoque classique, la fideiussio est la forme normale pour se porter caution. Les deux autres formes tombent en dsutude. Extrieurement, peu de choses changent : on ordonne par sa foi mais cela reste toujours un jeu de question / rponse. La caution prend la responsabilit de lacte car elle est son origine. Le crancier et le dbiteur principal sentendent et le crancier se tourne vers la caution. La fiction serait que la caution aurait invit le dbiteur se porter dbiteur, do sa responsabilit. Le paralllisme des formes va sattnuer pendant la priode classique. La fidjussion joue pour toute obligation civile (tire de la Loi des XII Tables), honoraire (ne du droit prtorien) ou naturelle. Si lobligation du dbiteur principal est naturelle, alors lengagement de la caution vaut obligation principale (car il ny aura pas de recours possible contre le dbiteur principal). La fidjussion joue aussi pour les obligations contractuelles et dlictuelles. Cependant, seules les obligations qui existent dj peuvent bnficier de cette garantie. La premire dette ne doit plus ncessairement provenir dun contrat verbal : un contrat de vente peut directement tre garanti par la fidjussion. La caution nest engage que si lobligation principale nest pas nulle ds le commencement. Une obligation principale nulle entraine la nullit de lobligation accessoire, ce qui est nouveau. A partir du moment o lobligation principale steint, la caution aussi. Il y a une diffrence de nature juridique entre lobligation principale et lobligation de la caution : elles nont pas le mme rgime. On peut donc tre caution dune dette quon naurait pas pu contracter en tant que dbiteur principal. Ainsi, par exemple, un fils de famille est interdit de Mutuum (prt). Or, ce fils de famille peut valablement cautionner un prt. La fidjussion ne peut pas donner lieu une obligation plus dure que lobligation principale (ni plus lourde, ni plus rigoureuse). En revanche, elle peut tre infrieure (cautionnement partiel ou conditionnel). Page 46 sur 82

Lobligation qui ne de la fidjussion est transmissible passivement : les hritiers de la caution seront tenus de la dette. Si lobjet de lobligation est dtruit ou endommag par la caution, elle est responsable. La loi Furia nest pas applique la fidjussion. En revanche, la loi Ciceria lest, mais cette application provient de la pratique. Il ny a donc pas de sanction. La loi Cornelia est quant elle applique et ceci est prvu par la loi. Cependant, celle-ci tombera en dsutude. Enfin, le rgime de la fidjussion sanalyse au regard de lobligation et de la contribution la dette. 2. Lobligation la dette La caution sengage payer une indemnit gale au montant du dommage caus au crancier par linexcution de lobligation principale. Lobligation du fidjusseur va porter sur le mme montant que lobligation principale, mais elle nest pas analyse comme absolument identique. Lobligation de la caution est donc toujours et obligatoirement une obligation pcuniaire. Cette obligation du fidjusseur est indpendante des ventuelles exceptions personnelles que le dbiteur principal aurait. La cession de bien libre ainsi dune certaine faon le dbiteur principal mais ne librera pas les cautions : le crancier pourra se retourner contre la caution pour ce quil na pas rcupr sur le dbiteur principal. En revanche, les exceptions attaches la chose serviront aussi au fidjusseur (comme le dol). La poursuite directe du paiement contre la caution tait au dbut possible. Ctait le libre choix du crancier (vieil cho de la solidarit). Lintrt est purement procdural. Le principe est que le crancier na droit qu un procs pour sa dette. Cette limite justifie le libre choix. Par prcaution, le crancier va agir contre le fidjusseur. Si le dbiteur est solvable et que le crancier nagit pas contre lui, il commet une injuria lgard du dbiteur. Celui-ci pourra agir contre le crancier par laction dinjuria. Cette limite reste cependant plutt thorique. En pratique, avant de commencer un procs, le crancier demandera de faon amiable au dbiteur de payer, puis au fidjusseur de convaincre le dbiteur de payer. Les deux refus du dbiteur (gnralement synonyme dinsolvabilit) vont alors entrainer le procs. La pratique invente divers procds pour limiter ce choix du crancier. Elle va imposer le caractre subsidiaire de la caution. On introduit le bnfice de discussion. On connait trois mcanismes juridiques pour forcer le crancier faire dabord un procs au dbiteur. Page 47 sur 82

a) Le mandant de poursuivre Au moment o le crancier demande la caution de payer, celle-ci donne un mandat au crancier de poursuivre le dbiteur principal. Le crancier pourra alors faire un procs au son dbiteur sur la base du mandat (et donc au nom du fidjusseur). Le crancier dispose de laction contraire du mandat permettant au mandat dtre indemnis pour toute perte quil a subit par lexcution du mandat. Ici, cela va signifier que si le crancier ne gagne pas le procs, celui-ci pourra se retourner contre le fidjusseur. Le deuxime procs se fera donc sur la base du mandat : tout se passe selon le droit des mandats. Mais le fondement juridique est ici douteux : le fidjusseur na en effet rien mandater (nayant pas daction contre le dbiteur au moment o il mandate le crancier). De plus, le droit du mandat donne un aspect fragile au mcanisme : lexcution du mandat est suspendue la survie des parties et du mandat : le crancier est en situation de faiblesse. b) La fidjussion de lindemnit En latin, il sagit de la fideiussio indemnitatis. Au moment de la fidjussion, le fidjusseur promet au crancier de payer la part de dette que le crancier naura pas russi se faire payer par le dbiteur principal. Pour dterminer cette part, il devra donc poursuivre avant le dbiteur principal. Le fondement sera alors diffrent (ce nest pas la mme chose qui sera demande) et donc un autre procs sera possible pour le crancier. Cependant, ce nest pas une fidjussion propre, mais plutt une promesse de garantie. Si le crancier laisse passer la possibilit de se retourner contre le dbiteur principal, le fidjusseur est alors libr. Cest donc une obligation de faire un procs au dbiteur principal. Comme le crancier demandera soit une somme infrieure ou une somme gale mais en indemnit, un procs contre la caution restera possible. c) Lajout de pactes Il est possible dajouter des pactes joints au cautionnement, en mme temps ou aprs. Cette pratique apparait au IIIe sicle ap. JC. Ces pactes peuvent prvoir que le crancier doit dabord agir contre le dbiteur principal, soit la caution sengage ne pas soulever leffet extinctif du premier procs. La litis contestatio nest en effet plus dordre public depuis la procdure impriale, et il sera donc possible pour les parties de prvoir dans le contrat quelle ne sera pas souleve.

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Les pactes sont le moyen le plus simple. Ces pactes deviennent des clauses de styles que lon ne ngocie plus. Elles prparent les rformes de Justinien. d) Les rformes de Justinien La premire rforme de Justinien date de 531 : il supprime leffet extinctif de la litis contestatio en matire de solidarit et de cautionnement. Il prend acte de la pratique qui lexcluait. Il harmonise la fidjussion avec les autres modes de cautionnement non formalistes. Il associe aussi un nouveau principe en matire de cautionnement : la libration des dbiteurs ne doit pas dpendre du crancier mais du paiement. Le crancier na donc plus le choix entre le dbiteur principal et les dbiteurs accessoires. Il devient possible dimposer lobligation de discuter avec le dbiteur principal. Cette obligation du crancier fait luvre dune deuxime rforme, en 535. Cest lintroduction du bnfice de discussion. Il sagit dimposer au crancier daller dabord demander le remboursement au dbiteur. Sil ne le fait pas, la caution bnficie dune exception. Enfin, la fidjussion na plus rien de la solidarit. Le fidjusseur est engag seulement titre subsidiaire. Le bnfice de discussion est dordre public : les parties ne peuvent pas sen dbarrasser dans une clause du contrat. Dans le pire des cas, le crancier perdra donc du temps aller demander la somme son dbiteur insolvable. Sil sagit dun crancier personne physique, ce nest pas trs grave. En revanche, sil sagit dun professionnel, dune banque, cette rforme va gner lefficacit de leur travail. Justinien va alors admettre une exception : une caution fournie un banquier peut renoncer au bnfice de discussion. Si cest le banquier qui se porte caution pour un client, il ne pourra jamais invoquer le bnfice de discussion. Le banquier crancier sera avantag alors que le banquier fidjusseur sera dsavantag. Ces clauses de renonciation vont devenir des clauses de styles : il ny aura plus de fidjussion avec un banquier comportant le bnfice de discussion. Justinien apporte aussi une prcision au rgime de la fidjussion : une fois le dbiteur principal poursuivi et condamn, celui-ci a 4 mois pour sexcuter. Ce dlai de grce sera finalement tendu aux cautions. Avant, le crancier nattendait pas lexpiration du dlai et poursuivait la caution qui se retournait son tour contre le dbiteur principal. Le dlai de grce ntait donc pas effectif. Avec Justinien, pendant les 4 mois, le crancier ne peut pas poursuivre les cautions non plus. Ainsi, le crancier doit faire un procs au dbiteur principal (il na plus le choix). Cest souvent une perte de temps, dautant plus quil faut attendre Page 49 sur 82

4 mois, temps pendant lequel des fraudes peuvent tre chafaudes. On est un moment de lhistoire o les faveurs vont aux cautions. Finalement le march du crdit et lconomique vont se rtrcir. La pluralit de fidjusseur est aussi une pratique que lon rencontre souvent pour des dettes importantes. La question est de savoir si le crancier peut se retourner contre nimporte quel fidjusseur pour lintgralit ou contre chacun deux pour leur part. Au dpart, le crancier pouvait poursuivre qui il voulait : les fidjusseurs sont solidaires. Le problme est toujours celui de la litis contestatio : procduralement parlant, le crancier na pas le choix et doit en choisir un pour le tout. La loi Furia ne sapplique pas ici. Il faut attendre Adrien (II e sicle) pour quune rforme introduise le bnfice de division au profit des diffrents fidjusseurs. Ceci sapplique dans tout lEmpire et le bnfice est dordre public. Les clauses de renonciation sont expressment interdites. Le bnfice de division dAdrien est moins dangereux que celui de la loi Furia : cette loi divisait les poursuites sur les cautions vivantes. Si une caution meurt, une partie de la dette nest plus cautionne. Ici, le principe est que chaque fidjusseur est tenu concurrence de sa part virile. Les poursuites vont se diviser entre les fidjusseurs, mais la rforme dAdrien nexige plus que ce soit les fidjusseurs vivant, mais seulement les fidjusseurs solvables au moment de la demande. Si le crancier demande plus que ce quil a droit, les diffrentes cautions peuvent lui opposer lexception de dol. La caution ne payera alors rien. Lexception est toujours absolutoire : elle ne diminue jamais une indemnisation. Cest, dans ce cas, un manque dadaptabilit de la procdure. Si un fidjusseur poursuivit de la sorte indique une autre caution au crancier, et que le crancier conteste sa solvabilit, alors le fidjusseur doit prendre le risque sa charge. Concrtement, il sagit de la situation o le crancier poursuit trois cautions et leur demande chacun un tiers et o lune delles lui rappelle quil existe une quatrime caution. Si cette caution insiste alors que le crancier estime que la quatrime caution est insolvable, le crancier devra la poursuivre. Cependant, sil advient quelle est rellement insolvable, lautre caution devra payer les deux parts (la sienne et celle de la caution insolvables) tandis que les deux autres ne paieront plus quun quart chacune au lieu dun tiers. Si un fidjusseur a pay la totalit de la dette, cette caution va pouvoir se tourner contre les autres cautions et leur demander leurs parts de la dette Page 50 sur 82

garantie. Mais cette demande ne peut pas tre fonde en droit sur le contrat de fidjussion, car les engagements des fidjusseurs sont indpendants les uns des autres. Les ventuelles poursuites entre les cautions sont fondes sur les actions quavait le crancier sur les cautions : cest le bnfice de cession dactions. Les possibilits de faire un procs que le crancier na pas utilis pourront tre cdes la caution qui a tout pay. Cest une sorte de subrogation. La caution pourra se retourner, grce ces actions, contre les autres cautions. Il lui faudra faire autant de procs que de cautions restantes (elle ne peut pas demander une caution de payer sa propre part et celles des autres, et ainsi de suite). Justinien va tendre ce bnfice de division une institution du droit oriental : la fidjussion rciproque. La fidjussion rciproque est une fidjussion solidaire : chacun est dbiteur principal de sa part et caution des parts des autres. En quelque sorte, chacun doit tout. Il y a donc une ide de solidarit. Justinien, en y tendant le bnfice de division, enlve cet aspect solidaire. Le crancier devra agir contre lensemble des dbiteurs. Si un dbiteur paie tout, il pourra aussi appeler les autres dbiteurs pour leur part de dette. 3. La contribution la dette La contribution la dette est de savoir, une fois le crancier pay, qui supporte en dfinitif la charge de la dette entre dbiteur principal et dbiteur accessoire. Normalement, le dbiteur principal devra rembourser les cautions. Il en a lobligation. Cependant, il ny a pas de lien juridique entre les fidjusseurs et le dbiteur principal. La fidjussion nest donc pas un fondement valable ce remboursement. La loi Publilia, instaurait un dlai de 6 mois o le dbiteur principal devait rembourser la caution. Il y avait donc un fondement lgal, mais cette loi ne sapplique pas la fidjussion. Le fidjusseur pourra se retourner contre le dbiteur principal grce la doctrine et le prteur, par des constructions dtournes. Dans une hypothse fictive, on estime tre dans la situation dun mandat et on peut utiliser laction contraire du mandat. Lide est dimaginer que le fidjusseur rembourserait le crancier la demande du dbiteur principal, comme sil tait son mandataire. Celui qui excute un mandat peut demander le remboursement des dpenses ncessaires au mandant. Dans ce cas, le fidjusseur peut alors demander le remboursement de la dette quil a pay. Certains auteurs estiment mme que lon est dans le contexte dune gestion daffaire : le fidjusseur a gr les affaires du maitre de laffaire en payant sa dette et pourra alors demander le remboursement. Page 51 sur 82

On ne peut concevoir ces constructions qu certaines conditions : il faut que la dette soit chue (une condamnation du fidjusseur payer la dette ou celui-ci doit dj lavoir pay). On a imagin ce mcanisme car le paiement fait par le fidjusseur libre le dbiteur principal lgard du crancier. Cette libration est donc aussi une condition. Enfin, il faut que le paiement soit dnonc, c'est--dire, port la connaissance du dbiteur principal. Il y a aussi des problmes au niveau du mandat : si lune des parties meure ou si le mandant rvoque le mandat, il ny a plus de mandat. Cest donc une situation fragile pour le fidjusseur. Le mandat donne des actions personnelles contre le dbiteur principal : linsolvabilit du dbiteur principal constitue un risque supplmentaire. On va alors plus loin avec la cession daction : le crancier qui a une action contre le dbiteur pourrait la cder au fidjusseur. Cette action bnficie de toutes les garanties constitues par le crancier (gages et autres surets par exemple). Dun point de vue pratique, on peut imaginer quau moment o le fidjusseur paie le crancier, celui-ci cde au fidjusseur ce recours contre le dbiteur principal. Ce serait une subrogation, au dpart conventionnelle, qui devient obligatoire. Le crancier qui refuserait de cder laction serait coupable de dol. Justinien va accorder ce bnfice de la cession daction de faon gnrale. Dun point de vue thorique, le problme est double. Le crancier peut dj avoir fait un procs contre le dbiteur principal. Il ne pourrait alors plus cder laction puisquil la utilis. De plus, le paiement de la dette teint normalement laction. Laction elle-mme disparait et ne peut donc pas tre cde. Aussi longtemps que lon considre que le fidjusseur paie la dette, il ne pourra pas juridiquement y avoir cession daction. La solution est de dire que le fidjusseur ne rembourse pas la dette mais quil achte la crance. Il ny a donc plus deffet extinctif des obligations et actions. Pour que ce soit un achat de crance et que le crancier accepte de se dessaisir de laction, le fidjusseur doit payer la totalit de la dette. Il faut aussi que laction cde ne soit plus utile au crancier. Enfin, ds le dbut du procs entre crancier et fidjusseur, ce dernier doit demander expressment cette cession. La cession daction n est pas de plein droit, elle doit toujours tre demande. Le problme est que si le crancier a laiss se perdre les garanties attaches la crance (ou quil a attendu trop de temps), c'est--dire dans toutes les hypothses o le crancier, par sa ngligences, na pas assurer la dette comme elle aurait du ltre, il naura alors plus rien remettre au fidjusseur.

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Enfin, il existe trois possibilits dextinction de lobligation du fidjusseur : - La disparition de lobligation principale : si le dbiteur principal satisfait son crancier, lobligation accessoire du fidjusseur disparait aussi. - Les modes normaux dextinction (comme le paiement par le fidjusseur). - La confusion : si, pour quelque raison que ce soit, le fidjusseur devient dbiteur principal, la seule obligation qui subsiste est lobligation principale. 3 : Les pactes comme mode de suret Ces pactes sont les pactes prtoriens, c'est--dire, les accords entre les parties reconnues et sanctionns par le prteur. On peut constituer une suret personnelle par le biais dun pacte. Il en existe deux principaux. A) Le pacte de constitute 1. Gnralits Le pacte de constitute est la promesse que fait une personne de payer une somme dargent, dj due en vertu dune cause antrieur, de la payer une certaine date et une autre personne. Cest lhypothse du dbiteur qui demande un dlai supplmentaire pour payer sa dette. Le crancier peut en profiter pour demander des garanties plus fortes. La sanction du constitute sera renforc. Cest une promesse sans aucune forme : elle peut se faire entre absents ou par reprsentants. On peut imaginer lhypothse dune personne qui vient prendre la dette initiale et demander un dlai. Si le constitute a lieu entre les mmes personnes que dans le premier rapport, on peut imaginer que la dette initiale va tre augmente ou diminue, que lchance va tre plus longue ou plus courte, que plusieurs dettes vont se regroupes, Toutes les modifications de la dette initiales sont possibles, et mme si les personnes ne sont pas les mmes (nouvelles caution, nouveau dbiteur, novation par changement de dbiteur,). A partir de Justinien, lutilisation du pacte de constitute en matire de caution devient gnrale. Il y a cependant des conditions. A lpoque classique, on considre que seules les obligations pcuniaires peuvent donner lieu constitute. Ensuite, on accepte nimporte quel objet fongible. Enfin, Justinien admet nimporte quel objet pouvant faire lobjet dune stipulation. Peu importe la nature ou le rgime de lobligation. Le pacte de constitute peut avoir comme objet soit une somme dargent Page 53 sur 82

soit une constitution de suret (relle ou personnelle). Sauf clause contraire, le pacte de constitute namne pas de novation : le constitute laisse subsister lobligation ancienne. Le crancier pourra agir sur le fondement du pacte ou du contrat initial. La seule consquence du pacte de constitute sur lobligation premire est que pendant la dure du constitute, lobligation premire est suspendue. Lexcution du pacte entraine lextinction de lobligation initiale. 2. Le pacte de constitute appliqu au cautionnement Le constitute portant sur la dette dautrui est un constitute qui a lieu avec une nouvelle personne : il ajoute donc un nouveau dbiteur qui sera considr comme caution. Le crancier peut choisir contre qui il agit. Il ny a pas deffet extinctif de la litis contestatio car ce sont deux contrats distincts. En cas de plusieurs constitutes, chacun est tenu de lintgralit, le crancier aura donc le libre choix de la caution. Cest donc un moyen dchapper au bnfice de division de la rforme dAdrien, mais aussi dchapper au bnfice de discussion. Cest une vritable garantie pour le crancier. Justinien va cependant intervenir et fait appliquer ces deux bnfices ces pactes. Les sanctions contre le dbiteur principal sont les actions du contrat initial. Contre le dbiteur du pacte de constitute, le prteur accorde une action de constitute au crancier. Cette action comporte une pnalit pour le plaideur tmraire : une sanction lgard du dbiteur qui na pas pay chance du premier contrat, ni chance du pacte. Cette pnalit est la moiti de la somme due. De part ce caractre pnal, cette action ne passe pas aux hritiers du dbiteur et son dlai est court. En 531, Justinien met fin la pnalit du pacte et cette action devient du coup transmissible et perptuelle. B) Le receptum argentarii Cest la promesse quun banquier fait au crancier dune personne de payer la dette de cette personne. Dans le dernier sicle de la Rpublique, le dpt en banque est assez rpandu. Le banquier peut donc sengager sur la dette de ses clients. Lobjet de cette promesse peut tre nimporte quelle obligation. La promesse du banquier peut intervenir avant ou aprs la naissance de la dette principale. Ce receptum est un pacte de droit strict, ce qui lui confre une scurit indispensable pour le commerce. Lobligation qui en n est perptuelle, transmissibles passivement et activement. Justinien entreprend la fusion de ce receptum argentarii avec Page 54 sur 82

le constitute. 4 : Le mandat de largent prt A) Gnralits Il sagit dun mandat qui a comme objet un prt dargent. On prend le mcanisme du mandat pour le transposer aux surets. Cest la mme ide que celles de la fidjussion pour justifier le recours du fidjusseur contre le dbiteur principal. Ce mandat de crdit simplifie les constitutions de surets personnelles. Celui qui va servir de caution donne mandat au crancier de faire crdit au dbiteur. Si le dbiteur ne paie pas, il y a un dommage qui rsulte du mandat. Le crancier pourra donc exercer laction du mandat contraire contre le mandant. Ce mandat apparait la fin de la Rpublique mais sa conteste. Le mandat est normalement excut dans mandant. Or, dans ce cas, il est plutt utilis dans lintrt mandataire. Le mandant risque un dommage : le principe du donc pas respect. validit est lintrt du du crancier contrat nest

Au dbut de lEmpire, on fini par suspendre lutilisation du mandat et de ladmettre que quand lintrt du mandant apparait. Au I er sicle, on le reconnait et laccepte. Le mandat permet de garantir toutes les obligations contractuelles. Puisque lide est de demander au crancier de prter de largent (on lui demande de devenir crancier finalement), ce mandat ne peut cautionner que des obligations qui nexistent pas encore, sinon ce serait un pacte de constitute. Cest un contrat qui n du simple consentement et mme entre absents. Leffet extinctif de la litis contestatio ne joue pas car il y a un fondement diffrent : le crancier peut soit poursuivre le dbiteur principal soit poursuivre la caution. Lobligation de la caution nest donc pas une obligation accessoire. B) Lobligation la dette Lobligation de la caution mandant nexiste qu partir du moment o le mandat est excut. Pour que le crancier puisse exercer un recours contre la caution, il faut quil prouve un dommage, c'est--dire, quil prouve que le dbiteur na pas rendu largent. La meilleure preuve du dommage (dans un procs entre le crancier et la caution), est davoir pralablement fait un procs au dbiteur : lchec de ce premier procs sera la preuve. Page 55 sur 82

Il ny a pas de hirarchie entre les deux obligations, mais par un problme de preuve, le crancier se retournera dabord contre le dbiteur. La caution bnficie dans le cade de ce procs des exceptions que le dbiteur pourrait faire valoir. Ceci a t rajout lors de la codification de Justinien pour harmoniser les diffrentes formes de cautionnement, car cela na rien voir avec le mandat. Si le crancier laisse dprir la crance, la caution est libre, car le mandat est un contrat de bonne foi. Sil y a plusieurs cautions, on applique le bnfice de division. C) La contribution la dette On considre que la caution qui rembourse le crancier bnficiera de la cession daction du crancier. Cette cession daction opre de plein droit. La caution mandant sera subroge la place du crancier.

Section 2 : Les surets relles

Lide est de garantir la dette non pas sur la personne dun tiers mais en constituant un droit rel sur un bien appartenant au dbiteur lui-mme ou un tiers. Le dbiteur principal peut donc constituer lui-mme sa propre suret. Ce qui comptera ici sera donc la garantie du crancier : il ny aura pas besoin de surprotection des tiers. Les surets relles arrivent assez tt mais se dveloppement surtout en priode individualiste (o les surets personnelles sont plus dures obtenir). Elles sont aussi moins sujettes aux rformes, sauf pour limiter certains abus criants. Ce sont des considrations de technique juridique qui vont les faire voluer. Quand on constitue une suret relle sur un bien, on constitue un droit rel que lon donne au crancier. Il sagit du droit de prfrence et du droit de suite. Le droit de prfrence : si le crancier nest pas pay, il gardera la chose. Il peut se faire payer par prfrence sur le prix de la chose en cas de faillite personnelle du dbiteur. Le droit de suite : cest le droit de poursuivre le bien entre les mains de qui il se trouve. Le droit du crancier bnficiant dune suret sur le bien le suit, mme dans les mains de sous-acqureurs. Il sagit donc dune situation forte pour les cranciers.

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Introduction : Le droit de prfrence Les diffrents types de surets relles emportent un droit de prfrence mais celui-ci existe aussi en tant que tel et peut donc constituer lui seul un certain type de suret. Le droit de prfrence dpasse le domaine des surets. Un grand nombre dinstitutions cre un droit de prfrence et qui protge le crancier contre le risque dinsolvabilit du dbiteur. Cest le but essentiel de certaines institutions (les surets), mais pour dautres, cest un accessoire : leur but est autre mais elles crent des situations lgales de privilge. Cest le cas de la compensation et de la rsolution pour inexcution. Dans la compensation, si le crancier dun dbiteur est en mme temps dbiteur de son dbiteur, la compensation fait que linsolvabilit du lun des deux entraine la compensation des dettes. On nexigera donc que le surplus (si linsolvable est celui qui devait le plus). Cette compensation cre une situation privilgie pour ce crancier : il y aura au moins une fraction de la dette qui sera ainsi ponge, avant de soccuper des autres cranciers du mme dbiteur. Cet avantage est quivalent la dette quil doit lui-mme au dbiteur. Dans le cas de la rsolution pour inexcution, un contrat synallagmatique peut tomber si lune des parties nexcute pas son obligation. La dette sefface alors car il ny a plus non plus de crance. Il y a aussi une ide de dette rciproque. Le crancier naura rien reu, mais il naura rien perdu non plus. Au Bas Empire, les effets de la rsolution ne portait pas seulement sur le contrat, mais galement sur les consquences du contrat (notamment le transfert de droits rels : la rsolution du contrat de vente entraine rsolution des reventes). On retrouve ici le droit de suite du crancier privilgi. Le droit de prfrence n parfois de faon naturelle de la complexit de la situation juridique. La negotium est la traduction dune situation conomique complexe. Cette ide exprime que les obligations ne doivent pas tre considres de faon isoles. Cest le cas de la compensation et de la rsolution pour inexcution. Le negotium peut aussi avoir son origine dans des actes uns des autres, mais li dun point de vue conomique. versum permet aussi danalyser ce genre de situation : fait entrer dans le patrimoine de son dbiteur une considre que le crancier a un avantage (un privilge) par rapport tous les autres cranciers. indpendants les Lide du in rem si un crancier a valeur, alors on sur cette valeur,

Il sagira par exemple du vendeur qui donne la chose avant dtre pay. Il aura alors un droit de prfrence sur cette chose. Page 57 sur 82

Du point de vue de tous les cranciers, cette ide est critiquable : ils pourraient estimer quils sont tous galit sur le patrimoine. Il serait cependant illogique de considrer que le crancier qui a augment le patrimoine du dbiteur participe au remboursement des autres cranciers. Le droit de prfrence va se dcomposer entre le droit de rtention et le droit de privilge. A) Le droit de rtention 1. La notion de droit de rtention Si un rapport juridique entre deux personnes a entrain le transfert de la possession ou de la dtention dune chose et en mme temps a fait naitre des crances au profit de la personne en possession ou en dtention, ce crancier peut refuser de livrer la chose avant le remboursement des crances. Cest ce refus de livrer qui constitue le droit de rtention. Ce droit de rtention est opposable au dbiteur mais aussi tous les cranciers qui ont acquis par hypothse un droit rel sur la chose. Ce crancier est privilgi par rapport aux autres car il est venu avant les autres. Cest une forme primitive de la suret par prfrence. Cest surtout un moyen de pression : les romains le considrent comme un quasi-gage. Cest une institution male dfinie et male systmatise : on a des cas isoles et parfois mme contradictoires o le droit de rtention est appliqu comme solution. Ceci est diffrend de la rsolution pour inexcution car il est opposable la chose mme et non pas la personne du cocontractant. Ce nest pas simplement un privilge car ce droit ne peut tre invoqu que si la chose est garde en dtention (aspect trs matriel). 2. Les sanctions du droit de rtention Le dbiteur qui chercherait se faire restituer la chose est qui exercerait une action se verra opposer lexception de dol, peu importe la nature de la chose. Le dbiteur ne peut pas la rcuprer par la voie dun procs. Si la chose est perdue ou abandonne, il ny a alors pas daction pour la reprendre. Le rapport juridique la base de cette crance peut naitre dun contrat ou dune autre source. Sil provient dun contrat, on est dans une situation proche de la rsolution pour inexcution. Il sagira par exemple de lacheteur qui ne paie pas. Le vendeur, encore dtenteur de la chose, pourra repousser une ventuelle demande de livraison. Les jurisconsultes analysent cela comme un gage implicite. Cest plus une image quune analyse juridique : si le vendeur se dessaisie de la chose, il naura pas daction pour la rcuprer alors que le gage est plus fort. Page 58 sur 82

Si un vice cach frapp la chose vendue, le vendeur doit rembourser le prix et le dommage caus, mais aussi les dpenses que lacheteur a fait pour la chose. Lacheteur doit alors rendre la chose. Si le vendeur ne ddommage pas lacheteur, celui-ci peut refuser de rendre la chose. Le capitaine dun navire transporte des marchandises. La lex khodia de jactu permet de jeter des marchandises par-dessus bord pour permettre au bateau de ne pas couler. On essaye alors de rpartir sur chaque marchand la perte des marchandises pass par-dessus bord. Le capitaine du navire reoit aussi une rparation du dommage caus. Tant quil ne reoit pas ce ddommagement, il peut refuser de rendre les marchandises. Quand un propritaire dun immeuble urbain qui le donne en location, on considre que ce bailleur a un droit de rtention sur les meubles apports dans les locaux lous pour obtenir le paiement des loyers. Cest un cas particulier car le dtendeur des meubles reste le locataire. Laspect matriel du droit de rtention se perd au profit du bailleur pour renforcer sa position. Si le bailleur soppose au dmnagement en exerant son droit de rtention alors mme que le locataire ne lui doit rien, le locataire aura un recours devant le prteur. En matire de prt, de commodat, ou en matire de dpt, le commodataire ou le dpositaire a un droit de rtention sur les choses quil dtient. Ce sont des contrats synallagmatiques imparfaits o il peut y avoir obligation de rembourser les impenses au dpositoire ou commodataire. Ils ont le droit au remboursement de ces dpenses. Pour les obtenir, ils peuvent exercer ce droit de rtention. Cela vaut de faon gnrale pour nimporte quel contrat o le dbiteur a obligation de restituer un corps certain. Mais il y a aussi des cas o le rapport juridique ne provient pas dun contrat. Cest le cas de certains enrichissements injustes : si un acheteur de bonne foi a amlior la chose achete et que le vritable propritaire rclame et obtient la chose, lacheteur de bonne foi peut retenir la chose aussi longtemps que le vritable propritaire ne lui aura pas rembours les dpenses faites pour lamlioration. Cest aussi le cas du crancier gagiste ou hypothcaire : pour obtenir le remboursement de ses crances, il pourra exercer le droit de rtention sur la chose mise en gage ou hypothque. Ce droit de rtention va plus loin : quand le dbiteur rembourse la dette sur laquelle porte le gage, on estime qu lgard du dbiteur, le droit de rtention peut toujours exercer pour les autres crances sans garantie que le crancier aurait avec ce dbiteur. Le privilge steint mais la suret persiste entre le crancier et le dbiteur travers le droit de rtention. Mais en cas de procdure Page 59 sur 82

collective, le crancier devra rendre la chose pour quelle soit partage avec les autres dbiteurs. B) Le privilge Le droit de prfrence a un aspect qui joue entre le crancier et le dbiteur (le droit de rtention) mais aussi un aspect qui joue entre les cranciers : le privilge. Lide est de faire chapper un crancier au concours avec les autres. Il chappe au droit commun du dividende (partage parts gales). On met donc en place un ordre hirarchique entre les cranciers. Il stablie en fonction de la personne du crancier ou en fonction de lorigine de la crance. 1. Les cranciers privilgis en fonction de leur personne A lpoque classique, la femme bnficie, sur les biens de son mari, un privilge pour se faire restituer sa dote. Les incapables juridiques, les impubres, les pupilles, les fous, c'est--dire, tous ceux ayant besoin dune personne pour administrer leurs biens, ont un privilge sur le patrimoine mme de celui qui administre leurs bien pour toutes les obligations qui rsultent de la gestion des biens de lincapable. Lincapable est crancier de son administrateur : sa crance sera privilgie. Ce sont des privilges lgaux. Quand on doit quelque chose lEtat, celui-ci a un privilge sur les biens de son dbiteur. Quelques organisations de droit public ont le mme privilge (comme les Cits). Il ny a pas de privilge en droit classique au profit du vendeur. 2. Les cranciers privilgis en fonction de lorigine de la crance Diffrentes lois ont reconnus de nombreuses crances dont lorigine cre un privilge. On y retrouve par exemple le remboursement des funrailles : celui qui a enterr quelquun ses frais peut se faire rembourser sur la succession. Cette crance est privilgie. Dans un dpt irrgulier, le dposant jouit dun privilge sur les biens du dpositaire pour les obligations naissant de ce dpt irrgulier. En gnral, ces privilges oprent de plein droit : ds que les conditions sont remplies, le privilge joue. Il ny a pas besoin de contrat, de formalit ou de publication. Il sagit aussi du privilge qui profit au crancier hrditaire sur les biens de la succession : les hritiers qui sont aussi cranciers lgard de celui qui vient de mourir sont privilgis par rapport aux autres cranciers non Page 60 sur 82

hritiers. Cette sparation de patrimoine nopre pas de plein droit : elle est accorde par le magistrat par un dcret rendu aprs enqute diligente sur requte de la personne intresse. Ce privilge opre alors lgard de tous les cranciers hrditaires et non pas seulement pour celui qui a demand le dcret. En revanche, ce dcret produit ses effets qu partir de son mission : tous les remboursements faits aux cranciers personnels entre la mort du dbiteur et le dcret sont faits : on ne peut pas rclamer leur restitution. 3. Les effets de privilge Le privilge opre lgard des actions personnelles. Lors de la liquidation du dbiteur insolvable, le crancier privilgi se rembourse avant les autres cranciers ordinaires (chirographaires). Le crancier privilgi pourra se rembourser sur tous les biens du patrimoine : cest le privilge gnral. Parfois, il sera limit : cest le privilge spcial, portant alors sur le produit de la liquidation de tel ou tel bien. En gnral, ces effets oprent seulement lencontre des cranciers qui ne sont pas eux mme privilgis, ou qui nont pas eux mme lexercice du droit de rtention. Dans le cas contraire, il y aura des difficults pour tablir un ordre de cranciers privilgies. Ces privilges portent uniquement sur les biens qui composent le patrimoine du dbiteur au moment de lexercice du privilge. Cest la diffrence avec le simple privilge et la vritable suret relle : il ny a pas de droit de suite. On avait imagin une possibilit pour viter quun bien sorte du patrimoine : la possibilit de consigner un bien. Un crancier privilgi pouvait alors se faire rembourser sur des sommes consignes par le dbiteur pour payer un crancier non privilgi. Ce nest cependant pas un droit de suite mais juste une hirarchie entre cranciers privilgis et non privilgis. Les privilges sont transfrs avec la crance. Le tiers acqureur jouit donc du privilge. En revanche, il ne se transfert pas automatiquement la mort du crancier si le privilge est accord en fonction de la personne du crancier. A linverse, un privilge attach lorigine de la crance se transfert aux hritiers. Le problme est lexistence ventuelle de plusieurs cranciers privilgis. Si lactif du dbiteur nest pas suffisant pour tous les rembourser, il faut tablir en rang de ces cranciers. On ne se fonde pas tellement sur la date pour dterminer cet ordre. On soriente plutt sur la nature et lorigine des privilges. Ce sont des dcisions au cas par cas des prteurs, sans grande cohrence. Page 61 sur 82

Si les privilges sont de mme nature, il y aura un remboursement au prorata. Le droit romain connait trois surets relles : la fiducie, le gage et lhypothque. 1 : La fiducie A) Le rgime Il sagit de la fiducie conclue avec un crancier, en latin fiducia cum creditore. Cest un contrat rel qui nest pas par essence constitutif dune suret. Le contrat de fiducie attribue la proprit dune chose par un mode de transfert solennel. Cette personne qui reoit la proprit de la chose doit veiller sur la chose et la rendre la fin : on transfert la proprit de la chose que pour un temps. Le transfert solennel du droit de proprit se fait par mancipation ou in jure cessio, c'est--dire, des modes archaques et rservs aux citoyens romains. Le crancier qui devient propritaire de la chose doit veiller sa conservation. Il est responsable que de son dol. Il doit pouvoir rendre la chose quand sa crance est teinte. Le dbiteur devra rembourser les impenses du crancier pour la conservation de la chose. Cest la technique dune vente rmr applique aux surets. Cest la forme la plus archaque des surets. Elle existe encore la fin du IIIe sicle mais elle est de plus en plus nglige. Elle se rapprochera aussi de plus en plus du simple gage. Au VI e sicle, avec Justinien, elle disparait car il abolit tous les modes formalistes de transfert de proprit : la fiducie ne peut donc plus fonctionner. Des rgles de la fiducie vont alors tre appliques au gage. A lorigine, la fiducie avec un crancier tait indpendante de toute obligation prexistante : il est possible quelle cachait, lpoque, un prt. Le prix dachat de la chose serait largent prt et la chose en serait la suret. Les lments de la convention permettent de dterminer que cette fiducie est une fiducie avec un crancier car elle organise la suret que des pactes vont dtailler. Jusqu restitution, la chose reste la proprit du crancier fiduciaire. Sous lEmpire, le crancier est propritaire mais il restitue la dtention matrielle de la chose son dbiteur constituant de la fiducie. Lalination de la chose sopre, mais la chose reste matriellement ente les mains du dbiteur. Le dbiteur devient alors prcariste. Une autre solution consiste faire du dbiteur un locataire (mais la situation du crancier est alors Page 62 sur 82

moins assure). Dans les deux cas, lessentiel est sauv : le crancier propritaire garde le droit de suite sur la chose si le dbiteur ne le rembourse pas. Les deux parties au contrat sont dans une situation dsquilibre : tous les avantages sont pour le crancier et tous les inconvnients pour le dbiteur. En effet, rien noblige le crancier restituer la chose au dbiteur qui perd alors aussi le droit de jouissance sur celle-ci. Il est difficile de concevoir que le dbiteur laisse une chose dont il a, par hypothse, besoin. De plus, la valeur de la chose sera gnralement suprieure la crance garantie. Le patrimoine du dbiteur est alors amput dautant. Le dbiteur perd le surplus du crdit pendant la dure du contrat. Il ne pourra donc pas emprunter pour la totalit de la valeur de son patrimoine. Le crancier devient quant lui propritaire et aura le droit de jouissance (dans lhypothse o il ne restitue pas la chose). Il pourra aussi exercer le droit de suite en tant que propritaire.

B) Les modalits du remboursement 1. En cas de remboursement par le dbiteur Si le dbiteur rembourse, le crancier restitue normalement la chose : il faut un acte solennel de transfert de proprit. Dans lhypothse o le dbiteur a gard la dtention de la chose, le mode de transfert est alors inutile car il y a une prescription acquisitive : lusureceptio fiduciae : au bout dun an, le dtenteur devient propritaire. La constitution dun contrat de prcaire ou de louage permet alors dchapper la solennit exige pour le transfert de proprit. Cependant, il faudra aussi que le fiduciaire rcupre sa crance dans le dlai dun an. Si le crancier ne restitue pas la chose, le dbiteur peut agir en justice. Son action sera base sur la bonne foi. Elle est infamante et simplement personnelle. Si le crancier vend la chose avant lchance, le dbiteur est alors dmuni, car il ne pourra pas reprendre cette chose. Si le crancier devient lui-mme insolvable, le dbiteur sera en concours avec les autres cranciers de son crancier. Le dbiteur constituant de la fiducie naura pas de droit de prfrence ou de suite sur la chose : cest une situation trs fragile pour le dbiteur. Le crancier possde aussi une action contraire pour demander le Page 63 sur 82

remboursement de ses dpenses dans la conservation de la chose. 2. En cas de non remboursement par le dbiteur Si le dbiteur ne rembourse pas chance, le crancier peut faire ce quil veut de la chose (la garder ou la vendre). Ce nest que plus tard quon impose la vente : on considre que ce droit rel de proprit est particulier. Ceci permet la famille du dbiteur de racheter la chose. Justinien reprendra la rgle de la vente impose pour lapplique au gage. Un crancier peut exceptionnellement garder la chose comme indemnit, deux conditions : - LEmpereur doit accorder cette grce. - On doit avoir essay de vendre la chose sans y tre arriv. Le contrat de fiducie est un contrat accessoire. Il a comme lment essentiel que le fiduciaire ne peut pas vendre la chose. Cependant, la pratique estime quun pacte supplmentaire selon lequel le fiduciaire est autoris vendre la chose peut tre insr. Cette clause emporte du ct du dbiteur la renonciation exercer ensuite laction ne du contrat de fiducie dans ces conditions. Cest un usage frquent. Gaius estime que cette clause devait tre expresse. Ds le IIIe sicle, elle devient une clause de style sous entendue : on se rapproche alors du gage. Sous Justinien, ce droit de vendre est devenu la rgle. Il sexerce de plein droit et il est devenu dordre public (on ne peut plus prvoir le contraire). Linterdiction de vente est donc supprime. Une clause interdisant la vente nempche donc pas la vente, mais le fiduciaire devra sommer trois reprises le dbiteur de le rembourser avant de pouvoir vendre. On ne pourra donc plus que retarder la vente. Avant, la pratique avait permis dinsrer un pacte commissoire qui avait comme effet de faire renoncer le dbiteur demander la restitution de la chose sil na pas rembours chance. Si le dbiteur a conserv la dtention de la chose et quil na pas rembours, il y a alors le problme de l usureceptio. Pour empcher quun dbiteur qui ne rembourse pas retrouver la proprit, Gaius (II e sicle) pose que cette prescription acquisitive ne peut fonctionner que si le dbiteur a la possession de la chose autrement que par prcaire ou bail. Si le produit de la vente est suprieur au montant de la dette garantie, on a dabord estim que le fiduciaire gardait lexcdant. Finalement, il devra reverser lexcdant de la vente au dbiteur. Sil ne le fait pas, le dbiteur pourra exercer laction de fiducie. Si le produit de la vente ne suffit pas, le dbiteur reste tenu envers le Page 64 sur 82

crancier pour le surplus. 2 : Le gage ou pignus Il ny a pas ici de transfert de proprit mais de possession. Tous les aspects de la possession ne sont pas transfre : on transfert la possession ad interdicta mais le dbiteur garde la possession ad usucapiones. Cela signifie que le crancier prend possession : il a les moyens dfendre cette possession (les interdits), mais en ce qui concerne prescription acquisitive, cest le dbiteur qui reste le possesseur : crancier ne pourra alors pas devenir propritaire. La possession transfert sans aucune solennit. de la le se

Dans un contrat de gage, le crancier gagiste doit veiller la conservation de la chose. Il est responsable pour toute faute lgre considre in abstracto (conception du bon pre de famille). Cest une obligation plus radicale que celle de la fiducie. Le crancier doit rendre la chose extinction de la dette garantie. Le dbiteur devra rembourser les dpenses ventuelles du crancier sur la chose. Le dbiteur doit laisser le crancier en possession : il ne peut pas exercer daction en revendication. Ce contrat est un contrat rel (qui se forme par simple remise de la chose) et de bonne foi. Le prteur le sanctionne donc par des actions de bonne foi laissant une grande apprciation aux juges. Justinien fusionnera ces rgles avec celles de la fiducie. Ce gage nest pas ncessairement fond sur le contrat. En effet, il y a des gages non contractuels comme : - Le gage judiciaire : des procdures judiciaires dexcution passent par la constitution dun gage, comme le pignoris capio de la Loi des XII Tables. A lpoque classique, le prteur, son tour, peut faire procder la constitution dun gage comme mesure de jugement. Mme au Bas Empire, il y a toujours cette pratique de gage judiciaire sur la base du pouvoir imprial : le gage pris en raison de la cause de laffaire juge. On constitue un gage pour avoir une garantie que la partie qui perd le procs excutera la sanction. - Des gages au profit de lEtat, par les praediatura : gage sur le bien immobilier des dbiteurs de lEtat qui se fait par dcision lgislative. Le gage quilibre donc un peu plus la situation des deux parties. A) La situation du dbiteur constituant du gage Dans la mesure o il garde le droit de proprit, le dbiteur garde le droit de suite et une maitrise juridique sur le bien quil met en gage. Page 65 sur 82

Il a donc un moyen efficace contre un crancier infidle (qui utilise, dtruit ou vend la chose mise en gage) ou qui deviendrait insolvable (le bien mis en gage ne se dissoudra pas dans le patrimoine du crancier : le dbiteur pourra toujours reprendre son bien). Avant le gage, des contrats permettaient au dbiteur de garder la chose. On en retrouve aussi dans les gages. Ce sont des contrats par lesquels le crancier remet la chose au dbiteur soit titre de prcaire soit titre de bail. Par contre, le crancier reste toujours, mme dans ces cas, en possession des interdits possessoires. B) La situation du crancier gagiste Le crancier reoit la possession et les interdits possessoires : il aura donc la possibilit dempcher, par voie judiciaire sil le faut, le dbiteur propritaire de reprendre la chose sans laccord du crancier. Dans le cas o le dbiteur reprendrait la chose sans laccord du crancier, il pourrait alors tre considr comme voleur de possession , furtum possessionis. Le crancier possde aussi dautres actions : laction servienne, laction quasi-servienne (qui sont des actions de lhypothque) et laction in factum (que le prteur accordera si le fait justifie un recours en justice). Le gage ne confre pas de droit dusage au crancier. Sil utilise la chose, on parle alors de vol dusage, fuctum usus. De mme, le gagiste na pas normalement de droit de jouissance de la chose ni de droit de disposition : il ne peut donc rien faire avec cette chose mise en gage. Cest aussi la raison pour laquelle le crancier rend par un autre contrat la chose au dbiteur. Si jamais il peroit les fruits, il devra les rendre ou imputer la valeur des fruits sur la dette (une sorte de remboursement anticip). Il y a une possibilit contractuelle damnager la situation du crancier : la convention dantichrse. Lide est de considrer que les fruits de la chose ne constituent pas un remboursement de la dette mais les intrts de celle-ci. On retrouve la convention dantichrse dans le code de Justinien. Elle permettra au crancier duser et jouir de la chose. Cest un peu linverse de la convention qui rend la chose au dbiteur. Cette convention dantichrse permet aussi de contourner la lgislation des prts intrt qui sont limit 12% : elle permet donc au crancier de senrichir plus quil ne pourrait le faire par les intrts (les fruits permettant de dpasser le seuil des 12%).

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Au IIe sicle, la convention dantichrse est sous-entendue chaque fois quil ny a pas de stipulation dintrt dans le cadre dun prt dargent. C) La garantie du gage A lorigine, le gage, tant une chose qui mane du constituant du gage, donne accs la personne du constituant. Elle permettrait une contrainte magique sur le corps mme du dbiteur. Ds que des textes apparaissent, le gage permet dexercer une pression conomique sur le dbiteur en lui enlevant une chose qui lui est ncessaire. Cest une emprise psychologique et conomique, une menace pesant sur la tte du dbiteur. Si on ne rend pas la dtention de la chose au dbiteur, on le force ainsi remboursement trs vite. Il sagit donc dune garantie trs raliste. Le gage prend ensuite une tournure plus juridique : si la dette nest pas paye chance, le crancier peut recevoir une proprit pleine et dfinitive de la chose quil a en gage. Le gage se transforme alors en suret satisfactoire (qui satisfait le crancier), alors quau dpart elle contraignait le dbiteur. Elle remplace alors lexcution de lobligation garantie. Cette transformation se fait par un mcanisme juridique : le pacte commissoire. 1. Le pacte commissoire Au Ier sicle av. JC, les auteurs signalement lutilisation du pacte commissoire. A une poque ancienne, le crancier qui na pas t rembours chance acquiert la possession ad usucapiones. Il ne devient donc pas propritaire immdiatement, mais il va pouvoir bnficier de la prescription acquisitive. Ce dlai dusucapion (de un ou deux ans) devient un dlai de grce pour le dbiteur pendant lequel il pourra encore payer sa dette et garder la proprit de la chose. Il sagit donc dune situation favorable pour le dbiteur. A lpoque classique (IIe sicle av. JC), on considre que le crancier devient propritaire de la chose. Cette immdiatet du transfert de proprit va de pair avec tout un dveloppement thorique. Cest un mouvement de simplification du transfert de proprit qui profite ici au crancier. Dans le cas o la dtention est laisse au dbiteur, il y a le risque que ce dernier dtourne la chose mise en gage. Il est la fois propritaire et possesseur ad usucapiones de la chose. Si le crancier se rend compte de la manuvre du dbiteur, il pourra demander la justice de devenir propritaire avant le terme. Dans cet usage, le pacte commissoire tait trs rpandu en Orient et en particulirement en Grce o lon parle dhypothque grecque. Cest le rgime du gage le plus favorable au crancier. Page 67 sur 82

Le pacte commissoire qui normalement dpend de la volont des deux parties va tre gnralement impos au dbiteur, partie faible, par le crancier, partie forte. Dans la mesure o celui qui prte est en situation de force, il exigera un gage important. Cest un moyen dusure dtourn : les usuriers se font remettre en gage une chose ayant une valeur suprieure celle de la dette et en cas de non paiement, cela leur permet de senrichir. En 326, Constantin (premier Empereur chrtien) interdit lhypothque grecque, c'est--dire le pacte commissoire. Si un contrat de gage comporte une clause commissoire, le gage sera valable mais la clause sera nulle. Le crancier ne pourra donc plus devenir propritaire par le jeu du contrat. Il faudra donc un autre moyen de garantie du gage. 2. Le pacte de distrahendo Lautre mcanisme juridique assurant la garantie du crancier est le pacte de distrahendo. Il autorise le crancier, sil nest pas pay chance, de vendre la chose et de se faire payer sur le prix. Le surplus de la vente ira au dbiteur. Le gage est un moyen de crdit meilleur que la fiducie mais encore imparfait : - A partir du moment o le dbiteur est dpossd de la chose, cette chose ne sert plus rien (sauf convention dantichrse). - Si la valeur de la chose mise en gage excde le montant de la dette, le dbiteur perd la possibilit demprunter pour la valeur de son patrimoine. Tout cela va favoriser lapparition dune autre suret : lhypothque. 3 : Lhypothque Lhypothque nest pas lappellation relle du mcanisme. En droit romain, il sappelle aussi pignus. On voit ainsi, ds la terminologie, que lhypothque et le gage sont proches et explique aussi la fusion des deux institutions. Entre le gage est lhypothque, la diffrence rside dans le nom disait Martien. Lhypothque est un gage perfectionn, sans dpossession immdiate du dbiteur. Cest un gage o le dbiteur reste propritaire et dtenteur. La pratique romaine soriente sur la conception proprit / possession / dtention et leurs accessoires. La grande nouveaut ici est que ce lien consubstantiel entre la proprit et le droit de suite disparait : lhypothque est en ce sens rvolutionnaire. Lhypothque est un droit rel sui generis, non fond sur la possession. Le crancier a des avantages quil navait pas en matire de gage : le droit de Page 68 sur 82

prfrence mais aussi le droit de suite. Le dbiteur na aucun dsavantage car il ne perd plus la jouissance de la chose (il en garde la possession), ne court aucun risque sil paie chance (car il garde la proprit) et il npuise pas non plus son crdit en une seule fois (car on peut constituer plusieurs hypothques sur un mme bien). Lhypothque dmatrialise donc les liens. Cest une approche non matrialiste qui ne provient pas du droit romain. A) Linvention de lhypothque Lorigine de lhypothque est double : - Lhypothque est une volution naturelle du gage au fur et mesure de la multiplication des conventions rendant la chose au dbiteur. - Cest aussi la reprise dune institution grecque, aussi pratique autour de la Mditerrane. Des historiens estiment aussi que lhypothque vient dune institution de droit publique, mais cette origine ne parait pas vraiment fonde. Ces deux origines ont des caractres juridiques diffrents. Lhypothque conserve ainsi des traits des deux institutions rendant son rgime ambigu. 1. Lhypothque grecque A lorigine, lhypothque grecque est une sorte de dation en paiement conditionnelle de la chose laisse en garantie : le dbiteur laisse la chose donne en suret en guise de paiement condition quil nait pas pay chance. On peut aussi lanalyser comme une sorte de vente rmr : largent que le crancier prte serait le prix dachat de la chose en garantie. Si le dbiteur rembourse, il rachte alors la chose : le remboursement ferait figure de prix de rachat. Avant lchance, le dbiteur reste en possession de la chose hypothque. Le transfert na lieu que si la condition est remplie (pas de remboursement lchance). Lhypothque a les effets dune dation en mme : si la valeur de la chose hypothque couvre la dette, le crancier est satisfait et ne peut plus poursuivre le dbiteur. Si la valeur de la chose hypothque est suprieure la dette, le dbiteur ne peut pas demander quon lui reverse lexcdant. De mme, si la valeur de la chose est infrieure, le crancier ne peut pas non plus poursuivre le paiement sur un autre bien du dbiteur. A partir du IVe sicle av. JC, le caractre primitif de lhypothque grecque change par lintermdiaire de clause dans le contrat. Cest ce nouveau Page 69 sur 82

visage que dcouvre Rome. Si la valeur de la chose est infrieure la dette, le crancier peut demander le reste, et si la valeur de la chose est suprieure, le dbiteur peut demander la restitution de lexcs. Lhypothque grecque est donc une institution trs quitable car on a la suret exacte du montant de la dette. Dans cette configuration, ce nest plus une dation en paiement mais une vritable suret accessoire. 2. Lvolution du gage romain Le monde romain est un mode agricole. Le gage est donc une institution avant tout agricole avec le bail ferme, contrat de louage, de service ou douvrage par exemple. Les choses laisses en gage sont les choses que le fermier apport sur la terre quil loue par contrat, pour la cultiver. Ces choses peuvent tre le cheptel, les instruments et outils, On parle dinvecta et illata. Ces choses permettent garantir les obligations du fermier. Dans ce type de gage, on ne dpossde pas le dbiteur (sinon il ne pourrait pas effectuer son travail). La dpossession nest pas ncessaire car les choses sont matriellement prsentes sur le terrain du crancier qui pourra alors sen saisir facilement. Cest une espce de gage diffr (la dpossession est diffre). Le crancier a un droit de rtention : il peut sopposer ce que ces choses soient amenes ailleurs que sur son terrain, elles doivent rester sur place. Ce droit de rtention existe jusquau complet paiement du prix au crancier (sauf convention contraire). Le prteur considre que ce contrat est un contrat de bonne foi. Ce droit de rtention repose donc sur lexcution de bonne foi du contrat par le dbiteur qui na donc pas amener ces choses ailleurs. La sanction est linterdit Salvien : si les biens sont dtourns par le dbiteur, cet interdit permet au crancier dtre mis en possession de la chose. Linterdit Salvien vise donc faire venir les biens dtourns sur le terrain du crancier. Le crancier ne peut cependant utiliser cet interdit que contre le dbiteur et non pas contre un tiers qui dtiendrait les biens dtourns. Linterdit Salvien nest donc pas la sanction dun droit rel : le crancier na pas de droit de suite. Au dbut de lEmpire, linterdit Salvien est remplac par laction servienne. Cette action peut tre exerce contre tout dtenteur des biens, mme contre un tiers de bonne foi. Cest une action relle dirige sur la chose et non pas sur la personne du dbiteur. Le procd stend de plus en plus : toutes les fois o on constituait un Page 70 sur 82

gage sans que le dbiteur soit dpossd, on accorde laction servienne. On parle alors daction quasi-servienne pour signifier quon ne lapplique pas dans son domaine initial, mais le contenu de laction est le mme. Cette action quasi-servienne va se substituer aux interdits possessoires (car le gagiste nest plus en possession). 3. Lhypothque romaine Lhypothque romaine qui n de lvolution de ces deux institutions est un droit rel qui concerne la chose, opposable tous (au dbiteur et tous les tiers ayant acquis un droit rel sur la chose hypothque depuis la constitution de lhypothque). Cest un droit accessoire : la suret garantie une obligation principale. Cette obligation principale peut tre nimporte quelle crance, peu importe son origine (contractuelle ou non, mme une obligation naturelle). Leffet essentiel est la possibilit au crancier de se faire mettre en possession de la chose chance si la dette nest pas rembourse. Cette espce de gage sans possession devient un gage avec dpossession matriel. On ne parle toujours pas de transfert de proprit. A lorigine, on hypothquait que des biens corporels (quel quils soient). Le but est que lventuelle mise en possession puisse tre un acte matriel. Lhypothque ne peut donc tre que spciale (elle ne peut porter que sur un bien dtermin). Dans une deuxime tape, on admet que tout bien alinable puisse tre hypothqu. Il sagit donc des droits rels eux-mmes (dmembrement du droit de proprit). On peut donc hypothquer un usufruit, une servitude, une crance, une universalit (ensemble de biens indivis), On peut donc mme hypothquer une hypothque (avec ou sans la crance) ! Cependant, cette dmatrialisation de lhypothque diminue la garantie. Ce genre de situation est assez malsain. Ici, la prise en possession matrielle nest pas possible mais permet de se faire payer par prfrence sur le prix de la vente de la chose. Quand on prend conscience que lhypothque ne donne pas un accs sur la chose, la possession matrielle nest plus utile. A partir de ce moment l, on peut imaginer des hypothques gnrales. B) Les modes de constitution dhypothque Lhypothque nest pas seulement conventionnelle : il existe des hypothques lgales, testamentaires ou judiciaires. Les principales sont quand mme conventionnelles. 1. Les hypothques conventionnelles Ce sont des hypothques dans le contrat qui fait naitre lobligation Page 71 sur 82

principal ou dans un pacte joint. Lhypothque peut garantir nimporte quelle dette, civile ou naturelle, pure et simple ou assortie de conditions, prsente ou future, Cest le titulaire du droit hypothqu qui peut constitue lhypothque, c'est--dire, soit le dbiteur de lobligation principale qui hypothque un de ses biens, soit un tiers qui se porte caution relle (qui rpond de la dette dautrui sur un de ses biens). Quelquun dautre que le titulaire peut hypothquer la chose. Dans ce cas, le vritable propritaire doit ratifier a posteriori cet accord. Cest dans ce contexte que le droit romain a fini par admettre la reprsentation parfaite : autrui peut hypothquer une chose en reprsentant (par mandat) le vritable propritaire sans ncessit de ratification. Toute personne pouvant aliner peut hypothquer. En principe, lhypothque est indpendante de toute forme et de la remise de la chose. Lhypothque prend donc lallure dun pacte prtorien. Lhypothque devient un fantme juridique , ce qui pose un problme de preuve entre les parties mais aussi un problme de connaissance pour les tiers (les tiers devraient avoir connaissance de la possibilit qua un crancier dexercer un droit de suite). Il faut donc rendre lhypothque visible. Entre les parties, on a commenc par remettre le titre de proprit de lhypothque au crancier pour lui permettre de prouver lhypothque. Tardivement, entre 469 et 472, Lon rforme lhypothque en instituant une hirarchie entre elles. Si lhypothque est constate par voie publique et rdige par un Tabellion, ou quelle est constat sous seing prive mais avec trois tmoins de parfaite rputation , alors cette hypothque lemportera en cas de concurrence dhypothque sur un mme bien, mme si les autres sont antrieures. Cest une solution radicale. Cette rforme veut viter les fraudes par antdatation (car en cas de concours dhypothque, celui-ci se rsout par ordre chronologique). A lgard des tiers, il faut mettre en place une publicit pour que les cranciers successifs soient au courant. Dans les provinces orientales de lEmpire, il y a eut des mesures de publicits volues : - A Athnes, on plaait un criteau mentionnant lhypothque sur la chose hypothque. - En Egypte, il y avait des registres publics, des espces de livres fonciers qui recensent tous les fonds (terres, immeubles,) dans lesquels ont inscrits tous les actes juridiques qui modifient le fonds. On parle de bibliothque des acquisitions. - Dautres provinces ont essayes dimiter le systme gyptien travers les archives publiques (dpt dune copie du contrat dhypothque). Page 72 sur 82

A Rome et dans les provinces dOccident, il ny a pas de publicit. Cest la raison principale pour laquelle lhypothque spciale se diffuse trs peu : dans le doute le crancier prfre prendre une hypothque gnrale (ayant plus de chance de trouver un bien o il sera le seul crancier hypothcaire). Cest une lacune srieuse du droit des hypothques. Le droit rel de lhypothque n de la seule volont des parties qui peut rester cach en absence de publicit. Cependant, le droit commun veut quun acte occulte soit inopposable aux tiers. Or, cette hypothque est opposable aux tiers. Cest une exception. Les romaines ont alors invents deux remdes : - La garantie dviction : si le dbiteur vend le bien hypothqu, le tiers acqureur risque dtre vinc. Le vendeur dbiteur devra protger lacqureur du bien hypothqu. Cependant, cela ne rsout pas le problme de la vente des biens hypothqus car, par hypothse, le dbiteur est insolvable et ne pourra donc pas garantir lacheteur (vu que la garantie consiste ce que le dbiteur rembourse le crancier, ce quil navait dj pas pu faire juste avant). Lacqureur sera dans le plus souvent vinc et perdra le bien. - Lutilisation du dlit de stellionat : on estime que ce dlit est constitu quand quelquun vend ou hypothque une chose sans prvenir le cocontractant que la chose est dj hypothque. Le dbiteur sera donc un dlinquant et pourra tre poursuivit et condamn. Cependant, tant l aussi par hypothse insolvable, ce systme nest pas utile. Il sagit donc dune grande faiblesse. 2. Lhypothque lgale Lhypothque lgale se dveloppe partir du IIe sicle. Cest lide quil y a des hypothques de plein droit, tacite. Ce sont souvent des hypothques gnrales. Elles protgent une catgorie de contrat ou de personne. Certaines crances bnficient de ces hypothques lgales ou encore certaines institutions prives ou publiques. Les baux ruraux contiennent ainsi une hypothque lgale sur les rcoltes : le bailleur pourra vendre la rcolte de son locataire qui ne paie pas les loyers. On retrouve la mme hypothque lgale pour les baux dimmeuble sur les meubles qui sy trouve. Pour le pupille, il y a une hypothque lgale sur les biens achets par le tuteur du pupille avec ses deniers. En matire de gestion daffaire, le grant a une hypothque lgale sur les biens quil a achet pour le copte du gr. Il y a aussi une hypothque gnrale pour le fisc, en matire dimpts.

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Ces hypothques lgales ont tendances se multiplier quand la lgislation devient plus importante : - Hypothque lgale au profit de la femme marie pour la restitution de la dote ou certaines dettes. - Hypothque lgale au profit du mari pour le paiement de la dote. - Hypothque lgale pour le pupille et le mineur de moins de 25 ans : toutes les dettes contractes par le tuteur ou le curateur sont garanties sur les biens personnels du tuteur. A partir du Justinien, une hypothque lgale intervient au profit du lgataire sur les biens hrditaires pour le paiement du lgue promis. De cette manire, de nombreux privilges sont devenus des hypothques. En effet, la loi na pas cre de nouvelles catgories de cranciers privilgis mais a amlior la situation de cranciers privilgis dj existants. 3. Lhypothque testamentaire Parfois des hypothques sont dcides pour la charge de la succession : un immeuble peut tre attribu pour une rente viagre par un testateur (les loyers payeront la rente). On parle de quasi-gage. Il peut y avoir des clauses expresse dans le testament autre que pour les charges de succession (pour le lgataire par exemple, avant quune hypothque lgale apparaisse). 4. Lhypothque judiciaire Les hypothques judiciaires apparaissent tardivement et vont rapidement disparaitre, car leur intrt est bien moindre que le gage judiciaire. Il y a parfois un envoi en possession du bien au dbiteur assorti dune hypothque. Parfois, en cas de saisie pour excution dune sentence, celle-ci se retrouve assortie dune hypothque. Cependant, la plupart du temps ces hypothques judiciaires sont en ralit des gages. C) Les effets de lhypothque Ces effets se comprennent partir des effets du gage. Avant lchance de la dette, il ny a pas deffet sauf dans le cas de la dchance du terme. Aprs chance de la dette et condition quelle existe toujours, le crancier peut prendre possession de la chose. Il pourra ensuite la vendre. 1. Le droit de prendre possession de la chose hypothque Lexercice du droit de possder, le ius possedendi, est le droit doprer une saisie sur la chose. Page 74 sur 82

Linitiative appartient au crancier. Etant demandeur, cest lui den apporter la preuve. Il doit donc prouver : - Que la crance existe. - Quune hypothque existe aussi sur cette crance. - Que le dbiteur avait, au moment o il a constitu lhypothque, un droit sur la chose hypothque. Un procs nest donc pas facile gagner car la dernire preuve est plutt difficile faire, tant extracontractuelle. Ce droit de saisie est sanctionn par les actions servienne et quasiservienne, action relle et arbitraire (large pouvoir dapprciation du juge notamment concernant la condamnation). Laction servienne sexerce dans le cadre du droit de suite reconnu au crancier : elle peut donc sexercer contre tout dtenteur de la chose. Laction servienne pourra donc tre exerce contre l emptor bonorum, c'est--dire lacheteur du patrimoine dun failli et mme contre un tiers acqureur de bonne foi. Mme celui qui a perdu la possession de la chose par dol (pour empcher le procs) restera tenu de laction servienne. Celle-ci sexerce propos du bien hypothqu. En cas dhypothque gnrale, les choses fongibles (argent, denres, marchandises,) ne pourront pas faire lobjet dune action servienne. Le dbiteur pourra donc continuer utiliser ou vendre ses choses fongibles. Il existe des moyens de dfenses : le dbiteur ou le dtenteur de la chose peut faire valoir des fins de non recevoir : sil prouve que la crance est teinte ou que lhypothque nexiste pas, alors le procs sera fini. Si le crancier joui la fois dune hypothque spciale et dune hypothque gnrale, il devra dabord exercer laction contre le bien spcial avant dexercer laction sur tout le patrimoine. Cest lide du bnfice de discussion rel. Le crancier qui commence par exercer laction contre tout le patrimoine se verrait opposer une action dilatoire et devra alors recommencer son action contre la chose objet de lhypothque spciale. Si laction servienne est intente contre un tiers (acqureur ou dtenteur), il y a ici un bnfice de discussion personnel : le crancier doit dabord essayer de se faire rembourser par le dbiteur principal et les ventuelles cautions. Ce nest quaprs quil pourra exercer laction servienne contre le tiers. Le droit de suit ne peut donc tre utilis quen dernier recours. Cependant, le tiers dtenteur peut dcider de rembourser le crancier hypothcaire et prendre son rang. Il devient alors son tour crancier hypothcaire du dbiteur. Le tiers pourra donc exercer les actions du crancier. Lintrt est de rendre service au dbiteur (sils sont de la mme famille) ou de se protger de lviction dun ventuel autre crancier hypothcaire (cf. 4). Page 75 sur 82

Laction servienne est une action arbitraire : la condamnation pourra donc tre une condamnation pcuniaire ou la restitution de la chose. Concernant la condamnation pcuniaire : - Si le dfendeur est le dbiteur : la condamnation quivaut au paiement de la dette garantie. - Si le dfendeur est un tiers dtenteur de la chose : il sera condamn payer au crancier la valeur de la chose quil dtient. Si la chose a une valeur suprieure l a dette, le surplus est vers au dbiteur ou aux autres cranciers hypothcaire de rang postrieur. Concernant la restitution de la chose : - Le tiers dtenteur peut dcider dabandonner la chose, la restituer. Cette restitution ne se fait que si le crancier rembourse au dtenteur les impenses utiles. Le crancier ne doit pas senrichir sur le dos du dtenteur, surtout si celui-ci est de bonne foi. - Si la chose est livre au crancier, alors il peut la garder jusqu tre pay compltement. Lhypothque peut aussi tre tendue sur des dettes qua le crancier sur le mme dbiteur mais qui ne sont pas garanties par lhypothque. Cette extension ne peut pas jouer si le dbiteur a dautres cranciers hypothcaires. Les fruits perus par le crancier seront imputs sur le capital de la dette, sauf convention contraire (antichrse). Le crancier devra veiller sur la chose en bon pre de famille : il est responsable pour toute faute lgre considre de faon abstraite. 2. Le droit de vendre la chose Le droit de vendre la chose est la manifestation du ius distrahendi : le droit de retirer la chose du patrimoine du dbiteur et de la vendre. Ce droit est ncessaire pour que lhypothque fonctionne. Le droit de saisi ne donne pas un accs complet sur la chose. La chose devient un gage : le crancier hypothcaire ne pourra pas utiliser la chose. Il devient un crancier gagiste. Le droit de saisi naide donc pas vraiment le crancier. Le droit de vendre n dabord de la pratique avec des conventions accessoires (des clauses supplmentaires), comme pour le gage. On retrouve le mme mcanisme. a) Le pacte commissoire Le crancier deviendra propritaire de la chose si la dette nest pas paye chance. Cest une sorte de dation en paiement. Si la valeur de la chose est suprieure au montant de la dette, le crancier doit rembourser le surplus son dbiteur. Si la valeur de la chose est infrieure au montant de la dette, la crance subsiste pour la diffrence. Les actions personnelles subsisteront aussi.

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En 326, le pacte commissoire sera interdit par Constantin : on interdit au crancier de garder la chose. Il faudra donc trouver dautres mcanismes. b) Limpetratio dominii Limpetratio dominii remplace le pacte commissoire ds la fin du III e sicle. Le crancier deviendra propritaire de la chose dans lhypothse o on na pas pu vendre la chose pour le rembourser. Cela suppose donc une tentative de vente o il ny a pas eut dacheteur ou que la vente se serait faite perte. Ce mcanisme apparait pendant une priode de crise conomique o les ventes sont de plus en plus difficiles. Le crancier doit alors demander lEmpereur la possibilit de garder la chose : cest une mesure de grce impriale. Cette demande de proprit est soumise la possibilit pour le dbiteur de racheter la chose en payer la dette dans un dlai dun an, puis de deux ans avec Justinien. Cest une sorte de dlai de grce. Ce nest donc quau bout de deux ans que le crancier devient rellement et pleinement propritaire. Si la valeur de la chose est suprieure au montant de la dette, on considre que le dbiteur reste propritaire pour la part restante : on met donc en place une coproprit. Si la valeur est infrieure, la crance subsiste pour le reste. c) Le pacte de distrahendo Le pacte de distrahendo autorise le crancier vendre la chose. A partir du IIIe sicle, cette clause devient une clause de style, comme en matire de gage. Si le dbiteur refuse la vente chance de la dette, le crancier devra effectuer trois sommation de payer au dbiteur. Aprs ces trois sommations, le crancier pourra vendre. Justinien estimera quil faut attendre deux ans entre la troisime sommation et la vente. Cest une harmonisation avec les deux ans de rachat de limpetratio dominii. Si le prix de vente est suprieur la dette, le crancier doit rserver le surplus aux autres cranciers hypothcaires ou, sil ny en a pas, la personne qui on a enlev la chose (dbiteur ou tiers dtenteur). Si le prix de vente est infrieur la dette, celle-ci subsistera pour la diffrence. d) Le processus de vente Le crancier procde alors la vente. Cest un droit propre au crancier, issu du pacte de distrahendo. Il choisi la date de la vente et la notifie au Page 77 sur 82

dbiteur. Gnralement, cest une vente aux enchres. Ce peut tre, plus rarement, une vente lamiable mais jamais une vente judiciaire. Le crancier est le vendeur mais les rgles du contrat de vente ne sappliquent pas : il ne garantie pas lacheteur contre lviction. Lacheteur court donc un risque et cela se ressent dans le prix qui sera plus bas que la valeur du bien. Ce droit de vente permet ainsi dutiliser la totalit du crdit que le dbiteur peut tirer de la chose. Cest une avance par rapport au gage. Ce droit permet la division de la chose : ce qui intresse est sa valeur. Cette somme est divisible entre les diffrents cranciers. Cest lavantage de lhypothque. Le mcanisme est plus complexe pour les hypothques constitues sur des biens incorporels. Si lhypothque porte sur une servitude prdiale, le droit de vente est limit : seul le propritaire du fonds servant ou le propritaire du fonds dominant peut acqurir cette servitude. Si lhypothque porte sur une crance, le droit de vente est assimil une cession de crance : les garanties accompagnant la crance sont galement cdes. Si lhypothque porte sur une hypothque, on considre que le droit de vente stend la crance garantie par lhypothque. Cela revient donc hypothquer la crance. 3. La pluralit de cranciers hypothcaires Il y a concurrence entre les cranciers chirographaires. En cas de prsence dun crancier hypothcaire, celui-ci sera privilgi. Quand il y a plusieurs cranciers hypothcaires, il faut tablir un ordre de rpartition du prix entre eux. Il y a deux possibilits : - Un crancier saisi le bien, se rembourse puis rembourse les autres cranciers. Sil ne rembourse pas, les autres cranciers pourront intenter une action contre lui. - Chaque crancier intente une action contre le dbiteur (une suite daction relle). Ces actions doivent obir un certain ordre. Le principe est donc que celui qui est le premier dans le temps est le plus puissant en ce qui concerne le droit : prior tempore, prior jure . Les hypothques sont donc classes en fonction de leur anciennet. La date de lhypothque dtermine le classement. Ainsi, le dbiteur ne peut plus hypothquer le bien pour la valeur dj engage. Un crancier postrieur ne peut exercer ses droits que si les cranciers antrieurs sont daccord. Cette dpendance est dautant plus grave que le crancier ne sait pas forcment quil y en a dautres avant lui (car il ny a pas de publicit des hypothque Rome). Les cranciers antrieurs pourront alors opposer une action, annuler les effets des actes du crancier ou vincer lacqureur.

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Juridiquement, lhypothque sanalyse comme une suite dhypothque de rangs subsquents. Elle est conditionnelle : elle ne produit deffet que si les hypothques antrieures ont disparues. Linitiative appartient donc au premier crancier hypothcaire. Les cranciers postrieurs sont donc dans une situation dlicate, notamment si le premier crancier attend ou ne vend pas (pour diverses raisons). Le premier crancier peut donc bloquer les autres. Sil vend la chose, les autres cranciers ne peuvent sopposer, mme si la vente se fait perte. De cette manire, seul le premier crancier peut tre rembours alors que la vente va purger toutes les hypothques sur la chose vendue. Les hypothques postrieures disparaissent donc et les cranciers nauront plus que des actions personnelles contre le premier crancier hypothcaire pour le surplus de la vente, sil y en a. Il peut donc y avoir de nombreuses frauder pour priver les cranciers subsquents de leurs droits. Mme de bonne foi, le premier crancier peut porter atteinte aux droits de ces autres cranciers. La pratique et la doctrine romaine a du trouver des remdes. Le premier remde de la pratique a constitu privilgier les hypothques gnrales, mais ceci ntait pas satisfaisant. La doctrine a alors imagin dautres solutions : - A lgard des nouveaux cranciers, il sagit de remdier au dfaut de publicit. On force alors le dbiteur dclarer tout nouveau crancier hypothcaire le nombre et la valeur des hypothques prexistantes. - Une hypothque spciale postrieure une hypothque gnrale a aussi mrit une protection : le premier crancier ne pourra pas vendre le bien objet de lhypothque spciale avant davoir vendu tous les autres biens du dbiteur. Une dernire solution a t imagine : permettre au crancier de rang subsquent de racheter les hypothques antrieures. On parle de ius offerendi, c'est--dire le droit doffrir. Il sagit de permettre un crancier de remboursement au crancier antrieur. Le crancier prend alors le rang du crancier quil a rembours. Cest une application du paiement par intervention. Le crancier aura alors deux crances envers le dbiteur. Cest un moyen efficace pour luter contre le blocage. Il y a cependant des limites : - Seul le crancier immdiatement subsquent peut pratiquer le paiement par intervention. - Seul le crancier immdiatement subsquent aura donc un intrt : les autres cranciers ont toujours le mme inconvnient quavant (ils sont bloqus). - Le crancier doit avoir les moyens de rembourser le crancier antrieur.

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Ces solutions de jurisprudence ne sont pas suffisantes. Le droit romain a alors dcid de changer de conception de lhypothque. Chez les grecques, les hypothques portant sur un mme bien ne sont pas considres comme conditionnelles mais comme portant sur un objet diffrent. Cette hypothque dmatrialise le bien hypothqu : seule la valeur du bien importe. Le droit du crancier ne porte que sur une fraction de la valeur du bien et non sur le bien. Toutes les hypothques sont alors des droits actuels et non conditionnels. Les romains vont sen inspirer. Ils vont mettre en place la successio in locum : la succession la place de. Ce mcanisme permet une personne de payer une dette hypothcaire et de prendre le rang du crancier rembours. Ici, tous les cranciers peuvent rembourser nimporte quel crancier. Deux catgories de personnes ne peuvent cependant pas en bnficier : - Le dbiteur lui-mme, en remboursant un de ses cranciers, ne devient pas son propre crancier hypothcaire. - Seule une personne ayant dj un droit rel sur le bien hypothqu peut rembourser un autre crancier. Ce nest pas une succession la crance ou lhypothque mais une succession au rang. La successio in locum ne peut fonctionner que lorsque lon distingue lhypothque et son rang. Lextinction dune hypothque ne fait pas forcement avancer toutes les autres hypothques : une autre peut prendre sa place. Le rsultat est analogue la subrogation. Ce procd va ensuite tre ouvert dautres personnes : - A celui qui achte le bien hypothqu vendu par le dbiteur : cest lemploi le plus pratiqu de lopration. Le prix du bien est infrieur au total des crances quil garantie. Lacheteur verse au premier crancier ce qui lui est du. Le prix est donc vers aux cranciers et non au vendeur. En les dsintressant, il prend leur rang hypothcaire. Du coup, lacheteur propritaire est titulaire dune hypothque sur ce bien et peut lopposer aux cranciers qui suivent quil na pas rembours. Il peut ainsi sopposer la saisie ou la vente. Cest une protection pour lacheteur contre lviction, do le fait que cette situation soit la plus frquente. - A tous les cranciers hypothcaires, quelque soit leur rang. - Celui qui prte de largent au dbiteur pour rembourser le premier crancier. Le prteur devient alors le premier crancier. - Le crancier qui accepte un changement de dbiteur pourra bnficier dune successio in locum : cest lhypothse dune novation par changement de dbiteur. Lhypothque de dpart est reconduite sur la nouvelle dette et conserve son rang prcdent. Lhypothque sera donc plus ancienne que ce quelle aurait normalement tait par simple novation (lhypothque datera de la date de la premire hypothque, sur le premier dbiteur, et non pas de la date de la novation). Page 80 sur 82

Le droit romain est donc pass une possibilit largement ouverte. Ce qui compte nest donc plus le moment o le crancier entre en jeu mais la date dorigine de lhypothque. 4. Les hypothques privilgies Les hypothques privilgies sont un mlange entre lhypothque et le privilge. Il faut naitre en plus un doit de prfrence sur le produit de la vente du bien hypothqu. Cette hypothque fait exception au principe chronologique de prfrence des hypothques. Les hypothques privilgies sont toujours des hypothques lgales. En bnficient principalement le fisc et lEtat. La crance de lEtat aura toujours une prfrence sur les autres. Pour les mineurs, on considre quils ont une hypothque qui court partir de louverture de la tutelle (recul artificiel dans le temps) sur les biens de leur tuteur. Les femmes ont quant elle une hypothque qui remonte au jour du mariage pour leur dote. D) Les modes dextinctions de lhypothque Lhypothque steint soit titre accessoire soit titre principal. 1. Lextinction titre accessoire Lextinction titre accessoire est le cas le plus banal : quand la dette garantie steint, lhypothque steint de plein droit, peu importe le mode dextinction de la crance. En revanche, lhypothque survit quand la dette nest pas entirement teinte. 2. Lextinction titre principal Ici, lhypothque steint sans que la dette steigne aussi. Lhypothque peut steindre suite une dclaration de toute forme du crancier (renonciation tacite ou expresse). Ce peut tre le cas quand la chose hypothque est vendue avec le consentement du crancier ou quil na pas inform lacheteur de son droit dhypothque (alors quil avait connaissance de la vente). Il renonce aussi tacitement lhypothque quand il rend au dbiteur le contrat dhypothque ou quand le dbiteur constitue une nouvelle hypothque sur le mme bien et que le crancier, au courant, ne fait rien. Lhypothque peut aussi steindre par prescription. La prescription de lhypothque est accepte partir du Bas Empire. Si un tiers dtient la chose sans que le crancier nintervienne (alors quil en a connaissance), Page 81 sur 82

lhypothque est teinte par le biais de la prescription acquisitive du dtenteur. En 525, Justinien admet une prescription de 40 ans pour lhypothque. Or, une crance se prescrit par 30 ans. Ainsi, pendant les dix dernires annes, la crance nexiste plus que sous forme dobligation naturelle mais lhypothque la garantie toujours. Si la chose hypothque est mise en vente par un crancier de rang prfrable, toutes les hypothques sur ce bien steignent. Il en est de mme, quand la chose se perd ou est dtruite. Enfin, la confusion ou la consolidation teint lhypothque, c'est--dire quand le crancier hypothcaire devient propritaire de la chose hypothque.

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