DIREITO CIVIL 25/01/2011 01/26 Pablo Stolze www.pablostolze.com.br www.direitocivil.com.

br Sugesto de estudo: material de apoio que pode ser baixado no site acima. 1. PERSONALIDADE JURDICA Lembra Clovis Bevilacqua que a personalidade jurdica mais do que um processo de atividade psquica, mas tambm uma criao social exigida para por em movimento o aparelho jurdico. A personalidade jurdica a aptido genrica para se titularizar direitos e contrair obrigaes na rbita do direito, ou seja, a qualidade para ser sujeito de direito.

1.1. Pessoa fsica ou natural Obs:Teixeira de Freitas,vale lembrar, chamava pessoa fsica de ente de existncia visvel. Em que momento a pessoa fsica ou natural adquire a personalidade jurdica? Aparentemente a resposta encontra-se na primeira parte do art. 2 do CC brasileiro: a personalidade da pessoa comea do nascimento com vida. Todavia, a prpria concepo de nascimento com vida j inspira cuidados, devendo ser entendida como o funcionamento do aparelho crdio-respiratrio do recm-nascido, independentemente, da sua aparncia fsica.em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana (em sentido contrrio o art. 30 do Cdigo da Espanha exige forma humana e tempo mnimo de sobrevivncia). Vale lembrar que o exame de docimasia hidrosttica de Galeno tradicionalmente serve para aferir o nascimento com vida do recm nascido. Natureza jurdica do nascituro e teorias explicativas (tema polmico para oral) Segundo Limongi Frana, o nascituro aquele ente j concebido, com vida intra ulterina, mas ainda no nascido. Obs1: No devo confundir nascituro com natimorto e com concepturo. O natimorto aquele nascido morto e que nos termos do enunciado 1 da Primeira Jornada de Direito Civil gozaria de proteo quanto ao nome, imagem e sepultura. Obs2: O concepturo tambm chamado de prole eventual, trata-se daquele que nem ainda foi concebido. Ver art. 1.799, I do CC. O nascituro seria ou no pessoa? A questo atinente a personalidade jurdica do nascituro altamente controvertida na doutrina, havendo trs teorias explicativas fundamentais. 1 Teoria Natalista: sustentada por Eduardo Espnola, Slvio Rodrigues, Vicente Ro, aponta no sentido de que a personalidade jurdica somente adquirida a partir do nascimento com vida de maneira que o nascituro no deve tecnicamente ser considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito. Obs: Acompanhar o julgamento da Lei de Biosegurana que foi atacada por meio de uma ADI no STF. A leitura da ementa da ADI n 3510, referente Lei de Biosegurana, refora a teoria natalista, embora esta matria ainda no esteja pacificada. 1

2 Teoria da Personalidade condicional: para alguns autores como o Serpa Lopes, o nascituro gozaria de direitos personalssimos (como direito a vida, proteo pr-natal), mas no que tange direitos patrimoniais ele no teria personalidade uma vez que somente consolidaria a sua personalidade para efeitos patrimoniais sob a condio de nascer com vida. 3 Teoria Concepcionista: defendida por desde Teixeira de Freitas, passando por Clvis Bevilqua e chegando a modernos autores como Silmara Chinelato, sustenta que o nascituro teria a personalidade jurdica desde a concepo, inclusive para efeitos patrimoniais. Na prova se perguntarem quais das 3 teorias a melhor, no se pode defender 1 e agredir as outras! Em concluso, observamos que a temtica pertinente altamente controvertida parecendo-nos ser ainda muito atual o pensamento de Clvis Bevilqua nos comentrios ao CC dos EUA (Editora Rio, 1975, pg. 178), segundo o qual aparentemente o codificador adota a teoria natalista por ser mais prtica, mas em diversos pontos experimenta a influncia concepcionista reconhecendo direitos ao nascituro como se fosse uma pessoa (ver no material de apoio quadro esquemtico de direitos do nascituro). Obs: O nascituro, segundo alguns julgados do Brasil, que reforaram a Lei 11.804/08 teria direito aos alimentos (gravdicos). Vale ressaltar ainda que o STJ admitiu a indenizao por dano moral sofrido pelo o nascituro (RESP 399.028 de SP). 2. CAPACIDADE Quando se fala em capacidade, dois conceitos devem ser devidamente enfrentados, ou seja: a) Capacidade de direito / gozo b) Capacidade de fato / exerccio A capacidade de direito uma capacidade genrica que qualquer pessoa tem; ao passo que a capacidade de fato traduz a aptido para pessoalmente praticar atos da vida civil, o que nem toda pessoa tem diante das situaes de incapacidade absoluta ou relativa (art. 3 e 4 do CC). Orlando Gomes dizia o seguinte: a capacidade de direito confunde-se hoje com a personalidade, pois toda pessoa capaz de direitos. Agora, a capacidade de fato nem todo mundo tem, a ausncia desta capacidade gera a incapacidade. Quando a pessoa rene as duas capacidades (de direito e de fato) fala-se que ela tem a chamada capacidade civil plena. Obs: no posso confundir a noo de capacidade com o conceito de legitimidade. No dizer de Calmon de Passos, a legitimidade traduziria a pertinncia subjetiva para a prtica de determinado ato, ou seja, uma pessoa pode ser plenamente capaz, mas faltar-lhe legitimidade para a prtica de um ato especfico. Ex: dois irmos maiores e capazes no tm legitimidade para casarem entre si, art. 1.521, IV do CC. 2.1. Incapacidade absoluta (art. 3 do CC - tem que decorar este artigo) I. Menores de 16 anos Impberes As pessoas que por enfermidade ou deficincia mental no tiverem o necessrio discernimento. Obs1: No se pode chamar de loucos de todo gnero. 2 II.

Obs2: Em processo civil, estuda-se o procedimento de interdio (art. 1.177 a 1.186 do CPC) por meio do qual aferida a incapacidade, nomeando-se ao incapaz um curador. A interdio auferida na Justia Comum por se tratar do estado da pessoa, por isso, no pode ser na Justia Federal. Uma vez interditado o incapaz, qualquer ato que venha a praticar sem o seu representante, mesmo que em momento de lucidez, invlido. Uma pessoa que padece de incapacidade, mas ainda no foi interditada o ato poder ou no ser impugnado o ato? Depende. Um dos argumentos dados por uma parte pode ser como no havia sentena de interdio, no possvel impugnar o ato do incapaz. Contudo, segue outro entendimento na seguinte linha: Obs: A despeito da nossa omisso legislativa (o que no havia na redao original do artigo 503 do Cdigo da Frana), a nossa doutrina por inspirao italiana (Orlando Gomes) afirma que o ato praticado pelo incapaz, ainda que no interditado, poder ser impugnado, em havendo a concorrncia de 3 elementos: 1) A incapacidade 2) O prejuzo ao incapaz 3) A m-f da outra parte (m-f esta que pode ser circunstancialmente detectada) III. Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir a sua vontade. Por que o CC novo no colocou a surdez como incapacidade absoluta como no CC antigo? Obs: O surdo-mudo incapaz de manifestar a sua vontade, posto no tenha tratamento no artigo 3, implicitamente poder ser considerado absolutamente incapaz, conforme o inciso III do art. 3 do CC . Ou seja, se o CC classificou a causa transitria como sendo uma incapacidade absoluta, a causa permanente tambm ser. J a ausncia, conforme veremos em tpico prprio considerada como causa de morte presumida. Absolutamente incapazes = representados Relativamente incapazes = assistidos 2.2. Incapacidade relativa (art. 4 do CC) I Maiores de dezesseis e menores de dezoito anos = Pberes II brios habituais, viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido A embriaguez gera qual incapacidade?? Depende, pois se a embriaguez se neutralizar o discernimento completo absoluta, mas se reduzir o discernimento ser relativa. III Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo IV Prdigos Obs: O prdigo padece de grave desvio comportamental, por gastar imoderadamente o seu patrimnio, podendo reduzir-se a misria. Art. 1.782 do CC. A proteo jurdica do prdigo, que considerado relativamente incapaz, razo pela qual o seu curador dever assisti-lo em atos de contedo patrimonial (art. 1.782 do CC), busca inspirao na teoria da proteo jurdica do patrimnio mnimo, desenvolvida por 3

Luiz Edson Fachin. Segundo tal teoria (Estatuto jurdico do patrimnio mnimo), na perspectiva da dignidade da pessoa humana as normas civis devem sempre resguardar um mnimo de patrimnio para que cada indivduo tenha vida digna. Ex: bem de famlia proteo do patrimnio uma vez que no se pode executar um mnimo necessrio para a sobrevivncia.

O curador do prdigo precisa autorizar o casamento dele? Autorizar no, mas deve se manifestar sobre o regime de bens do prdigo. O curador, vale lembrar, dever manifestar-se previamente, na habilitao para casamento, quanto ao regime de bens adotado Os ndios (silvcolas) estavam dispostos no CC velho, contudo, no CC novo no foram mencionados. Qual a capacidade do ndio? Art. 4, nico do CC diz que a capacidade dos ndios ser regulada por lei especial (art. 8 do Estatuto do ndio Lei 6.001/73 trata do tema). A idade avanada (senilidade) causa de incapacidade civil? O simples fato da idade avanada no causa da incapacidade civil.

Questes para a prxima aula O que se entende por benefcio de restituio (restitucio integrum)? Sabendo-se que a maioridade civil fora reduzida dos 21 para os 18 anos, houve um pacto no direito de famlia e previdencirio? Obs: A Lei 12.344 de 9/12/2010 aumentou para 70 anos a idade a partir da qual se torna obrigatrio o regime de separao de bens, antes a idade era de 60 anos. Para o professor, isso no incapacidade uma restrio. * Ver no site do professor o Editoral 16. 02/02/2011 02/26 Pablo Stolze Respostas das questes da aula 1 Houve impacto com a reduo da maioridade civil para 18 anos no campo de famlia e previdencirio? No campo civil, o STJ firmou entendimento no sentido de que o alcance da maioridade civil NO implica cancelamento automtico da penso alimentcia (RESP 442.502/SP) que dever ser paga, em regra, at a concluso dos estudos (em torno de 24 anos). Assim, para que haja o cancelamento da penso exige-se a observncia do contraditrio em favor do alimentando (Smula 358 do STJ). No campo previdencirio, forte o entendimento (enunciado 3 da 1 Jornada de Direito Civil, Nota SAJ 42/03), segundo o qual a reduo da maioridade civil NO implica a negao do direito assegurado por lei previdenciria, por ser norma especial. Ex.1: a lei previdenciria diz que a penso previdenciria at 21 anos e, apesar do CC ter reduzido a maioridade para 18 anos, isto no vai prejudicar a aplicao da lei previdenciria. Ex.2: Para o rgo de previdncia NO cabe o argumento de que o filho est estudando at os 24 anos e, por isso, precisa do benefcio previdencirio (deixa de ser pago aos 21 anos de idade). 4

Obs: Julgando o RESP 1.074.181/PB, o STJ afirmou que no se mostra vivel prorrogao de benefcio previdencirio sob a alegao de necessidade de concluso dos estudos. O que seria benefcio da restitutium in integro? A vtima do dano tem direito a uma reparao integral (interpretao ampla). Contudo, este instituto tem uma interpretao restrita tambm, qual seja: O chamado benefcio de restituio segundo Clvis Bevilqua, consistia em um verdadeiro privilgio conferido ao incapaz para permitir que pudesse invalidar um negcio formalmente perfeito, simplesmente alegando prejuzo. Tal instituto dada a insegurana que gera fora banido do cdigo velho explicitamente, entendendo-se que esta vedao ainda persiste. EMANCIPAO O CC reduziu a maioridade civil para 18 anos equiparando a maioridade penal. A maioridade atingida no 1 segundo do dia do aniversrio ou preciso completar 24 horas do dia do nascimento? A lei nada diz, por isso, adota-se o entendimento da doutrina. Segundo Washington Monteiro, a maioridade atingida no primeiro instante do dia em que se completa 18 anos. Sucede que por meio da emancipao, instituto internacionalmente conhecido (art. 133 do Cdigo de Portugal), possvel a antecipao da capacidade plena, em 3 hipteses: 1) Emancipao voluntria (art. 5, pargrafo nico, I, primeira parte do CC) 2) Emancipao judicial (art. 5 pargrafo nico, I, segunda parte do CC) 3) Emancipao legal (art. 5, pargrafo nico, II a V do CC) 1. Emancipao voluntria ato dos pais aquela concedida por ato dos pais (ou por um deles na falta do outro), mediante instrumento pblico, independentemente da homologao do juiz, em carter irrevogvel, e desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos. Obs1: mesmo se a me tiver a guarda NO lhe d direito de emancipar o filho sozinho, pois se o pai ainda for vivo ele detm o poder familiar. Obs2: A emancipao por ato dos pais EXIGE instrumento PBLICO, tem que ser lavrado em Cartrio. Obs3: Observa Silva Venosa, com base na jurisprudncia (RTJ 62/108, RT 484/92) que a responsabilidade civil na emancipao voluntria persiste at que o menor complete 18 anos de idade. importante que o menor tenha conhecimento da emancipao, uma vez que se ele no souber da emancipao a mesma no ter eficcia devido ao no conhecimento do instrumento pblico da emancipao por parte do mesmo. 2. Emancipao judicial aquela concedida por ato do juiz em face de menores sob tutela, ouvido o tutor, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos. Quem emancipa o menor sob tutela? NO o tutor e, sim o juiz.

3. Emancipao legal A emancipao legal deriva da prpria LEI. As hipteses so: a) Casamento Idade MNIMA para casar de 16 anos (idade nbil para casar) para homem e mulher, antes era diferente para eles. 5

O que emancipa NO a autorizao dos pais (isto s para o casamento), e sim, o prprio casamento. Obs1: Veremos em famlia, que hipteses especiais para casamento abaixo da idade nbil (art. 1.520 do CC). Obs2: Ainda que venham a se divorciar depois, a emancipao decorrente do casamento permanece. Obs3: Em caso de invalidade do casamento, todavia, considerando-se que, segundo respeitvel doutrina (Zeno Veloso, Jos Fernando Simo, Flvio Tartuce), a eficcia da sentena de invalidao RETROATIVA cancelando o prprio registro de casamento, razovel concluir-se que, em tal hiptese, salvo putatividade, o efeito emancipatrio desaparecer. b) Exerccio de emprego pblico efetivo Neste caso, o cargo pblico tambm emancipa. Contudo, esta hiptese vazia uma vez que a regra que o ingresso na carreira pblica ocorre a partir do 18 anos. c) Pela colao de grau em curso de ensino superior; Esta hiptese tambm vazia uma vez que quase impossvel colar grau antes dos 18 anos. Exceto: tem um garoto que colou grau em ensino superior aos 17 anos (UFSC) e outro iniciou os estudos em qumica no PR aos 13 anos (terminar o curso com 17 anos). Obs: NO o ingresso no vestibular de ensino superior e, sim, a colao de grau que concede a emancipao. d) Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. So requisitos cumulativos: - titular de estabelecimento civil OU comercial OU relao de emprego - menor de 16 anos - economia prpria O estabelecimento civil onde o menor presta um servio artstico. Ex: menino com 17 anos ensina msica. J o menor que tem um box para vender frutas e verduras, um estabelecimento comercial. A capacidade para o emprego vem com que idade? 16 anos, abaixo disso menor aprendiz Se o menor perder o emprego ele volta a ser incapaz? A lei no diz nada, mas voltar ao status de no ser emancipado gera uma insegurana jurdica. O que economia prpria? O salrio mnimo traduz economia prpria? Podemos afirmar que o moderno direito civil adotou um sistema aberto de normas, permeado por conceitos indeterminados e clusulas gerais, os quais, a luz do princpio da operabilidade (ver referncia a texto de Miguel Reale no material de apoio), que devero ser preenchidos pelo juiz a luz do caso concreto. So 3 princpios basilares para a criao do CC novo: - Operabilidade (sistema aberto) - Eticidade (boa-f) - Socialidade (funo social) Ento, se perguntarem o que economia prpria pode-se dizer que a luz do princpio da operabilidade um conceito aberto e, por isso, vai ser definido pelo caso concreto. 6

 So iguais a clusula geral e o conceito indeterminado? NO Na linha de pensamento da Judidth Martins-Costa, a clusula geral compreenderia um conceito indeterminado, mas teria uma fora normativa ainda maior na medida em que vincularia a prpria atividade do juiz (Jos Ascenso). Ex.1: Economia prpria um conceito aberto indeterminado, ou seja, o juiz poder somente preencher o conceito. Ex: justa causa. Ex.2: Boa-f objetiva no basta o juiz preencher o conceito, pois este conceito interfere a atividade do juiz. Ex: funo social (clusula fundamental do direito) tem uma fora muito maior do que o conceito aberto. Questes especiais sobre o tema emancipao 1) O menor emancipado NO pode ser criminalmente processado e preso, uma vez que a emancipao no antecipa a imputabilidade penal que s advm a partir dos 18 anos. Menores emancipados cometem atos infracionais e no crime. Obs: O professor Luiz Flvio Gomes afirma que o menor emancipado, todavia pode ser civilmente preso. Pois a priso civil NO a priso pena, apenas um meio coercitivo para cumprir a obrigao. Ex: penso alimentcia de emancipado. 2) Para dirigir necessrio que o condutor seja penalmente imputvel (art. 140, I do CTN), razo pela qual o menor emancipado no pode ter carteira nacional de habilitao. 3) Quais so os efeitos da maioridade civil? Sem prejuzo da anlise feita em outras disciplinas, destacamos que, no mbito do direito de famlia, j pacificou o STJ ( RES 442502- SP, RESP 739004-DF, SMULA 358 do STF), que o alcance da maioridade civil no implica cancelamento automtico da penso alimentcia exigindo-se a instalao do contraditrio. J consolidado na prpria legislao Brasileira que a penso alimentcia, em respeito ao interesse existencial do alimentando deve ser paga at a concluso dos estudos ( em torno dos 24 anos de idade). Outro aspecto importante diz respeito ao pagamento de beneficio previdencirio que, da SAJ 42/03 e do enunciado n 03 da 1 Jornada de Direito Civil, deve se dar respeitando-se o limite etario da prpria lei previdenciria, norma especial em face do CC - at 21 anos. Obs.: vale a pena a leitura do RESP 1047181 STJ-PB referente a paz do beneficio previdencirio.

O que se entende por benefcio de restituio (restitutio in integrum)? Ainda aplicvel?

O que restituicio integrum (benefcio de restituio)? A traduo do latim significa restituio integral qual a vtima do dano tem direito. Benefcio de restituio. Segundo a doutrina de Clvis Bevilqua, o benefcio de restituio era conferido aos incapazes para que pudessem invalidar negcio jurdico celebrado com a observncia da lei, simplesmente por alegarem prejuzo. O cdigo velho vedava esse benefcio dada a insegurana jurdica, e, embora o novo cdigo no seja explcito, entende-se que a vedao continua, sob pena de violao do Princpio da Segurana Jurdica e do Direito Adquirido, desde que o menor tenha sido devidamente representado. Menores de idade podem celebrar negcio jurdico desde que estejam devidamente representados ou assistidos. Obs.: No material de apoio, ver comentrios ao artigo 119. Situao em que o representante atua e viola interesse do representado.

EXTINO DA PESSOA FSICA OU NATURAL A tranatologia, ramo da medicina legal, estuda o processo da morte. A comunidade cientfica mundial, hodiernamente, considera a morte enceflica, dada a sua irreversibilidade, o critrio mais seguro e adequado, inclusive para fins de transplante, para a identificao do bito (resoluo 1.480/1997 e resoluo 1.826/2007 do CFM Conselho Federal de Medicina). O art. 6 do CC traz a regra segundo a qual a morte marca o fim da existncia da pessoa natural, devendo ser aferida, a vista do corpo morto, por mdico, salvo, na sua falta, duas pessoas declararem o bito (art. 77 e seguintes da LRP Lei de Registro Pblico). Existem na lei hipteses de morte presumida: 1) Por ausncia, quando aberta a sucesso definitiva (artigos 22 e seguintes do CC), 2) Sem decretao de ausncia, nas situaes do art. 7 do CC (tem que saber) Obs: A ausncia caracteriza-se quando o sujeito desaparece do seu domiclio, sem deixar notcia ou representante, de maneira que, para que o seu patrimnio no fique sem titular, estabeleceu a lei um procedimento de transmissibilidade dos bens, regulado a partir do art. 22 do CC e detalhamente descrito no texto complementar no material de apoio. O que comorincia? Trata-se de uma situao, prevista no art. 8 do CC, em que duas ou mais pessoas falecem na mesma ocasio sem que se possa indicar a ordem cronolgica dos bitos, caso em que so consideradas simultaneamente mortas, razo pela qual, segundo nosso sistema, abrem-se cadeias sucessrias autnomas e distintas.

Obs: NO devo confundir com a premorincia, que consiste na situao de pr morte, com importantes efeitos sucessrios. Morrer na mesma ocasio significa no mesmo lugar? A regra que sim, mas nada impede haja mortes na mesma ocasio SEM ser no mesmo lugar (exceo). Obs: se na prova disser a ordem dos bitos NO se aplica a regra da comorincia. 8

Em outras palavras, em caso de comorincia, um comoriente nada transmite para o outro (TJRS AI 598569952). 02/08/2011 03/26 Pablo Stolze

PESSOA JURDICA 1. Conceito A PJ era chamada por Teixeira de Freitas como sendo o ente de existncia ideal. J foi chamada de universalidade, pessoa mista. No Brasil, chamado de pessoa jurdica. Conceito: Segundo Antnio Luiz Machado Neto (compndio de introduo ao estudo do direito editora saraiva)- em termos sociolgicos, observa que o direito sentiu necessidade de personificar esses grupos, transformando-os em sujeitos de direito que com a pessoa fsica no se confundiriam. Surge assim, a pessoa jurdica , que, para Teixeira de Freitas, melhor seria denominada de " ente de existncia ideal". A pessoa jurdica decorre do fato associativo, com a interferncia do prprio desenvolvimento econmico porquanto os indivduos perceberam que em grupo, atingiriam com mais rapidez s suas finalidades propostas. Conceitualmente, sem embargo de existirem pessoas jurdicas de natureza especial, poderemos, em um primeiro momento, como decorrncia do fato associativo, conceituar ou definir PJ como "um grupo humano, criado na forma da lei, e dotado de personalidade propria para atingir fins comuns". Mas, como dito, pessoas jurdicas h de natureza especial, com caractersticas prprias, como as fundaes e as EIRELI (tipo especial de PJ de direito privado) Pessoa jurdica pode sofrer dano moral?

2. Dano moral da PJ Existem no direito brasileiro 2 correntes a respeito do tema. 1 Corrente: esta corrente amplamente predominante, consolidada pelo prprio STJ (Smula 227, Resp 785.777/MA), no sentido de admitir o dano moral experimentado pela PJ, posio esta reforada pelo prprio artigo 52 do CC. A PJ NO tem uma dimenso subjetiva (psicolgica e moral), mas a PJ tem dimenso objetiva, por isso, pode sofrer dano moral no sentido objetivo, como direito a imagem, direito ao nome, direito ao segredo. A posio predominante o da smula 227 do STJ a PJ pode sofrer dano moral, este compatvel com sua atividade, no cabe dano moral contra a vida, mas sim, contra imagem. 2 Corrente: h uma corrente minoritria que diz que PJ NO pode sofrer dano moral, como Wilson Melo da Silva. Para esta 2 corrente o fato da PJ no ter dimenso psicolgica ela no poderia sofrer dano moral.

Obs: O enunciado 286 da 4 Jornada, de certa forma, acaba por reforar a corrente minoritria na medida em que nega a PJ direitos da personalidade. AQUI 3. Teorias explicativas da PJ O que significa natureza jurdica? a mesma coisa que perguntar o que isso para o direito. Normalmente, so as teorias explicativas do direito que tentam explicar um instituto. Durante muito tempo, os doutrinadores se contradiziam para explicar o que seria a PJ. As teorias explicativas da PJ so: Corrente negativista A corrente negativista negava a existncia da PJ, a exemplo do pensamento de Brinz e Planiol, lanando mo de variados argumentos, dentre os quais as PJs seriam apenas reunies de pessoas fsicas. Esta corrente NO prosperou. Corrente afirmativista adotada Esta corrente aceita a tese da PJ. Dentre as teorias desta corrente, trs teorias se destacam: a) Teoria da fico (Windsccheid, Savigny) A teoria da fico, especialmente vigente na Alemanha e Frana do sculo XVIII, reconhecia apenas a existncia abstrata da PJ (pura criao do direito), negando-lhe uma dimenso social necessria. A PJ seria fruto apenas da tcnica do direito, tendo existncia meramente ideal, sem reflexo do significado social. Teoria da realidade objetiva / teoria sociolgica ou organicista (Clvis Bevilqua) Diferentemente da primeira, a teoria da realidade objetiva, eminentemente sociolgica, desconsiderava a tcnica jurdica, e simplesmente reconhecia a pessoa jurdica como um organismo social vivo. Em polo oposto conferia a pessoa jurdica apenas a dimenso social, como se fosse um meio organismo sociolgico, desprezando-se a tcnica jurdica. c) Teoria da realidade tcnica (Saleilles) teoria adotada no Brasil Esta teoria equilibra as duas teorias acima. A teoria da realidade tcnica, mais equilibrada, a par de reconhecer que a personificao da PJ fruto da tcnica do direito, tambm admite a sua dimenso social, vale dizer, a sua aptido para integrar relaes sociais. Reconhece que a pessoa jurdica personificada pela tcnica do direito, sem desprezar a sua autonomia e atuao social. 4. Nascimento da PJ (direito privado) De que maneira? Como a PJ se personifica? Em que momento surge a PJ? Art. 45 do CC inscrio do ato constitutivo no registro. A PJ de direito privado se constitui mediante registro do seu ato constitutivo (contrato social ou estatuto) no registro pblico competente (em geral junta comercia ou CRPJ- cartrio de registro de PJ), exigindo-se, em determinados casos, autorizao especial do poder executivo. Este ato constitutivo OU declaratrio? A inscrio do ato no registro um ato CONSTITUTIVO. As sociedades que no tem registro so consideradas entidades despersonificadas. Este ato tem efeito ex nunc, ou seja, a PJ s nasce aps o registro. O registro (ato constitutivo) poder ser feito por: - Contrato social ou 10 b)

- Estatuto Obs.: em direito empresarial, dever ser estudada a "sociedade no personificada", regulada a partir do art. 986 CC, e que a doutrina clssica (Waldemar Ferreira) costumava denominar de sociedade regular ou de fato, em que a responsabilidade recai em seus prprios scios. Onde se registra o ato constitutivo? Em regra, o ato constitutivo da PJ registrado: - Junta Comercial (RPE) ou - CRPJ Excepcionalmente, algumas pessoas jurdicas (de direito privado) para sua constituio exigem ainda uma autorizao especial do poder executivo, como se d, por exemplo, no caso dos bancos e das companhias de seguro. Ex: Susep- superintendncia de seguros privados. Questo especial de concurso O que so entes despersonificados? Trata-se de matria acentuadamente polmica, com reflexos, inclusive, no direito processual e administrativo. Estas entidades, embora tecnicamente no sejam pessoas jurdicas, gozam de capacidade processual, a exemplo, do esplio, da massa falida e do condomnio. Em relao ao condomnio, embora razovel a tese de que no PJ, a matria gera acessas discusses que afirme ser uma quase pessoa jurdica ou uma pessoa jurdica especial. O ato que constitui o condomnio a conveno. 5. Extino da PJ Quando a PJ morre? Fundamentalmente, uma PJ pode experimentar 3 formas de dissoluo: 1) Dissoluo convencional: especialmente aplicada para as sociedades, deliberada pelos prprios scios ou administradores. 2) Dissoluo administrativa: aquela decorrente da cassao da autorizao de constituio e funcionamento de determinadas pessoas jurdicas, a exemplo dos bancos. 3) Dissoluo judicial: derivada de um procedimento judicial, como se d no processo falimentar. Obs.: o regramento para a dissoluo de sociedades no sujeitas a lei falimentar regulado pelo CPC/39, nos termos do art. 1.218, VII do CPC atual. No CC, as pessoas jurdicas de direito privado esto disciplinadas no art. 44. 6. Espcies de PJ de direito privado Aqui, inicialmente, vale lembrar que a Doutrina reconhece entes, despersonificados com capacidade processual que tecnicamente pessoas jurdicas no so. Nos termos do art.12 do CPC, so exemplos destes entes despersonificados, a despeito da polemica, a massa falida, o espolio e o condomnio. De acordo com o art. 44 CC so pessoas jurdicas de direito privado: - Associaes - Sociedades - Fundaes 11

- Organizaes religiosas - Partidos polticos Por que as organizaes religiosas e partidos polticos foram colocados separados das 3 primeiras categorias no art. 44 do CC? Razes de ordem social e poltica ditaram a alterao do art. 44 do CC para disciplinar organizaes religiosas E partidos polticos em dispositivos autnomos, com o ntido propsito de, luz do art. 2.031 do CC, exclurem estas entidades da obrigatoriedade de adaptao ao novo CC (ver item 9 da apostila 02). Art. 2.031. As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis anteriores, bem como os empresrios, devero se adaptar s disposies deste Cdigo at 11 de janeiro de 2007. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005) Obs.: As organizaes religiosas e os partidos polticos , a despeito de terem natureza associativa, foram colocadas em incisos autnomos , especialmente por que o legislador pretendeu blinda-los da incidncia do prazo de adaptao previsto no art. 2031 CC O que acontece para a PJ que no se adaptou? Obs: Em caso de no adaptao ao CC, a entidade passar a funcionar de forma irregular o que pode acarretar inclusive, a responsabilidade pessoal dos seus scios ou administradores, alm da natural dificuldade em se obter linha de crdito bancrio e a impossibilidade de participar de licitaes. OBSERVAO: Foi acrescido ao rol do art. 44 CC, por meio da lei 12.441/2011 (com prazo de vocatio de 180 dias) um novo tipo de PJ de direito privado, QUE VEVER SER ESTUDADA NA GRADE DE DIREITO EMPRESARIAL, denominada de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI). Obs.: A EIRELI nos termos da lei, cujo o prazo de vocatio esta em curso, um novo tipo de PJ de direito privado de natureza unipessoal, em que o seu titular limita a sua responsabilidade parte de seu patrimnio, no podendo este capital ser inferior a 100X o maior salrio mnimo vigente no pas. Vale dizer, diferentemente da empresaria individual, a EIRELI limita a responsabilidade do seu titular. 6.1. Fundaes Diferentemente das sociedades e das associaes, as fundaes resultam de um patrimnio afetado ou destacado, que se personifica para a realizao de finalidade ideal (art. 62 do CC). Finalidade ideal = MARC (moral, assistncia, religiosa ou cultural). E cunho educacional? O cunho educacional de fundo cultural. Agora, no pode ter finalidade econmica (com lucro). Constituio da fundao (instrumento pblico) art. 62 do CC: Escritura pblica Testamento No pode ser feito por instrumento particular. Obs: Recomendao de leitura complementar o livro O Ministrio Pblico e as fundaes de direito privado do professor Lincoln de Castro. 12

Requisitos ou etapas para criao da fundao 1) Afetao ou destacamento de bens livre do instituidor 2) Instituio por escritura pblica ou testamento pblico 3) Elaborao do seu estatuto Obs.1: O art. 65 do CC estabelece quem deve elaborar o estatuto da fundao. Obviamente, nos termos do j mencionado art. 62 do CC, o prprio instituidor poder elaborar o estatuto, mas nada impede que, fiduciariamente, delegue a atribuio a um terceiro. Obs.2: subsidiariamente, o MP poder elaborar o estatuto da fundao ( nico do art. 65 do CC). No a regra (em regra o criador da fundao ou terceiro), isto exceo. O estatuto da fundao uma vez elaborado dever ser aprovado pelo MP. Obs: No caso excepcional de o prprio MP elaborar o estatuto, dispe o art. 1.202 do CPC que a aprovao caber ao juiz. Depois que o MP aprova o estatuto a fundao j est criada? NO. A etapa final para a criao da fundao o registro do seu estatuto no CRPJ (Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas). MP e as fundaes Alm de eventualmente elaborar um estatuto, bem como de aprov-lo, merece especial referncia a funo fiscalizadora das fundaes exercida pelo MP nos termos do art. 66 do CC. Art. 66, 1 do CC inconstitucional uma vez que quem fiscaliza as fundaes no DF o MPDFT e no o MPF. Obs: nos termos da ADI 2794/8, j julgada a funo fiscalizadora da fundao no DF do prprio MP do DF, e no da Procuradoria da Repblica (MPF). possvel o Conselho Administrativo da Fundao mudar seu estatuto? Se sim, qual o quorum? Nos artigos 67 e 68 do CC coexistem regras reguladoras da alterao de estatuto de uma fundao. O quorum de 2/3, antes era de maioria absoluta. NO pode mudar a finalidade da fundao. O prazo para a minoria vencida impugnar a mudana do estatuto de 10 dias. Art. 69 do CC sobre o que acontece com o patrimnio quando a fundao acaba LER!! 6.2. Associaes (no pode ter finalidade lucrativa) Tem 1 caracterstica idntica a das fundaes = tem finalidade ideal. Tem 1 diferena com a fundao = um grupo de pessoas. Conceito: As associaes , espcies de PJ de direito privado, nos termos do art. 53 CC, so formadas pela unio de indivduos com o proposta de realizarem finalidade ideal. RESP 1.181.410/RJ Qual o ato normativo da associao? No o contrato social, assim como a fundao, a associao para se constituir tem que elaborar um estatuto. O estatuto da associao tem os requisitos no art. 54 do CC e ele que organiza a associao. O estatuto registrado no CRPJ. 13

 rgo mximo que no pode faltar em uma associao? a sua Assemblia Geral. A assemblia geral, rgo mais importante da associao, tem as suas atribuies previstas no art. 59 do CC. O que acontece com o patrimnio de uma associao quando ela acaba? Regra geral, nos termos do art. 61 do CC, dissolvida uma associao, o seu patrimnio ser atribudo a entidades de fins no econmicos designadas no estatuto ou, omisso este, a uma instituio municipal, estadual ou federal de fins iguais ou semelhantes. Em uma assemblia geral pode acontecer que um associado tenha voto com mais peso do que outro? Em uma associao (um clube, por exemplo) pode haver categorias diferentes de associados, mas associado de uma mesma categoria no podem ser discriminados entre si (art. 55 do CC). Vale lembrar tambm, nos termos do artigo 61 do CC, que, regra geral, dissolvida a associao o seu patrimnio ser atribudo a entidades de fins no econmicos designados no estatuto, ou, omisso este, a uma instituio municipal, estadual ou federal de fins iguais ou semelhantes. *Condomnio NO associao. Art. 57 do CC sobre excluso do associado s possvel se houver justa causa e deve assegurar o direito de defesa e recurso. NO serve para condomnio. Um associado pode ser expulso de uma associao? O NCC, em seu artigo 57, explcito quanto possibilidade de excluso de um associado. Havendo justa causa, desde que seja assegurado direito de defesa e recurso. Pode ser aplicado um condmino em um condomnio? Associao no condomnio, razo pela qual no se aplica a regra de expulso, sob pena de realizao de desapropriao privada do proprietrio de seu prprio apartamento, totalmente vedado. O que a lei prev a aplicao de multas severas contra o condmino. 11/08/2011 04/26 Pablo Stolze SOCIEDADES Conceito: a sociedade, espcie de pessoa jurdica de direito privado, formada pela unio de indivduos, dotada de personalidade jurdica prpria e instituda por meio de contrato social, tem a finalidade de exercer a atividade econmica e partilhar lucro (art. 981 do CC). Obs. Vale lembrar que o art. 977 do CC probe a sociedade formada entre cnjuges que estejam casados em regime de comunho universal ou separao obrigatria de bens. O que o CC quer evitar fraude ao regime de bens. Art. 977. Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria. O prprio DNRC (Departamento Nacional de Registro do Comrcio) j consolidou o bvio entendimento (parecer jurdico 125/2003) no sentido de que sociedades anteriores no podem ser atingidas pela norma restritiva luz da garantia do ato jurdico perfeito. As sociedades eram divididas em: a) Civis = no praticavam atos de comrcio para perseguir o lucro. Ex: dentistas. 14

b) Mercantis = praticavam atos de comrcio para perseguir o lucro. Agora, a luz do art. 982 do CC as sociedades so divididas: a) Simples b) Empresrias Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Empresarial a atividade que a sociedade empresria exerce. luz do art. 982 do CC, uma sociedade para ser empresria deve observar um requisito material (exerccio de atividade tpica de empresrio, art. 966 do CC) e um requisito formal (registro na Junta Comercial); j as sociedades simples, so todas as demais que no sejam consideradas empresrias. possvel dizer que o conceito de empresria e simples correspondem ao que no passado era chamado de mercantil e civil? NO h uma identidade, pois o conceito de empresa mais amplo que o de comrcio. Apesar de 99% dos casos serem correspondentes. Obs. Em geral, a sociedade empresria corresponde antiga sociedade mercantil (comercial) e a sociedade simples antiga sociedade civil. Mas, no se pode dizer que h absoluta identidade na medida em que a noo de empresa mais abrangente do que a de comrcio. Uma sociedade empresria marcada pelo aspecto eminentemente capitalista da impessoalidade, alm disso, se sujeita a lei falimentar, tem registro obrigatrio na Junta Comercial, e os seus scios atuam como meros articuladores de fatores produtivos (capital, trabalho, matria prima, tecnologia), de maneira que a sua prpria atividade no integra o elemento da empresa; diferentemente, as sociedades simples, sujeitas a normas prprias de dissoluo, no tem registro na Junta (mas sim, em geral, no Registro de Pessoas Jurdicas) e, alm disso, so marcadas pela pessoalidade, uma vez que a sua atividade desempenhada ou supervisionada pessoal e diretamente pelo prprio scio (por isso costumam ser prestadoras de servio como as sociedades de mdicos ou advogados). Obs. O pargrafo nico do art. 982 do CC estabelece que toda a sociedade annima considerada empresria e, cooperativa sociedade simples. No que tange s cooperativas, tema da grade de direito empresarial, e que se caracterizam principalmente pela partilha de resultado na proporo do esforo de cada cooperado, existe grande discusso quanto ao seu registro, se deve ser feito na Junta Comercial (Lei 8.934/94, Lei 5.764/71, Enunciado 69 da 1 Jornada de Direito Civil) ou se o registro deve ser feito no CRPJ (Julieta Lunz, Paulo Rego). DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA (disregard doctrine) 1. Esboo histrico No final do sculo XIX, Aron Salomon resolveu criar uma sociedade (companhia) na Inglaterra. Segunda as leis inglesas, ele precisaria de 7 scios para formar a Co. Ento, ele reuniu 6 membros da sua famlia e formou a Companhia. Ao formar o ato constitutivo desta sociedade ele criou 20.000 aes. Enquanto, Solomon ficou com as 20.000, o restante dos scios ficaram com 1 ao cada. Com o tempo, esta companhia comeou a dar prejuzos e os credores comearam a entrar com aes judiciais. Contudo, Salomon, vendo 15

que a sociedade estava falindo, emitiu ttulos da empresa para que pessoas pudessem comprar estes ttulos. Ressalta-se que foi ele quem comprou os ttulos. Credor quirografrio: sem garantia. O precedente da teoria ocorreu na Inglaterra, final do sculo XIX, no famoso caso Salomon X Salomon Co. A partir da, a teoria da desconsiderao seria especialmente desenvolvida na Alemanha (com Rolf Serick) e na Itlia (com Piero Verrucoli), espalhando-se por todo mundo. No Brasil, o primeiro jurista a tratar desse tema foi o grande professor Rubens Requio. 2. Conceito A doutrina da desconsiderao pretende o afastamento temporrio da personalidade de uma pessoa jurdica para permitir que os seus credores satisfaam os seus direitos no patrimnio pessoal do scio ou administrador que cometera o ato abusivo. Efeito provisrio passageiro. A despersonificao da pessoa jurdica medida ainda mais drstica uma vez que pretende a prpria aniquilao da entidade com o cancelamento do seu registro. O que teoria ultra vires societatis? De origem anglo saxnica e regulada pelo art. 1.015 do CC, esta teoria sustenta ser nulo e ineficaz o ato praticado pelo scio que extrapolou os poderes assim concedidos pelo contrato social (a sociedade pois no responderia por tal conduta). diferente da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica. Como o direito brasileiro trata a desconsiderao administrativa da pessoa jurdica? Em geral, entende a doutrina, diante do nosso direito positivo, que a desconsiderao da pessoa jurdica matria sob reserva de jurisdio (Edmar Andrade), todavia, em situaes excepcionais de fraude a lei a prpria doutrina (Gustavo Pepedino) e o STJ (RMS 15.166/BA) j admitira a desconsiderao em nvel administrativo. 3. Tratamento legal Uma das primeiras leis de grande porte a disciplinar o tema foi o CDC em seu artigo 28, e, diferentemente do cdigo anterior que era omisso, o novo CC regula a desconsiderao em seu artigo 50, exigindo a conjugao de dois elementos fundamentais: 1- Descumprimento da obrigao (insolvncia da PJ) 2- Por abuso do scio ou administrador caracterizado por: a) Desvio de finalidade b) Confuso de patrimnio necessrio que a prpria vtima do ato abusivo demonstre a inteno do scio ou do administrador da PJ de prejudicar? Obs. Na linha de pensamento de Fbio Konder Comparato (O poder de controle da sociedade annima, Editora Forense) podemos concluir que a desconsiderao da pessoa jurdica pode ser aferida objetivamente, dispensando-se o dolo especfico do scio ou administrador. Obs. O CC, em seu artigo 50, adotou a teoria MAIOR da desconsiderao da pessoa jurdica, na medida em que no se contenta com a simples insolvncia da pessoa jurdica, exigindo prova do cometimento de um ato abusivo. Entretanto, em outros tipos de relao jurdica, como na relao de consumo, a desconsiderao muito mais facilitada, na medida em que no se precisa provar o cometimento do ato abusivo, mas, 16

apenas o prejuzo sofrido teoria MENOR. (ver no material de apoio o RESP 744.107/SP). 4. Questes especiais referentes desconsiderao da pessoa jurdica A ttulo de complementao de pesquisa ver projetos de lei no material de apoio que pretendem disciplinar o procedimento de desconsiderao da pessoa jurdica, consultar tambm em nvel bibliogrfico o novo direito societrio de Calixto Salomo Filho. firme a jurisprudncia do STJ no sentido de que a desconsiderao da pessoa jurdica cabvel no procedimento ou na fase de execuo (RESP 920.602/DF), respeitando-se por bvio o contraditrio.

A desconsiderao, em respeito prpria causalidade, naturalmente deve atingir apenas o scio ou administrador que cometer o ato abusivo ou dele se beneficiou (Enunciado 7 da 1 Jornada de Direito Civil). Caso a vtima no saiba quem o scio ou administrador que se beneficiou com o ato, devem-se atingir todos os scios e inverte-se o nus da prova para que os scios se defendam. O que desconsiderao inversa? Enunciado 283. Trata-se de um tipo de desconsiderao no expressamente prevista em lei, mas admitida em nosso direito (RESP 948.117/MS), por meio da qual se pretende inversamente atingir um patrimnio da prpria pessoa jurdica para alcanar o scio ou administrador que cometera o ato abusivo ou fraudulento. Ex: o scio de uma empresa era casado e antes do divrcio transferiu todo seu patrimnio em nome da empresa para que tais bens no entrassem na partilha. Neste casso, pode realizar a desconsiderao inversa e, assim, o juiz, poder atingir o patrimnio da empresa para partilhar os bens com ex cnjuge. 15/08/2011 05/26 Cristiano Chaves 1. PERSONALIDADE JURDICA Historicamente se diz que quem tinha personalidade podia ser sujeito de direito. A personalidade a aptido para titularizar relaes jurdicas. -Ideia fundamental a de relao implicacional: Pessoa Personalidade jurdica Sujeito de direito. Pessoa Personalidade jurdica Aptido sujeito de direito

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A maioria dos civilistas clssicos seguia essa ideia, incluindo Maria Helena Diniz. No entanto, Pontes de Miranda denunciou a situao dos entes despersonalizados (massa falida, herana jacente e vacante, condomnio edilcio etc). Conforme observou Pontes de Miranda, o Condomnio edilcio e os entes despersonalizados como um todo podem ser partes. Os entes despersonalizados podem ou no ser sujeitos de direito? SIM. Todo e qualquer ente despersonalizado podem ser sujeitos de direito, o que provoca uma incoerncia, pois eles no dispem de personalidade jurdica, mas podem ser sujeitos de direito uma vez que so titulares de relaes jurdicas. A crtica de Pontes de Miranda surgiu dessa circunstncia, ao observar que dispor de personalidade jurdica no poderia ser apenas titularizar relaes jurdicas, porque titularizar relaes jurdicas possvel mesmo sem dispor de personalidade, razo pela qual concluiu-se que era preciso redimensionar o conceito de personalidade, porque a julgar pelo antigo conceito de personalidade, ele estava sendo esvaziado, porque at os entes despersonalizados tinham o mesmo que aqueles que gozavam de personalidade. luz do novo CC que diz que toda pessoa TEM personalidade jurdica com proteo fundamental (essencial). E esta proteo jurdica so os direitos de personalidade. Os direitos da personalidade constituem a categoria jurdica fundamental do sistema. O Cdigo Civil de 2002 separou o conceito de personalidade da ideia de ser sujeito de direito. Os direitos da personalidade so direitos de construo recente a partir da 2 Guerra Mundial, com fundamento cristo, reconhecidos essncia da pessoa. Conceito atual: Pessoa Personalidade jurdica Proteo fundamental (essencial) Direitos da personalidade. Pessoa Personalidade jurdica Proteo fundamental (essencial) Direitos da Personalidade (Titulariza relaes EXISTENCIAIS) O reconhecimento dos direitos da personalidade, que so de construo recente, implicou na valorizao da pessoa. O ente moral no sofre dano moral porque este s para PESSOA (personalidade jurdica). 2. CAPACIDADE JURDICA Dizia-se que capacidade jurdica era a medida da personalidade. Atualmente, capacidade corresponde a ser sujeito de direito. A capacidade jurdica pode ser: 2.1. Plena 2.2. Limitada A capacidade pode ser plena ou limitada, a depender da possibilidade de exercer pessoalmente os atos da vida civil. Ou seja, se o ente pode ser sujeito de direito, e pratica 18

os atos, tem capacidade plena; porm, se pode ser sujeito de direito, mas no pratica os atos jurdicos, tem capacidade limitada. Ex: condomnio edilcio (ente despersonalizado) NO pessoa, mas possui CAPACIDADE (pode ser sujeito de direitos). Capacidade jurdica Aptido sujeito de direito (Relaes PATRIMONIAIS) H uma ciso conceitual entre personalidade e capacidade. Personalidade est no mbito das relaes existenciais. Capacidade est no mbito das relaes patrimoniais. Entes despersonalizados podem titularizar relaes patrimoniais, mas nunca titularizam relao existencial (direitos da personalidade). Ex. Um condomnio edilcio jamais sofrer dano moral, porque consiste em violao de direitos da personalidade. Obs. Quem dispe de PERSONALIDADE, dispe de CAPACIDADE, mas a recproca no verdadeira, pois nem todo aquele que dispe de capacidade, dispe tambm de personalidade. Toda pessoa tem capacidade, mas nem todo aquele que tem capacidade uma pessoa. Todo aquele que titulariza relao existencial, tambm pode titularizar relao patrimonial, mas nem todo aquele que titulariza relao patrimonial, vai titularizar relao existencial. Para o Direito Civil, a proteo do ser mais ampla do que a proteo do ter. Entre a proteo da pessoa e do patrimnio, o direito civil prioriza a pessoa. Ver redao do art. 1 do Cdigo Civil. Os direitos da personalidade conseguem afirmar um novo momento de valorizao da pessoa, porm, no so absolutos, podendo, dessa forma, admitir relativizao quando estiverem em conexo com outros, harmonizando o sistema protetivo das pessoas. Direitos da Personalidade: direitos subjetivos (prerrogativa de exigir comportamento maior ou menor de algum), de ndole existencial, de construo recente, estabelecendo uma proteo fundamental para toda e qualquer pessoa, em face de sua essncia (reconhece uma proteo mnima essncia da personalidade). Ex: nome, honra, privacidade, integridade fsica, etc. Os direitos da personalidade so taxativos ou exemplificativos? O rol dos direitos da personalidade corresponder a toda e qualquer proteo fundamental da pessoa, sendo, dessa forma, exemplificativo. Como o rol exemplificativo, alguns direitos da personalidade esto tipificados em lei (nome, imagem, privacidade, por exemplo, esto positivados no Cdigo Civil). A clusula geral de proteo da personalidade (direito geral da personalidade) o reconhecimento de que o rol exemplificativo, ou seja, NO necessrio que todos os direitos estejam tipificados. A clusula geral de proteo a mesma de outros direitos, prevista no art. 1 III da Constituio Federal dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana a clusula geral de proteo da personalidade. Assim, direitos da personalidade correspondem a tudo aquilo que necessrio para ter vida digna em qualquer relao privada e forma a categoria jurdica fundamental do sistema privado essa categoria jurdica hoje um atributo da pessoa. A dignidade da pessoa humana no estabelece um conceito fechado. Para Celso Antnio Bandeira de Melo, contedo jurdico do princpio da igualdade diz que princpios fundamentais no admitem conceitos RGIDOS (prontos e acabados), contudo, possvel estabelecer um contedo MNIMO (ncleo rgido). Os princpios no tm conceito; princpios tm densidade. Dessa forma, no se pode dizer qual o conceito do princpio da igualdade, mas possvel enxergar qual a sua densidade mnima. Nesse sentido, no de pode dizer o que dignidade, mas possvel apenas perceber sua densidade mnima. 19

Contedo mnimo da dignidade humana: Integridade fsica e psquica Ex. Lei 11.346/2006 estabelece o direito alimentao adequada, integrando, dessa maneira, o conceito de dignidade. Liberdade e igualdade Ex. REsp 820.475/RJ STJ reconheceu a possibilidade de declarao judicial de unio familiar homoafetiva. Direito ao mnimo existencial (direito ao patrimnio mnimo) Ex. Lei 11.382/2006 modificou a redao do art. 649 do CPC, alterando o conceito de proteo do bem de famlia mvel, dizendo que os mveis que esto protegidos pela impenhorabilidade do bem de famlia so apenas aqueles necessrios para manter um padro mdio de vida digna. Assim, se tornou possvel a penhora de bens mveis de alto valor. Obs.1 O PR vetou o artigo da lei para bens imveis. Obs.2 Alguns doutrinadores admitem, com base na aplicao direta de princpio, o cabimento da penhora de imvel de elevado valor, na medida em que o princpio da dignidade teria aplicao direta. No entanto, no incio de 2011, o STJ disse que bem imvel, independente, de seu valor, se for o nico bem de famlia, impenhorvel, firmando a posio da regra geral. Nesse conflito entre norma-regra e norma-princpio, o STJ afasta a norma princpio e aplica norma-regra. Ento, o imvel nico de alto valor NO pode ser penhorado, conforme a Lei 11.382/06. Cuidado!!! Os direitos de personalidade so DIFERENTES de direitos fundamentais que so DIFERENTES de Direitos humanos. Estes 3 conceitos tratam de categorias jurdicas distintas. Direitos de personalidade: so direitos essenciais na relao PRIVADA. Ou seja, tudo aquilo que necessrio para ter vida digna numa relao privada. Direitos fundamentais: so os direitos PBLICO e PRIVADO. Direitos Humanos: so os direitos na relao jurdica INTERNACIONAL. RE 201.819/RJ STF: associao de compositores. Os direitos fundamentais trazem consigo uma eficcia (vertical e horizontal) nas relaes privadas. O conceito de dignidade no direito privado no o mesmo que no direito pblico. Constitucionalizao: a interpretao dos institutos de direito civil conforme a norma constitucional Publicizao ou dirigismo contratual: a interveno do poder pblico em uma relao privada para assegurar a igualdade entre as partes e diminuir os riscos decorrentes da fora econmica de uma delas ex: agencias reguladoras.

3. MOMENTO AQUISITIVO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE - Art. 2, Cdigo Civil O momento aquisitivo dos direitos da personalidade o da CONCEPO ulterina (no laboratorial) seja na 1, 2 e 3 teorias explicativas. O conceito histrico da concepo, inclusive do direito penal (aborto) ocorre com a NIDAO (prendimento do vulo no ltero). Ou seja, com a nidao se adquire o direito de personalidade - O nascituro tem direitos da personalidade. Teorias explicativas: 20

1 Natalista: a personalidade jurdica somente seria adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que, tecnicamente, o nascituro no deveria ser considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direitos. No reconhece direitos ao nascituro, mas mera expectativa (minoria). 2 Condicionalista: o nascituro gozaria desde j de uma personalidade formal atinente a direitos personalssimos, mas, somente adquiria personalidade material quanto a direitos patrimoniais sob a condio de nascer com vida. Reconhece direitos da personalidade desde a concepo, mas todos os patrimoniais ficam condicionados ao nascimento com vida. majoritria dentre os autores mais antigos. Aqui, a personalidade do nascituro meramente formal, e no material, porque os direitos patrimoniais esto condicionados. 3 Concepcionista: a personalidade jurdica do nascituro seria adquirida desde a concepo, inclusive para efeitos patrimoniais. Reconhece direitos da personalidade desde a concepo, mas os patrimoniais ficam condicionados ao nascimento com vida, salvo excees, como, por exemplo, os alimentos gravdicos. majoritria dentre os autores mais modernos. - No Cdigo Civil, fala-se em concepo, mas no se diz qual o momento conceptivo. Para Caio Mrio, concepo ulterina, numa interpretao conjunta com o direito penal, que se d com a nidao. A questo se embrio de laboratrio tem direitos da personalidade? A matria j foi objeto de apreciao pelo STF (ADI 3510/DF), que discutiu a constitucionalidade do art. 5 da Lei n. 11.105/2005 (Lei de Biossegurana), pois esse dispositivo estabelece que, no Brasil, embrio laboratorial somente pode ser preparado para fins reprodutivos. Em trs anos, se o casal no tiver interesse nos embries que restaram, o mdico poder utiliz-los para fins de pesquisa com clulas troncos. No julgamento da ADI, o STF disse que constitucional a utilizao desses embries para fins de pesquisa. Sendo assim, o Supremo est dizendo que embrio laboratorial no tem direitos da personalidade. O momento aquisitivo a concepo uterina. Assim, o embrio laboratorial no titulariza direitos da personalidade, s quem titulariza o nascituro. 4. QUESTES POLMICAS SOBRE O DIREITO DE PERSONALIDADE 4.1. Natimorto Quem foi concebido, mas NO nasceu com vida tem direitos de personalidade? Obs. Natimorto (nascido morto) tem direitos da personalidade? SIM. Enunciado n. 1 da Jornada de Direito Civil. O momento aquisitivo dos direitos de personalidade a concepo, ento, o natimorto como foi concebido ter direito de personalidade. Por exemplo, tem direito a nome, imagem e sepultura. Porm, direitos patrimoniais somente depois do nascimento com vida, com algumas excees, como alimentos gravdicos. 4.2. Embrio laboratorial Embrio criogenizado (krio, frio) / congelado tem direitos de personalidade? Ficar o embrio criogenizado por trs anos, caso o casal no tenha mais interesse na reproduo, o medico descartar o embrio encaminhando para pesquisa de clulas-troncos. S possvel o preparo de embries para reproduo humana. Contudo, os embries excedentrios podem ser descartados, encaminhados para pesquisas com clulas-troncos. 21

Enunciado 02 da Jornada de Direito Civil diz que isso no matria do CC e deve ser discutida em lei especial Lei 11.105/2005. Art. 5 da Lei 11.105/05 (Lei da Biossegurana) foi objeto da ADI n 3510/DF no STF e foi julgada improcedente. No direito brasileiro somente possvel congelar embries para fins reprodutivos NO para experincias cientficas. Qual ser o destino dos embries excedentrios (que sobrarem)?

O mdico guardar no prazo de 3 anos, se sobrar e o casal no tiver mais interesse poder ser utilizado para pesquisa de clulas tronco. Obs: No tem direitos de personalidade, segundo a deciso do STF para embries congelados. O embrio de laboratrio teria uma posio jurdica sui generes, no embrio nem coisa. Direito sucessrio do embrio congelado cujo o pai faleceu antes da implantao no tero (art. 1798 do CC).

Art. 1798 do CC: a) pessoas nascidas e b) pessoas concebidas: - ulterinas (nidao) e concepo laboratorial (fertilizao assistida, concepo artificial). 1 Corrente: Caio Mrio e outros autores NEGAM o direito de sucessrio para concepo laboratorial sob o argumento de que o conceito da concepo UTERINO (corrente minoritria). 2 Corrente: por outro lado, para Berenice Dias e Gisel defendem o direito sucessrio do embrio congelado com base no princpio de igualdade dos filhos (corrente majoritria). Obs1: O embrio congelado NO tem direito de personalidade, contudo, tem direito sucessrio, pois estes so de natureza PATRIMONIAL. Obs. Embrio de laboratrio pode ter direito herana? SIM, porque o direito herana patrimonial, e relao patrimonial no exige titularidade de relao existencial. Art. 1798 do CC. Vide Maria Berenice Dias. Prevalece na doutrina o entendimento de que a expresso j concedidas do art. 1.798 se refere tanto concepo ulterina quanto laboratorial, porque o princpio constitucional da igualdade entre os filhos um princpio de incluso, e no de excluso, da a concluso de que embrio laboratorial, apesar de no ter direitos da personalidade pode concretizar relaes patrimoniais, tendo, assim, direito herana. 5. MOMENTO EXTINTIVO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Acompanha a mesma lgica do momento aquisitivo, ou seja, extinguem-se os direitos com a morte da pessoa jurdica. Ou seja, se com a morte extingue a PERSONALIDADE, naturalmente, com a morte se extinguir tambm os DIREITOS DA PERSONALIDADE. Ento, pode-se dizer que os direitos da personalidade no so perptuos, mas vitalcios e intransmissveis. Obs. Os direitos da personalidade so vitalcios, e no perptuos, extinguindo-se com a morte. Nesse sentido, no se transmitem, realando seu carter intuito personae. 6. SITUAES JURIDICAS COMPLEXAS (POLMICAS) RELATIVAS AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A MORTE: Sucesso processual (Art. 43, CPC) ocorre a sucesso processual quando algum sofreu a violao sua personalidade, ainda vivo, promoveu a ao e faleceu no curso do procedimento. Nesse caso, o CPC afirma que os seus sucessores se habilitam no processo e do continuidade ao processo. A questo meramente PROCESSUAL, nem se quer cogita DIREITO MATERIAL. H uma mera sucesso processual DENTRO do processo (no se cogita transmisso dos direitos de personalidade). Aqui, NO houve transmisso de direitos da 22

personalidade; o que houve foi apenas uma substituio do plo ativo da relao processual em razo da morte do titular. Dessa forma, o fenmeno da sucesso processual em nada viola o carter vitalcio dos direitos da personalidade. Transmisso do direito reparao de danos sofridos em vida (Art. 943, CC) o direito reparao de danos transmite-se ao esplio, ou seja, se o titular dos DIREITOS A PERSONALIDADE sofrer uma leso, mas falecer sem promover a ao, o direito de requerer a indenizao transmite-se ao esplio. Este artigo contempla a hiptese de algum que sofreu o dano, ainda vivo, e morreu sem promover a ao. Nesse caso, o esplio pode promover a ao reparatria em nome do falecido. O que se transmitiu foi o direito reparao, e no o direito da personalidade. O esplio recebe a indenizao em nome do falecido. Os direitos da personalidade continuam intransmissveis; o que se transmitiu foi o direito reparao de danos, que de natureza patrimonial, e no existencial. Esse direito reparao pressupe a inexistncia de prescrio e a ao promovida em nome do esplio. Obs1. O morto transmite o direito a indenizao (natureza patrimonial) NO o direito de personalidade (natureza existencial). Obs2: O direito de personalidade se EXTINGIU com o falecido. NO se confunde direito de personalidade X direito de requerer indenizao por reparao de um dano. Obs3: O juiz fixar uma indenizao e no tantas quantos forem os herdeiros, pois a indenizao como se fosse para o falecido. Obs4: este direito sofre PRESCRIO (3 anos para indenizao). O direito de esplio de indenizao tem que respeitar o direito de prescrio. O exerccio de direito de exigir a reparao pressupe a INOCORRNCIA da prescrio. Lesados indiretos (Art. 12, par. nico, CC) quando o titular morre e, depois do seu bito, advm uma leso sua personalidade. Nesse caso, esta leso atingiu diretamente o morto. Essa leso no produzir nenhum efeito jurdico, porque a personalidade do morto j est extinta. O pargrafo nico do art. 12 entende que essa violao dirigida diretamente ao morto atinge indiretamente os seus familiares vivos, que passam a ser chamados de lesados indiretos, porque eles foram lesados obliquamente. Os efeitos que decorrem so titularizados pelos lesados indiretos, ou seja, so familiares do morto que so atingidos indiretamente com relao aos danos cometidos diretamente ao morto. Os lesados indiretos esto legitimados para promover a ao em nome prprio defendendo interesse alheio (substitutos processuais) ou em nome prprio defendendo direito prprio (legitimados autnomos)? Trata-se de legitimao ordinria AUTNOMA e em se tratando disso, o juiz fixar uma indenizao para cada lesado indireto, e no uma nica indenizao para todos os lesados indiretos, porque aqui se pleiteia em nome prprio defendendo direito prprio. Na hiptese do lesado indireto est se defendendo DIREITO DA PERSONALIDADE prprio consistente em defender a personalidade do familiar morto. Aqui, no houve transmisso dos direitos da personalidade, porque os lesados indiretos esto legitimados em nome prprio, e no do morto. - Quem so os lesados indiretos? 1. Cnjuge ou companheiro (este por interpretao conforme) e parceiro homoafetivo (entendimento jurisprudencial) 2. Descendentes 23

3. Ascendentes 4. Colaterais at o 4 grau: em se tratando do direito a imagem os colaterais no esto legitimados. O rol dos lesados indiretos TAXATIVO ou EXEMPLIFICATIVO?

Obs1. Rol exemplificativo (entendimento do professor) que pode ser ampliado para acrescer outras pessoas com vnculo afetivo com o morto. Ex. namorada, noiva, enteado, padrasto. Obs2. No se aplica aqui a ordem de vocao sucessria, ou seja, cada um dos lesados indiretos tem LEGITIMAO CONCORRENTE, ou seja, promove a sua ao, prova o seu dano e tem a sua indenizao. Os valores indenizveis no sero necessariamente iguais. Poder ser formado litisconsorte ativo facultativo. Cada um ter a sua indenizao, no sero iguais. Obs3. O tratamento jurdico dos lesados indiretos no indicaria longinquamente a transmisso de direitos da personalidade. Obs4. Quando se tratar do direito imagem da pessoa morta, os colaterais esto excludos do rol dos lesados indiretos uma vez que eles no so to prximos do morto. Art. 20, par. nico e enunciado n. 5 da Jornada de Direito Civil (reconheceu a excluso dos colaterais do rol dos lesados indiretos. possvel a tutela judicial dos direitos de personalidade da pessoa morta? (MPDFT/03) SIM. Titular: lesados indiretos. A pergunta no foi sobre os DIREITOS DA PERSONALIDADE do morto (isso no existe). Nestes dois julgados REsp 86.109 e REsp 521.697/RJ do STJ, o STJ reconheceu os lesados indiretos. O primeiro trata do caso da filha de Lampio e Maria Bonita, que descobriu que a imagem de seus falecidos pais estava sendo utilizada economicamente por uma empresa no RJ, ajuizando, assim, uma ao pedindo indenizao. O segundo REsp trata de violao de privacidade ao jogador Garrincha, sendo que os filhos dele ajuizaram ao e cada um teve a sua indenizao por dano moral. Os direitos de personalidade NO se transmitem. 7. FONTES DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE FONTE: SIGNIFICA ORIGEM, NACEDOURO, DE ONDE VEM, DE EMANAM, DE ONDE NASCEM O DIREITO DE PERSONALIDADE. 1 Corrente Majoritria A maioria da doutrina (Maria Helena Diniz) entende que a fonte principal dos direitos da personalidade o JUSNATURALISMO, que, por sua vez, possui um fundamento cristo. Ou seja, a maioria entende que os direitos da personalidade surgem de uma ordem pr-concebida ao ordenamento jurdico. Invoca-se como exemplo o Tribunal de Nuremberg (julgamento dos oficiais nazistas) onde condenaram os nazistas por desrespeitarem os direitos INATOS, apesar destes estarem dispostos na lei. Para essa tese, os direitos da personalidade seriam inatos, portanto, inerentes condio humana. A doutrina brasileira sustenta o carter INATO dos direitos da personalidade. 2 Corrente minoritria Para Pontes de Miranda e Gustavo Pepedino os direitos da personalidade possuem um carter NORMATIVO, ou seja, no naturalista. Argumentam que se os direitos da personalidade forem naturais, no seriam UNIVERSAIS. Ex: tem pas que tem pena de morte. Correspondem a prpria evoluo cultural. 24

Princpio da proibio do retrocesso (constitucional): no permite norma de retrocesso para piorar os direitos.

8. DIREITOS DA PERSONALIDADE x LIBERDADES PBLICAS tica privada, portanto, os DIREITOS DA PERSONALIDADE asseguram o direito a vida digna nas relaes privadas. Entretanto, no difcil perceber que eventualmente o exerccio do direito da personalidade exige a imposio de obrigaes positivas ou negativas do poder pblico. Toda vez que se impuser ao Poder Pblico obrigao negativa ou positiva para assegurar o exerccio de um direito de personalidade chama-se isso de LIBERDADE PBLICA. Ex: direito de locomoo X HC. O direito de locomoo visto pela tica privada (direito de personalidade), mas poder caber HC (liberdade pblica disponibilizada para garantir o exerccio do direito de locomoo direito de ir e vir). Tanto o DIREITO DE PERSONALIDADE quanto a LIBERDADE PBLICA podem figurar, eventualmente, no rol dos direitos e garantias fundamentais do art. 5 da CF, mas isso, NO significa que os direitos de personalidade e liberdade pblica so direitos e garantias fundamentais. Cristiano Chaves 01/09/11 06/26

Direitos da personalidade e Pessoa Jurdica - Vem se discutindo se a pessoa jurdica titulariza ou no direitos da personalidade. Doutrinariamente encontramos posicionamento a favor e contrariamente ao reconhecimento de direitos da personalidade da pessoa jurdica. Art. 52 CC Art. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade. Na verdade esse art. Decorre de uma tcnica de elastecimento, um atributo, consiste me dizer que os direitos da personalidade so separveis de sua proteo. Direitos da personalidade so uma coisa, proteo so outras. O certo que quem est fazendo o concurso, a posio que prevalece a de que os direitos da personalidade esto sustentados pela clusula geral de dignidade da pessoa humana (art. 1 da CF). Sendo assim, eles no podem ser reconhecidos as pessoas jurdicas, pois no existe a clusula de dignidade da PJ, a dignidade da pessoa humana. Enunciado 286 da Jornada diz que a PJ no titular de direitos inerentes pessoa humana. indiscutvel que a PJ tem PERSONALIDADE, ento, quem tem personalidade jurdica, tem proteo essencial. A PJ no tem direitos da personalidade, mas a proteo dos direitos da personalidade a PJ tem. Pessoa Personalidade Jurdica Direitos da Personalidade (Linha vertical) - A pessoa jurdica, de qualquer sorte, tem personalidade. Apesar de os direitos da personalidade estarem baseados na dignidade humana, sua proteo, a pessoa jurdica faz jus. Ver art. 52 do Cdigo Civil. O dispositivo no diz que a pessoa jurdica dispe de direitos da personalidade, mas, sim que dispe da proteo dos direitos da personalidade, no que couber. O art. 52 do CC servir para elucidar toda e qualquer dvida. A expresso 25

no que couber quer dizer que os direitos da personalidade foram criados pelo homem e para o homem. Mas a sua PROTEO aplicvel a pessoa jurdica. Isso ocorre por conta de um atributo de elasticidade. Obs. Atributo de elasticidade uma qualidade dos direitos da personalidade, permitindo que estes, embora no alcancem de ordinrio as pessoas jurdicas, tenham sua proteo aplicvel s pessoas jurdicas no que couber. Qual o significado da expresso no que couber? No que couber significa naquilo que a proteo dos direitos de personalidade alcana a PJ naquilo que a estrutura biopsicolgica permita exercer. Ex. Direito ao nome, direito garantia de privacidade (segredo empresarial), direito imagem, direito autoral. Contudo, outros direitos NO podem ser reconhecidos a PJ. Obs. Direito integridade fsica e direito intimidade no podem ser reconhecidos s pessoas jurdicas. Por falta da sua estrutura biopsicolgica. Se a pessoa jurdica no tem direitos da personalidade, mas tem a proteo que deles decorre, ela pode sofrer dano moral, no que couber. Smula 227, STJ, reconhece expressamente esse direito a PJ pode sofrer dano moral. Mas para ficar perfeito o texto faltou a expresso no final da smula no que couber. RESP 433954 do STJ protesto indevido de duplicata. Obs: O CC NO reconhece a possibilidade de as PJ serem titulares de direitos da personalidade, contudo reconhece a PROTEO desses direitos MPDFT/03. Conflitos entre Direitos da Personalidade versus direito de comunicao social - O Direito de comunicao social abrange liberdade de imprensa e liberdade de expresso. possvel que esses dois direitos estejam em rota de coliso. Explicitada essa possibilidade de conflito entre os direitos da personalidade e a liberdade de comunicao social, de se indagar qual seria a soluo do conflito. - A soluo desse conflito ocorre com a aplicao da tcnica de ponderao de interesses (no sinnimo de proporcionalidade). A proporcionalidade pode se apresentar como princpio interpretativo das normas (= razoabilidade) ou como tcnica de soluo de conflitos normativos (= ponderao de interesses). Ento, ponderao de interesses uso de proporcionalidade como tcnica de soluo de conflitos. Obs. O STJ vem dizendo que as convenes de condomnios no podem proibir a entrada de animais em seus espaos, alegando que fere a proporcionalidade. Nesse caso, a proporcionalidade foi usada como razoabilidade, princpio interpretativo de uma norma. O prprio STJ vem admitindo prova ilcita em favor do ru no processo penal para garantir a sua liberdade. O STJ diz que o valor liberdade que est na CF proporcionalmente mais densa do que a proibio de provas ilcitas ponderao de interesses. O eventual conflito entre os direitos da personalidade e liberdade de comunicao por ponderao de interesses, ento nesse sentido, a soluo depende do caso em concreto, ou seja, no apriorstica, mas sim casustica. Deve-se colocar em uma balana imaginria os dois valores conflitantes para descobrir qual deles merece proteo naquele caso. - A soluo do conflito por meio da ponderao de interesses para descobrir qual dos valores tem maior densidade valorativa (se so os direitos da personalidade ou se a liberdade de comunicao social). Isto comprova que no direito brasileiro os direitos NO so absolutos, qualquer direito poder sofrer mitigao. 26

- O direito brasileiro, ao contrrio do norte-americano, no admite o hate speech, que consiste em manifestaes de desprezo por pessoas ou grupos sociais. HC 82429-2/RS do STF Neste julgado, o STF admitiu o processamento da ao penal contra Elvenguer conflito de direitos de personalidade X liberdade de expresso = soluo casustica por ponderao de valores. Smulas do STJ 221 e 281 falam da responsabilidade civil por dano causado por imprensa. Caractersticas dos Direitos da Personalidade art. 11 CC - Intransmissibilidade e irrenunciabilidade Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. - Os direitos da personalidade podem sofrer restrio voluntria nos casos previstos em lei. Intransmissveis e irrenunciveis, para o professor a redao do art. 11 do CC deveria ser assim: os direitos da personalidade so RELATIVIMENTE indisponveis. As caractersticas eleitas pelo art. 11 do CC diz que os direitos da personalidade so intransmissibilidade e irrenunciabilidade. Os direitos da personalidade so indisponveis. Discusso: como uma restrio voluntria dos direitos da personalidade. Ex: doao de sangue e rgos, cesso de imagem. Contudo, o artigo 11 do CC errou ao falar somente nos casos previstos em lei. Contraria o disposto no enunciado 139, Jornada de Direito Civil. Ou seja, embora o art. 11 se refira a atos de restrio voluntria nos casos previstos em lei, a doutrina vem interpretando esse artigo 11 e concluindo que o ato de restrio voluntria pode ocorrer no apenas dos casos previstos em lei, mas tambm da vontade de autonomia privada = ainda que no especificamente previstos em lei. - Esse ato de restrio voluntria ilimitado? O titular pode sem limites dispor dos atos de restrio voluntria ao direito de personalidade. No, pois existem limites. - Limites ao ato de restrio voluntria ao direito da personalidade: O ato de restrio no pode ser permanente (tem de ser temporrio); Ex1: parece que o Ronaldo tem um contrato vitalcio com a Nike, ele poderia denunciar este contrato, pois ningum pode ceder seu direito de imagem por tempo ilimitado. A lei de direitos autorais o prazo de 5 anos a cesso do direito de imagem, este prazo poder ser renovvel. Ex2: Moa da foto da propaganda do palito de dente Gina. Parece que a foto em 40 anos. O ato de restrio no pode ser genrico (tem de ser especfico); Ex.1: Big Brother pessoas cedem o direito de imagem e privacidade, mas no significava que sofrem dano a sua honra no podero ser indenizadas. O ato de restrio no pode violar a dignidade do titular, mesmo com o seu consentimento. Mesmo que o titular consinta, no pode violar a dignidade. Ex.2: Arremesso de ano (Frana). Estabelecimento que utilizava o ano como alvo em brincadeiras de alvo, mas o ano disse que aceitava esta submisso. Mas a Corte disse que eles no podem consentir com situaes que violam a dignidade, mesmo com consentimento da pessoa. - Para confirmar esses limites, conferir Enunciado n. 4, da Jornada de Direito Civil. 27

4 Art.11: o exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral. - Os direitos da personalidade so relativamente indisponveis, mas seu exerccio admite restrio voluntria em determinados casos. Nos casos em lei ou no, desde que no seja violado por abuso. O CC elegeu as caractersticas de intransmissibilidade e irrenunciabilidade. Alm dessas caractersticas que esto expressas no art. 11 do CC, h outras caractersticas: Absolutos (oponveis erga omnes). No no sentido de NO relativos, mas sim, absolutos no sentido de oponveis contra todos. Inatos (decorrem de um plano jus natural, uma ordem pr-concebida) Extrapatrimoniais ( dizer o contedo dos direitos da personalidade no tem valor econmico, mas sua eventual violao pode gerar indenizao, esse sim tem contedo patrimonial). Vitalcios e intransmissveis (os direitos da personalidade se extinguem com o titular) Impenhorveis (a indenizao pode ser penhorada) Imprescritveis (no h prazo extintivo para seu exerccio, ou seja, no h prazo para que o titular exera seu direito de personalidade). Para reclamar a indenizao (contedo patrimonial) H prazo da pretenso reparatrio comum. Prescrio de 3 anos para pleitear a indenizao. Toda pretenso indenizatria tem prazo prescricional Obs. H prazo extintivo para que o titular reclame indenizao, embora no haja prazo para que exera seu direito da personalidade. Obs. EXCEO Existe um caso em que o STJ estabelece a imprescritibilidade de uma pretenso indenizatria Resp 816.209/RJ aplicando lei 9.140/95 art.14. Neste REsp, o STJ reconheceu a imprescritibilidade da pretenso reparatria decorrente de tortura, porque entendeu que, se a tortura imprescritvel, a reparao decorrente dela tambm . PROTEO JURDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Historicamente, a tutela (proteo) jurdica dos direitos da personalidade esteve baseada na LESO SANO. Ou seja, imposio de sano para toda leso. Perguntas: Que sano esta? Qual seria esta sano imposta? A sano sempre foi = perdas e danos. Ou seja, toda violao de direito correspondia a uma sano que era feita por meio de perdas e danos. Desde o CC/16 comeou a debater se este binmio se mostrava suficiente / idneo para garantir a proteo dos direitos. Chegou-se ento a concluso que a vtima a uma violao de direito no estava interessada na sano do direito, mas na efetiva proteo do seu direito. Ex: se uma pessoa 28

teve seu nome indevidamente no SPC ou SERASA, o que a vtima quer somente uma indenizao ou sem prejuzo da indenizao quer a retirada do seu nome. Este movimento iniciou no CDC e CPC, o CC o terceiro diploma a receber este influncia. Ento, o CC de 2002 rompeu o binmio leso sano por causa da sua insuficincia. O CC entendeu que a vtima da leso dos direitos de personalidades, NO quer somente a sano, o CC no afastou a possibilidade de perdas e danos, apenas AMPLIOU a proteo dos direitos de personalidade. Com esta nova perspectiva, o CC estabeleceu um novo esquema protetivo par os direitos de personalidade. Proteo jurdica dos direitos de personalidade agora preventiva e/ou reparatria, esta a nova dimenso dos direitos de personalidade. PROTEO JURDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Art. 12 do CC Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau. A proteo jurdica dos direitos da personalidade se desdobra em 2 vertentes: a) Preventiva (tutela especfica que decorre dos art. 461 do CPC e 84 do CDC) e/ou b) Compensatria (indenizao por danos morais art. 5 V, X e XII da CF) O novo esquema protetivo dos direitos da personalidade decorre do art. 12 do CC. Outras sanes: penais (crime contra a honra), administrativas e casos de autotutela permitido por lei. Exemplos de autotutela permitido por lei: a) art. 1301 e 1303 do CC direitos reais limites de construo de janelas, varanda ou terrao. Isto protege a privacidade. b) Art. 935 do CPC notificao verbal sobre embargo extrajudicial. Chamado tambm de jato de pedra. 1. Proteo preventiva dos direitos da personalidade Tutela especfica dos direitos da personalidade O reconhecimento de uma tutela preventiva dos direitos de personalidade induz uma despatrimonializao dos direitos da personalidade. Antigamente, s existia a tutela compensatria. O reconhecimento de uma tutela especfica implica em uma despatrimonializao dos direitos da personalidade que deixa de se dar somente por meio do dinheiro. A indenizao ganhou um carter subsidirio. Art. 461 do CPC tutela especfica o provimento judicial adequado para a soluo de um conflito de interesses especficos. a soluo concreta de um caso porque a vtima da violao do direito de personalidade pretende a soluo do problema. Provimento especifico para um caso especifico. Dentro da tutela especfica encontram-se diferentes tutelas: - Inibitria - Sub-rogao - Remoo de ilcito, etc. O rol de hipteses exemplificativo. Ex.1: Retirar o nome sob pena de multa (astreintes). Ex.2: Daniela Cicarelli ajuizou a ao contra o you tube. Esta foi uma tutela de remoo do ilcito. Dentro da tutela especfica constam diferentes mecanismos de tutela. Art. 461, 5 do CPC. A tutela preventiva dos direitos da personalidade se materializa atravs da tutela especfica do art. 461 do CPC, cujo o rol meramente exemplificativo. O juiz pode conceder diferentes providncias a ttulo de tutela especfica. 29

Enunciado 140 da Jornada de Direito Civil. Este rol exemplificativo admite que as medidas sejam concedidas, ampliadas, diminudas, substitudas ou revogadas de ofcio. Significa que ele no precisa de requerimento do interessado. Ex: Caso da Carolina Dickman contra o pnico da TV calar a sandlia da humildade. Pelo CC de 1916 teria direito somente as perdas e danos, pelo CC de 2002 ela pediu tutela inibitria de multa diria, mas no adiantou. O juiz proibiu a distncia mnima de 200 m (mandado de distanciamento). No resolveu, ento o juiz proibiu ao pnico que tocasse no nome da Carolina Dickman, ento, nunca mais se ouviu falar nela (o juiz encontrou a tutela especifica). Duas questes merecem respeito aspectos polmicos da tutela especfica: Para resguardar a pessoa: psicologicamente e fisicamente 1) Concesso de mandado de distanciamento Este mandado pode ser chamado de restrio da liberdade de ir e vir (restrio de direitos). O juiz pode faz-lo? SIM, possvel o juiz conceder este mandado como tutela especfica. Este mandado muito comum na separao de corpos. Ex: caso da Luana Piovani contra Dado Dolabella. Art.22 da lei Maria da Penha Ao conceder o mandado de distanciamento, a distncia deve atender as peculiaridades de cada lugar. 2) Uso de priso civil a ttulo de tutela especfica O rol de possibilidades da tutela especfica exemplificativo. Dessa forma, indagase se existe priso civil? No Brasil, autores clssicos como Humberto Teodoro sustentam que no por conta da vedao constitucional. CF: priso civil s para devedor de alimentos (SV n 25 do STF). Contudo, os autores contemporneos como Luiz Marinoni e Didier diferentemente admitem a priso civil como forma de tutela especfica. O argumento que eles usam que juiz NO est decretando a priso por dvida, mas sim, por um descumprimento de uma obrigao judicial. Esta segunda tese traz consigo um inconveniente, ou seja, qual seria o prazo dessa priso civil por descumprimento de obrigao? NO h previso de prazo, ento, se encontra dificuldade no uso dessa priso. Para o professor, a priso poder at ser utilizada como mecanismo de tutela especfica, mas quando nenhuma outra medida se mostrou suficiente (carter residual) e em ponderao de interesses (ex: ou interna ou prende). Subsidiara e excepcionalmente poder ser usada. 2. Tutela compensatria dos direitos da personalidade Indenizao por danos morais. Historicamente servia para reparar um sentimento negativo. Corresponde por violao da dignidade humana. Violao aos direitos da personalidade possvel perceber uma aproximao entre direitos da personalidade E dano moral. De modo que o dano moral NO mais dor, vexame, humilhao, sofrimento, vergonha. O dano moral no mais sentimentos negativos, ele violao da dignidade humana. O rol do dano moral exemplificativo. Obs: mero disabor NO gera dano moral, para ter dano moral tem que ter dignidade da pessoa humana. Ex: fila de banco, pssimo atendimento em uma loja NO geram dano moral. O dano moral, hoje, se aproximou dos direitos da personalidade, ento, a PROVA do dano moral in re ipsa incita na prpria coisa. Dizer que o dano moral a violao da 30

dignidade humana (direitos da personalidade), ento, o dano moral AUTNOMO. Prova disso, a smula 37 do STJ. Controvrsia mais moderna: cumulatividade entre dano moral E dano moral? Violao de dano moral = violao dos direitos da personalidade (honra, imagem, integridade fsica, etc). - Quando algum viola a honra (dano moral), - Viola a imagem (dano imagem), - Viola a integridade fsica (dano esttico). No Brasil, se utiliza o DANO MORAL como gnero e espcie. Seria melhor chamar o gnero de dano extrapatrimonial e a espcie seria o dano moral. Assim, possvel a cumulao de DANO MORAL com DANO MORAL desde que se trate de bens jurdicos distintos. Ex.1: dano moral + dano a imagem. Ex.2: dano moral + dano esttico. Smula 387 do STJ. possvel a acumulao das indenizaes de dano esttico e moral. Impossibilidade de dano moral EX OFICIO Tutela compensatria NO pode ser concedida de ofcio, depende de provocao da parte. Uma vez que a indenizao por dano moral tem carter PATRIMONIAL (tutela compensatria). O MP tambm no poder requerer para o interessado, pois o direito disponvel. Exceo: na hiptese de ao civil ex delito (ao que decorre de uma condenao criminal), o MP poder requerer dano moral. Art. 68 do CPP quando se tratar de vtima pobre. Art. 134 da CF defesa das pessoas necessitadas diz que caber a Defensoria Pblica das pessoas necessitadas. RE 135.328/SP STF. O STF construiu a tese da inconstitucionalidade progressiva ou normas em vias da inconstitucionalidade diz respeito ao fato de que nas comarcas que ainda no h defensoria pblica em funcionamento, o MP continua legitima. Onde a defensoria j est funcionando cessa a legitimidade do MP. Inconstitucionalidade progressiva. Polmicas relativas a tutela compensatria dos direitos de personalidade 1) Indenizao por dano moral teria a natureza punitiva? Genericamente, a resposta NO. Ou seja, no h natureza punitiva uma vez que ela compensatria. No reparatria porque o bem jurdico no pode ser reconstrudo. Assim, o direito brasileiro NO admite o instituto do punitive damage (danos punitivos). Ex: filme O Juri. O STJ diz que o dano moral no tem natureza punitiva, mas compensatria. Ao fixar o valor, deve-se levar em conta a teoria do desestmulo fixar um valor que sirva de carter pedaggico, ou seja, o dano moral no tem natureza punitiva, mas deve ser calculado tambm visando a punio. 2) Existiria dano moral contratual? Seria possvel falar em dano moral contratual (natureza extracontratual violada a dignidade do contratante)? Genericamente no, porque o inadimplemento contratual, DE ORDINRIO, no gera dano moral, somente gera apenas danos materiais, normalmente, calculada por multa pr-fixada. O STJ firmou entendimento por meio do RESP 202.564 e passou a fixar o cabimento de dano moral nos casos em que a violao do contrato atinge a dignidade do contratante. possvel que o juiz fixe dano moral maior do que o valor do contrato? A fixao do dano moral uma analise ftica, de provas. Sumula 07 do STJ: admite RESP para avaliao do dano moral, 31

3) Dano moral difuso e coletivo (art. 6 VI do CDC) e Lei 7347/85 do art. 1 da LACP. Admitem o dano moral difuso (interesses de todos e de ningum) e coletivo (viola a dignidade de uma categoria especfica). Ex.1: dano moral ambiental dano moral DIFUSO. Ex.2: dano moral causando a uma categoria profissional dano moral COLETIVO. Tanto o dano moral difuso e coletivo somente podem ser requeridos pela ACP ajuizadas por um dos legitimados art. 5 da Lei 7347/85 LACP: MP, Defensoria, Poder Pblico e Associaes. O valor da indenizao reverter para o FUNDO art. 13 da Lei ACP, nunca em favor de uma ou outra pessoa. ACP mecanismo necessrio para requerer tutela difusa E coletiva. Mas a ACP poder ser utilizada para interesses individuais homogneos (interesses idnticos de 1 ou mais pessoa). Todo dano moral, difuso e coletivo, s pode ser cobrado por meio da Ao Civil Pblica, com liquidao e execuo coletivas. O dano moral individual pode ser cobrado em ao individual ou, atingindo a duas ou mais pessoas, por ao civil pblica para defesa de direito individual homogneo, com liquidao e execuo individuais. ACP se presta para a cobrana de dano moral difuso /coletivo (transindividual), bem como para cobrana de dono moral homogneo. Quando o dano mora transindividual a liquidao e execuo coletiva. Quando o dano moral individual homogneo a liquidao e a execuo individual. Todo dano moral transindividual cobrado por meio de ACP. Todavia, nem toda ACP diz respeito a dano moral individual.

DIREITOS DA PERSONALIDADE EM ESPCIE

A) Direitos da Personalidade das pessoas pblicas pessoas notrias, celebridades (artistas, jogadores de futebol, polticos). As pessoas pblicas possuem direitos da personalidade. No os perdem por ser pblicas. Contudo, elas sofrem uma mitigao em seu exerccio. Uma mitigao. O seu ofcio ou profisso exige uma exposio exige uma exposio de sua personalidade, dessa maneira, embora titulares de direito da personalidade, sofrem uma relativizao.

Ex: Direito de Imagem As revistas e televises no precisam pedir autorizao para divulgar a imagem das pessoas publicas.

Os paparazzis podem ser responsabilizados civilmente se invadirem a privacidade das pessoas pblicas.

A mitigao do direito da personalidade das celebridades no pode sofrer DESVIO DE FINALIDADE, pois nesse caso, h direito indenizao. Ex: artista que foi a uma festa de promoo de medicamentos genricos e a revista fotografou-o e teve sua imagem 32

vinculada. Contudo, a empresa pegou a fotografia dele e fez PROPAGANDA com sua imagem. Pela explorao comercial da sua imagem, cabe indenizao.

Responsabilidade civil das pessoas publica por publicidade enganosa. Art. 7 do CDC

Do mesmo modo, h flexibilizao das pessoas que acompanham as pessoas pblicas. Ex: Chico Buarque saindo com uma mulher casada, e foram fotografados. A classificao dos direitos da personalidade no taxativa, pois o Cdigo Civil traz uma clusula geral de proteo a dignidade da pessoa humana. Contudo, alguns foram disciplinados minuciosamente. E foram classificados a partir de um critrio.

Cristiano Chaves 02/09/11 07/26

B) Critrio de classificao da personalidade no cdigo civil critrio tricotmico. Possuem trs perspectivas: Integridade fsica, integridade psquica e integridade intelectual.

b.1) Integridade fsica tutela jurdica do corpo humano.

b.2) Integridade psquica tutela jurdica dos valores humanos imateriais. Ex: honra, privacidade, imagem.

b.3) Integridade intelectual tutela jurdica criao do homem pela sua inteligncia. Ex: direitos autorais. - Esses direitos da personalidade se organizam em trs mbitos: corpo (integridade fsica), alma (integridade psquica) e intelecto (integridade intelectual). A dignidade humana o pressuposto natural do exerccio dos direitos da personalidade, e est presente nos trs campos. O direito vida est classificado nos trs campos. Os direitos da personalidade no protegem apenas a uma vida FSICA, e sim protege uma VIDA DIGNA. Para uma vida digna, tem-se que proteger os trs campos. Os artigos do Cdigo Civil que protegem os direitos da personalidade: Art. 13 Direito ao corpo vivo 33

Art. 14 Direito ao corpo morto Art. 15 Autonomia do paciente/ Livre consentimento informado. Art. 16 a 19 Direito ao nome civil Art. 20 Direito a imagem Art. 21 Direito a privacidade Essa estrutura mantm compatibilidade com o critrio triconmio.

Obs. O direito honra, que tambm direito da personalidade tpico, est previsto na Constituio Federal, e no no Cdigo Civil.

b.4) Direito (tutela jurdica) ao corpo vivo o direito ao corpo vivo a proteo do corpo humano como um todo e das partes separadas do corpo humano. - Regra geral: A tutela jurdica do corpo vivo se d de uma forma muito clara, ou seja, proibido ato de disposio do prprio corpo quando importar diminuio permanente da integridade fsica. - Excees: No havendo diminuio permanente da integridade fsica, possvel dispor do prprio corpo; Tambm se permite o ato de disposio corporal, mesmo com diminuio permanente da integridade fsica, quando houver exigncia mdica.

A violao do corpo humano vai causar o dano esttico. Para a caracterizao do dano esttico no se exige seqelas permanentes. (RESP 575576 STJ). O dano esttico pode ser cumulado com o dano moral. H, portanto, uma autonomia do tratamento da integridade fsica, de modo que a violao da integridade fsica autnoma aos demais direitos personalssimos. Assim, a violao da integridade fsica pode gerar dano esttico com dano moral (Smula 387 STJ). A permanncia ou no da seqela interferir no quantum devido pelo dano esttico. S no se pode dispor do prprio corpo se no diminuir permanentemente a integridade fsica. Ex: Piercing e Tatuagem. No contrariam os bons costumes e nem causam seqela permanente. Logo, so permitidos, incluindo-se no rol da primeira exceo. Ex. Amputao de rgos humanos por exigncia mdica est inserido no rol da segunda exceo. Ex. Wannabe grupo de pessoas que possui ojeriza a um determinado rgo ou membro de seu corpo e tem a necessidade de eliminar essa parte. Nesse caso, o art. 13 probe. 34

Bons costumes esto no sentido de eticidade, tica social, comportamentos socialmente esperado, e no no sentido de moral. Algumas leis municipais limitam piercing e tatuagens a pessoas maiores de 18 anos de idade, e nem por isso limitam os direitos da personalidade, pois dizem respeito SADE PBLICA. WANNABE um grupo de pessoas que tem repulsa a um determinado rgo humano. Pessoas que querem amputar um determinado rgo. Ex: orelhas. Os mdicos no esto autorizados a faz-lo, pois ir diminuir permanentemente a integridade fsica. A amputao por exigncia mdica permitido, pois se enquadra na exceo do art. 13. CC (salvo por exigncia mdica). Questes polmicas atinentes a integridade fsica: 1. Questo do transexual pessoa que sofre de uma patologia fisio-psquica (pessoa que nasceu com o corpo de um sexo e a cabea de outro). Sob o ponto de vista da orientao sexual, o transexual heterossexual. Cirurgia de mudana de sexo - a questo precisa ser enxergada luz da resoluo 1955/2010 do CFM, que reconhece natureza patolgica ao transexualismo. Assim, se transexualismo doena, ser uma exigncia mdica. No confundir transexualismo, com bissexualismo ou com homossexualismo. Os dois ltimos dizem respeito orientao sexual, no sendo patolgico. O transexualismo uma patologia fisiopsiquica, pois h uma dicotomia entre o sexo fsico e o sexo psquico. Se porventura, psiclogo e psiquiatra atestam a irreversibilidade do fato, parte-se para o tratamento fsico: cirurgia de mudana de sexo. Chamada de Transgenitalizao (em ambos os casos). Realizada a cirurgia o transexual tem o direito de modificar o seu registro de nascimento. Inicialmente, a jurisprudncia dizia que no. Depois, teria que ficar como feminino operada. Atualmente, o STJ vem firmando seu entendimento (HSest 1058 Itlia STJ) no sentido de que o transexual operado tem direito de mudar tanto o nome, quanto o estado sexual no seu registro civil. Maria Berenice defende que mesmo sem a cirurgia pode mudar o nome, pois pode o transexual no querer se submeter a cirurgia. Contudo, se o transexual operado e com registro alterado se casar e no contar pode haver anulao do casamento por erro. A Resoluo 1.652/2002, CFM diz que o transexualismo patologia, tendo de ser submetido a 3 anos de tratamento psicolgico. Aps esse perodo, possvel fazer a cirurgia de transgenitalizao (mudana de sexo). O art. 13 permite, quando no teve xito o tratamento psicolgico. Obs. O transexual, feita a cirurgia de mudana de sexo, tem direito de mudar o nome e o estado sexual no registro civil. Aps o julgamento da Sentena Estrangeira (SE) 1058, da Itlia, o STJ passou a entender dessa maneira. A jurisprudncia j avanou inclusive no sentido de dizer que no se pode constar o motivo da mudana, para que no haja discriminao.

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Obs. Maria Berenice Dias defende o direito do transexual de alterao do nome e do estado sexual no registro civil independentemente de cirurgia. O STJ ainda no acolhe esse pensamento, condicionando a mudana do regime realizao da cirurgia. 2. Barriga de aluguel (gestao com substituio) A Resoluo 1.957/2010, do CFM, permite a barriga de aluguel, desde que se submeta a alguns requisitos: Plena capacidade das pessoas envolvidas; Pessoas maiores e capazes (maioridade e capacidade) Que as pessoas envolvidas sejam da mesma famlia no sendo da mesma famlia necessrio que haja autorizao do Conselho de Medicina; As pessoas tm que ser parentes entre si (parentesco). Gratuidade; Comprovao da impossibilidade gestacional da me biolgica.

Nome tcnico: Gestao em tero alheio. Presentes os requisitos, o mdico ir designar a maternidade para a me biolgica e no para me hospedeira. O registro ser feito em nome da me biolgica, e no da me hospedeira. Presente os requisitos, no conflito positivo (todas as duas quererem a criana), deve-se dar a guarda pra a me biolgica. (RESOLUAO 1957 CFM) No caso de conflito negativo, no h soluo. Para o professor, utiliza-se o ECA e encaminha-se a Adoo. Em analogia ao direito ao parto annimo (art. 8 a 13 ECA)

3. Transplantes O ato de disposio do corpo vivo ser admitido para fins de transplantes, na forma da Lei n. 9.434/97.

- Requisitos para transplantes entre pessoas vivas: Que se tratem de pessoas da mesma famlia (no sendo da mesma famlia, s possvel com autorizao do rgo colegiado Conselho de Medicina); Gratuidade; Que os objetos do transplante sejam rgos dplices ou regenerveis; Interveno do Ministrio Pblico (comunica-se ao promotor da comarca do doador). Ele ser comunicado. No se pede a autorizao. O dever do promotor verificar se no h qualquer irregularidade.

o Transplante pos morte: Gratuidade Inexistncia de limitao de rgos 36

Respeito a fila estabelecida por lei; a fila organizada por critrio de urgncia. Principio da universalidade de sade, todos devem ter direito ao acesso a rgo; O direito brasileiro no admite o testamento vital, ou seja, escolher o beneficirio que receber seus rgo ou dizer que prefere morrer. No pode ser realizado transplante em corpo de indigente. O corpo do indigente poder ser encaminhado a pesquisa.

Obs. Esses requisitos no se aplicam para fins de transplante de sangue, smen, vulos e leite materno. *IMP*

4. Diminuio permanente da integridade fsica Pode haver diminuio permanente da integridade fsica sem que o corpo humano seja atingido em sua inteireza, porque essa diminuio no se prende to-somente ao corpo humano como um todo, abrangendo tambm as partes destacveis do corpo humano.

Obs. A expresso diminuio permanente da integridade fsica deve ser interpretada em sentido amplo. Ver Reclamao 2040/DF, julgado no STF.

- A violao da integridade fsica, do corpo vivo, caracteriza o chamado dano esttico. O STJ vem entendendo (REsp 575.576/PR) que a caracterizao do dano esttico independe de sequelas permanentes. A Smula 387, do STJ, admite a cumulao de dano moral com dano esttico.

5. A proteo do corpo vivo abrange no apenas o corpo todo mas as partes separadas do corpo humano. STF Rcl 2040 STF Caso Gloria Trevez. 6. Semen Congelado Depende do caso para ter proteo, pois destinado a concepo assistida. Se j foi objeto de concepo, no tem mais direito. O ovo (zigoto), na COMMON LAW, pertence a me. No Brasil no tem soluo. 7. Algum que ter o corpo igual a um lagarto, ou igual ao diabo invoca-se a clusula geral dos bons costumes e probe-se 8. Tatuar o smbolo nazista - segundo o professor, no h problema.

b.5) Integridade Fsica Direito ao corpo morto 37

Art. 14 do CC - Este artigo autoriza a disposio gratuita do corpo para depois da morte Tutela jurdica do corpo morto. Este artigo abrange o corpo todo e as partes do corpo. O ato de disposio do corpo depende do titular pode ser revogado a qualquer tempo. O titular pode dispor do corpo pos morte O beneficirio dos transplantes ps morte NO podem ser escolhidos porque a lei estabelece uma fila (lei dos transplantes). *Problemas com relao ao corpo morto 1. De acordo com o artigo 14 o ato de disposio sempre para depois da morte, ento, NULO o ato antes da morte. NO se admite o testamento vital living will. 2. Art. 14 do CC tem uma coliso com a Lei 9434/97 (Lei de Transplantes). De acordo com o art. 14 o ato de disposio depende do TITULAR, j para a Lei o ato para transplante depende do consentimento da FAMLIA. Entendimento do professor: Enunciado 277 da Jornada harmonizao dos 2 artigos, ou seja, se teve declarao de vontade ainda vivo vale a declarao do titular, se no houve manifestao os familiares decidem. Esta opinio minoritria. Entendimento MAJORITRIO: da famlia, pois a Lei de Transplantes especfica, por isso, afasta a lei geral do CC. Obs: em se tratando de pessoa morta sem identificao (indigente) NO poder haver extrao de rgos para transplantes, nada impede que o corpo seja encaminhado para pesquisa. b.6) Livre consentimento informado ou autonomia do paciente Art. 15 do CC Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica. Ningum pode ser constrangido a tratamento com risco de vida sem consentimento do paciente consagra a autonomia do paciente. Este artigo evidencia 2 efeitos jurdicos: 1. Impossibilidade de internao forada (a internao deve ocorrer por vontade do paciente OU exigncia mdica, a regra a autonomia do paciente) 2. O mdico est obrigado ao dever de informao. Direito a indenizao do paciente por violao do dever de informao do mdico. Responsabilidade civil Obs.: O dever a informao desdobramento da boa-f objetiva. A grande discusso do art. 15 do CC : Testemunha de Jeov tem direito de recusar a transfuso de sangue de acordo com o art. 15 do CC? Muitos bons autores dizem: conflito entre direito a vida X liberdade de crena. Errado! A CF no garantiu o direito a vida FSICA, pois alm do fsico tem o psico e vida digna, pois a liberdade de crena est englobado no direito a vida. NO confundir conflito entre o direito a INTEGRIDADE FSICA X liberdade de crena. Havendo exigncia mdica, relativiza-se, mitiga-se a autonomia do paciente e possvel transfuso de sangue. Ou seja, a posio majoritria no sentido de que a testemunha de Jeov pode ser obrigada transfuso de sangue. Contudo, segundo alguns autores, o paciente tem direito de se recusar a transfuso de sangue com base na liberdade de crena, segundo Gustavo Pepedino, Celso Ribeiro e Manoel Gonalves. Discute-se aqui 38

o direito integridade fsica versus o direito liberdade religiosa. Posio minoritria. A jurisprudncia entende que prevalece a integridade fsica. Em se tratando de incapaz, ou situao de emergncia a transfuso obrigatria. Neste caso, incide o ECA; A maioria da jurisprudncia e da doutrina entendeu a Testemunha de Jeov no pode recusar. Por que eles entendem que o direito a vida supera a liberdade de crena. Celso Ribeiro Bastos, Gustavo Pepedino, entre outros, passaram a observar que a Testemunha de Jeov tem o direito a se recusar a transfuso e ter a sua crena respeitada; vida digna abrange tambm a liberdade de crena. da essncia humana se recusar a um tratamento mdico.

b.7) Direito ao nome civil Art. 16 a 19 do CC - Direito identificao. Nome direito da personalidade identificao. Toda pessoa tem direito ao nome. O nome direito da personalidade e diz respeito a individualizao da pessoa. Dessa forma, a escolha ao nome PERSONALSSIMA. Os pais apenas indicam o nome e a pessoa escolhe aps a maioridade prazo decadencial de 1 ano contados da maioridade civil (18 anos), segundo a lei de registros pblicos. Este o NICO caso de mudana de nome IMOTIVADA. Ex: mudar de Simone para Fernanda no precisa dizer o motivo. - No caso de mudana imotivada do nome, no pode haver prejuzo ao nome de famlia. Exige-se autorizao do juiz da vara de registros. Havendo-se emancipao, prazo decadencial comea a correr. Elementos componentes do nome civil: 1. Pr-nome identifica a pessoa obrigatrio (pode ser simples e composto, o nome.) 2. Sobrenome (patronmico) identifica a origem ancestral (famlia) - obrigatrio 3. Agnome partcula diferenciadora para pessoas que so da mesma famlia e tem o mesmo nome. (Junior, Neto, Filho, Segundo.) Existe um caso em que preciso pr-nome duplo diferenciado para gmeos com o mesmo pr-nome. Pr-nome duplo: Fernanda Carolina. No compe o nome: 1. Ttulos 2. Pseudnimo O pseudnimo tambm chamado de heternimo ou cognome. Nome utilizado para atividades profissionais APENAS. Art. 19 do CC: ateno!! O pseudnimo NO elemento componente do nome, mas merece a mesma proteo. Ex: Slvio Santos (pseudnimo), Zez de Camargo (pseudnimo para atividades profissionais) = Mirosmar (nome), Jos Sarney (pseudnimo) = Jos Ribamar Ferreira de Arajo (nome). Obs: Lula, Xuxa, Pel NO so pseudnimos (no nome, mas merece a mesma proteo, identificao profissional), so HIPOCORSTICOS j apelidos notrios, identifica NO apenas profissionalmente, mas tambm PESSOALMENTE. Pode ser acrescentado ou pode substituir o nome, sendo assim, poder ser parte do nome. A competncia ser da Vara de Registros Pblicos, tanto para acrscimos quanto para reduo. b.8) Princpio da inalterabilidade/imutabilidade relativa do nome 39

S permite a mudana do nome nos casos previstos em lei OU com justificao judicial baseada em motivo. Ex.1: Adoo ECA permite mudana do nome e pr-nome. Obs: se o adotado tiver mais de 12 anos de idade exige-se a sua anuncia. Previso legal Ex.2: Acrscimo de sobrenome de padrasto Lei 11.924/2009. No se exige o consentimento dos pais, somente das pessoas envolvidas (padrasto,madrasta, entiada) Previso legal Consentimento de padrasto ou madrasta Autorizao judicial. Se o enteado ou enteada ainda for menor, os pais devem ser citados, no precisam anuir. No gera nenhum efeito jurdico, como se fosse homenagem. Ex.3: Lei 9.807/99 Programa de Proteo a Testemunha. Previso legal lei 9.807 Ex.4: Casamento mudana de nome quando ocorre o divrcio. Um cnjuge no pode exigir a mudana de nome. Ex 5.: Casamento e unio estvel. Previso legal Casos aceitos pela Jurisprudncia Ex.1: Caso do Transexual na jurisprudncia. Ex.2: Incluso de sobrenome de ascendente, para incluir o sobrenome do av, bisav Ex.3: Viuvez Ex.4: Retirada de sobrenome de abandono paterno. Abandono afetivo RESP 66643 do STJ. - Homonmia depreciativa Obs.: a lei permite que o oficial de registros recuse registrar criana com nome depreciativo, cabendo procedimento de duvida, iniciado pelo prprio oficial. Ele ira suscitar a duvida, o juiz recebe o procedimento: ouve o interessado, o MP e dirime a duvida. dirimido com sentena e contra essa sentena cabe apelao do interessado ou o MP (fiscal da lei). O oficial no pode recorrer, visto que no tem interessa. Se o oficial no suscitar a duvida, o interessado poder suscit-la por meio de petio, duvida inversa. Competncia da Vara de Registro Pblicos!!!

DIREITO A IMAGEM O direito a imagem o direito a identificao das pessoas. O direito a imagem um S, mas compreendido em trs dimenses (tridimensional), pois engloba: a) Imagem retrato (caractersticas fisionmicas), b) Imagem atributo (adjetivao) e c) Imagem voz (timbre sonoro identificador). A autonomia do direito a imagem vem da CF ou do CC. O art. 20 do CC terminou por dizer que o direito a imagem S haver proteo quando houver explorao comercial ou violao da honra, se no houver isso a proteo da imagem vem da CF. No CC o direito a imagem condicionada, na CF no. Flexibilizao do direito de imagem 40

1. Funo social da imagem Art. 20 do CC diz que se violar a ordem pblica ou administrao da justia. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Funo social da imagem o inicial do art. 20: mitigao do direito a imagem em nome do interesse pblico, ex: programa linha direta. Cesso de imagem: no precisa ser expresssa, admitindo-se a que seja tcita. Ex: autoriza a exibio o uso de sua imagem pelo seu comportamento (carnaval: olhou para a cmara e sorriu, permitiu tacitamente) Consentimento presumido: pessoas me lugares pblicos ou em acompanhando pessoas publicas, desde que no haja individualizao.

Exemplo: Consentimento do titular no precisa ser expressa, pode ser tcita. STJ RESP 595.600/SC O STJ reconheceu a inexistncia da violao de imagem de um topless na praia, mas a foto NO foi da pessoa foi do local.

DIREITO A PRIVACIDADE Art. 21 do CC direito a privacidade aquilo que do sujeito e no pertence a mais ningum Art 5, XII do CF Direito a privacidade se divide em: a) Segredo: so as informaes do titular que pertencem a ele, mas que eventualmente podem ser partilhada para terceiro em nome do interesse pblico. Ex: movimentao bancria. b) Intimidade: so informaes que pertence ao titular e a mais ningum, s compartilha querendo. Diz respeito a opo sexual e religiosa. Art. 1301 3 1303 CC: proteo da privacidade. Obs: Toda informao ntima privada, mas nem toda privacidade ntima. Jurisprudncia do STJ Livro sobre Garrincha Filhos entram com ao contra a revista por violao a privacidade. O direito da privacidade autnomo. STJ, RESP 521.697/RJ (houve ofensa intimidade, porque no se tem notcia de que em vida ele teria revelado sua intimidade). Obs: todo informao intima privada, mas nem toda informao privada intima. Crculo maior = Intimidade Crculo do meio = Segredo sigilo Crculo menor = Privacidade no se admite exceo da verdade

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06/09/2011 08/26 Pablo Stolze DOMICLIO Domus = casa Domiclio residncia morada Razo de segurana jurdica impe a fixao do conceito de domicilio Vem do latim domus que significa o lar onde se morava e cultivada os deuses. - Para entender o conceito de domiclio, necessrio entender, inicialmente, o conceito de residncia. Porm, antes de entender residncia, preciso saber do que se trata morada. MORADA: o lugar onde a pessoa fsica se estabelece temporariamente. No muda a residncia e domiclio. algo passageiro, temporrio. Ex: bolsa para estudar 6 meses na Alemanha. Para Roberto Roggiero Stadia: estadia. RESIDNCIA: o lugar em que a pessoa fsica se estabelece e encontrada com habitualidade. DOMICLIO: mais abrangente do que a residncia. Isso porque, conceitualmente, o domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece residncia com NIMO DE DEFINITIVIDADE (animus manendi), transformando-o em centro da sua vida jurdica (art. 70 do CC). Obs.: seguindo a orientao do direito germnico, o artigo 71 do CC admite a pluralidade de domiclios. Vale lembrar ainda que, por influncia do art. 83 do Cdigo de Portugal, o art. 72 do novo CC Brasileiro, para efeitos especficos, consagrou o domiclio profissional da pessoa fsica. Domiclio profissional: Trata-se de domiclio especfico para a profisso. No desloca o seu domicilio geral. Art. 72. tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida. Pargrafo nico. Se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem. Obs.: No que tange mudana de domiclio, ver o art. 74 do CC, possvel de ser cobrado em prova objetiva. Art. 74. Muda-se o domiclio, transferindo a residncia, com a inteno manifesta de o mudar. 42

Pargrafo nico. A prova da inteno resultar do que declarar a pessoa s municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declaraes no fizer, da prpria mudana, com as circunstncias que a acompanharem.

A mudana de domiclio ocorre de duas formas: - Declarao escrita (protocoliza na Prefeitura) - Pelas circunstncias do caso, se no fizer declarao. Questo especial de concurso: O que se entende por domiclio aparente ou ocasional? Matria especialmente desenvolvida pelo civilista belga Henri de Page, regulada pelo art. 73 do CC, segundo a qual, por fico jurdica, pessoas que no tenham residncia habitual so consideradas domiciliadas onde forem encontradas. Ex: ciganos, viajantes, profissionais do circo. Obs: No que tange ao domiclio da pessoa jurdica, regulado pelo art. 75 do CC, vale observar que tal temtica dever ser especialmente desenvolvida no direito processual civil, sobretudo pelas implicaes no mbito da competncia (RESP 723.194/RO).

O que se entende por domicilio aparente ou ocasional? Por influencia do civilista belga Henri de Page, calcado na teoria da aparncia, este instituto fora concebido para pessoas que no tenham residncia fixa, caso em que sero consideradas domiciliadas onde forem encontradas (art. 73 CC). (ciganos, pessoas de circo, vendedores...) Art. 73. Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual, o lugar onde for encontrada. Obs.: O domicilio da PJ tema mais pertinente ao direito processual civil(no estudo da competncia, ver RESP: 723194 RO) e dentro do direito administrativo tendo breve referencia no art. 75 do CC Art. 75. Quanto s pessoas jurdicas, o domiclio : I - da Unio, o Distrito Federal; II - dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; III - do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal; IV - das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. 1o Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados. 2o Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder. 43

CLASSIFICAO DE DOMICLIO 1. Voluntrio o mais comum, geral, fixado por simples ato de vontade. A natureza jurdica do ato de fixao do ato voluntrio de ato jurdico em sentido estrito. domiclio geral, mais comum, fixado por simples ato de vontade. Obs.: o ato de fixao deste domicilio tem natureza de ato jurdico stricto sensu (ou no negocial 2. De eleio (especial) Trata-se, nos termos do art. 78 do CC, daquele domiclio escolhido pelas prprias partes, em contrato escrito, segundo a autonomia privada. Art. 78. Nos contratos escritos, podero os contratantes especificar domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles resultantes. Obs: Vale lembrar que, nos termos do nico do art. 102 do CPC, a nulidade de clusula de eleio de foro prejudicial ao aderente (especialmente o consumidor) pode ser declarada de ofcio pelo juiz. digno de nota ainda que o STJ, por sua 3 Turma, entendeu que o foro competente para julgar aes sobre hipoteca no necessariamente o local onde o imvel est situado. 3. Legal ou necessrio aquele regulado por lei, so regulados pelos art. 77 (direito internacional- carreiras diplomaticas) e 76 do CC. O art. 76 sempre cai em concurso domiclio necessrio: a) Incapaz b) Servidor pblico c) Militar d) Martimo marinheiro da marinha mercante, que viaja, diferente do marinheiro da armada e) Preso Muito importante!!! Art. 76. Tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso. Decorar! a lei que estabelece, sem ressalva. Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente (vale lembrar que a sumula 383 do STJ estabelece que a competncia para processar e julgar aes conexas de interesse de menor, em geral, o foro do domicilio do detentor da sua guarda) ; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes (se assumir funo pblica efetiva, permanente,o lugar onde for exercer suas funes passar a ser seu domicilio); o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar 44

imediatamente subordinado ; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena (a priso preventiva no cumprimento de sentena) Obs.: recentemente, o STJ por meio do noticirio de 29/07/11, julgando o RESP 1087171, estabeleceu que a clausula de foro de eleio prevalece mesmo em ao de reparao de danos Art. 77. O agente diplomtico do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio, poder ser demandado no Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve. Carreiras diplomatas

O domiclio do incapaz do representante ou assistente. Obs: vale lembrar que a recente smula 383 do STJ estabeleceu que a competncia para processar e julgar aes conexas de interesse de menor , em princpio, do foro do domiclio do detentor de sua guarda. O domiclio do servidor pblico onde exerce funo permanente. Martimo o marinheiro particular da marinha mercante. Preso lugar em que cumprir a sentena. BENS JURDICOS *Bem de famlia O referencial histrico do bem de famlia o Homestead Act, lei texana de 26/01/1839, que em meio a uma agrave crise econmica, passou a proteger a pequena propriedade urbana e rural nos Estados Unidos, que serviu de inspirao ao nosso bem de famlia. 1. Conceito De acordo com o direito positivo brasileiro, podemos reconhecer duas espcies de bem de famlia: a) Bem de famlia voluntrio Regulado pelos arts. 1711 e seguintes do CC e b) Bem de famlia legal Regulado pela Lei 8.009/90 2. Bem de famlia voluntrio Conceito: o bem de famlia voluntrio aquele institudo por ato de vontade do casal, da entidade familiar ou de terceiro, mediante registro no Cartrio de Imveis (art. 167, I, n1 da LRP). Nem todo brasileiro faz, por que no quer, no pode.

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O bem de famlia voluntrio nasce da autonomia privada, uma vez que o seu instituidor dever voluntariamente cri-lo mediante registro no Cartrio de Imveis. RESP 1.161.300 do STJ Este bem de famlia voluntrio gera dois efeitos: a) Impenhorabilidade limitada (art. 1.715 do CC) b) Inalienabilidade relativa do imvel (art. 1.717 do CC) A inalienabilidade no absoluta, relativa Art. 1.720 do CC cuida da administrao do bem de famlia voluntrio. Art. 1.721 e 1.722 do CC tratam da extino do bem de famlia voluntrio. A grande inovao do bem de famlia voluntrio encontra-se no artigo 1.711 do CC. E no art. 1.712 do CC que consagram duas caractersticas marcantes: 1) O bem de famlia voluntrio no poder ultrapassar o valor de 1/3 do patrimnio lquido dos seus instituidores , a partir de sua instituio, o bem tornar-se- relativamente IMPENHORAVEL art. 1715, e , ainda inalienvel art1717. Para dividas futuras, salvo as dividas que provierem de tributos relativos ao prdio (IPTU), ou de despesas do condomnio. 2) Valores mobilirios (renda) tambm podem ser afetados para constituio deste tipo de bem de famlia. Obs.: o novo CC no art.1712 admite ainda que o bem de famlia voluntria possa compreender rendas ou valores mobilirios utilizados na conservao do imvel ou sustento da famlia. 1 Hiptese A lei brasileira permitiu que se constitua como bem voluntrio, no s a causa, como a poupana para manter as despesas da casa (condomnios, impostos). Obs.: Vale lembrar, outrossim, a especial hiptese, objeto de firme jurisprudncia do STJ, aplicada principalmente, para o bem de famlia legal, na qual, por razo de ordem pblica, entende-se que renda proveniente de imvel locado tambm impenhorvel (RESP 439.920/SP e AgRg no RESP 975.858/SP). Administrao do bem de famlia voluntrio art.1720 Extino do bem de famlia voluntrio artigos 1721 e 1722 2 Hiptese Caso a famlia no consiga manter as despesas da casa prpria e optem para ir morar com um parente, o aluguel da casa prpria impenhorvel, pois mantm a famlia. Por que o bem de famlia institudo em Cartrio no pegou no Brasil? Lembra-nos Silvio Rodrigues que o bem de famlia voluntrio no alcanou maior sucesso no Brasil, mesma linha de raciocnio seguida por lvaro Vilaa Azevedo para quem no deveria o Estado transferir ao particular um encargo de tamanho realce.

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3.

Bem de famlia legal Ao lado do bem de famlia voluntrio, convive o denominado bem de famlia legal, regulado pela Lei 8.009/90, que consagrou um sistema normativo inspirado na preservao do patrimnio mnimo segundo Luiz Edson Fachin. Este tipo de bem de famlia deriva diretamente da prpria lei, consagrando uma impenhorabilidade legal limitada, que independe de instituio voluntria e registro cartorrio. Obs.:Alem disso, no h limite de valor (RESP 1178469 SP), tendo o STJ inclusive j assentado que a lei 8.009 aplica-se inclusive a penhoras anteriores a sua vigncia sumula 205 STJ O bem de famlia legal NO tem um limite de valor. Obs: Vale lembrar que o art. 5 da Lei 8.009/90 estabelece que, havendo mais de um imvel destinado a residncia da famlia, a proteo do bem de famlia legal recair no de menor valor, salvo se o imvel houver sido institudo como bem de famlia voluntrio. Obs: A smula 205, vale lembrar, estabeleceu que a lei do bem de famlia legal poderia ser aplicada s penhoras realizadas antes da sua vigncia. Art. 1 da Lei 8.009/90 Obs: O STJ j admitiu, em mais de uma oportunidade, desmembramento do imvel para efeito de penhora (RESP 207693/SC, RESP 510643/DF, RESP 968907/RS). Art. 2 O STJ, a despeito, de existir divergncia, j entendeu pela impenhorabilidade de: aparelho de TV, mquina de lavar, computador, ar condicionado, teclado musical. RESP 218882/SP. Vale ainda mencionar que, na smula 449 da STJ que vaga de garagem que possui matrcula prpria no registro de imveis NO constitui bem de famlia para efeito de penhora. Tambm os bens moveis quitados gozam de proteo legal. Excluem-se da impenhoralidade os veculos de transporte, obras de arte e adornos sutuosos.

A impenhorabilidade do bem de famlia legal NO absoluta, na medida em que experimenta as excees constantes no art. 3 da Lei 8.009/90. Obs: em mais de uma oportunidade, o STJ , a despeito da impenhorabilidade legal, tem relativizado a regra, para admitir o desmembramento do imvel para efeito de penhora (RESP 510643 DF. RESP 515 122 RS) no que se refere ao inciso I do art. 3, o STJ julgando o RESP 644733/SC entendeu que empregados meramente eventuais como diarista, pedreiro ou pintor NO podem subjulgar a proteo legal, uma vez que so prestadores eventuais.

Vale lembrar, no que se refere o inciso IV, art. 3, o prprio STF j entendeu (RE 43.903) que a cobrana de despesa condominial tambm pode levar a penhora do imvel.

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Obs: Existem julgados do STJ, a exemplo do AgRg no RESP 813.546/DF no sentido de que a mera indicao do bem de famlia penhora NO implica que se invoque depois a proteo legal; todavia se o bem foi voluntariamente dado em garantia hipotecria, poder ser penhorado (AgRg no Ag 1.152.734/SP). Excees a proteo do bem de famlia legal art 3 Obs 1: o STJ analisando o inciso I do art. 3, no RESP 644733 SC, entendeu que trabalhadores meramente eventuais, como diarista ou pedreiro no podem se valer da exceo legal; Obs.2: se o agente financiou a aquisio ou construo do bem de famlia; Obs.3: pelo credor de penso alimentcia; Obs.4: se o processo for movido para a cobrana de impostos,taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar; - O prprio STF analisado o inciso IV do 3, RE 439003, j firmou entendimento de que a taxa de condmino mesmo no sendo tributo tambm excepciona a proteo legal do bem de famlia, Obs.5: O inciso V do art. 3, traz a ideia de no se poder invocar a proteo legal quando o prprio imvel voluntariamente foi dado como garantia hipotecaria (nesse mesmo sentido Ag Rg 1152734 SP) Em outras varias decises, a exemplo do RESP 875687 RS, se o devedor apenas indicou o bem de famlia a penhora poder posteriormente invocar o bem de famlia por ter um carter de ordem publica. Obs. 6: o STF entendeu que a cobrana de fiana locatcia no inconstitucional, no h a proteo ao bem de famlia. J esta assentado o entendimento no sentido de que, mesmo o devedor solteiro ou que vive s, tem direito a proteo do bem de famlia sumula 364 STJ. 23/09/2011 Pablo Stolze 9/26 BENS JURDICOS 1. Conceito toda utilidade fsica ou ideal, que seja objeto de um direito subjetivo. Ex: honra. Durante muito tempo, a doutrina brasileira divergiu, e a polmica ainda mantida, no que se refere a distino entre bem e coisa (ver Orlando Gomes, Maria Helena Diniz, Slvio Venosa e Barros Monteiro). Ex: Bem (gnero) e Coisa (espcie) para Orlando Gomes, para Maria Helena o contrrio. Qual a diferena entre bem e coisa? 48

Existe grande divergncia doutrinaria a respeito desta distino terica, conforme podemos notar se compararmos a obras de Orlando Gomes, Maria Helena Diniz, Silvio Venosa. Em nosso sentir, na linha de Orlando Gomes, bem gnero e coisa espcie, na medida me que a coisa, nos termos do 90 do cdigo civil alemo, limita-se s utilidades corpreas ou materiais. Razovel a teoria no sentido de que a noo de bem genrica, compreendendo o conceito de coisa que, na linha do direito alemo (90 do BGB), restringe-se s utilidades corpreas ou materiais. Na linha do direito alemo, coisa espcie de bem, ou seja, coisa o bem corpreo/material. A noo de bens mais ampla, pois existem bens no materiais que so bens jurdicos, exemplo a honra. Obs: O que se entende por patrimnio jurdico? O que patrimnio? Para os clssicos, patrimnio traduziria principalmente a representao econmica da pessoa (Clvis Bevilqua). Mais modernamente, esse conceito vem sendo ampliado para entender o patrimnio no s uma universalidade de direitos e obrigaes, mas tambm, para compreender o conjunto de direitos da personalidade (patrimnio moral). Lembrando-nos inclusive o mesmo autor que cada pessoa deve ser titular de um patrimnio nico, ainda que os bens tenham origens diversas. Complementando esta noo clssica, autores modernos, a exemplo de Carlos Alberto Bittar e Rodolfo Pamplona Filho, reconhecem tambm o denominado patrimnio moral da pessoa, vale dizer, o seu conjunto de direitos da personalidade. Vale lembrar que, nas primeiras aulas do curso j vimos o que se entende por patrimnio mnimo fora consagrada por Luiz Edson Fachin na sua obra O Estatuo Jurdico do Patrimnio Mnimo que serve para caracterizar o mnimo material que as normas civis devem resguardar a cada pessoa para que tenha vida digna. O que se entende por patrimnio de afetao? Consagrado pela Lei 10.931/2004, o patrimnio de afetao visa a imprimir maior segurana nas relaes imobilirias, destacando um patrimnio especfico para a garantia da concluso do empreendimento, em outras palavras, um regime especial de garantia, nos termos da lei especfica, que constitui um patrimnio em separado, autnomo, para garantia de determinada obra. 2. Classificao dos bens Ver no material de apoio 03 a detalhada classificao dos bens jurdicos (LEITURA), valendo destacar, para concurso pblico, especialmente, as seguintes categorias: 2.1. O que se entende por imvel por fora de lei? Trata-se daquele bem considerado de natureza imobiliria por expressa dico do art. 80 do CC. Tambm tem direito a imvel por fora de lei o direito a sucesso aberta (direito a herana). Mesmo que a herana seja um carro (mvel), vaca (semovente), o direito a herana tem sempre natureza imobiliria. Para ceder a herana tem que ser feita por meio formal. Ex: Pato Donald morreu, os nicos herdeiros so: Luizinho, Zezinho e Huguinho. 2.2. O que se entende por bem mvel empregado em construo? Trata-se de categoria de fcil compreenso regulada no artigo 84 do CC. Obs: Qual a natureza jurdica do smen do boi? Nos termos do artigo 83, I do CC, as energias que tenham valor econmico so consideradas bens MVEIS por fora de lei. Ex: energia eltrica. 49

O CDC, vale observar, adota um critrio classificatrio que no integra o sistema da parte geral do CC: em seu artigo 26, reconhece a existncia de bens durveis e nodurveis, especialmente para se exercer o direito potestativo de se reclamar por vcio em 90 ou 30 dias. Quais so os principais aspectos que devem ser destacados no que tange ao bem principal e acessrio? O bem principal aquele que existe por si mesmo; ao passo que o bem acessrio pressupe a existncia do bem principal. Ex: rvore (principal) e fruto (acessrio). Obs: o que se entende por princpio da gravitao jurdica? Trata-se da regra segundo a qual o acessrio segue o principal. Dentre os bens acessrios se tem: a) Frutos b) Produtos c) Pertenas d) Benfeitorias O fruto a utilidade que a coisa principal periodicamente gera, e cuja a percepo NO diminui a sua substncia (ver na apostila a sub-classificao dos frutos), j os produtos so utilidades NO renovveis e cuja a percepo esgota a coisa principal. Ex.1: rvore (principal) e a laranja (fruto). Ex.2: pedras (produto) de uma pedreira (principal). Ex.3: petrleo (produto). Obs: os denominados rendimentos so frutos civis, que se renovam ao longo do tempo, a exemplo do aluguel e dos juros. A ttulo de complementao, o que so juros no p? Trata-se de expresso consagrada pelo prprio STJ para caracterizar a indevida cobrana de juros compensatrios por parte da construtora ou incorporadora, antes da entrega das chaves do imvel (RESP 670.117/PB Editorial 11 do site). Pertenas aquela coisa, sem fazer parte integrante do bem principal, acopla-se ao mesmo para a sua melhor utilizao. Art. 93 do CC. Ex1: aparelho de ar condicionado. Ex.2: O rdio do carro poder ser uma pertena, agora se for chumbado ao carro parte integrante do carro. Obs: O que so bens imveis por acesso intelectual? Acesso: unio de uma coisa a outra. O Enunciado 11 da 1 Jornada de Direito Civil entende haver sido banida a categoria do imvel por acesso intelectual, aquele bem que intencionalmente o proprietrio ou possuidor emprega no solo ou na construo. Parte da doutrina (Tartuce, Simo) discorda de tal enunciado. De fato, se observarmos bem, a prpria noo de pertena traduz a ideia que se pretende afastar no Enunciado. A benfeitoria toda obra realizada pelo homem (artificial), na estrutura de uma coisa, com o propsito de conserv-la (benfeitoria necessria), melhor-la (benfeitoria til) ou proporcionar deleite ou prazer (benfeitoria volupturia) art. 96 e 97 do CC. Obs: Na prtica, no fcil a distino entre benfeitoria e acesso artificial (construes); todavia, importante pontuar que, tecnicamente, uma acesso artificial (construo) no 50 2.3.

uma simples benfeitoria, na medida em que aumenta o volume da coisa principal e tem regramento legal especfico (art. 1253 e seguintes do CC). Ex.1: puxadinho na casa acesso artificial e no benfeitoria, pois uma obra nova. Ex.2: piscina benfeitoria porque uma obra que aproveita a estrutura de outra obra. uma benfeitoria volupturia. Contudo, a piscina no colgio uma benfeitoria til. A acesso um modo de adquirir propriedade que aumenta o volume da coisa principal. O mais importante pontuar que uma construo aumenta o volume da coisa principal, aumentando a prpria propriedade, diferentemente da benfeitoria que uma simples reforma na prpria estrutura da coisa. Obs: Res nullius a coisa de ningum. Ex: aquela coisa fora do comrcio jurdico (como uma pedrinha) ou aquela coisa abandonada (res derelictae). Diferentemente, a res deperdita, ou seja, aquela coisa perdida que se presume ainda de interesse do proprietrio. O que achdego? Direito de recompensa em favor da pessoa que acha a coisa perdida.

13/09/2011 Pablo Stolze 9/26 FATO JURDICO 1. Conceito todo acontecimento natural ou humano que deflagra efeitos na rbita do direito. Ou seja, todo aquele fato relevante para o direito (Agostinho Alvim). 2. Classificao do fato jurdico 2.1. Fato jurdico em sentido estrito aquele acontecimento natural que deflagra efeitos na ordem do direito, podendo ser ordinrio (com o decurso do tempo ou uma chuva de vero) ou extraordinrio (um Tsunami no Brasil). 2.2. Ato-fato jurdico (Pontes de Miranda) No se trata de uma categoria amplamente admitida por no ter sido prevista do CC. Conceito: trata-se de um comportamento que, posto derive do homem, gerando efeitos jurdicos, desprovido de conscincia em face dos efeitos projetados ou produzidos. Ex: doce comprado por uma criana de 3 anos, Deve-se o seu desenvolvimento ao gnio Pontes de Miranda Obs: 2.3. Aes humanas (principal espcie de fato jurdico) 51

a) ato jurdico (Licita) - Ato jurdico em sentido estrito *** - Negcio jurdico ***** b) Ilcita: (ato ilcito) art 185 do CC Obs.: O conceito de ato ilcito e seus desdobramentos, inclusive o abuso de direito sero vistos nas aulas de responsabilidade. Obs: Alguns autores, a exemplo do filsofo Antnio Machado Neto, preferem colocar o ato ilcito como espcie de ato jurdico. Entretanto, no a linha que ns adotamos. Seguindo o pensamento de autores como Zeno Veloso, Flvio Tartuce, Fernando Simo, e considerando especialmente que o prprio CC tratar o ato ilcito em ttulo separado, conclumos tratar-se de categoria prpria. Obs.: Em nosso sentir, na linha de autores como Zeno Veloso, Flavio Tartuce, Fernando Simo, ato jurdico a ao humana ilcita, inclusive pelo o fato de um cdigo civil tratar separadamente, em titulo prprio, o ato ilcito. Todavia, existe pensamento contrario no sentido de ser o ato ilcito espcie de ato jurdico (ver a obra do jurista e socilogo Machado Neto - compendio de introduo ao estudo do direito). O CC novo adota o sistema dualista, ou seja, reconhece as duas formas de ato jurdico (ato jurdico em sentido estrito E negcio jurdico). O ato jurdico em sentido estrito, tambm chamado de ato no negocial, regulado apenas no art. 185 do CC, aquele comportamento humano voluntrio e consciente que determina a produo de efeitos jurdicos legalmente previstos, ou seja, no ato em sentido estrito no h liberdade ou autonomia alguma na escolha dos efeitos jurdicos produzidos. Ex1: pegar a pedra e adquirir. Ex2: ato de comunicao processual interpelao, notificao. O efeito jurdico delimitado pela lei, no a parte que escolhe. Ex.: fixao de domiclio: quem confere o efeito jurdico a lei. Alem disso, os chamados atos de participao, como a notificao ou a intimao tambm so ato em sentido estrito, na medida em que os seus efeitos jurdicos esto previamente determinadas em lei (comunicar). O negcio jurdico, categoria especialmente desenvolvida em Escola Pandectista Alem, traduz uma declarao de vontade, emitida segundo a regra fundamental da autonomia privada, pela qual a parte pretende atingir determinados efeitos jurdicos escolhidos, respeitando os parmetros limitativos da funo social e da boa-f objetiva. Existe aqui, em maior ou menor grau, liberdade na escolha dos efeitos jurdicos que se pretende atingir, diferentemente do que ocorre no mero ato em sentido estrito. So exemplos de negcio jurdico o contrato e o testamento.

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O negcio jurdico sempre haver liberdade na escolha dos efeitos que se quer produzir. No negcio jurdico sempre ter em maior ou menor grau alguma autonomia privada (liberdade de escolha) dos efeitos que se quer produzir. So exemplos de negcio jurdico o contrato e o testamento, em que h declarao de vontade, autonomia privada na escolha dos direitos jurdicos pretendidos, ainda que seja a mesma condicionada a algum requisito. Mesmo no contrato por adeso, a autonomia privada projetada nos efeitos que se quer produzir existe, ainda que em maior ou menor grau. Traduz uma declarao de vontade, emitida, segundo a autonomia privada, por meio da qual, na perspectiva dos princpios da funo social e da boa-f, a parte pretende atingir determinados efeitos escolhidos e juridicamente possveis. Esta autonomia privada, bem como a liberdade maior ou menor na escolha do contedo e dos seus efeitos jurdicos so a principal caracterstica do negocio, que deve, todavia, respeitar parmetros valorativos superiores de conteno, decorrentes da socialidade e da eticidade ( Judith Martins-Costa) Declarao de vontade Existe, sempre, alguma margem de liberdade negocial, ainda que mnima. Autonomia de vontade Contrato de adeso: liberdade mnima, mas existe. Obs.: Mesmo na tcnica de contratao por adeso h de existir uma margem ainda que mnima de liberdade negocial quanto a aceitao ou no da proposta apresentada. Ato ilcito: tratado no artigo 186 em Ttulo separado. OBS.: Alguns autores, a exemplo do filsofo Antnio Machado Neto, preferem colocar o ato ilcito como espcie de ato jurdico. Entretanto, no a linha que ns adotamos. Seguindo o pensamento de autores como Zeno Veloso, Flvio Tartuce, Fernando Simo, e considerando especialmente o fato de o prprio CC/2002 tratar o ato ilcito em Ttulo separado, conclumos tratar-se de categoria prpria. NEGCIOS JURDICOS 1-Conceito Conforme dizemos, o negcio jurdico traduz uma declarao de vontade, emitida segundo a autonomia privada, pela qual o declarante, nos limites da funo social e da boa f objetiva, persegue determinados efeitos jurdicos escolhidos e possveis. Ex: contrato e o testamento. 1901 Raymond Saleilles mesmo nos contratos de adeso haver um autonomia privada mnima, mesmo que seja para no aderir ao contrato. Obs: mesmo nos contratos por adeso haver uma margem, ainda que mnima de autonomia privada no que toca a liberdade de aderir ou no ao que fora proposto (A regra moral nas obrigaes civis de Georges Ripert). Na teoria geral do contrato, a ideia de autonomia privada ser retomada, na perspectiva de autores como Judith Martins Costa e Luigi Ferri, que bem demonstram os parmetros de conteno que a liberdade negocial deve experimentar. 2-Teorias explicativas do negcio jurdico 53

2.1. Teoria ou corrente voluntarista (teoria da vontade) Willenstheorie Esta corrente sustenta que a pedra fundamental, a matriz explicativa do negcio jurdico a prpria vontade interna ou a inteno do declarante. Tal teoria influenciou especialmente o nosso CC, conforme se v no artigo 112. O negocio jurdico teria por ncleo essencial a vontade interna, a prpria inteno da pessoa. Seria aquilo que a pessoa pensou. Tradicionalmente, os autores costumam afirmar desde Eduardo Espnola, que a teoria da vontade mais influenciou a nossa codificao nos termos do art. 112 CC. 2.2. Teoria ou corrente objetivista (teoria da declarao) Erklarungstheories Para esta segunda corrente, o que explica, justifica o prprio negcio no a inteno do declarante, mas sim, a sua prpria vontade externa ou declarada. O negocio jurdico seria a prpria vontade externa ou declarada. O negcio jurdico no se explica somente pelo negcio externo. Estas duas teorias se completam. Em verdade, essas duas teorias se complementam, na medida em que o negcio jurdico deve ser explicado segundo a conjugao da vontade interna com a vontade que se declara. Em verdade essa duas teorias se complementam, na medida em que a vontade interna causa da vontade que se declara. O que teoria da pressuposio? Na linha de entendimento de Windscheid, a teoria da pressuposio sustentava a invalidade do negcio jurdico, quando a certeza subjetiva do agente se modificasse na execuo do contrato. Desenvolvida por Windscheid, esta teoria sustenta a invalidade e ineficcia do negocio jurdico, caso a certeza subjetiva do agente no se confirme ao tempo de sua execuo. Essa teoria no aceita. Exemplo: o bancrio contrata a locao de um imvel para as frias de final de ano, pressupondo que o banco as conferiria, o que no ocorre. Nesse caso, segundo tal teoria, o negocio perderia validade e eficcia. Geraria insegurana jurdica. 3. Planos de analise do negcio jurdico 3.1.Plano de Existncia tambm chamado de plano substantivo do negcio jurdico. Neste plano se analisa os elementos que compem a substncia do negcio, a existncia do negcio. Se faltar qualquer elemento da existncia, a consequncia que o negcio jurdico ser INEXISTENTE. Os quatro pressupostos existenciais so: 3.1.1. Manifestao de vontade Ausente a vontade significa negcio jurdico inexistente. Pois para que um negcio seja nulo ou anulvel pressupe que o negcio jurdico exista. 3.1.2. Agente emissor da vontade Em geral, este agente emissor da vontade uma PF ou PJ, podendo tambm ser um rgo. 3.1.3. Objeto do negcio jurdico O objeto o bem da vida, sem o qual o negcio jurdico no existe. 54

3.1.4. Forma do negcio jurdico A forma enquanto elemento existencial do negcio o necessrio meio pelo qual a vontade se manifesta, ou, na linha Vicente Ro, traduz o revestimento exterior do prprio negcio. O negcio jurdico em geral, para EXISTIR, pressupe a observncia de uma determinada forma de exteriorizao de vontade que poder ser escrita, verbal ou at mmica. Obs: Lembra-nos o grande Caio Mrio da Silva Pereira que, normalmente, o silncio o nada, de maneira que no serviria para completar a estrutura existencial do negcio. Todavia, na vereda dos sistemas belga, francs, alemo e suo, e tambm a teor do artigo 218 do Cdigo de Portugal, o artigo 111 do nosso cdigo civil admite que em determinadas situaes, o silncio pode ser entendido como forma de manifestao de vontade, como no caso da doao pura (artigo 539 do CC). Obs: na prxima aula veremos que o silencio poder ainda invalidar o negocio como se d no chamado dolo negativo (art.147 CC) Se o negcio jurdico tiver os 4 elementos ele ser EXISTENTE. 3.2. Plano de Validade (pressuposto existenciais qualificados) 3.2.1. Manifestao de vontade LIVRE + BOA F 3.2.2. Agente CAPAZ + LEGITIMADO 3.2.3. Objeto LCITO + POSSVEL + DETERMINADO ou determinvel 3.2.4. Forma LIVRE ou PRESCRITA EM LEI Contrato de prestao sexual invlido, inexistente ou ineficaz? O negcio existe (vontade, agente, objeto e forma). Mas vlido? A vontade foi livre e boa f, agente capaz e legitimado. Contudo, o objeto de prestao de servios sexuais NO um objeto lcito. Obs: Autores como Orlando Gomes observam que licitude NO apenas legalidade estrita, mas tambm subsuno ao padro mdio de moralidade. A obrigao dar ou de fazer? servio, ento, de fazer. Defeitos como erro, dolo, coao, etc prejudicam a validade do negcio jurdico, so vcios da manifestao da vontade. E o agente for incapaz, este negcio jurdico invlido. Nos termos do art. 107 do CC vigora no Brasil o princpio da liberdade da forma para os negcios jurdicos. Todavia, em algumas situaes, a prpria lei exige ou prescreve determinada forma para efeito probatrio no prprio negocio em juzo (negcios ad probationem - art. 227) ou prescrevem determinada forma como pressuposto de validade do prprio negcio (negcio ad solemnitatem - art. 108). Em algumas situaes, portanto, como se l no art. 108, a inobservncia da forma prescrita em lei poder resultar na prpria invalidade do negcio. Obs.: negcios jurdicos imobilirios com valor superior a 30 salrios mnimos, a escritura pblica pressuposto de validade se no respeitar a forma o negcio invlido (NULO).

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Obs.: Independentemente do valor, NO se exige escritura pblica para contratos de promessa de compra e venda imobiliria (art. 1.417 do CC), bem como naqueles garantidos por meio de alienao fiduciria de imveis (art. 38 da Lei 9.514 de 97) ou que tenham por objeto aquisio de imvel sujeito ao SFH (Sistema Financeiro de Habitao) art. 61 da Lei 4.380 de 1964. Fim da aula 3.3.Plano de Eficcia (aula on-line especfica) elementos acidentais Condio Termo Modo ou encargo Defeitos do negcio jurdico (esto no plano da validade) 1. Erro (ignorncia) Teoricamente, afirma-se que o ERRO uma falsa percepo positiva da realidade, ao passo que a ignorncia traduziria um estado de esprito negativo, completo desconhecimento a respeito do fato. Na prtica, entretanto, existe uma sinonmia, ou seja, os dois termos so sinnimos. Para o que mais nos interessa, importante frisar que o erro defeito do negcio jurdico que o invalida (causa de anulao), desde que, na linha da doutrina tradicional (Clvis Bevilqua), e segundo julgado do prprio STJ (RESP 744.311 do MS), dois requisitos concorram: a) Erro deve ser essencial ou substancial b) Erro deve ser escusvel ou perdovel Os autores mais modernos, conforme notamos da leitura do prprio enunciado 12, da primeira jornada de direito civil, corretamente, at pelo acentuado grau de abstrao, entendem dispensvel o requisito da escusabilidade do erro, segundo o princpio da confiana. Espcies de erro Na linha de doutrina de Roberto de Ruggiero, luz do artigo 139 do CC, fundamentalmente, temos 4 tipos de erro. 1) Erro sobre o objeto: aquele que diz respeito as caractersticas essenciais do prprio objeto do negcio jurdico. 2) Erro sobre o negcio: incide na prpria declarao negocial de vontade. 3) Erro sobre pessoa: trata-se de erro que incide nas caractersticas essenciais de um dos declarantes, com especial aplicao no direito de famlia, no campo da anulabilidade do casamento (art. 1526 do CC).

21/09/2011 Pablo Stolze 11/26 NEGCIOS JURDICOS (cont.) 4-Defeitos do negcio jurdico (esto no plano da validade) 56

4.1.Erro ( ou ignorncia) cont. Teoricamente, tem quem diferencie erro de ignorncia, diferena que na pratica no tem tanta relevncia. Em teoria fala-se que erro uma fala representao positiva da realidade, ao passo que a ignorncia um estado de esprito negativo. O erro um vicio de invalidade do negcio jurdico, causa de sua anulabilidade. A doutrina clssica costuma apontar dois requisitos do erro: Essencial (ou substancial) Escusvel (perdovel): erro que qualquer pessoa poderia cometer. Obs.: seguindo tendncia moderna, o enunciado 12 da 1 jornada de direito civil, sustenta, luz do principio da confiana, ser dispensvel a escusabilidade para a caracterizao do erro. Esta moderna tendncia, todavia, ainda no pacifica na jurisprudncia, conforme podemos ler o RESP 744311 MT. Espcies de erro 1) Erro sobre o objeto: o erro que incide sobre caractersticas do objeto do prprio negocio. 2) Erro sobre o negcio: aquele que incide na prpria declarao de vontade. Ex: o cidado se casa e no tem onde ficar. O sogro disponibiliza uma casa. O genro fica muito feliz, mas no imagina que o sogro estava era alugando a casa a ele. Voc imagina celebrar um negocio, e celebra um outro diverso daquele imaginado. 3) Erro sobre pessoa: incide nos elemento de identificao do outro declarante. Pessoa diversa daquela imaginada. Especial aplicao da teoria do erro sobre a pessoa encontra-se no direito de famlia, nos termos dos arts. 1556 e 1557, que tratam da anulao do casamento por erro sobre pessoa 4) Erro de direito O erro de direto, expressamente consagrado no incisos III no art. 139, novidade no CC de 2002, uma vez que no fora regulado no cdigo velho. Clovis Bevilacqua no aceitava esta categoria, embora houvesse quem a defendesse, como Eduardo Spinola e Carvalho Santos. Caio Mario, com sabedoria, entende que o erro de direito pode invalidar o negocio, desde que no traduza intencional recusa aplicao da lei Obs.: dever ser visto na grade de teoria do contrato o ponto referente diferena entre erro e vicio redibitrio. O que erro imprprio? Segundo a doutrina de Ana Magalhes a teoria do erro imprprio, derivada do pensamento de Savigny, seria aplicada na seguinte situao: Trata-se do erro que incidiria no da vontade interna, mas na vontade declarada do agente, ou seja, seria um erro obstculo, incidente apenas na vontade manifestada quando, por exemplo, o agente em vez 57

de dizer venda diz locao, ao celebrar o negocio. Trata-se de distino no plicada ao nosso sistema.

O Cdigo Civil de 1916 no aceitava a categoria do erro de direito, omisso esta contornada pelo art. 139, inc. III, do Cdigo de 2002. A ningum dado ignorar a lei. No parte de uma presuno que todos conhecem a lei. Este dogma tem explicao no campo da segurana jurdica, para impedir que as pessoas intencionalmente descumpram o imprio da lei. Pode ser que algum ao interpretar uma norma jurdica, de boa-f, realiza algo proibido pensando ser juridicamente possvel. Na linha de pensamento de autores, como Eduardo Espnola e Caio Mrio, podemos concluir pela admissibilidade do erro de direito que, sem traduzir intencional recusa ao imprio da lei, incide no mbito de atuao permissiva da norma, ou seja, o declarante, ao celebrar o negcio, imagina ser permitido o que proibido. Obs: Em teoria geral do contrato, dever ser feita a distino entre erro e vcio redibitrio. Vale lembrar ainda, nos termos do art. 144, que ausente o prejuzo, no h que se falar no erro. O ERRO atua no psiquismo do agente, INVALIDANDO o negcio jurdico. J o VCIO REDIBITRIO se revela como defeito existente no prprio bem, sendo, portanto, exterior ao agente. Alm disso, diferentemente do erro, o vcio redibitrio gera RESPONSABILIDADE CIVIL, mas no invalida o negcio jurdico. 3. O que erro imprprio? Segundo a doutrina de Ana Magalhes, a teoria do erro imprprio, derivada do pensamento de Savigny, sustentava que esta categoria de erro (erro imprprio ou erro obstculo) incidiria apenas na vontade externa ou declarada do agente, no na sua inteno. Ex: Ao celebrar um negcio, em vez de dizer venda o declarante usa a palavra e diz locao. O sistema brasileiro, dado o alto grau de abstrao da tese, no se ocupa com esta distino. 4.2.Dolo Segundo Clvis Bevilqua, o dolo o artifcio astucioso empregado para induzir uma das partes do negcio jurdico, a realizar o ato de forma prejudicial ao seu prprio interesse. Vale dizer, o dolo, causa de ANULAO do negcio jurdico, defeito carregado de m-f, nada mais do que um erro provocado por terceiro. Dolo um erro provocado Art. 145. A consequncia do dolo E do erro a mesma anulabilidade do negcio jurdico. O prprio direito romano de certa forma j conhecia o instituto ao consagrar e reconhecer o chamado dolus malus ( dolo mau, para prejudicar)que se contrape ao chamado dolus bnus (no perniciosa), este sim, socialmente admitido, e atualmente muito empregado como tcnica de publicidade e propaganda. Obs: As mensagens subliminares so estmulos que nos so enviados de forma dissimulada abaixo do limite da percepo consciente, capaz de influenciar uma escolha ou tomada de deciso. O projeto de lei 5047de 2001 se fosse aprovado, expressamente alteraria o CPC para vedar a mensagem subliminar.

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O dolo, para INVALIDAR o negcio jurdico, deve ser principal, ou seja, atacar a prpria causa do negcio, dolo principal (artigo 145 do CC), no entanto, se o dolo for meramente acidental (art. 146 do CC), por atacar aspectos secundrios do negcio, este ser mantido, impondo apenas a obrigao de pagar PERDAS E DANOS.

O que se entende por dolo negativo? Na perspectiva do princpio da boa-f objetiva, a omisso ou o silncio intencional a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado poder resultar tambm invalidade do negcio jurdico. Art. 147 do CC. O que dolo bilateral? Se as duas partes agirem com dolo, nenhuma das partes poder pretender a anulao do negocio ou reclamar indenizao. Vale observar ainda que o art. 150 do CC impede que o dolo bilateral seja oficialmente amparado. Dolo de terceiro (art. 148 do CC) Nos termos do art. 148 do CC, a regra geral de que o dolo de terceiro somente anular o negcio se a parte beneficiria dele soubesse ou tivesse como saber. A invalidao do negocio somente haver, se a parte beneficiaria sabia ou tinha como saber do dolo de terceiro. Caso contrario, o negocio jurdico mantido e somente o terceiro responder pelas perdas e danos. 27/09/2011 Pablo Stolze 11/26 4.3. Coao a) Coao fsica (vis absoluta) b) Coao moral (vis compulsiva) A coao fsica muitas vezes gera a inexistncia do ato. A coao, causa de ANULAO do negcio jurdico, consiste na violncia psicolgica ou ameaa dirigida a vtima para que celebre o negcio jurdico que a sua vontade interna NO deseja realizar (art. 151 do CC). A coao (moral),vicio invalidante do negocio jurdico (causa de anulabilidade), consiste na violncia psicolgica empregada contra a vitima para que realize negocio jurdico que a sua vontade no deseja efetuar. Coao moral que se traduz por uma violncia psicolgica. Obs.: o art. 152 do CC claro no sentido de que a coao deve ser apreciada segundo as circunstncias do caso concreto, e no de conformidade com a figura do homem mdio. Vale lembrar ainda nos termos do art. 153, que a coao no se confunde com a ameaa do exerccio regular de direito (ver apelao cvel 200400134437) nem com simples temor reverencial. 59

Ao apreciar a coao, nos termos do art. 152 do CC, NO se deve levar em conta a figura do homem mdio, mas sim, as caractersticas pessoais em concreto. Obs: No posso confundir nos termos do art. 153 do CC a coao com a ameaa do exerccio regular de direito, nem com o simples temor reverencial. Temor reverencial aquele respeito a autoridade. Se junto com o temor reverencial vier junto com uma ameaa a sim cabe coao. O TJRJ julgando a AC 2004.001.34437, assentou que a ameaa da negativao legtima do nome do devedor no traduz coao.

Coao de terceiro possvel haver coao de terceiro? Interpretando os arts. 154 e 155, podemos concluir que negocio jurdico viciado por coao de terceiro somente ser invalidado se o beneficirio soubesse ou tivesse como saber da coao, caso em que responder SOLIDARIAMENTE com o coator pelas perdas e danos sofridos pela vitima. Todavia, se o beneficirio no soubesse nem tivesse como saber da coao, o negocio mantido respondendo apenas o terceiro (coator) pelas perdas e danos. Art. 154 e 155 do CC. O dolo de terceiro NO pediu a solidariedade, contudo, para a coao de terceiro haver a solidariedade entre a parte beneficiada e o terceiro. Em sntese, nos termos dos artigos 154 e 155 do CC, a coao de terceiro anular o negcio somente si o beneficirio soubesse ou tivesse como saber, caso em que responder solidariamente pelas perdas e danos. Esta solidariedade entre o terceiro e beneficirio foi previsto para coao de terceiro, no dolo de terceiro cada responde na medida do seu dolo. 4.4. Leso A leso, posto, j conhecida pelo direito romano (quando diferenciava a leso enorme da leso enormssima), no fora tratada pelo CC/16, razo pela qual criticas foram feitas por tal omisso, mormente em se considerando este instituto encontra terreno frtil nas sociedades de massa do sculo XX. Em verdade, a necessidade de reconhecimento da leso estava na razo direta dos crescentes abusos do poder econmico. Nenhum defeito do negcio jurdico guarda mais conexo com a necessidade de se conter com o abuso de direito do poder econmico. A leso, defeito do negcio jurdico, configura-se em virtude da desproporo existente entre as prestaes do negocio, em virtude do abuso d necessidade ou da inexperincia de uma das partes. Obs.: o direito romano j conhecia a figura da leso, quando tratava da leso enorme (superior a metade do preo justo) e da leso enormssima (superior a mais de 2/3 do preo justo) Vale lembrar que a lei de economia popular foi pioneira no tratamento da leso ao tipificar como crime a usura nos contratos (art. 4 da lei) 60

O RESP 434687 do RJ aceitou a tese segundo a qual, na ausncia de norma aplicvel, o negocio viciado pela leso sob a gide do CC de 1916 seria nulo por ilicitude do objeto. Posteriormente, o CDC reconheceria a leso (art. 6, V, 39, IV, 51, IV) tratando-a como causa de nulidade absoluta. O CC de 2002, Por sua vez, regularia a leso como causa de nulidade relativa (anulabilidade) nos termos do art. 157. Requisitos da leso Objetivo: seria a prpria a desproporo/desequilbrio das prestaes compactuadas Subjetivo - necessidade ou a inexperincia da parte prejudicada - dolo de aproveitamento da parte beneficiada. A legislao Brasileira dispensa essa prova. A leso, causa de INVALIDADE do negcio jurdico (art. 157 do CC), deriva da desproporo entre as prestaes pactuadas, em virtude da necessidade ou inexperincia de uma das partes a quem se impe uma obrigao excessivamente onerosa. Obs: o tratamento legal deste importante vcio tem o seu ponto de partida na lei n 1.521 de 1951 (Lei de Economia Popular), passando pelo CDC (art. 6, V, 39, V e 51, IV), para finalmente tambm ser reconhecido pelo nosso CC (art. 157). Vale observar que o CDC trata a leso como causa de NULIDADE ABSOLUTA do negcio; ao passo que o CC trata a leso como causa de ANULABILIDADE. 3. Diferena entre leso e teoria da impreviso No posso confundir a leso, vcio invalidante do negcio jurdico, em que a desproporo entre as prestaes nasce com o prprio negcio com a teoria da impreviso, uma vez que esta doutrina pressupe um contrato que nasce vlido e somente se desequilibra depois. Somente a leso causa de invalidade do negocio, alm do que na leso, a desproporo entre as prestaes, nasce com o prprio negocio. Diferentemente a teoria da impreviso aplicada a um negocio que nasce valido e se desequilibra depois. Cotejar: comparar Do conceito da leso podemos extrair dois elementos ou requisitos: a) Elemento material ou objetivo da leso desproporo entre as prestaes do negcio. b) Elemento imaterial ou subjetivo necessidade / inexperincia da parte prejudicada. Uma pessoa milionria pode ser vitima de leso? Pode. 4.5. Estado de perigo Assim como a leso, o estado de perigo NO fora tratado pelo CC de 1916, merecendo reconhecimento tardio no art. 156 do CC novo. Trata-se de uma aplicao do estado de necessidade no direito civil, podendo este vcio ser conceituado da seguinte maneira: o estado de perigo, causa de ANULABILIDADE do negcio jurdico quando uma das partes premida de salvar-se ou a pessoa prxima de grave perigo de dano (material ou moral), conhecido pela outra parte, assume prestao excessivamente onerosa. Traduz uma aplicao do estado de necessidade na teoria do negocio jurdico. 61

Trata-se de defeito invalidante do negocio, causa de sua anulao, e com disciplina no art 156 CC. Configura-se o estado de perigo quando o agente, premido da necessidade de salvar-se ou a pessoa prxima de grave dano conhecido parte assume obrigao excessivamente onerosa. mais do que a leso. Obs: O prprio STJ j reconheceu (RESP 918.392 do RN), a despeito de crticas da doutrina (Gustavo Nicolau), que, no estado de perigo exige-se o dolo de aproveitamento. (O conhecimento do perigo pela outra parte) A parte contrria (que se beneficia) sabe do perigo, atua com dolo de aproveitamento. Na leso este dolo NO exigido, pois a parte nem sempre conhecia o perigo.

Art. 156 do CC. Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias. Perfeita aplicao do instituto, poder se dar em face da absurda e ilegtima exigncia do CHEQUE CAUO com condio para atendimento emergencial em clnicas e hospitais (RESP 796.739/MS, 918.392/RN, Ap. 833.355-7 TJSP). O STJ tem reconhecido a possibilidade de utilizao dessa teoria de forma pacfica nesses casos. O reconhecimento do estado de perigo e da leso no novo cdigo civil brasileiro significa o respeito funo social como forma de coibir de abuso de direito econmico. Art. 156, nico decide conforme o caso. Ex: namorado. Pela lei, a aplicao da teoria do Estado de perigo pressupe que a outra parte do negcio conhea a situao de perigo. o chamado dolo de aproveitamento. PROVA PARA PROCURADOR DA REPBLICA A Agncia Nacional de Sade por meio da Resoluo 44/03 da ANS, sem prejuzo de leis estaduais ou municipais que probem esta exigncia legal, estabelece a possibilidade de se encaminhar uma representao contra prestadores de servio de sade a ser analisa pelo MPF. Nos seus termos: probe a exigncia desse tipo de cauo estabelecendo que as denncias devero ser remetidas ao MPF (Ministrio Pblico Federal). ** Tanto quem tem quanto quem no tem plano de sade poderia recorrer a essa Resoluo. SIMULAO Conceito: na simulao, celebra-se um negcio jurdico aparentemente normal, mas que, em verdade, no pretende atingir o efeito que juridicamente deveria produzir.diferentemente do dolo, em que uma das partes enganada,na simulao, as duas partes se unem para enganar terceiro ou violar a prpria lei. A simulao e a fraude contra credores so considerados pela doutrina como vcios (ou defeitos) sociais. O CC de 1916 tratava a simulao como causa de anulabilidade como causa de anulabilidade do negocio; 62

j o CC de 2002, em seu art. 167, passou a tratar a simulao como causa de nulidade absoluta do negocio. Obs.: o CC de 2002 no abriu espao para a chamada simulao inocente (aquela em que as partes alegavam no terem tido a inteno de prejudicar), de maneira que, no CC novo, toda simulao invalidante ( enunciado 152 da 3 jornada de direito civil). Espcies de simulao: Simulao absoluta: as partes criam um negcio jurdico destinado a no gerar efeito jurdico algum. um verdadeiro jogo de cena. Exemplo: A simula que deve um dinheiro para B, seu melhor amigo, e simula um contrato de transferncia de um imvel, para que esse guarde o imvel em seu nome e, assim, quando for se separar de sua esposa o imvel ser somente seu. O negcio celebrado destinado a no surtir efeito jurdico nenhum. Simulao relativa (ou dissimulao): na simulao relativa, por sua vez, as partes criam um negcio jurdico destinado a encobrir um outro negcio que produzir efeitos vedados por lei. Aqui, um outro negcio encobrido. Exemplo: A simulao uma compra e venda para encobrir uma doao B, que sua amante. O caput do art. 167 em sua parte final, e bem assim, o enunciado 153 da 3 jornada, estabelece que, na simulao relativa, em sendo juridicamente possvel, o juiz aproveitar o que se dissimulou. OBS.: poder haver simulao relativa tambm, quando o ato simulado praticvel mediante interposta pessoa. Exemplo: A casado e no pode celebrar um contrato de doao com B, que sua amante, razo pela qual ele doa o imvel para C, mas na verdade a finalidade que este doe o imvel para B. Dentre o rol de defeitos de um negcio jurdico a simulao diferenciada no novo Cdigo Civil. O CC/2002, rompendo tradio legislativa, passou a considerar a simulao causa de nulidade absoluta do negcio jurdico. A simulao gera NULIDADE ABSOLUTA, ou seja, o negcio jurdico NULO (artigo 167 do CC NULO o negcio jurdico simulado). Nos negcios jurdicos celebrados a partir da entrada em vigor do NCC a simulao ter nulidade absoluta, por isso, deve ser analisado quando o negcio jurdico foi realizado, pois se anterior ao CC/2002, o negcio simulado ser anulvel e no nulo. OBS.: na simulao relativa, luz do Princpio da Conservao, em sendo possvel, o juiz poder aproveitar o negcio dissimulado (segunda parte do artigo 167 do CC), se vlido for na substncia e na forma. O Princpio da Conservao d a idia de que sempre que o juiz puder, ele aproveitar o negcio invlido, que poder ocorrer na simulao relativa, em que as partes encobrem a verdade. Exemplo: Um homem casado pode constituir unio estvel? Sim, desde que ele esteja separado de fato da sua esposa. Assim, se ele simular uma doao sua companheira, e, estando separado de fato de sua esposa, poder o juiz aproveitar o negcio dissimulado (a doao). A regra que a simulao gera a nulidade absoluta do negcio jurdico, mas luz do Princpio da Conservao, o juiz pode aproveitar o negcio dissimulado. OBS.: o artigo 103 do CC de 1916 dispunha que a simulao inocente (desprovida da inteno de prejudicar, no invalidaria o negcio); j o CC/2002, 63

no traz essa distino (Enunciado 152 da III Jornada), pois se as partes simularem o negcio ele nulo de pleno direito (nulidade absoluta), pois o CC novo no deu espao para essa simulao inocente, salvo a hiptese do negcio dissimulado que pode ser aproveitado pelo juiz. No art.104 CC/1916, se os simuladores brigassem entre eles no poderiam recorrer ao Judicirio, pois a ningum dado alegar a prpria torpeza em juzo. Mas, esse princpio, a partir do CC/2002, foi relativizado para a simulao, pois permite que qualquer dos dois possa posteriormente ajuizar demanda para alegar a simulao, com fundamento no fato de que a simulao passou a ser causa de nulidade absoluta do negcio jurdico, as quais podem ser apontadas por qualquer pessoa ou alegadas pelo juiz de ofcio, podendo at mesmo um dos simuladores aleg-la. OBS.: considerando-se que a simulao passou a ser causa de nulidade absoluta do negcio jurdico, qualquer pessoa poder aleg-la, inclusive um simulador em face do outro (Enunciado 294 da IV Jornada de Direito Civil sendo a simulao uma causa de nulidade do negcio jurdico, pode inclusive ser alegada por uma das partes contra a outra). Aqui prepondera o interesse pblico em face do interesse particular. O que contrato de vaca-papel? Na linha de pensamento do professor Marco Pissurno, trata-se de um contrato simulado que, a pretexto de traduzir uma parceria pecuria, em verdade, encobre um emprstimo a juros abusivos.O prprio STJ tem reconhecido a invalidade deste tipo de negcio simulado (RESP 595.766/MS). Trata-se de tema pouco explorado na doutrina, merecendo referencia o texto disponvel no WWW.jus.com.br de autoria do professor Marco Pissurno, intitulado A parceria pecuria, a patologia da vaca papel e o no cdigo civil. Breves consideraes e novos rumos da oponibilidade do contrato dissimulado em juzo O que reserva mental (ou reticncia)? uma temtica que o direito romano no conheceu, tendo sido prevista pela direito matrimonial cannico da idade media. Alguns autores tambm a denominam de reticncia reservatio mentalis. A reserva mental se configura quando o agente emite uma declarao de vontade, resguardando o ntimo propsito de no cumprir a finalidade projetada ou se desvirtua o efeito pretendido. Enquanto estiver encerrada na mente do agente, a reserva mental nenhuma relevncia tem, salvo quando passa a ser exteriorizada. O art. 110 do CC, na linha de pensamento do Ministro Moreira Alves, estabelece que a partir do momento em que a reserva manifestada e a outra parte dela toma conhecimento, o negocio deve ser considerado INEXISTENTE. Quando a outra parte toma conhecimento da reserva mental do sujeito que h repercusso para o direito. Parte da doutrina (Carlos Roberto Gonalves) entende que se a outra parte toma conhecimento da reserva mental, o negcio jurdico deveria ser invalidado (por dolo ou simulao) o negcio existente, mas se torna invlido. Todavia, na linha da doutrina do Ministro Moreira Alves (que elaborou o anteprojeto do NCC brasileiro), o artigo 110 do CC aponta no sentido de que o negcio se tornaria inexistente a partir do momento em que a outra parte toma conhecimento da reserva, pois 64

aqui haver dolo em afetar a outra parte ou quando a outra parte se une com o sujeito para enganar terceiros. Existe, todavia, corrente na doutrina (Carlos Roberto Gonalves), que entende que , uma vez exteriorizada a reserva, o negocio seria existente, mas invalido (por dolo ou simulao). Ex: o professor faz uma noite de autgrafos e promete fazer doao das vendas de seus livros. Mas no intimo firma o propsito de usar o dinheiro em seu proveito. Em dado momento o professor diz essas palavras em alto som, exteriorizando a sua reserva, sendo que foi ouvido por um aluno que estava prximo e se sentiu enganado. Nesse caso o negocio Serpa invalidado Aula 04/10/11 Teoria da invalidade do negocio jurdico Lembram Grinover, Cintra e Dinamarco, na obra teoria geral do processo, que o reconhecimento da invalidade do ato jurdico uma forma de proteo e defesa do prprio ordenamento jurdico. Teoria da Invalidade: a invalidade um gnero do qual derivam duas espcies: a) nulidade absoluta (negcio jurdico nulo); b) nulidade relativa (negcio jurdico anulvel) LIVRO: Teoria Geral do Processo (Ada Pellegrini). O reconhecimento de uma invalidade uma forma de auto-preservao do prprio ordenamento jurdico. O negcio nulo mais grave do que o negcio jurdico meramente anulvel, porque viola norma de ordem pblica. Quando se diz que o negcio jurdico invlido, ou ele ser nulo ou anulvel. As nulidades, absolutas ou relativas, so previstas na lei. Nulidade absoluta: artigos 166/167 e a nulidade relativa: artigo 171 do CC.

Obs.: O juiz podendo aproveitar o negcio jurdico invlido com base no Princpio da Conservao. O que reduo do negcio invlido? luz do Princpio da Conservao o juiz pode verificar que em determinado instrumento contratual alguma ou algumas clusulas so invlidas. Opera-se a reduo quando o juiz, podendo, extirpa a determinada ou determinadas clusulas invlidas (que no sejam essenciais ao contrato) mantendo o restante do negcio (artigo 184 do CC). Nulidade absoluta Negcio nulo: artigos 166 e 167 do CC. nulo o negcio jurdico quando: - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; - quando for ilcito, impossvel e indeterminado seu objeto; - quando o motivo determinante comum a ambas as partes for ilcito. OBS.: o inciso III do artigo 166 do CC deve ser interpretado no sentido de considerar nulo o negcio jurdico quando a sua causa for considerada ilcita. Causa no se confunde com motivo, pois este est encerrado na conscincia do sujeito. Causa no motivo, mas sim a finalidade do prprio negcio; a funo 65

projetada do negcio. Causa, em linguagem simples e precisa, no o motivo psicolgico do declarante, mas sim a finalidade objetiva ou a funo do prprio negcio. - quando no revestir a forma prescrita em lei; - quando for preterida alguma solenidade a que a lei considera essencial para a sua finalidade (o casamento possui natureza negocial); - quando tiver por objeto fraudar lei imperativa (a fraude lei pode gerar nulidade absoluta do negcio); - quando a lei taxativamente o declarar nulo ou proibir-lhe a prtica sem cominar sano. Obs.: Denomina-se nulidade virtual aquela que implcita, decorrente da prpria norma ou principio consagrado, mesmo que no haja referencia sancionatria expressa. Caractersticas absoluta): do negcio nulo (nulidade

1) a nulidade absoluta do negcio jurdico, dada a sua gravidade, poder ser alegada por qualquer interessado, pelo Ministrio Pblico ou at mesmo reconhecida de ofcio pelo juiz (artigo 168 do CC). 2) o negcio nulo tambm no admite confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo, nos termos do artigo 169, embora eventuais efeitos patrimoniais sejam prescritveis. Pelo decurso do tempo ele sempre ser nulo, porque ele no se convalesce pelo decurso do tempo. Porm, as eventuais pretenses patrimoniais derivados desse negcio prescrevem. A nulidade absoluta imprescritvel, mas seus efeitos patrimoniais no 3) a sentena declaratria de nulidade absoluta opera efeitos ex tunc atingindo o negcio nulo ab initio. A sentena que declara a nulidade absoluta do negcio tem eficcia ex tunc atingindo o negcio na raiz como se ele nunca tivesse gerado efeitos. Nulidade relativa Negcio anulvel: carrega um vcio menos grave do que o negcio nulo. Artigo 171 do CC o artigo principal, mas no esgota todas as hipteses de anulabilidade, o que fica claro quando o artigo diz: alm dos casos expressamente declarados na lei. OBS.: Vale lembrar que o artigo 171 do CC no esgota todas as hipteses de anulao do negcio jurdico, uma vez que outras situaes podem ser encontradas, a exemplo da prevista no artigo 496 do CC que considera anulvel a venda de ascendente descendente sem o consentimento dos demais herdeiros.

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 relativa):

Caractersticas do negcio anulvel (nulidade

1) a anulabilidade somente poder ser argida pelo legtimo interessado, no podendo o juiz reconhec-la de ofcio (artigo 177 do CC). 2) Diferentemente da nulidade absoluta, o negcio anulvel convalesce pelo decurso do tempo, de maneira que a ao anulatria deve ser proposta dentro do seu prazo decadencial (artigos 178 e 179 do CC). O negcio anulvel tem prazo decadencial para ser impugnado, sob pena de convalescer o negcio jurdico. de 4 anos o prazo de decadncia geral para pleitear-se a anulao do negcio jurdico. Sempre que a norma disser que anulvel, mas no determinar o prazo, este ser de 2 anos, a contar da concluso do ato, exemplo artigo 496 do CC, que no diz o prazo, e ser de 2 anos a contar da concluso do ato. OBS.: o artigo 179 conjugado com o artigo 496 do CC, nos leva concluso da perda de eficcia da SMULA 494 DO STF, uma vez que, no atual sistema, o prazo de anulao da venda de ascendente descendente passaria a ser de 2 anos. Diferentemente do negcio nulo, o negcio anulvel admite confirmao (artigos 172 a 174 do CC). Negcios anulveis admitem confirmao.

3) a despeito de certa polmica, adequado o raciocnio de autores como Humberto Teodoro Jnior, com base no prprio artigo 182 do CC, no sentido de que, por exceo, a despeito da sua natureza desconstitutiva, a sentena anulatria do negcio jurdico tambm tem eficcia ex tunc (retroativa). OBS.: Lembra Pontes de Miranda que, enquanto a sentena anulatria no proferida, o negcio anulvel surte efeitos (eficcia interimstica). Artigo 182 do CC (a sentena que anula o negcio jurdico produz efeitos para trs). Pode haver nulidade ou anulabilidade superveniente? possvel um negcio nascer vlido e se tornar invlido depois? Parte da doutrina, a exemplo de Martinho Garcez Neto, observa que em determinadas situaes cabvel a tese da nulidade superveniente (no a regra, mas em determinadas situaes cabvel). Exemplo: empresa celebrou determinado contrato para compra de produto lcito, pelo prazo de 5 anos, com empresa no exterior. Aps algum 67

tempo, mas ainda durante o prazo, o governo edita um ato considerando que o produto seria de uso proibido no Brasil. Era lcito e passou a ser ilcito, aplicando-se a tese da nulidade superveniente. H algum tipo de medida teraputica ou sanatria do negcio nulo? O que converso do negcio jurdico invlido? Trata-se de uma das poucas medidas senatorias de um negcio nulo (conferir Raquel Schmiedel obra sobre nulidades e medidas sanatrias). Essa medida tambm se aplicaria ao negcio anulvel, pois se uma medida sanatria ou teraputica se aplica ao nulo, que mais grave, tambm se aplicaria ao anulvel, mas no h tanto interesse nisso, pois existem outras formas de converter o negcio anulvel. Foi o Cdigo Civil alemo, em seu pargrafo 140 (UMDEUTUNG) que tratou de forma pioneira da conversibilidade do negcio jurdico invlido, no que foi seguido por outros Cdigos, a exemplo do artigo 293 do CC de Portugal e do artigo 170 do nosso Cdigo Civil. O que seria a converso do negcio nulo? Trata-se de uma medida sanatria, por meio da qual aproveitam-se os elementos materiais de um negcio invlido, segundo a vontade das partes, convertendo-o em outra categoria de negcio vlido e de fins lcitos. Aqui, o negcio est numa categoria invlida de negcios jurdicos e aproveitando-se os seus elementos materiais, o mesmo convertido em negcio jurdico vlido e de fins lcitos, ou seja, na converso existe uma transformao. Fungibilidade conversibilidade. Para que haja essa converso, alm do aproveitamento do negcio invlido (requisito material da converso), e deve ficar claro que, se as partes houvessem previsto a nulidade teriam celebrado negcio convertido (requisito imaterial ou subjetivo). Exemplo: a conversibilidade de uma compra e venda nula por vcio de forma em promessa de compra e venda (que no depende de forma especial). Ao artigos 180 e 181 devero ser estudados quando da analise do venire contra factum proprium

Plano de Eficcia: Neste terceiro Plano de Eficcia estudamos os elementos que interferem na eficcia jurdica do negcio, ou seja, estudamos o que a doutrina convencionou chamar de Elementos Acidentais do Negcio Jurdico, que interferem especialmente no Plano de Eficcia, quais sejam: a) b) c) d) Condio Termo Modo Encargo

Acidental, porque pode ou no ocorrer. 68

NOVIDADE Lei 12.398/2011 Lei recente que explicitamente estende o direito de visitas dos menores aos avs.

04/10/2011 Pablo Stolze 12/26 PRESCRIO E DECADNCIA A prescrio e decadncia so institutos jurdicos umbilicalmente ligados a noo do tempo enquanto fato jurdico. Prescrio A prescrio extingue a ao. A ao est prescrita. Estas duas frases esto SUPERADAS, no se pode dizer que a prescrio extingue a ao ou que a ao est prescrita, pois a prescrio NUNCA extinguiu o direito de ao. Somente com o amadurecimento da teoria geral do processo, ao longo do sculo XX, e o abandono da teoria imanentista da ao, a prescrio passou a ser melhor compreendida, para permitir, mormente aps os estudos de Agnelo Amorim Filho, compreender-se que a ao, em verdade, no prescreve. IMPORTANTE: O DIREITO de ao no prescreve. O que prescreve ento? Os alemes perceberam que o que prescreve no o direito de ao (direito pblico imprescritvel), mas sim, a PRETENSO que prescreve. Sendo assim, o correto dizer que a prescrio extingue a PRETENSO, no o direito de ao. A pretenso, que nasce no primeiro dia do prazo prescricional e morre no ultimo consiste no poder que o ordenamento jurdico confere ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestao violada. esta pretenso que prescreve. A pretenso nasce no dia em que o direito a prestao violado e morre no ltimo dia do prazo prescricional. A pretenso que deve ser exercida dentro do lapso 69

prescricional traduz o poder jurdico conferido ao credor de, coercitivamente exigir o cumprimento da prestao violada. A prescrio consumada de interesse do prprio devedor, que poder manej-la como uma defesa indireta de mrito. O art. 189 do CC, reafirmando o que at aqui foi dito, deixa claro que a prescrio ataca a pretenso, e no o direito de ao. Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. At aqui

11/10/2011 Pablo Stolze 13/26 No CC brasileiro, os prazos prescricionais extintivos esto apenas em 2 nicos artigos: art. 205 (que traz o prazo prescricional mximo de 10 anos) e art. 206 do CC (que traz os prazos prescricionais especiais). Obs: vale lembrar ainda que os prazos prescricionais NO so convencionais, ou seja, esto sempre previstos na lei. o que prescreve no o direito de ao e sim a preteno A quem interessa alegar a prescrio? DEVEDOR, sendo a prescrio uma defesa indireta de mrito do ru. Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. Art. 206. Prescreve: 1o Em um ano: I - a pretenso dos hospedeiros ou fornecedores de vveres destinados a consumo no prprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; II - a pretenso do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que citado para responder ao de indenizao proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuncia do segurador; b) quanto aos demais seguros, da cincia do fato gerador da pretenso; III - a pretenso dos tabelies, auxiliares da justia, serventurios judiciais, rbitros e peritos, pela percepo de emolumentos, custas e honorrios; IV - a pretenso contra os peritos, pela avaliao dos bens que entraram para a formao do capital de sociedade annima, contado da publicao da ata da assemblia que aprovar o laudo; V - a pretenso dos credores no pagos contra os scios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicao da ata de encerramento da liquidao da sociedade. 70

 2o Em dois anos, a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em que se vencerem. 3o Em trs anos: I - a pretenso relativa a aluguis de prdios urbanos ou rsticos; II - a pretenso para receber prestaes vencidas de rendas temporrias ou vitalcias; III - a pretenso para haver juros, dividendos ou quaisquer prestaes acessrias, pagveis, em perodos no maiores de um ano, com capitalizao ou sem ela; IV - a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V - a pretenso de reparao civil; VI - a pretenso de restituio dos lucros ou dividendos recebidos de m-f, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuio; VII - a pretenso contra as pessoas em seguida indicadas por violao da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicao dos atos constitutivos da sociedade annima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentao, aos scios, do balano referente ao exerccio em que a violao tenha sido praticada, ou da reunio ou assemblia geral que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeira assemblia semestral posterior violao; VIII - a pretenso para haver o pagamento de ttulo de crdito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposies de lei especial; IX - a pretenso do beneficirio contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatrio. 4o Em quatro anos, a pretenso relativa tutela, a contar da data da aprovao das contas. 5o Em cinco anos: I - a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular; II - a pretenso dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorrios, contado o prazo da concluso dos servios, da cessao dos respectivos contratos ou mandato; III - a pretenso do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juzo.

Decadncia (caducidade) Inicialmente, cumpre observar que o DIREITO POTESTATIVO um simples direito de interferncia, sem contedo prestacional, pelo qual o seu titular, ao exerc-lo, interfere na esfera jurdica alheia, sem que esta pessoa nada possa fazer. Ex: direito de extinguir o contrato de trabalho (direito potestativo). Existem direitos potestativos sem prazo para o seu exerccio, a exemplo do direito de divrcio, no entanto, sempre que houver prazo para o exerccio de um direito potestativo, este prazo ser DECADENCIAL. O prazo decadencial o prazo para o exerccio de um direito potestativo. Obs.: diferentemente dos prazos prescricionais, que sempre so legais, os prazos decadenciais podem ser legais ou convencionais Os prazos decadenciais esto listados no CC, exceto no art. 205 e 206 do CC que so prazos prescricionais. 71

Os prazos decadenciais podero ser legais (a exemplo do prazo para se exercer o direito potestativo de anular um contrato, art. 178 do CC) ou, vale acrescentar, os prazos decadenciais tambm podem ser convencionais, ajustados pelas prprias partes (a exemplo do prazo previsto no contrato para se exercer o direito potestativo de se desistir do negcio). Obs.: os temas perempo, precluso, e prescrio intercorrente devem ser vistos na grade de direito processual civil. Art. 178. de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico, contado: I - no caso de coao, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. O prazo prescricional sempre previsto em LEI (prazo legal) diferente dos prazos decadenciais. Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da PRESCRIO Quem tem maior interesse na prescrio? O DEVEDOR quem tem maior interesse no prazo prescricional. Excepcionalmente, poder haver incidncia de causa em face de prazo decadencial, como vemos na especial situao do 2, do art. 26 do CDC. 30 dias para bens no durveis e 90 para bens durveis,

Uma causa que impede o prazo prescricional obsta o incio da fluncia do prazo. A mesma causa quando incidente em um prazo que j est em curso, suspende-o (torna-se, portanto, uma causa suspensiva, que, uma vez superada, permite que o prazo volte a correr). As causas impeditivas e suspensivas (so as mesmas, dependem do momento em que elas ocorrem esto previstas nos artigos 197 a 199 do CC. Uma causa impeditiva obsta o inicio do prazo prescricional (bom para o credor); j a causa suspensiva paralisa o prazo que estava em curso, que voltar a correr finda a sua incidncia. Causas interruptivas da prescrio, por sua vez, quando incidentes, fazem com o que o prazo prescricional recomece a contar todo novamente, ou seja, a causa interruptiva ZERA O PRAZO PRESCRICIONAL. A interrupo do prazo prescricional, para evitar abuso, s poder ocorrer uma nica vez, art. 202 do CC. Obs.: o inciso I do art. 202 causa interruptiva que dever ser vista na grade de direito processual civil (ver a este respeito a doutrina de Barbosa Moreira e o projeto de lei 52229/99). O inciso III do art. 202 prejudicou a sumula 153 do STF, visto que a sumula dizia o contrario. Art. 197. No corre a prescrio: I - entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal; 72

II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198. Tambm no corre a prescrio: I - contra os incapazes de que trata o art. 3o; ABSOLUTAMENTE INCAPAZES II - contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; III - contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra. Art. 199. No corre igualmente a prescrio: I - pendendo condio suspensiva; II - no estando vencido o prazo; III - pendendo ao de evico. Obs: Embora pouco freqente, prazos decadenciais tambm podem sofrer a incidncia deste tipo de causa, como podemos ver no art. 26 do CDC. Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos no durveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis. 1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios. 2 Obstam a decadncia: I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; II - (Vetado). III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. 3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. As causas interruptivas da prescrio (art. 202 do CC), para desespero do devedor, fazem com que o prazo prescricional recomece a contar do zero. Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condies do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper. Obs1: o protesto judicial (medida cautelar) tambm INTERROMPE o prazo prescricional. Obs2: O inciso III do art. 202 do CC prejudicou a smula 153 do STF o qual dizia que o protesto cambirio no interrompia a prescrio. 73

Smula n 153 do STF Simples protesto cambirio no interrompe a prescrio. Obs3: Na letra da lei, notificao simplesmente extrajudicial (por AR) no teria fora jurdica para interromper o prazo prescricional, razo pela qual tramita no Congresso Nacional o projeto de lei PL 3293/08 que pretende alterar o CC para, expressamente admitir como causa interruptiva da prescrio a notificao extrajudicial. A notificao um ato do credor notificando o devedor que ele deve, no h reconhecimento do direito pelo devedor por isso, no caber no inciso VI do art. 202 do CC (ex: confisso de dvida extrajudicialmente). O art.200 do CC estabelece que, quando houver necessidade de apurao do fato no juzo criminal, o prazo prescricional cvel no corre antes da sentena penal definitiva. Isso bom para os credores Obs4: Na grade de direito processual civil, tomarei contato com o instigante tema prescrio intercorrente, de ampla aplicabilidade no direito tributrio e trabalhista, e que, segundo o professor Arruda Alvim aquela prescrio que ocorre dentro do prprio processo, quando a pretenso j tinha sido deduzida em juzo. Em geral, no processo civil, essa tese no vista com bons olhos, na medida em que a demora processual imputvel ao prprio poder judicirio (AgRg no Ag 618.909/PE STJ, Resp 827.948/SP STJ), embora em determinadas situaes, como em fase de execuo ou procedimento de rescisria a tese pode ser aplicada. AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N 618.909 - PE (2004/0096247-0) RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA AGRAVANTE : ESTADO DE PERNAMBUCO PROCURADOR : SRGIO AUGUSTO SANTANA SILVA E OUTROS AGRAVADO : GILDETE ALVES DE CARVALHO ADVOGADO : JOO BATISTA ALVES DE CARVALHO EMENTA PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIO INTERCORRENTE. NO-OCORRNCIA. DEMORA IMPUTADA AO PODER JUDICIRIO. VIOLAO AO ART. 535 DO CPC. AUSNCIA. FUNDAMENTOS SUFICIENTES PARA EMBASAR A DECISO. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE COTEJO ANALTICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Conforme previsto no art. 535 do CPC, os embargos de declarao tm como objetivo sanar eventual obscuridade, contradio ou omisso existentes na deciso recorrida. No h omisso quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a deciso. 2. A demora na prestao jurisdicional resultou exclusivamente do mecanismo judicirio, pelo que no se opera a prescrio intercorrente. Inteligncia da Smula 106/STJ. 3. O agravante no procedeu ao cotejo analtico do acrdo recorrido e dos paradigmas, conforme exigncia dos arts. 541, pargrafo nico, do CPC, e 255, 1 e 2, do RI/STJ. 4. Agravo regimental improvido. RECURSO ESPECIAL N 827.948 - SP (2006/0065208-0) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS RECORRENTE : MOACYR RAMOS BARBOSA - ESPLIO REPR.POR : JENI FREGONESI BARBOSA - INVENTARIANTE ADVOGADO : NELSON JOS TRENTIN E OUTROS RECORRIDO : BANCO DO BRASIL S/A 74

ADVOGADO : NGELO AURLIO GONALVES PARIZ E OUTROS EMENTA RECURSO ESPECIAL. PRESCRIO. DEMORA NA CITAO. CULPA DO EXEQENTE. INEXISTNCIA. - Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na citao, por motivos alheios vontade do autor, no justifica o acolhimento da argio de prescrio ou decadncia. (Smula 106) ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Braslia (DF), 21 de novembro de 2006 (Data do Julgamento) MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS Relator Obs5: Ver no material de apoio artigo escrito em coautoria com o professsor Arruda Alvim a respeito do direito intertemporal e da contagem de prazos (art. 2028 do CC). Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Caractersticas da prescrio e da decadncia 1. Prazos prescricionais, por derivarem da lei, NO podem ser alterados pela vontade das partes (art. 192 do CC), assim como, pela mesma razo prazo decadenciais legais tambm no podero ressalvada a hiptese de um prazo decadencial ser convencional. Art. 192. Os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo das partes. 2. A prescrio, nos termos do art. 193 do CC, pode ser alegada em QUALQUER grau de jurisdio, pelo interessado, valendo lembrar inclusive que o prazo decadencial convencional, nos termos do art. 211 do CC, tambm poder ser alegado em qualquer instncia. Mas, por bvio, em instncias superiores dever haver pr-questionamento (STJ, Edcl no Resp 1.104.691/RS). Art. 193. A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita. Art. 211. Se a decadncia for convencional, a parte a quem aproveita pode aleg-la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao.

Obs.: No STF e no STF, por obvio, para ser conhecida em grau de recurso dever ter sido prequestionada 3. A decadncia legal o juiz pode conhecer de OFCIO a decadncia. A decadncia 75

convencional NO poder ser conhecida de ofcio. Prescrio pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz? Esta matria sofreu uma mudana profunda. A lei 11.280/06, modificando o CPC, tambm alterou o prprio CC (revogando o art. 194 do CC) para expressamente permitir que o juiz pudesse reconhecer de ofcio a prescrio. O 5 do art. 219 do CPC revogou o art. 194 do CC, para expressamente dispor: - o juiz pronunciar de oficio a prescrio - o pronunciamento de oficio da prescrio deve respeitar a ideia consubstanciada no art. 191 do CC de que o devedor poder renunciar a alegao de prescrio, que uma defesa sua (enunciado 295 da 4 jornada de direito civil) Assim, para os processos em curso, deve o juiz, em respeito ao prprio contraditrio, antes de se pronunciar de oficio sobre a prescrio, assinar prazo para que o credor se manifeste (o qual poder argumentar no ter havido prescrio) e, sobretudo, para que o devedor se manifeste oportunidade em que poder renunciar a sua defesa, caso permanea silente, o juiz pronunciara de oficio a prescrio. Obs PRECE!!!. Ler no material de apoio o texto complementar escrito em co-autoria com o professor Arruda Alvim sobre contagem de prazo e direito intertemporal (art.2028 CC). Art. 194. O juiz no pode suprir, de ofcio, a alegao de prescrio, salvo se favorecer a absolutamente incapaz. (Revogado pela Lei n 11.280, de 2006) Na prtica, isto significa que o credor formula por meio de ao a pretenso prescrita ao devedor. O devedor foi citado, na contestao o devedor no alegou a prescrio (matria de defesa), mas o juiz poderia de ofcio pronunciar a prescrio (art. 219 5 do CPC). Art. 219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) 5o O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio. (Redao dada pela Lei n 11.280, de 2006) O art. 191 do CC, ainda em vigor, admite, com razo compreensvel, que o devedor possa, querendo, RENUNCIAR alegao de prescrio. Ora, se a prescrio uma defesa do prprio devedor, porque no poderia ela renunciar? O enunciado 295 da 4 Jornada inclusive deixa claro que esta faculdade de renncia no foi retirada do devedor. Art. 191. A renncia da prescrio pode ser expressa ou tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se consumar; tcita a renncia quando se presume de fatos do interessado, incompatveis com a prescrio. Respeitando o princpio da cooperatividade, dever o juiz, para os processos em curso, abrir prazo ao credor (para eventualmente demonstrar que prescrio no h) e, especialmente, ao prprio devedor (para que possa exercer a faculdade de renncia prescrio), antes de se pronunciar. Caso o devedor permanece silente, a sim, pronunciar de ofcio a prescrio.

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Tributrio: o juiz s poder pronunciar a prescrio depois de ouvida a Fazenda Pblica (credor) porque esta pode alegar que ainda no houve prescrio. Qual o prazo prescricional para se formular pretenso de reparao civil contra o Estado? Obs: atualmente, a jurisprudncia do STJ encontra-se dividida entre o prazo de 3 anos (previsto no art. 206, 3, V do CC) e o prazo de 5 anos previsto no Decreto 20.910/32. Para se ter uma idia da polmica compare-se o Respn1205385 MG com o Edcl no Resp 1.205.626/AC. Razovel, em nosso sentir, a tese no sentido da prescrio trienal, por ser um prazo menor que favorece o Estado. QUESTES ESPECIAIS ENVOLVENDO PRESCRIO O que prescrio intercorrente? Trata-se de tema de interesse processual, mas desenvolvido na sara do direito tributrio e trabalhista, de aplicao controvertida e pouco usual nos processo civis em geral. Prescrio intercorrente seria aquela ocorrida DENTRO DO PROCESSO, aps a pretenso j haver sido deduzida em juzo. Em geral, no processo civil, esta tese no vista com bons olhos, na medida me que a demora processual imputvel ao prprio poder judicirio (STJ- AGRG 618909 PE, RESP 827948 SP), embora em determinadas aes, como em fase de execuo ou procedimento de rescisrias a tese pode ser aplicada. Obs.: excepcionalmente, a tese aceita como dever ser visto no estudo da ao rescisria (sumula 264 STF) e na execuo de titulo judicial Noticirio recente do STJ (08/09/11) comunica que a terceira turma do STJ decidiu que divida condominial prescreve em cinco anos Recente noticirio 7/10/11 do STJ informa que a 4 turma julgando o RESP 1276311 decidiu que de 10 anos o prazo prescricional para a cobrana de indenizao por dano moral em virtude de inscrio indevida no SPC.

Grande discusso h no STJ quanto ao prazo prescricional para se formular pretenso indenizatria contra ao Estado, com varias decises divergentes ( 3 ou 5 anos). Atualmente, existe uma questo de ordem no AGRG 1364429- PR, que pretende pacificar a matria, cuja a discusso ainda se encontra em aberto. A sumula 405 do STJ, pondo fim a longa controvrsia jurdica, estabeleceu em 3 anos o prazo de prescrio para a cobrana do seguro DPVAT. OBS: julgando o AGRG no RESP 1181902 MT , entendeu o STJ que este prazo prescricional comea a correr quando o segurado toma cincia inequvoca de sua incapacidade. Denomina-se teoria ou actio nata a ideia segundo a qual o prazo prescricional s comea a correr quando o prejudicado toma conhecimento das conseqncias da violao do seu direito.

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//2011 Pablo Stolze 14/26 DIREITO DAS OBRIGAES 1. Conceito Direito das obrigaes: Trata-se do conjunto de normas jurdicas que disciplina a relao jurdica pessoal vinculativa do credor ao devedor, em virtude da qual este ltimo se obriga a cumprir uma prestao de dar, fazer ou no fazer, segundo a autonomia privada e nos limites da funo social e da boa-f objetiva. Ex: credor sujeito ativo devedor sujeito passivo (relao horizontal entre pessoas). Direito dos crditos Direitos reais: disciplina outro tipo de relao jurdica. Ex: titular do direito coisa (relao jurdica vertical entre coisa X pessoa). Obs: em direitos das coisas, matria da prxima grade do curso, a relao jurdica real e os direitos dela decorrentes sero devidamente caracterizados, salientando-se, especialmente a tipicidade intrnseca relao real. Relao obrigacional decorrente do contrato de hospedagem NO est prevista em LEI. Existe um tipo de relao jurdica que fica na penumbra entre a relao jurdica obrigacional pura e a relao jurdica real pura obrigao propter rem/ ob rem/ in rem. O que obrigao propter rem / ob rem / in rem/ obrigao real? Ela tem caracterstica da relao obrigacional (vincula pessoas), como obrigao real. Trata-se de uma figura hbrida, de natureza mista (real e pessoal), que traduz um tipo de relao obrigacional vinculada a uma coisa e que a acompanha. Ex: uma tpica obrigao propter rem a obrigao de pagar taxa de condomnio, como inclusive j reconheceu o STJ RESP 846.187/SP. No importa que o antigo dono no seja mais o dono, quem tem obrigao de pagar a taxa de condomnio o dono da propriedade. Depois, o proprietrio poder ajuizar a ao de regresso contra o exproprietrio para que este pague as taxas. O IPTU e o IPVA tambm so obrigaes propter rem, contudo, so de natureza tributria. A obrigao propter rem tem uma irm eficcia real. A obrigao propter rem no deve se confundir com a obrigao de eficcia real. A obrigao por eficcia real , simplesmente, uma obrigao comum que passa a ter oponibilidade erga omnes, em virtude do seu registro pblico. Ex: art. 8 da Lei do Inquilinato. Art. 8 da Lei 8245/91 Se o imvel for alienado durante a locao, o adquirente poder denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupao, salvo se a locao for por tempo determinado e o contrato contiver clusula de vigncia em caso de alienao e estiver averbado junto matrcula do imvel. A obrigao relacional gera efeitos inter partes. Contudo, se uma obrigao locatcia tiver sida registrada no Cartrio, a obrigao passar a ter eficcia real efeito erga omnes. 78

A palavra obrigao pode ter 2 sentidos fundamentais: 1. Em um primeiro sentido, mais amplo e analtico, significa a prpria relao jurdica obrigacional que vincula o credor ao devedor. 2. Em sentido, mais restrito, obrigao o prprio dever jurdico imposto ao devedor, de dar, fazer, ou no fazer. O que seriam schuld e haftung? Schuld: caracteriza o prprio dever imposto ao devedor = o dbito. Haftung: a responsabilidade. 2. Fontes das obrigaes Obviamente, que a norma jurdica (ex: lei) a fonte primria das obrigaes. A fonte das obrigaes o fato jurdico que d origem relao jurdica obrigacional. A classificao clssica de Gaio reconhecia 4 fontes das obrigaes: a) Contrato (ajuste ou acordo entre duas partes) b) Quase contrato (atos negociais outros, prximos do contrato) c) Delito (ilcito doloso) d) Quase delito (ilcito culposo) Modernamente esta classificao NO mais abraada. Interpretando-se o CC, que no traz captulo ou seo especfica sobre o tema, podemos sintetizar as fontes das obrigaes em 3 categorias (TRT/14/2006): a) Atos negociais (so as principais fontes das obrigaes, inclui-se o contrato, promessa de recompensa) b) Atos no negociais (obra de Orlando Gomes), so exemplos o fato material da vizinhana (os vizinhos tem obrigaes mesmo sem terem feitos contratos) c) Ato ilcito

3. Estrutura da relao jurdica obrigacional 3.1. Elemento espiritual, imaterial ou ideal O elemento ideal, tambm chamado por alguns autores por elemento espiritual, o prprio vnculo abstrato que une o credor ao devedor. Ex: Contrato firmado entre o LFG e eu. o vinculo jurdico que une as partes ao objeto e que gera a responsabilidade civil nos casos de inadimplemento (descumprimento) Fundamentada nos seguintes dispositivos: Art. 389 obrigao positiva (dar/fazer) Art. 390 0brigao negativa (no fazer) Art.391 principio da responsabilidade patrimonial (pelo inadimplemento respondem os bens do devedor) 3.2. Elemento subjetivo O elemento subjetivo so os sujeitos da relao obrigacional (credor e o devedor). Estes sujeitos que compe a relao obrigacional devem ser determinados ou ao menos determinveis. Ex: LFG e eu (qualificao dos sujeitos). Obs: uma mesma parte pode ser ao mesmo tempo credor e devedor da outra. Para que uma relao jurdica exista deve ter o elemento subjetivo. Sujeito determinado quando o sujeito est individualizado. Admite-se a indeterminabilidade do sujeito na relao obrigacional, desde que seja relativa ou temporria. 79

Ex: indeterminabilidade ativa ttulo ao portador e promessa de recompensa (indeterminabilidade do credor sujeito ativo) e taxa de condomnio (indeterminabilidade do devedor sujeito passivo). Este tipo de obrigao que admite mudana de sujeito em sua titularidade chamada de obrigao ambulatria.

Observaes Terias justificadoras da obrigao Teoria monista at o sec. XIX = 1 conceito de prestao Teoria dualista- desde o sec. XX = 2 conceitos: 1. Dbito = debitum schuld 2. Responsabilidade = obrigatio / haftung 3. Duas situaes: Debitum sem obrigatio ou schuld sem haftung = a divida existe mas no pode ser exigida obrigao incompleta ou natural. Ex: divida prescrita no pode ser exigida, mas pode ser paga, sendo paga no cabe repetio de indbito (pegar o dinheiro de volta). Art.882; ex: gorjeta. Obrigatio sem debitum ou haftung sem schuld = a pessoa responsvel sem ter divida. Ex: contrato de fiana (contrato celebrado entre o fiador e o credor)

Obs2: a obrigao como processo (Clovis do Couto e Silva) A obrigao um processo de colaborao entre as partes. Deveres principais: dar, fazer, no fazer. Deveres anexos ou laterais: boa-f objetiva (existe no plano da conduta de lealdade das partes); dever de cuidado; dever de respeito; dever de informar; dever de cooperao; dever de cooperao; dever de confiana. Esses deveres anexos devem estar presentes em todas as fases obrigacionais. Obs3: o direito a respeito dos efeitos dos institutos exite uma diviso clssica Direitos pessoais (obrigao, contrato geram efeitos inter partes Direitos reais (propriedade, geram efeitos erga omnes) Existe uma modalidade de obrigao que mista ou hibrida (parte de direito pessoal + direito real)

LEMBRE-SE!! A indeterminabilidade dos sujeitos na relao obrigacional sempre relativa. Ou seja, a indeterminabilidade do sujeito temporria. Vg. credor 80

indeterminvel = ttulo ao portador, temos um credor indeterminvel, ainda que temporrio. Acontece tambm na promessa de recompensa em que o credor indeterminvel. No caso da obrigao propter rem, obrigao de pagar a taxa de condomnio, nessa obrigao tambm h uma margem de indeterminabilidade do devedor. Ou seja, no que tange ao elemento subjetivo, a indeterminabilidade ativa ou passiva sempre relativa ou temporria. Isso porque toda indeterminabilidade de sujeitos deve ser passageira. Ex: Indeterminabilidade ativa (o credor relativa ou temporarimente indeterminvel) ttulo ao portador (no se sabe quem o credor, ainda que temporariamente). Tambm na promessa de recompensa h indeterminabilidade do plo credor. Ex2: O devedor nem sempre o mesmo. Obs.: Obrigaes ambulatoriais o credor e o devedor podem ser alterados. Ex: Promessa de recompensa e ttulo ao portador. 3.3. Elemento objetivo * o elemento mais importante, o corao da relao obrigacional. a prestao. A prestao o ncleo da relao obrigacional, a prestao o objeto da relao obrigacional. o elemento principal, objeto direto e imediato da obrigao. A coisa objeto indireto, mas o objeto direto a prestao. A prestao, objeto DIRETO, da relao obrigacional a atividade do devedor voltada satisfao do direito do credor. A prestao pode ser: prestao de dar, fazer, no fazer. Objeto (direto) Prestao. Objeto indireto bem da vida. Obs1: A luz da clusula geral e principiolgica da boa-f objetiva (ver a obra sobre o tema Antonio Menezes Cordeiro Editora Almedina) correto afirmar que, em uma relao obrigacional, alm da prestao bsica (de dar, fazer ou no fazer), concorrem ainda prestaes ou deveres acessrios, colaterais e de proteo, a exemplo dos deveres de informao e assistncia, de grande contedo tico e inequvoca exigibilidade jurdica. Obs2: Como sabemos, a prestao, objeto da obrigao, deve obviamente ser lcita, possvel e determinada, ou ao menos determinvel. Mas, uma pergunta se impe: Toda prestao deve ter contedo patrimonial? Em geral, as prestaes tm contedo patrimonial, no entanto, a doutrina, a exemplo de Pontes de Miranda, excepcionalmente, concebe prestao, a exemplo da obrigao imposta pelo testador, no testamento, de ser enterrado de determinada maneira. Para que a prestao (obrigao) seja perfeita, ela deve ser: 1. Lcita; 2. Possvel; 3. Determinada ou, ao menos, determinvel.

PERGUNTA DE CONCURSO: A patrimonialidade caracterstica essencial da prestao? Tradicionalmente a patrimonialidade caracterstica da prestao, mas excepcionalmente desprovida dessa caracterstica (o cdigo de Portugal em seu art. 398 um exemplo de prestao sem caracterstica patrimonial). 81

No Brasil adotada a patrimonialidade como caracterstica da prestao. A doutrina mais clssica costuma dizer que a patrimonialidade uma caracterstica da prestao. No entanto existem prestaes de obrigaes que so desprovidas da patrimonialidade. Vg. Autor da herana ao fazer o testamento estabeleceu que os sucessores teriam a obrigao de crem-lo. Nesse caso no h patrimonialidade, mas uma prestao.

Interferncia do princpio da eticidade (boa-f objetiva) na relao obrigacional Institutos que evitam abuso de direito: - Duty to mitigate (aplicado no direito americano): significa o dever de mitigar. Sobre o influxo do princpio da boa-f na relao obrigacional impe-se ao credor o dever de mitigar o dano, sob pena de perda da indenizao correspondente. Vg. o professor bateu no carro do outro professor. Do ato ilcito surge a relao obrigacional. O credor poderia ter atuado para minimizar o dano ele vai e se omite. Bate no pra-choque e deixa o carro explodir por no ter usado um extintor de incndio. - Droit de suite (aplicado no direito Francs): significa o direito de seqncia. Segundo o professor Rodrigo Moraes, o direito de seqncia reconhece ao artista plstico e seus sucessores um crdito (participao) no aumento do preo nas sucessivas revendas da obra de arte.

4. CLASSIFICAO DAS OBRIGAES Cdigo Civil: *Bsica: ser estudada agora. *Especial: ler na apostila! Sero ministradas as obrigaes: solidria, alternativa, obrigao divisvel e indivisvel, obrigao facultativa e a obrigao de meio e de resultado. CLASSIFICAO BSICA A classificao bsica das obrigaes comporta o seguinte quadro esquemtico: Coisa certa Positiva. De dar Coisa incerta De fazer

Negativa. No fazer.

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4.1. Obrigao de dar coisa certa (art. 233 e seguintes do CC) Tambm chamada de obrigao especifica (contedo individual/ objeto determinado) A obrigao de DAR COISA CERTA aquela que tem por objeto um bem determinado, especificado, individualizado, a exemplo do que se d na venda de um apartamento ou na locao de uma casa. Por princpio, especialmente na obrigao de dar coisa certa, o credor no est obrigado a receber a prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa (art. 313 do CC). Art. 313. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. Em obrigaes dar pode significar: 1) transferir propriedade, como tambm pode significar 2) entregar a posse, transferir a posse ou a deteno da coisa, como tambm pode significar 3) restituir a posse e a propriedade, restituir a coisa. A obrigao de dar significa prestao de coisas em qualquer desses sentidos. Obrigao de dar coisa certa significa a obrigao de dar coisa determinada, especificada. O cdigo civil inicia o livro das obrigaes com a disciplina das obrigaes de dar coisa certa. Art. 233. A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso. Principio da gravitao jurdica. Significa que na obrigao de dar coisa certa a regra que o acessrio segue o principal. Vg. Venda de vaca prenha, o bezerro vai com a vaca (principal). Coisa certa venda de uma fazendo com porteira fechada (frutos, produtos e benfeitorias) ATENO!!! As pertenas em regra so bem s acessrios que no seguem o principal art. 93 e 94 CC A partir do art. 234 o codificador regulou a responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao de dar coisa certa. Se a perda ou a deteriorao da coisa resultar de caso fortuito ou fora maior, quem responde? Em caso de perda ou deteriorao da coisa por caso fortuito ou fora maior, regra geral, a coisa perece para o DONO (Res Perit Domin a coisa perece para o dono). Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente a condio suspensiva, fica resolvida a obrigao para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor , responder este pelo equivalente e mais perdas e danos. Se a coisa se perde ANTES da tradio (a tradio que opera a transferncia da propriedade) quem suporta a perda no caso de caso fortuito e fora maior, a 83

obrigao fica resolvida (voltar a situao primitiva) o prejuzo sofrido pelo dono. Perdas e danos so todos os prejuzos sofridos, suportados pelo devedor No Brasil o contrato no tem efeitos reais. Caso tenha sido celebrado um contrato para comprar uma vaca, a vaca ainda no do credor. A propriedade surge com a transferncia da coisa (tradio). Se o animal se perde por caso fortuito, a obrigao resolvida e o dono sofre os prejuzos. Na forma da primeira parte do art. 234, operada a perda da coisa por caso fortuito ou fora maior, a obrigao simplesmente resolvida para ambas as partes; no entanto, o art.234, em sua parte final dispe que havendo culpa do devedor ele responder pelo preo mais perdas e danos. Regra geral (direitos das obrigaes): As perdas e danos pressupem a CULPA do devedor. Ou seja, se o bem se perde por culpa do devedor haver a obrigao de se pagar perdas e danos. As perdas e danos s ser cabvel se provada a culpa do devedor. Art. 235. Deteriorada a coisa, no sendo o devedor culpado, poder o credor resolver a obrigao, ou aceitar a coisa, abatido de seu preo o valor que perdeu. Deteriorada a coisa, sem culpa, no cabe perdas e danos. Deteriorada a coisa, sem culpa do devedor, poder o credor resolver a obrigao ou ento aceitar a coisa com abatimento do preo da coisa. Art. 236. Sendo culpado o devedor, poder o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenizao das perdas e danos. Culpa na deteriorao da coisa, o credor exige o equivalente do que ele pagou ou a coisa, em qualquer dos casos tendo direito de perdas e danos. O princpio fundamental do direito obrigacional, no que tange responsabilidade pela coisa nas obrigaes de dar no sentido de que, havendo culpa, conseqentemente haver a obrigao de pagar perdas e danos (regra geral). Ainda na obrigao de dar coisa certa (regras bsicas!): Nos termos do art. 313 do CC, o credor no esta obrigado a receber prestao diversa inda que mais valiosa. Ainda que a prestao seja divisvel a regra geral no sentido de que o credor no deve receber por partes (art. 314 do CC).

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 Obrigao de restituir perda da coisa sem culpa do devedor sofrer o credor a perda ressalvados os seus direitos ate a perda da coisa art. 238

Obrigao de restituir perda da coisa com culpa do devedor = credor poder exigir o equivalente a coisa mais perdas e danos art. 239

Obrigao de restituir deteriorizao da coisa sem culpado devedor art. 240 = o credor s pode exigir a coisa no estado em que se encontrar sem perdas e danos

Obrigao de restituir deteriorizao da coisa com culpa do devedor = a segunda parte do art. 240 manda aplicar o art. 239, ou seja, o credor pode exigir o equivalente a coisa mais perdas e danos. Enunciado n. 15 da 1 jornada de direito civil = o art. 236 tambm complementa a segunda parte do art. 240, podendo o credor exigir a coisa no estado em que se encontrar mais perdas e danos

Obs: cabe tutela especifica para cumprimento da obrigao de dar coisa certa (art. 461-A CPC) Ex: busca e apreenso, multa.

Art. 313. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou. PRINCPIO DA INDIVISIBILIDADE Esses dois exemplos so mais comuns nas obrigaes de dar coisa certa! A obrigao deve ser cumprida por inteiro (no direito o pagamento parcelado no direito obrigacional). Princpio da indivisibilidade. 4.2. Obrigao de dar coisa incerta (art. 243 e seguintes do CC) Nos termos do art. 243 do CC, a obrigao de DAR COISA INCERTA um tipo de obrigao genrica em que a coisa indicada apenas pelo gnero e por sua quantidade, faltando a individualizao ou a indicao da sua qualidade. H uma indeterminabilidade at que a coisa seja escolhida. Esta indeterminabilidade da coisa temporria e dura at o momento da sua escolha, nos termos dos arts. 244 e 245 do CC: este ato de escolha da coisa chamado de concentrao do dbito ou da prestao devida.

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Conceito. A obrigao de dar coisa incerta, tipo de obrigao genrica, aquela que, nos termos do art. 243, CC, indicada apenas pelo gnero e pela quantidade. Segundo o professor lvaro Villaa Azevedo, a obrigao de dar coisa incerta uma obrigao genrica indicada apenas pela espcie e pela quantidade faltando a qualidade da coisa. Obs.: A doutrina Brasileira, capitaneada pelo professor lvaro Vilaa Azevedo, critica a dico legal afirmando que mais correto seria dizer que a obrigao de dar coisa incerta aquela indicada pela espcie e quantidade. CUIDADO!! A indeterminabilidade deste tipo de obrigao temporria, uma vez que, at o pagamento dever ser indicada a qualidade da coisa. A escolha chamada de concentrao do dbito. Essa prestao relativamente indeterminada, porque est faltando a qualidade da coisa. Vg. entrega de 10 sacas de arroz. Tem-se a indicao da espcie: arroz, a quantidade: 10 sacas, mas a qualidade no se sabe ainda (parborizado, etc.)

Art. 243. A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade. A doutrina faz uma crtica. Pois o CC diz que gnero, mas essa palavra muito ampla. Seria melhor se o legislador falasse que a coisa incerta indicada ao menos pela espcie. Seria mais preciso a substituio da palavra gnero pela palavra espcie. A qualidade deve ser indicada. A indeterminao temporria.

Quem faz a escolha da qualidade? O credor ou o devedor?

No direito obrigacional as escolhas devem ser feitas pela parte mais fraca. Ou seja , em regra, o ato de escolha cabe ao DEVEDOR.

Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gnero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrrio no resultar do ttulo da obrigao; mas no poder dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar a melhor. A escolha, tambm chamada de concentrao do dbito, deve ser feita pela mdia. No pode escolher o pior nem, deve dar a melhor (bom senso), deve ser feito uma MDIA (nem to bom, nem to ruim). Nos termos do art. 244, CC, a escolha feita pelo devedor. Ex: sacas de feijo um exemplo de dar coisa incerta, mas pela LEI coisa marcada pelo gnero e quantidade. Obs: a despeito do art. 243 do CC estabelecer expressamente que a coisa incerta aquela definida apenas pelo gnero e quantidade, em doutrina (lvaro Villaa Azevedo) sustenta-se que a palavra gnero deveria ser substituda pela expresso espcie porque a palavra gnero muita aberta. A doutrina clssica, ao explicar o art. 246 do CC, sustenta que, ANTES de efetuada a escolha, ainda que a coisa perea ou se deteriore, a obrigao subsiste, por quanto o gnero NO perecia jamais. 86

Ex: obrigou a entregar 10 cabeas de gado (coisa incerta, no foi especificada o tipo de gado), antes da escolha, no pode alegar perda ou deteriorizao mesmo que por fora maior ou caso fortuito, pois o gnero gado bovino NO perece jamais. s comprar gado de outra pessoa e entregar o gado para o credor. Obs: se o gnero for limitado na natureza, obviamente, a alegao de caso fortuito ou fora maior poder ter procedncia. Vale lembrar nos termos do art. 246 do CC, que o legislador firmou o princpio de que o gnero no perece em relao a obrigao de dar coisa incerta. Art. 246. Antes da escolha, NO poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fora maior ou caso fortuito. Obs.: No que tange ao ditado segundo o qual o gnero nunca perece, consagra-o o art. 246, CC, criticado pela doutrina e objeto de proposta de reforma nos termos do projeto de lei original de mudana no Cdigo Civil. O gnero no perece. Ex: Obrigao de dar 10 sacas de arroz. Falta a qualidade da coisa. Mesmo com o caso fortuito ou fora maior o gnero no perece (arroz). Antes da escolha, o art. 246 do CC impede que o devedor descumpra a obrigao por caso fortuito ou fora maior, sob o argumento de que o gnero imperecvel.

O que duty to mitigate the loss? Dever de mitigar o prejuzo

O duty to mitigate the loss o dever do credor de mitigar o prejuzo, a prpria perda evidenciado pelo Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil: o princpio da boa f objetiva deve levar o credor (titular do direito) a evitar o agravamento do prprio prejuzo visando a no piorar a situao do devedor. inspirado no art. 77 da Conveno de Viena de 1980 sobre a venda internacional de mercadorias. , sem dvida, um dever acessrio derivado da boa conduta que deve existir entre os negociantes. Podemos identificar nos arts. 769 e 771 do Cdigo Civil de 2002 no contrato de seguro. A aplicao de duty do mitigate the loss permanece nos contratos bancrios em que h descumprimento, no pode a instituio prevista no instrumento contratual, a dvida atinja montantes astronmicos. DIREITO DAS OBRIGAES 1. Conceito O Direito das Obrigaes, ramo do Direito Civil, traduz o conjunto de normas que disciplina a relao jurdica pessoal, vinculativa do credor ao devedor, em virtude da qual este ltimo obriga-se, segundo a autonomia privada, a cumprir prestao de dar, fazer ou no fazer, nos limites da funo social e da boa-f objetiva (conceito em sintonia com o Direito Constitucional, pois a autonomia privada no absoluta, mas sim limitada princpios superiores). O Direito das Obrigaes vincula de um lado o credor (sujeito ativo da relao obrigacional) e de outro lado o devedor (sujeito passivo da relao obrigacional), razo pela qual no regula qualquer tipo de relao jurdica, mas sim uma relao jurdica especfica, pessoal e obrigacional que vincula de um lado o credor e de outro lado o devedor. 87

Os Direitos Reais disciplinam no uma relao jurdica especfica, pessoal e obrigacional, mas sim um outro tipo de relao jurdica especfica, que real e vertical entre um sujeito e uma coisa. A relao jurdica real no pressupe uma prestao do devedor, pois de um lado est o sujeito e do outro lado a coisa. J o Direito das Obrigaes disciplina uma relao jurdica pessoal. OBS.: Conforme ser visto na prxima grade, a relao jurdica real e os direitos da decorrentes tem caractersticas prprias, que a relao obrigacional no tem, a exemplo da legalidade e da tipicidade. O direito real tpico, sempre previsto na lei, diferentemente da relao jurdica obrigacional, que fruto da autonomia privada das partes, mas so lcitas apesar de no previstas em lei, como ocorre, por exemplo, no caso de algum que chega a um hotel e celebra um contrato de hospedagem, do qual resulta uma relao jurdica obrigacional, apesar de no existir lei no Brasil regulando a hospedagem, tratando-se de um contrato atpico. Existe algum tipo de relao jurdica que se situa entre a relao jurdica real e a relao jurdica obrigacional? Existe um tipo de obrigao que fica entre o Direito das Obrigaes e o Direito das Coisas, que so as chamadas obrigaes propter rem ou obrigaes ob rem, ou obrigao in rem ou obrigaes reais. Trata-se de uma figura hbrida, com caractersticas de direito obrigacional e de direito real. Em verdade, cuida-se de uma obrigao que se vincula a uma coisa, acompanhando-a, em poder de quem quer que seja (o prprio STJ j admitiu, a exemplo do RESP 846.187/SP). A obrigao propter rem uma obrigao, razo pela qual tem caracterstica de obrigao pessoal, mas tambm real porque se vincula a uma coisa, acompanhando essa coisa com quem quer que esteja. Exemplo: a obrigao de pagar taxa condominial, que vincula-se ao imvel, acompanhando a coisa em poder de quem quer que seja. O IPTU e o IPVA tem natureza de obrigao propter rem? Sim, a despeito de serem tributos tem natureza de obrigao propter rem com natureza tributria, mas para concurso deve ser dado como exemplo a obrigao de pagar taxa condominial. No pode ser confundida a obrigao propter rem com a obrigao com eficcia real. Esta ltima nada mais do que uma obrigao levada registro que passa a ter eficcia erga omnes, a exemplo da situao prevista no artigo 8 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245). A relao obrigacional tpica entre credor e devedor gera efeitos obrigacionais entre credor e devedor. O registro do contrato no Cartrio de Ttulos e Documentos gera eficcia em termos de conhecimento que ser erga omnes, mas a obrigao continua entre credor e devedor. Na obrigao com eficcia real, os efeitos do contrato no vinculam apenas as prprias partes contratantes, pois uma vez que levada a registro no Cartrio de Registro de Imveis, a obrigao passa a vincular eventuais terceiros interessados, ou seja, passa a ter uma eficcia vinculativa. Assim, nos termos do artigo 8 da Lei do Inquilinato, se o imvel for alienado durante a locao, o adquirente poder denunciar o contrato dando o prazo de 90 dias para que o mesmo seja desocupado, salvo se a obrigao locatcia estiver averbada junto matrcula do imvel, pois neste caso, passa a ser uma obrigao real que deve ser respeitada. 88

Neste contexto, o que se entende por obrigao? A palavra obrigao pode ter dois sentidos bsicos: a) em um primeiro sentido, mais amplo e analtico, obrigao traduz a prpria relao jurdica obrigacional vinculativa do credor ao devedor; b) em sentido mais restrito, obrigao o prprio dever jurdico imposto ao devedor de cumprir determinada prestao. A doutrina costuma, ainda, diferenciar schuld, que significa dbito e raftung, que significa responsabilidade. Em geral, o devedor de uma obrigao principal tem as duas coisas: o dbito e a responsabilidade. O fiador (que um terceiro) tem um dever principal? No tem sculd, pois o dever da obrigao principal no sua. 2. Fonte das obrigaes A relao jurdica obrigacional, que vincula o credor ao devedor, deriva de qu? A lei fonte primria das normas jurdicas. Entre a norma jurdica e a relao jurdica que dela deriva h de haver um fato que concretize o suposto normativo. Em termos mais precisos, a relao obrigacional deriva de um fato jurdico que a constitui. Gaio, jurisconsulto romano, classificava as fontes das obrigaes da seguinte maneira: a) contrato (um acordo de vontades); b) quase-contrato (atos negociais outros prximos ao contrato); c) delito (o ilcito doloso); d) quase-delito (o ilcito culposo). O CC brasileiro no trouxe ttulo ou captulo especfico regulando a matria, o que no nos impede de apresentar uma classificao atual das fontes das obrigaes, em trs categorias/fontes: 1) atos negociais ( a principal fonte das obrigaes): o contrato, as declaraes unilaterais de vontade como a promessa de recompensa, 2) atos no negociais: alguns tambm podem determinar a obrigao, a exemplo do fato da vizinhana, do qual decorre obrigaes entre os mesmos; 3) os atos ilcitos. O contrato a principal fonte das obrigaes. 3. Estrutura da obrigao A relao jurdica obrigacional pode ser decomposta em 3 elementos: 1) o elemento ideal ou imaterial: o prprio vnculo abstrato que une o credor ao devedor. 2) o elemento subjetivo: toda relao obrigacional tem que ter esse elemento, que consiste nos sujeitos da relao jurdica obrigacional, sendo de um lado o credor e de outro lado o devedor. A grande maioria das relaes obrigacionais so bifrontes, pois so relaes jurdicas em que as duas partes so ao mesmo tempo credoras e devedoras uma da outra. Os sujeitos da relao jurdica obrigacional devem ser determinados ou ao menos determinveis. Ser determinado quando vier individualizado/qualificado ou poder ser determinvel, situao em que a indeterminabilidade do sujeito, ativa ou passiva, sempre relativa ou temporria. Exemplo: em uma promessa de recompensa, por exemplo, no se sabe previamente quem o credor, o credor determinvel, assim como se d no ttulo ao portador. Esta indeterminabilidade sempre temporria, no absoluta. A obrigao propter rem, a exemplo da obrigao de pagar taxa de condomnio, tambm comporta uma indeterminabilidade passiva (do devedor), ainda que temporria. A jurisprudncia do STJ entende que o proprietrio do imvel tem a obrigao de fazer a sua recuperao ambiental, mesmo no sendo causador do dano. OBS.: Este tipo de obrigao, em que os sujeitos 89

podem mudar, no sendo, portanto, determinados em carter absoluto chamada pela doutrina de obrigao ambulatria, que consiste naquele tipo de obrigao em que os sujeitos podem mudar, a exemplo da obrigao propter rem. 3) o elemento objetivo: o objeto direto da relao jurdica obrigacional. O objeto de toda obrigao sempre o mesmo, pois toda obrigao tem por objeto necessrio a prestao, que pode ser definida como a atividade do devedor satisfativa do interesse do credor. Toda obrigao tem por objeto a prestao/atividade do devedor satisfativa do interesse do credor. O objeto da relao obrigacional a prestao. A coisa/a casa etc., objeto indireto e mediato da obrigao, sendo o objeto direto e imediato a prestao. A prestao pode ser classificada em: a) Prestao de dar b) Prestao de fazer c) Prestao de no fazer. OBS.: luz do Princpio da Boa-F Objetiva no contexto de absoro social, vale recordar que, alm da prestao principal de dar, fazer ou no fazer, prestaes ou deveres anexos de proteo, a exemplo do dever de informar, alm da base tica tem perfeita exigibilidade jurdica (sobre o tema ver a obra de Antnio Menezes Cordeiro, Editora Almedina, Portugal). Questo de concurso: A prestao sempre ter contedo ou natureza patrimonial? Em geral, a patrimonialidade est presente na prestao, objeto da relao jurdica obrigacional. Todavia, excepcionalmente, autores como Pontes de Miranda admitem prestao ou obrigao desprovida de patrimonialidade, como o dever que o testador impe de ser enterrado de determinada maneira. Esse dever/prestao no tem contedo patrimonial. 4. Classificao bsica das informaes 4.1) Classificao bsica da obrigao a) Obrigaes positivas: so as obrigaes de dar coisa certa e coisa incerta e a obrigao de fazer. Obrigao de dar: O verbo dar em Direito Civil pode ter mais de um sentido, por exemplo, na compra e venda a obrigao de dar consiste em transferir propriedade; j no contrato de locao, a obrigao de dar no transferir propriedade, mas sim entregar a posse. Obrigao de dar coisa certa: a obrigao de dar coisa certa, regulada a partir do artigo 233 do CC, aquela que tem por objeto coisa individualizada, descrita, determinada, a exemplo do que se d na compra de um apartamento. aquela em que a coisa a individualizada/determinada. Nos termos do artigo 234 do CC, se por exemplo, o devedor se obriga a entregar uma vaca especfica/registrada, mas esta se perde sem culpa do devedor, a obrigao se resolve para ambas as partes, mas se por culpa do devedor a vaca vem a morrer em decorrncia de ter o devedor dado ela rao estragada, o devedor arcar com o valor equivalente, 90

acrescido de perdas e danos. Se deteriorada a vaca, nos termos do artigo 235 do CC, poder ser abatido no preo, mas sendo culpado o devedor pela deteriorao, poder o credor exigir o equivalente (preo que ele pagou) ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito em qualquer dos casos a reclamar perdas e danos. Somente haver obrigao de pagar perdas de danos em havendo culpa do devedor. OBS.: Em Teoria Geral das Obrigaes, em regra, o pagamento das perdas e danos pressupe a culpa do devedor. OBS.: Especialmente na obrigao de dar coisa certa, vigora a regra prevista no artigo 313 do CC, segundo a qual o credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. Obrigao de dar coisa incerta : a obrigao de dar coisa incerta, regulada a partir do artigo 243, um tipo de obrigao genrica em que a coisa indicada apenas pelo gnero e pela quantidade, faltando-lhe a escolha de sua qualidade. Vale dizer, trata-se de uma obrigao de dar cuja coisa ainda no fora individualizada (a escolha da coisa ainda no foi feita). OBS.: Alguns autores, como lvaro Vilaa Azevedo, preferem dizer que a obrigao de dar coisa incerta aquela indicada apenas pela espcie e quantidade, pois reputam a palavra gnero muito abstrata. Exemplo: A se obriga a entregar B 10 cabeas de gado bovino. Aqui no h, ainda, a individualizao da coisa. Para efeito de pagamento a coisa incerta deve se converter em coisa certa, razo pela qual a coisa incerta deve ser individualizada. A escolha da coisa/a individualizao da coisa cabe ao devedor. Em geral, em Direito das Obrigaes, as escolhas so feitas pelo DEVEDOR, se o contrrio no resultar do ttulo da obrigao, mas no poder das a coisa pior, nem prestar a melhor, devendo a escolha ser feita pela mdia. Assim, nos termos do artigo 244, observamos tambm que, em regra, o prprio devedor que exerce o direito de escolha da coisa (concentrao do dbito ou da prestao devida nome criado pela doutrina para caracterizar o ato de escolha da coisa). Artigo 246: Antes da escolha, no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fora maior ou caso fortuito. O artigo 246 do CC, que deve ser visto com cautela, traz a clssica regra segundo a qual o gnero no perece. Obviamente, se o referido gnero for limitado na natureza, em tese, o devedor poder afastar a sua responsabilidade. Referido artigo estabelece que nas obrigaes de dar coisa incerta, se antes da entrega a coisa perecer, ainda que por caso fortuito ou fora maior, no poder o devedor se eximir da obrigao, pois o gnero no perece nunca. Mas se o devedor se obriga a entregar determinada espcie rara na Amaznia, ficando demonstrado que o gnero pereceu poder ser alegada iseno de responsabilidade, por ser o gnero limitado na natureza. O que se entende pela expresso duty to mitigate the loss? Referido termo o dever de mitigar o prejuzo. Emlio Betti, em sua obra Teoria Geral das Obrigaes, pontua que a relao privada obrigacional estava 91

passando por uma crise de cooperao entre o credor e o devedor, pois o direito privado se preocupava muito com o aspecto patrimonial da relao jurdica e no dava muita ateno ao aspecto sociolgico, situao em que uma parte tentava sempre ultrapassar o direito da outra. Sempre h uma tenso entre credor e devedor, mas no pode esta transformar-se em uma crise de cooperao, razo pela qual a eficcia horizontal dos direitos fundamentais mitiga a crise de cooperao existente entre o credor e o devedor, valendo ressalvar, nesse contexto, a importncia do instituto duty to mitigate the loss. Baseado nos Princpios da Boa-F Objetiva e da Confiana, pioneiramente tratado no Brasil pela professora Vera Fradera, este importante instituto, j aceito pela doutrina (Enunciado 169 da III Jornada), e com reflexos recentes na prpria jurisprudncia do STJ (RESP 758.518/PA) aponta no sentido de que tambm o credor tem o dever de evitar o agravamento do prejuzo, para no piorar a situao do devedor. Mesmo o credor, que titular de um direito, tambm tem o dever de no piorar a situao do devedor. Obrigao de fazer: nas obrigaes de fazer interessa ao credor a prpria atividade do devedor. As obrigaes de fazer esto disciplinadas a partir do artigo 247 do CC. A atividade do devedor tanto pode configurar uma prestao personalssima (infungvel), como tambm no personalssima (fungvel). Se culposamente o devedor no cumpre a obrigao de fazer ensejar o dever de reparar o dano, mas nada impede que o credor possa pleitear uma tutela jurdica especfica para o caso, o que significa dizer que nem sempre se resolver em perdas e danos. OBS.: o Direito Processual Civil, a luz do Princpio da Efetividade, em sendo juridicamente possvel, tambm admite, como sabemos, a tutela especfica nas obrigaes de fazer e de no fazer, visando a satisfazer o interesse do credor. Outro bom exemplo de aplicao do Princpio da Efetividade a possibilidade jurdica de o promitente comprador de imvel ingressar com a execuo especfica da obrigao de fazer, com o propsito de compelir o promitente vendedor a outorgar-lhe a escritura definitiva. Obrigao de no fazer: a obrigao de no fazer (negativa) tem por objeto uma prestao negativa, um comportamento omissivo do devedor. Exemplo 1: a obrigao de no concorrncia (no mbito do direito empresarial). Exemplo 2: obrigao de no construir acima de determinada altura. Vale acrescentar que a obrigao de no construir (no fazer) pode ser inscrita ou registrada no Cartrio de Imveis como uma servido negativa. Como se extingue a obrigao de no fazer? Extingue-se fazendo. Artigo 250 do CC: A obrigao de no fazer extingue-se sem perdas e danos para ningum se devedor for obrigado a realizar o ato. Diferente da hiptese em que o devedor culposamente descumpre a obrigao. OBS.: por bvio, a despeito do que dispe o artigo 250, se o devedor descumpre culposamente a obrigao de no fazer, poder ser civilmente responsabilizado, sem prejuzo de eventual tutela especfica. Uma obrigao de no fazer pode ser temporria? Sim. Lembra o professor Guilherme 92

Nogueira da Gama que a obrigao de no fazer pode ser temporria, a exemplo de uma obrigao de no concorrncia por 5 (cinco) anos. Assistir aula 14 de Direito Civil on-line 10/05/2011 Pablo Stolze 15/26 DIREITO DAS OBRIGAES CLASSIFICAO DAS OBRIGAES (cont.) 3. Obrigaes de fazer Conceito: a obrigao de fazer traduz a prestao de um fato pelo devedor. O que importa a prpria atividade do devedor. A obrigao de fazer est disciplinada a partir do art. 247 do CC. A obrigao de fazer pode ser personalssima ou no personalssima. Personalssima (qualidades pessoais) so infungveis. No personalssimas so fungveis. Ex: reparo de uma antena, no importa quem faz a obrigao de fazer, pois a obrigao fungvel, substituvel. Art. 247 do CC: Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestao a ele s imposta, ou s por ele exeqvel. Descumprimento culposo pelo devedor resulta no pagamento de perdas e danos obrigao s a ele imposta. Art. 248 do CC Se a prestao do fato tornar-se impossvel sem culpa do devedor, resolver-se- a obrigao; se por culpa dele, responder por perdas e danos. Se no tiver culpa, a obrigao resolve-se. Por culpa, responde por perdas e danos. Obs: O direito processual civil, a luz do princpio da efetividade, em sendo juridicamente possvel, tambm admite, como sabemos, a tutela especfica nas obrigaes de fazer e de no fazer, visando a satisfazer o interesse do credor. Outro bom exemplo de aplicao do princpio da efetividade a possibilidade jurdica de o promitente comprador de imvel, ingressar com a execuo especfica da obrigao de fazer, com propsito de compelir o promitente vendedor a outorga-lhe a escritura definitiva. H caso em que o credor em vez de pedir perdas e danos pode pedir multa diria para que o devedor realize a sua obrigao. Fixao de multa cominatria para obrigar devedor a cumprir a sua obrigao de fazer que no se realizou por culpa do devedor ( tutela especfica). Matria de processo civil. Art. 249 do CC Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao credor mand-lo executar custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuzo da indenizao cabvel. Pargrafo nico. Em caso de urgncia, pode o credor, independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. 93

 Quando houver urgncia, a autorizao do juiz dispensvel!! Silvio Venosa, diz que um exemplo de autotutela. 4. Obrigao de no fazer Conceito: A obrigao de no fazer tem por objeto uma prestao negativa (absteno de um fato, obrigao negativa), comportamento omissivo do devedor. Ex: Obrigao de no concorrncia; obrigao de no construir acima de determinada altura; a servido pode traduzir uma obrigao de no fazer. Vale acrescentar que obrigao de no construir (no fazer) pode ser inscrita ou registrada no Cartrio de Imveis como um servido negativa. O CC regula as obrigaes de no fazer a partir do art. 250. Pode-se buscar base normativa para as obrigaes de no fazer com fundamento no Princpio da boa-f objetiva. Vg.: construtora que deixa de construir um prdio na frente do outro para que o primeiro construdo no perdesse a vista para o mar. Lembra-nos o professor Guilherme Nogueira da Gama que a obrigao de no fazer pode ser temporria. Ex: Obrigao de no concorrncia por 5 anos. Art. 250 do CC Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossvel abster-se do ato, que se obrigou a no praticar. Ex: Algum se obrigou perante o vizinho a no realizar uma determinada obra. Acontece que a prefeitura notificou o devedor para que fizesse uma construo (fato do prncipe). Nesse caso a obrigao se extingue sem perdas e danos. Obs: por bvio, a despeito do que dispe o art. 251 do CC, se o devedor descumpre culposamente a obrigao de no fazer, poder ser civilmente responsabilizado, sem prejuzo de eventual tutela especfica (processo civil). Art. 251 do CC Praticado pelo devedor o ato, a cuja absteno se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaa, sob pena de se desfazer sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorizao judicial, sem prejuzo do ressarcimento devido. Nesse caso, o devedor culposamente descumpriu a obrigao de no fazer. Assim, o devedor inadimplente ser responsabilizado por isso. O credor pode obrigar que se desfaa. Se houver urgncia (caso de autotutela), o credor pode desfazer o que foi realizado, sem autorizao do juiz. Uma obrigao de no fazer poder ser temporria. Lembra o professor Guilherme Nogueira da Gama que a obrigao de no fazer pode ser temporria, a exemplo de uma obrigao de no concorrncia por 5 anos.

CLASSIFICAO ESPECIAL DAS OBRIGAES (ver no material de apoio todas as classificaes apresentadas). TEORIA DO PAGAMENTO 94

**Quem paga mal, paga duas vezes!** Clvis Bevilqua entendia que no podemos dizer que pagar apenas dar dinheiro. O que um pagamento? Pagar no igual a dar dinheiro. Pagamento algo mais amplo, pode ser dar dinheiro, mas no s isso! CONCEITO DE PAGAMENTO Pagamento, em verdade, significa cumprimento voluntrio da obrigao no s de dar, mas tambm de fazer e no fazer. Traduz o cumprimento voluntrio de uma obrigao. Tecnicamente falando, significa o adimplemento voluntrio da obrigao de dar, fazer ou no fazer. Respeitvel parcela da doutrina (como Caio Mrio, Roberto De Ruggiero), sustenta a natureza negocial do pagamento. REQUISITOS DO PAGAMENTO O pagamento composto de 3 elementos: 1. Vnculo obrigacional que ser extinto 2. Sujeito ativo do pagamento (devedor) 3. Sujeito passivo do pagamento (credor) Sujeito ativo do pagamento o devedor. O devedor passivo da obrigao, mas ativo do pagamento. Sujeito passivo do pagamento O credor passivo do pagamento. NATUREZA JURDICA DO PAGAMENTO A doutrina aponta grande divergncia. Partindo da premissa de que o pagamento um fato jurdico, alguns afirmam que se trata de um ato em sentido estrito, e outros preferem a natureza de ato negocial, esta ltima linha de pensamento favorece a aplicao de determinados vcios, a exemplo do erro. Conferir: Roberto de Ruggiero (Itlia) e Caio Mrio (Brasil). No pagamento existe o elemento da autonomia privada. A vantagem de se reconhecer que o pagamento tem natureza negocial que se pode aplicar a ele os defeitos do negcio jurdico. O pagamento seria uma manifestao negocial de vontade imbuda de animus solvendi. ** Estorno do pagamento invalidade do pagamento por erro. Obs.: Lei que obriga a empresa a emitir documento nico correspondente ao ano anterior. A conseqncia do pagamento a extino da obrigao. CONDIES OU REQUISITOS PARA QUE O PAGAMENTO SEJA VLIDO: O pagamento para ser considerado perfeito, pressupe algumas condies e requisitos que podem ser: a) Condies subjetivas b) Condies objetivas Condies subjetivas (Art. 304 a 309, CC). a) Quem deve pagar b) A quem se deve pagar a) Quem deve pagar: Devedor (representante) ou terceiro. 95

O devedor quem deve pagar. Tambm o terceiro ter legitimidade para o pagamento. O sistema jurdico brasileiro admite que o terceiro, mesmo no sendo parte na relao jurdica obrigacional, possa pagar. Lembrando que h o terceiro interessado e o terceiro no interessado. Terceiro interessado aquele que tem interesse JURDICO no cumprimento da obrigao uma vez que em sua prpria esfera jurdica ela poder repercutir, a exemplo do fiador que paga a dvida do devedor principal. Em situaes como esta, o terceiro interessado, no apenas ter direito ao reembolso pelo o que pagou, como tambm subrogar-se- em todas as garantias e privilgios pertencentes ao credor principal. Ex: avalista. Terceiro no interessado aquele que NO tem interesse jurdico, pode ser interesse meramente econmico, afetivo, etc. O que acontece quando o terceiro NO interessado paga? Se o terceiro no interessado pagar em seu prprio nome, embora no se sub-rogue em todas as garantias e privilgios do credor originrio, ter pelo menos o direito ao reembolso pelo que pagou; mas, se pagar em nome do prprio devedor, no ter direito a nada. Obs.: Nos termos do art. 306, CC, admite-se, fundamentadamente, a oposio ao pagamento feito por terceiro. O devedor pode at notificar o terceiro para que este no pague invocando o direito da personalidade. CC, art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposio do devedor, no obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ao. b) A quem se deve pagar: ao credor (ou representante) ou a um terceiro. Art. 308 e 309. O sistema jurdico brasileiro permite que o pagamento seja feito a um terceiro. Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de s valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito. Art. 309. O pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido, ainda provado depois que no era credor. Vale lembrar que o pagamento feito a terceiro, nos termos do art. 308 do CC, s ter eficcia se for ratificada pelo credor, no o sendo, o devedor provar que reverteu em seu proveito (proveito do credor). Obs: especial situao a do pagamento feito ao credor putativo ou aparente (art. 309 do CC). Obs.: CREDOR PUTATIVO trata-se de uma aplicao da teoria da aparncia, no sentido de considerar eficaz o pagamento feito pelo devedor de boa-f a quem aparentava ser credor (art. 309, CC). Segundo o professor Maurcio Pereira da Mota, passou a ter fora principiolgica no Brasil. Em outras palavras, o pagamento feito, a luz do princpio da confiana, pelo devedor de boa f poder ter eficcia jurdica, para preservar o prprio valor de segurana nas relaes sociais (Nelson Neri Jnior. 96

CC, art. 309. O pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido, ainda provado depois que no era credor. Ex: Vendedor contumaz demitido, mas continua vendendo para arrecadar o dinheiro e depois no entrega. Esse pagamento valido, a empresa deve entregar o bem e buscar regresso contra o vendedor falsrio. Cuidado!! Guilherme Nogueira da Gama lembra inclusive, na linha de Celso Aleixo, que tambm o pagamento feito ao mandatrio ou procurador putativo, com base no mesmo princpio, poder ter eficcia jurdica. Obs: O art. 306 do CC admite que o devedor possa se OPOR ao pagamento feito por terceiro, desde que apresente justificativa plausvel, a exemplo da prescrio da dvida ou de j haver efetuado o pagamento. At mesmo com base na teoria da personalidade, desde que demonstre meios de pagamento, o devedor pode se opor ao pagamento feito por terceiro. Condies objetivas As condies objetivas estudam: a) OBJETO do pagamento e sua PROVA b) TEMPO do pagamento c) LUGAR do pagamento a)OBJETO e PROVA DO PAGAMENTO O objeto do pagamento traduz regras bsicas, a respeito do prprio pagamento, nos termos dos artigos 313 e seguintes do CC.
Art. 313. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou. Art. 315. As dvidas em dinheiro devero ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqentes.

Nos termos do art. 315 do CC, fica claro que, quanto as obrigaes pecunirias, a moeda corrente (real) que tem curso forado, razo porque o credor pode se recusar a receber cheque ou pagamento em carto. O mesmo artigo ainda consagra, acompanhando tradio brasileira, o vetusto princpio do nominalismo (segundo o qual o devedor deve pagar a mesma quantidade de moeda nominalmente prevista no ttulo da obrigao). Sucede que, como no vivemos em sociedade utpica a existncia de inflao impe, por equidade, a flexibilizao do princpio pelos ndices de correo monetria. Obs: A Lei 6899/81 estabeleceu a correo monetria nos dbitos decorrentes de deciso judicial. A partir dessa Lei, a correo monetria passou a fazer parte do brasileiro para, flexibilizando do princpio do nominalismo, atualizar e corrigir o poder aquisitivo do dinheiro na obrigao pecuniria (ex: INPC, IGPM, ICTA, etc). Vale lembrar que somente por exceo admite-se a variao cambial com ndice de correo monetria (art. 6 da Lei 8880/94 e STJ AgRg no Ag 845.988/SP). LEI No 6.899, DE 08 DE ABRIL DE 1981. Determina a aplicao da correo monetria nos dbitos oriundos de deciso judicial e d outras providncias.

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LEI No 8.880, DE 27 DE MAIO DE 1994. Dispe sobre o Programa de Estabilizao Econmica e o Sistema Monetrio Nacional, institui a Unidade Real de Valor (URV) e d outras providncias. Art. 6 - nula de pleno direito a contratao de reajuste vinculado variao cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no Pas, com base em captao de recursos provenientes do exterior. AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N 845.988 - SP (2006/0270645-1) EMENTA CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. O reajuste das prestaes do arrendamento mercantil segundo a variao cambial constitui exceo expressamente prevista em lei (L. 8.880/94, art. 6); no se estende ao contrato de compra e venda com reserva de domnio. Agravo regimental no provido. Pode usar o salrio mnimo para fazer a correo de uma obrigao pecuniria? O art. 7, IV da CF veda a vinculao do salrio mnimo a qualquer fim, no que seguido pela Smula Vinculante n 4 do STF. Art. 7 da CF So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: IV - salrio mnimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; Smula Vinculante 4 do STF Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial. A prpria jurisprudncia do STF (RE 274897 e RE 170203), lembra Maria Berenice Dias admite a utilizao do salrio mnimo como ndice de correo de penso alimentcia. EMENTA: PENSO ESPECIAL. FIXAO COM BASE NO SALRIO-MNIMO. C.F., ART. 7., IV. A vedao da vinculao do salrio-mnimo, constante do inc. IV do art. 7. da Carta Federal, visa a impedir a utilizao do referido parmetro como fator de indexao para obrigaes sem contedo salarial ou alimentar. Entretanto, no pode abranger as hipteses em que o objeto da prestao expressa em salrios-mnimos tem a finalidade de atender as mesmas garantias que a parte inicial do inciso concede ao trabalhador e a sua famlia, presumivelmente capazes de suprir as necessidades vitais bsicas. Recurso extraordinrio no conhecido. (RE 170203, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Primeira Turma, julgado em 30/11/1993, DJ 15-04-1994 PP-08076 EMENT VOL-01740-08 PP-01535 RTJ VOL00151-02 PP-00652) Art. 316 do CC Art. 316. lcito convencionar o aumento progressivo de prestaes sucessivas.

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O professor Mrio Delgado afirma que o art. 316 do CC, em verdade, na mais fez que do que admitir que a obrigao passvel de atualizao monetria. Todavia, detida leitura do dispositivo nos leva a crer na infelicidade da norma que, se mal aplicada, servir com justificativa para a validade de clusulas abusivas. O que tabela price? O que se entende por adimplemento substancial (substantial perfomance)? 17/05/2011 Pablo Stolze 16/26 TEORIA DO PAGAMENTO (cont.) Tabela PRICE O que tabela price? o sistema que incorpora juros compostos nas amortizaes de emprstimos e financiamentos. H quem sustenta que ela ilegal, pois o saldo residual longo, de prestaes iguais. , segundo muitos, ilegal, pois esconde o anatocismo, ou seja, juro sobre juro (scavoni Junior). No h unanimidade sobre esta posio. No h consenso na doutrina. STJ linha de neutralidade, no conhece do recurso, questo de matemtica financeira, de prova. Adimplemento Substancial (Substancial) A doutrina do adimplemento substancial sustenta que, a luz dos princpios da equidade e da confiana, no se deve considerar resolvida a obrigao quando a atividade do devedor, posto no haja sido perfeita, ou atingida plenamente o fim proposto, aproxima-se consideravelmente/substancialmente do seu resultado final (ver enunciado 361 da IV Jornada do Direito Civil). O prprio STJ j apontou no sentido da aceitao da teoria, nos termos do RESP 415 971 de SP e do RESP 469577 de Santa Catarina, teoria esta que tem especial aplicao nos contratos de seguro. O segurado recebe indenizao. O segurado paga o prmio. Se tiver pago 4/5 por exemplo do premio, deve receber a indenizao, pois houve um adimplemento substancial. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL O que teoria do Adimplemento Substancial? Conceito: derivada do direito ingls (anglo-saxnico) esta doutrina sustenta que no se deve considerar resolvida a obrigao quando a atividade do devedor, embora no haja sido perfeita ou tenha atingido plenamente o fim proposto, aproxima-se consideravelmente do seu resultado final. Em uma relao obrigacional no justo que a obrigao se resolva se o devedor, no tendo cumprido de forma perfeita sua obrigao, tenha substancialmente se aproximado do fim proposto. No justo, a luz da boa-f objetiva, que se considere resolvida uma obrigao que formalmente no foi cumprida, mas substancialmente foi! Embora o devedor no tenha cumprido de forma perfeita sua obrigao, se aproximou do resultado final, neste caso no justo que no receba nada. O STJ tem sofrido influncia dessa teoria, especialmente no contrato de seguro (REsp 415.971 - SP). A mais importante aplicao da teoria opera-se nos contratos de seguro. Isso porque, ortodoxamente, em uma interpretao mais literal do CC se voc convenciona pagar em parcelas e, no paga, ou atrasa um dia a ltima e o veculo roubado no seria justo a seguradora no pagar, pois mesmo no tendo cumprido a obrigao plenamente, no justo no ter direito a nada. 99

Essa teoria autorizaria que a seguradora pagasse a voc a indenizao abatendo a parcela no paga. Esse entendimento hoje forte, embora ainda haja discusso. H jurisprudncia que a seguradora tem que mandar um telegrama, que o cancelamento no pode ser automtico. Prmio o que voc paga seguradora, o valor do seguro que pago, e no o contrrio. A seguradora o indeniza. Quando acontece o sinistro, a seguradora paga indenizao. Art. 763, CC. EM RESUMO: Doutrina do adimplemento substancial: Derivada do direito ingls (Teoria nascida na Inglaterra, sec.XVIII, em 1795 tenta evitar injustias) a doutrina do adimplemento substancial sustenta que no se deve considerar resolvida a obrigao quando a atividade do devedor, no tenha atingido plenamente o fim proposto, aproximamando-se consideravelmente do seu resultado final. Essa doutrina tem uma aplicao especial no contrato de seguro! Art. 763. No ter direito a indenizao o segurado que estiver em mora no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgao. Vg: se uma pessoa fez um contrato de seguro. O valor de 2 mil reais (parcelados em 4 vezes). Se na ltima prestao, pelo atraso de um dia, (3/4 pagos) e o carro roubado. Com base na teoria do adimplemento substancial o segurado tem direito a receber o valor da indenizao descontado o valor do prmio ainda devido. O pagamento tem requisitos, para que se saiba pagar preciso saber que para que o pagamento seja considerado eficaz tem que ser observadas condies ou requisitos do pagamento. Apenas observando tais condies se evita a consumao da frase: "quem paga mal, paga duas vezes". Temos condies do pagamento subjetivas e condies objetivas. CONDIES OU REQUISITOS PARA QUE O PAGAMENTO SEJA VLIDO: Condies subjetivas (Art. 304 a 309, CC). c) Quem deve pagar d) A quem se deve pagar Condies objetivas As condies objetivas estudam: d) OBJETO do pagamento e sua PROVA e) TEMPO do pagamento f) LUGAR do pagamento a) OBJETO e PROVA DO PAGAMENTO A prova do pagamento opera-se nos termos do art. 319 do CC, por meio de um ato jurdico denominado de QUITAO. Art. 320 do CC traz os ELEMENTOS da quitao. Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitao regular, e pode reter o pagamento, enquanto no lhe seja dada. 100

Art. 320. A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento particular, designar o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante. Pargrafo nico. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valer a quitao, se de seus termos ou das circunstncias resultar haver sido paga a dvida. ( Princpio da Corporificaro da boa-f) O devedor, a quem se negue a quitao regular, poder recorrer a consignao em pagamento, tema inserido na grade de Direito Processual Civil. Obs: os art. 322 a 324 do CC consagram situaes de presuno de pagamento. Estas presunes so relativas, mas beneficiam o devedor. Caber o credor fazer a prova. O recibo o documento da quitao. Mesmo que tenha sido lavrada em escritura pblica, a quitao pode ser sempre feita em instrumento particular. b) TEMPO DO PAGAMENTO Regra geral, o tempo do pagamento o vencimento da prpria dvida. Todavia, existem obrigaes no tem vencimento certo, caso em que devem ser observados os art. 331 e 332 do CC onde poder o credor exigi-la de imediato. CC, art. 331. Salvo disposio legal em contrrio, no tendo sido ajustada poca para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente. CC, art. 332. As obrigaes condicionais cumprem-se na data do implemento da condio, cabendo ao credor a prova de que deste teve cincia o devedor. LER EM CASA O Art. 333 do CC. Vale acrescentar que o art. 333 do CC consagra hipteses de antecipao do vencimento. O art. 331 traz a regra geral, ou seja, no havendo vencimento so exigveis de imediato. CUIDADO!! No caso do emprstimo de dinheiro, no havendo vencimento convencionado, o credor no poder exigir de imediato, pois o devedor tem o prazo de 30 dias para pagar, conforme nos termos do art. 592, II do CC que diz que o muturio tem 30 dias para pagar. Art. 592. No se tendo convencionado expressamente, o prazo do mtuo ser: II - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro; c) LUGAR DO PAGAMENTO A regra geral no direito brasileiro no sentido de que a dvida deve ser paga no DOMICLIO DO DEVEDOR (dvida quesvel ou querable), conforme art. 327, CC. Todavia, excepcionalmente, poder a divida ser paga no prprio DOMICLIO DO CREDOR a dvida ser portvel ou portable. DICA!! Q D QUERABLE DEVEDOR P C PORTABLE CREDOR

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CUIDADO!! Art. 327, nico do CPC se forem previstos no contrato (ou designados) dois ou mais lugares caber ao CREDOR escolher o local entre eles. CC, art. 328. Se o pagamento consistir na tradio de um imvel, ou em prestaes relativas a imvel, far-se- no lugar onde situado o bem. SUPRESSIO, SURRECTIO E VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM:

Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. O art. 330 do CC, em respeito a boa f objetiva, exemplifica a regra proibitiva do venire contra factum proprium (regra que probe o comportamento contraditrio), podendo tambm ser compreendida nas perspectivas nas noes de supressio e surrectio, temas do intensivo II. PRINCIPAIS FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO 1. Pagamento com sub-rogao 2. Dao em pagamento ou datio in solutum 3. Imputao do pagamento (para concursos, basta o caderno) 4. Novao 5. Compensao 6. Transao (tem esta matria de 2009) Obs1: Transao e Arbitragem NO integram o Intensivo I. Obs2: As formas de pagamento mais simples como Remisso, Imputao e Confuso encontram-se detalhadamente no material de apoio. Obs3: A Consignao em pagamento tema que integra a grade de Processo Civil. 1. PAGAMENTO COM SUB-ROGAO. O pagamento com sub-rogao, forma especial, de cumprimento da obrigao, regulada a partir do art. 346 do CC, traduz a idia do pagamento feito por terceiro, caso em que sai o credor originrio, ingressando um novo credor. A sub-rogao, por sua vez, poder ser de 2 espcies: a) Pagamento com sub-rogao legal (art. 346 do CC) b) Pagamento com sub-rogao convencional (art. 347 do CC) Sub-rogao = substituio. Pagamento com sub-rogao = pagamento com substituio de credores. Conceito: O pagamento com sub-rogao, forma especial de cumprimento da obrigao disciplinada a partir do art. 346 do CC, traduz a ideia de cumprimento da dvida ou obrigao por terceiro, com a consequente substituio de credores na relao obrigacional (substituio, sub-rogao de pessoas). Vg. Fiana. 102

O terceiro paga o credor substituindo-o em face do devedor, sub-rogando-se em seus direitos contra o devedor. No se pode dizer que o pagamento pelo instituto da sub-rogao igual ao instituto da cesso de crdito. Existe um ponto de intercesso entre eles, mas os institutos no so idnticos. A CESSO DE CRDITO pode ser gratuita (ou onerosa). No PAGAMENTO POR SUB-ROGAO nunca ser gratuita. Espcies de pagamento por sub-rogao: 1. Pagamento com sub-rogao legal (art. 346): nesse caso a substituio se opera por fora de lei. a lei que determina. Art. 346. A sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor: [legal] I - do credor que paga a dvida do devedor comum; II - do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel; III - do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. Inciso I: devedor de trs credores. C1 (10) C2 (8) C3 (9) D

I - do credor que paga a dvida do devedor comum; Inciso II (1 parte): opera-se a sub-rogao legal em favor do adquirente do imvel hipotecado (terceiro) que paga a credor hipotecrio (banco). Ex. fazenda hipotecada (devedor) a um banco (credor hipotecrio), um terceiro (adquirente) quer comprar a fazenda hipotecada. O terceiro sub-rogasse nos direitos do banco contra o proprietrio da fazenda. II - do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel; Obs.: A hipoteca acompanha o imvel. Inciso II (2 parte): opera-se a sub-rogao legal em favor do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel. vg. locao II - do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel; Inciso III: caso do fiador que paga o credor. Ex: avalista. 103

III - do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. Nos termos do art. 349,CC, firmou-se a regra segundo a qual a sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e garantias do credor originrio. Na linha do art. 593 do Cdigo de Portugal, o nosso art. 350 refere que, na sub-rogao legal, o novo credor s poder cobrar o que efetivamente desembolsou para solver a dvida. 2. Pagamento com sub-rogao convencional (art. 347): nesse caso a substituio se opera por fora de um negcio jurdico, um contrato. O art. 347 do CC, a luz do princpio da autonomia privada, consagra situaes em que a substituio de credores pressupe um necessrio acordo de vontades. Art. 347. A sub-rogao convencional: I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; Tpica cesso de crdito onerosa. II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dvida, sob a condio expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. Inciso I: quando o credor, por meio de um negcio jurdico, recebe pagamento de terceiro e transfere ao terceiro todos os seus direitos. Nesse caso, h contato com a cesso de crdito. Tpica cesso de crdito onerosa e que, nesse caso, tambm um pagamento com sub-rogao. Obs: a hiptese prevista neste inciso confunde-se com o instituto da cesso de crdito.

Inciso II: o terceiro empresta ao devedor sob a condio expressa de se tornar (subrogao) o credor do devedor (o terceiro substitui o credor satisfeito). MTUO Bens fungveis. Transfere a propriedade. COMODATO Bens infungveis. Transfere a posse. Quais so os efeitos jurdicos da sub-rogao? Tem efeito liberatrio do credor originrio. Existncia de uma substituio de credores. No pagamento com sub-rogao legal, o Cdigo Civil estabelece no art. 349 o alcance da substituio operada. Reflexo doutrinria que diz que sub-rogao legal. Na letra da lei, o artigo no diz a qual sub-rogao (no diz se a legal, ou a convencional). Art. 349. A sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos, 104

aes, privilgios e garantias do primitivo , em relao dvida, contra o devedor principal e os fiadores. Obs: nos termos do art. 349 do CC, a sub-rogao transfere ao novo credor TODOS os direitos, aes, privilgios e garantias do credor primitivo, contra o devedor e os seus fiadores. No pagamento com sub-rogao convencional, em tese, eis que deriva da vontade das prprias partes, razovel conclui-se no sentido da mitigao do art. 349 do CC. No pagamento com sub-rogao LEGAL o novo credor ter o direito de cobrar apenas o valor que desembolsou (valor com desconto) ou o valor original da dvida (crdito originrio, sem o desconto)? O art. 350 do CC, seguindo a linha do art. 593 do Cdigo de Portugal, estabelece que a cobrana limitada no efetivamente desembolsado. Se o terceiro pagou uma dvida com desconto (dvida originria de 10 mil, pagou com desconto 9 mil reais) dever sub-rogasse ao devedor o valor de 9 mil, ou seja, cobra do devedor o valor que desembolsou. Isto s no pagamento com sub-rogao LEGAL, pois na CONVENCIONAL o contrato ir ditar as regras. Art. 350. Na sub-rogao legal o sub-rogado no poder exercer os direitos e as aes do credor, seno at soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. 2. DAO EM PAGAMENTO OU DATIO IN SOLUTUM Conceito: segundo Antunes Varela, a dao em pagamento tambm chamada de datio in solutum que consiste na realizao de uma prestao diferente da que devida, mediante acordo com o credor, extinguindo-se a obrigao. A dao em pagamento trata-se de uma forma especial de cumprimento da obrigao, regulada a partir do art. 356 do CC, pela qual, na mesma relao obrigacional, opera a extino da obrigao quando o credor aceita receber prestao diversa da que lhe devida. Art. 356. O credor pode consentir em receber prestao diversa da que lhe devida. A relao obrigacional a mesma (credor e devedor so os mesmos), no entanto o devedor sugere que o credor receba prestao diversa. A dao em pagamento s possvel se o credor aceitar prestao diversa (prestao de dar ou de fazer). A partir do momento que o credor aceita, a obrigao est liquidada. No confundir a dao ora tratada (datio in solutum) que satisfaz o direito do credor com a mera com a dao pro solvendo, tambm chamada em dao por causa de pagamento ou em funo de pagamento. Esta ltima figura no satisfaz imediatamente o credor, a exemplo da dao de ttulo de crdito (art. 358 do CC). 105

 A dao pro solvendo no opera a extino da obrigao. A dao pro solvendo apenas um meio facilitador do pagamento. Vg. dao de ttulo de crdito (quando faz uma cesso do ttulo do crdito, no houve a extino da obrigao. O que acontece em ter aceitado uma prestao de crdito a facilitao do pagamento). A dao in solutum, quando ela se opera a obrigao, imediatamente, extinta. A dao em pagamento deve ser ACEITA pelo credor.

HC do STJ admitindo que o devedor desse o imvel como pagamento para que no fosse preso. No direito civil a esposa deveria dar anuncia. O HC 20.317 de SP aceitou, para beneficiar o paciente, a dao de um imvel para pagamento de penso alimentcia. O que dao pro solvendo? Como visto, na dao em pagamento o credor aceita receber prestao diversa da que lhe devida, satisfazendo seu interesse chamada de datio in soluto. Acontece que existe um tipo de dao que no satisfaz imediatamente, a chamada dao pro solvendo. Nesse caso, o interesse do credor no satisfeito de imediato, a exemplo do que ocorre na dao de um ttulo de crdito (artigo 358 do CC). A dao de um ttulo de crdito pro solvendo porque o interesse do credor no satisfeito de imediato, porque o credor ainda ter que cobrar o terceiro. O que ocorre caso haja a evico da coisa dada em pagamento? 24/05/2011 Pablo Stolze 17/26 PRINCIPAIS FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO 1. PAGAMENTO COM SUB-ROGAO. 2. DAO EM PAGAMENTO OU DATIO IN SOLUTUM (cont.) O que ocorre caso haja a evico da coisa dada em pagamento?

Evico traduz uma idia de PERDA. Conceitualmente, ocorre a evico quando o adquirente de um bem venha perder a sua posse e propriedade em virtude de ato judicial ou administrativo que reconhece direito anterior de outrem. Geralmente aparecem 3 figuras: a) Alienante b) Adquirente (pessoa que perde a coisa) = evicto c) Terceiro (quem reclama a coisa) = Evictor

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Ex: se compra um carro usado.

Art. 359 do CC Requisitos da dao em pagamento (in solutum) 1. Vencimento da dvida. Existncia de uma dvida vencida. 2. Realizao de prestao diversa. Entrega da prestao diversa. 3. O consentimento do credor. O credor tem que aceitar. 4. Animus solvendi do devedor. O devedor tem que atuar com o animus solvendi, nimo de pagar. O animus sovendi pode ser implcito. COMENTRIOS AO ARTIGO 359, CC. Evico da coisa dada em pagamento. EVICO = PERDA Revisando o conceito, temos que a evico opera-se quando o adquirente de um bem (evicto) perde a sua propriedade em face do reconhecimento do direito anterior de outrem (evictor). Evico remete a idia de perda (perda: pelo reconhecimento do direito anterior de outrem). A evico opera-se quando o adquirente em contrato oneroso vem a perder a coisa que lhe fora transferida em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior de outrem. Vg. Devedor e credor de uma relacional obrigacional em que o devedor est devendo ao credor uma lancha. O devedor pergunta se pode dar um carro em vez de dar a lancha. Se o credor aceitar, a obrigao primitiva foi quitada. Um ms depois o credor perdeu o carro por evico de terceiro. Assim, a obrigao primitiva se restabelece e o devedor ter que dar a lancha. Se a lancha j estiver sido vendida para terceiro de boa-f a obrigao primitiva no se restabelece e a obrigao se resolve em perdas e danos. Na forma do art. 359, a luz do princpio da boa-f, se o credor perde a coisa por evico a obrigao primitiva s se restabelece se no prejudicar direito de terceiro de boa-f. Ou seja, se a coisa foi vendida para terceiro de boa-f a obrigao primitiva no se restabelece e a obrigao se extingue por perdas e danos. Art. 359. Se o credor for evicto [perder] da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao dada, ressalvados os direitos de terceiros. Obs: Nos termos do art. 359 do CC, se o credor for evicto da coisa dada em pagamento, a obrigao primitiva restabelecida. No entanto, isso no ser possvel se houver prejuzo a terceiro de boa-f, caso em que o credor resolver em perdas e danos. Ou seja, caso a obrigao primitiva NO possa se restabelecer por conta do direito de terceiro de boa-f, o credor ter de resolver a obrigao em perdas e danos. ATENO!! A denominada dao pro solvendo ou dao por causa de pagamento ou dao em funo de pagamento (Orlando Gomes, Flvio Tartuce) so nomes para o mesmo instituto. 107

aquela em que no h satisfatividade imediata do direito do credor, como na entrega de ttulos de crdito (art. 358).

3. COMPENSAO Conceito: a compensao uma forma de EXTINO da obrigao em que as partes so, ao mesmo tempo, reciprocamente credora e devedora uma da outra (art. 368 do CC). Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem. Obs: No posso confundir esta figura com a CONFUSO (ver material de apoio), uma vez que na confuso as qualidades de credor e devedor renem-se na mesma pessoa. CUIDADO!! CONFUSO X COMPENSAO No confundir a compensao com a confuso, em que na mesma pessoa renemse as qualidades de credor e devedor. (Confuso est no Material de apoio) Na compensao tem-se 2 partes, reciprocamente credoras e devedoras umas das outras.

possvel um pai compensar com um filho para pagar dvida de alimentos? Para o STJ, h situaes que sim. Espcies de compensao 1. Compensao legal: aquela que reunido os requisitos da lei, uma vez alegada pelo interessado, dever o juiz reconhec-la. a que se opera de pleno direito, mediante a reunio dos requisitos previstos em lei (art. 369 do CC). Diante dos requisitos legais o juiz deve deferir a compensao legal. ***Essa compensao a mais importante***! RESUMO: os requisitos legais so reunidos impondo-se ao juiz reconhec-la quando provocado. Art. 369. A compensao efetua-se entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis. 2. Compensao convencional ou facultativa: aquela, que segundo a autonomia (acordo) da vontade das partes, independentemente dos requisitos da lei.

3. Compensao judicial ou processual: aquela que reconhecida pelo juiz no prprio processo. Ou seja, se d no processo por ato do juiz. Ex. Na sucumbncia recproca, o juiz na sentena poder fazer uma compensao judicial (art. 21 do CPC). Ex: na reconveno, o juiz na mesma sentena decide a lide 1 e a lide 2, por isso , nada impede que o juiz compense a condenao das duas lides. 108

Requisitos da compensao legal Com base no art. 369 do CC e com amparo na melhor doutrina, os requisitos da compensao legal so: a) Reciprocidade das obrigaes: ou seja, as partes devem reciprocamente ser (ao mesmo tempo) na mesma relao obrigacional, credores e devedores uma da outra. Obs: o art. 371 do CC relativizando este requisito admite que o fiador, que no parte e sim, um simples terceiro, possa alegar compensao de crdito do afianado em sua defesa. Ou seja, por exceo o art. 370 do CC, admite que o fiador (que terceiro) possa, quando demandado, opor compensao caso tenha crdito seu em face do credor (art. 371 do CC). O fiador, embora no seja parte recproca na obrigao principal, se demandado, pode compensar sua dvida com a de seu credor ao afianado. REGRA GERAL: Para que haja compensao, deve haver reciprocidade. EXCEO: Art. 370. Embora sejam do mesmo gnero as coisas fungveis, objeto das duas prestaes, no se compensaro, verificando-se que diferem na qualidade , quando especificada no contrato. Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dvida com a de seu credor ao afianado. A (credor) B (devedor)

Fiador um terceiro interessado. Vg. A credor de B e B credor de A. Existe uma exceo! O fiador no parte da obrigao principal. b) Liquidez das dvidas. Para que haja compensao, as dvidas devem ser lquidas, certas, determinadas. c) Exigibilidade das obrigaes recprocas, ou seja, vencimento das dvidas: ou seja, s poder haver compensao de dvidas recprocas vencidas. Se uma das dvidas vincenda NO poder haver compensao. d) Homogeneidade ou Fungibilidade das obrigaes [mesma natureza]: para que haja compensao legal as dvidas devem ser da mesma natureza, nos termos do art. 370 do CC. Vg. A deve a B moedas raras no valor de 50 mil reais. B estava devendo a A tambm 50 mil reais, em dinheiro. Os dbitos no so da mesma natureza, por isso no cabe compensao por fora de lei. Convencionalmente possvel, o que no poder a compensao legal, por fora de lei, o juiz s est obrigado a acatar a compensao com os 4 requisitos presentes. Obs: nos termos do art. 370 do CC, no se poder compensar coisas do mesmo gnero se diferirem na qualidade! Assim, no pode compensar 10 sacas de caf do tipo A com 10 109

sacas de caf do tipo B. Ou seja, Nada impede, como vimos acima, que as partes, por meio de acordo de vontades, afastem os requisitos da lei, para, por exemplo, compensar dinheiro com soja, ou caf com chocolate (denominada compensao convencional). Obs: Vale lembrar que a revogao do art. 374 do CC pela Lei 10.677/2003. Ver tambm enunciado 19 da 1 Jornada de Direito Civil. ATENO!! possvel a renncia compensao nos termos do art. 375 do CC. Em contrato de adeso, clusula que renuncie previamente a compensao pode ser declarada nula por fora da funo social do contrato. Art. 375. No haver compensao quando as partes, por mtuo acordo, a exclurem, ou no caso de renncia prvia de uma delas. Por conta do interesse social envolvido, o cdigo civil no importante art. 373 disciplina hipteses de impossibilidade de compensao. Em regra, a causa dos dbitos recprocos no importa para a compensao, com as excees do art. 373, CC. Art. 373. A diferena de causa nas dvidas no impede a compensao, EXCETO: I - se provier de esbulho, furto ou roubo; II - se uma se originar de comodato, depsito ou alimentos; III - se uma for de coisa no suscetvel de penhora. I. Sempre que uma das dvidas provier de fruto de crime, ser incompatvel a compensao.

II. No caso de Comodato (emprstimo gratuito, de coisa no fungvel), depsito ou alimentos NO caber compensao. No cabe compensao porque o comodato e o depsito so contratos de confiana, por serem contratos de confiana a lei no permite a compensao. Ex: pessoa que empresta a um amigo uma casa o qual diz que no ir devolver o imvel falando que quer compensar da dvida que tem com o proprietrio. Na dvida de alimentos no cabe compensao.

Obs.: A despeito de a dvida alimentcia, por sua natureza, no admitir compensao, o STJ j aceitou a tese em circunstancia especial (RESP 982.857RJ). Ou seja, o STJ, em recente entendimento, tem flexibilizado, EM CASOS EXCEPCIONAIS, a proibio de compensao de dbito alimentar, como podemos observar no RESP 982.857/RJ julgado em 18.09.08. Ex: pai pagou IPTU da casa de seus filhos com a me para que no fossem despejados e depois compensa no valor dos alimentos. III. Se qualquer das obrigaes no for sucessvel de penhora no caber compensao. Ex. Salrio, em regra, no pode ser compensado, pois no pode ser retido para efeito de penhora, ento no poder sofrer compensao. 110

O STJ, no AgRg no Ag 353.291/RS, firmou-se a impossibilidade de bloqueio automtico de crdito salarial a ttulo de compensao (reteno de salrio para efeito de compensao). Obs: emprstimo consignado em folha de pagamento uma exceo! Para os aposentados existe um limite para esse emprstimo consignado 30%!. A regra que no possvel a compensao. O STJ vedou o banco de se valer de apropriao do salrio do cliente como forma de compensar-se da dvida deste em face de contrato inadimplido. O banco deveria ingressar com uma medida cautelar para conseguir seu pleito. Art. 374. A matria da compensao, no que concerne s dvidas fiscais e parafiscais, regida pelo disposto neste captulo. (Vide Medida Provisria n 75, de 24.10.2002) (Revogado pela Lei n 10.677, de 22.5.2003) O art. 374 do CC foi revogado! Regras de compensao civil no campo tributrio - foi revogado, receio do fisco! 4. NOVAO: O direito romano j conhecia a novao. Muito embora a novao no era igual a novao do direito moderno. Novao = novatio (novo). Idia de novo. A novao teve traduzir a expresso obrigao nova. Conceito: a novao opera-se quando, por meio de uma estipulao negocial, as partes criam uma nova obrigao, destinada a substituir e extinguir a obrigao anterior. As partes criam uma obrigao nova, para substituir a obrigao antiga! A novao no muda simplesmente o objeto, CRIA-SE uma obrigao nova. Obs: o banco no gosta de novar, pois significa que est se criando uma nova obrigao, os prazos dos juros iro comear de novo. Na dao em pagamento, na mesma obrigao, derivada do mesmo contrato, o devedor aceita a receber obrigao diversa do que lhe devida. Na novao no uma simples mudana do objeto da relao obrigacional, na novao criada uma obrigao nova, um novo contrato que extingue e substitui o contrato anterior. Mesmo que a segunda obrigao seja de mesma natureza (dinheiro X dinheiro), desde que substitua e extinga a obrigao antiga, ser tambm novao.

A doutrina consagrou como verdadeiro dogma a idia de que a novao sempre NEGOCIAL, ou seja, por meio de um novo negcio as partes criam uma obrigao nova destinada a substituir e extinguir a obrigao anterior. Obs: o art. 59 da Lei 11.101/05 (Lei de Falncias) estabelece uma forma ANMALA de novao legal (imposta por lei). Trata-se de uma figura excepcional e j reconhecida pelo prprio STJ (AgRg no CC 110.250/DF). No se trata de uma simples dao em pagamento, uma vez que (na novao) est sendo criada uma obrigao nova com o propsito de substituir e quitar a obrigao anterior: como se as partes recomeassem a partir dali, de maneira que os prazos so zerados. 111

Novar no renegociar, criar uma obrigao nova!! Toda a novao pressupe autonomia da vontade. No existe novao legal ou por fora de lei. Toda novao pressupe a vontade das partes. Requisitos da novao: 1. A existncia de uma obrigao anterior (art. 367 do CC) S posso criar obrigao nova se houver obrigao anterior que ser substituda e extinta. Obs.: Vale lembrar, nos termos do art. 367 do CC, que, se a primeira obrigao (obrigao primitiva) for simplesmente anulvel poder ser novada; mas, se for nula ou extinta, NO PODER. Art. 367. Salvo as obrigaes simplesmente anulveis, no podem ser objeto de novao obrigaes nulas ou extintas. No se pode novar obrigao nula ou extinta, mas a obrigao anulvel pode! possvel a novao de obrigao anulvel porque a obrigao anulvel pode ser confirmada, pela mesma razo pode ser novada! Ou seja, se a obrigao anulvel pode ser confirmada, pela mesma razo pode ser novada. Obs.: Pode-se novar obrigao natural? (obrigao natural aquela desprovida de coercibilidade. Ex: obrigao prescrita, dvida de jogo, etc) Existe divergncia na doutrina. A doutrina divide-se quanto a possibilidade de se poder novar uma obrigao natural. Autores como Barros Monteiro e Clvis Bevilquia so contra (a obrigao natural por ser imperfeita no possvel novao de obrigao natural). J Marcel Planiol, Serpa Lopes, Slva Rodrigues e Guilherme da Gama so a favor ( possvel novar obrigao natural). A tese favorvel mais convincente nos termos do 1 do art. 814 do CC. O art. 814, 1 cuida de obrigaes naturais (dvidas de jogo e aposta) e refora a teoria que defende a possibilidade de se novar obrigao natural. O art. 814 e seu pargrafo 1 reforam o SIM! Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito. 1o Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo; mas a nulidade resultante no pode ser oposta ao terceiro de boa-f. 2. O segundo requisito da novao a criao de uma obrigao nova substancialmente diversa da primeira, ou seja, deve ficar demonstrado ter sido criada uma obrigao nova, com elemento novo: aliquid novi.

Lembrando Orlando Gomes, mudanas secundrias, como a reduo de uma multa ou a concesso de um prazo, no traduzem necessria novao. Isso porque para haver novao necessrio que tenha sido criada uma obrigao nova, um elemento novo, e NO SIMPLESMENTE que tenha havido a renegociao da mesma dvida.

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 O sistema jurdico da novao: as partes criam obrigao nova destinada a substituir ou extinguir obrigao anterior. Assim, preciso que exista algo novo para que se constitua uma obrigao nova. Mudanas secundrias da mesma obrigao, a exemplo do perdo de uma multa, no caracterizam novao, pois preciso ficar demonstrado haver sido criada uma obrigao nova e quitada a anterior (neste sentido RESP 685023/RS) quando h obrigao nova: haver interrupo da prescrio: contagem comea do zero; o nome sai do SERASA; a taxa de juros recomearam a contar, etc. Quando se cria obrigao nova, os prazos prescricionais so reiniciados (interrupo). CUIDADO!! Simplesmente parcelar a dvida um indicativo da criao de obrigao nova (novao), mas no quer dizer que realmente seja uma novao. 3. Comprovao da inteno de novar. preciso que fique provado o animus novandi (art. 361 do CC). Ou seja, para haver novao necessria que fique demonstrada a inteno das partes de novar. questo de prova no processo: inteno deve ser provada. Obs1: Diferentemente do que dispe o art. 2.215 do Cdigo Civil do Mxico, a inteno de novar, no Brasil, pode ser expressa ou tcita. Obs2: Vale frisar, nos termos da S. 286, STJ, inspirada no Princpio da funo social, que a novao, assim como a renegociao da mesma dvida, no pode convalidar clusulas abusivas, admitindo-se a reviso do contrato, ou seja, no impede a rediscusso da validade do contrato (Smula 286 do STJ: A renegociao de contrato bancrio ou a confisso da dvida no impede a possibilidade de discusso sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores e Ver AgRg no AG 801930/SC). Explicao: Se devo a um banco obrigao decorrente de contrato de cheque especial, vou ao banco e renegocio a mesma dvida no novao. Se por outro lado, renegocio e fao novo contrato para quitar a dvida anterior, nesse caso o prazo e a prescrio so zerados. Se o contrato renegociado tiver clusula abusiva e no contrato novado mantm essa clusula, possvel levar isso a justia. Isso no contraditrio (no viola o Venire contra factum proprium). O venire no se aplica quando o segundo comportamento adotado justificado. A S. 286, STJ, ao admitir que o contratante possa, posteriormente, rediscutir clusula abusiva, no viola a regra do Venire contra factum proprium, uma vez que o comportamento da parte justificado pelos Princpios da funo social e da boaf objetiva. Havendo clausula abusiva a parte prejudicada pode revisar o contrato princpio da funo social.

Espcies de novao: a luz do art. 360 do CC existem: 1. Novao objetiva ou real (art. 360, I do CC) a mais tratada e difundida Conceito: trata-se da novao em que AS MESMAS PARTES criam uma obrigao nova destinada a substituir e extinguir a obrigao anterior. As partes continuam as mesmas! Art. 360. D-se a novao: I - quando o devedor contrai com o credor nova dvida para extinguir e substituir a anterior; 113

2. Novao subjetiva (art. 360, II e III) pode ser: a) Subjetiva Ativa (inciso III): Onde h mudana de credores. Quando um novo credor sucede ao antigo (opera-se uma mudana de credores), CONSIDERANDO-SE CRIADA OBRIGAO NOVA (com a entrada do credor novo). Por meio do contrato foi realizada uma obrigao nova! A partir do momento que o credor velho sai e o credor novo entra, considera-se a realizao de uma obrigao nova. A entrada do credor novo o marco para a realizao da nova obrigao. Novao subjetiva ativa - H substituio de credores e criao de nova obrigao. Art. 360. D-se a novao: III - quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo, ficando o devedor quite com este. b) Subjetiva Passiva (inciso II): Onde h mudana de devedores. Quando um novo devedor sucede ao antigo CONSIDERANDO-SE CRIADA UMA OBRIGAO NOVA.

Art. 360. D-se a novao: II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; Ocorre quando, por meio de expromisso ou delegao, um novo devedor substitui o antigo, considerando-se criada uma obrigao nova. NO assuno de dvida [cesso de dbito], pois na assuno de dvida o devedor novo assume a dvida antiga. Na novao subjetiva passiva quando o devedor antigo sai e o devedor novo entra considera-se criada, a partir dali, uma obrigao nova (mesmo que tenha o mesmo contedo). OBS: a principal diferena entre a novao subjetiva passiva e a mera assuno de dvida que com o ingresso do novo devedor considera-se criada, a partir dali obrigao nova!

Na novao subjetiva passiva no posso esquecer que com o ingresso do novo devedor considera-se criada obrigao nova. Esta mudana de devedores pode se dar de 2 maneiras: delegao (em que todos os envolvidos ajustam o ato novatrio) ou nos termos do art. 362 do CC por expromisso, caso em que o antigo devedor sequer ouvido. Ou seja, existem 2 mecanismos de mudana de devedores. A novao subjetiva passiva pode se dar por: b.1) Expromisso: ato de fora o devedor antigo no ouvido (como se ele fosse expulso). Por meio da comunicao o devedor antigo sai (sem ser ouvido) e o devedor novo ingressa na obrigao. expressamente prevista no art. 362, CC. Art. 362. A novao por substituio do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste. ATENO!! Na expromisso, uma nova obrigao criada com novo devedor, independentemente do consentimento do devedor antigo. 114

b.2) Delegao: na delegao o devedor antigo participa do ato novatrio, aceitando a mudana e a criao da obrigao nova. a forma mais democrtica. Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, no tem o credor, que o aceitou, ao regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por m-f a substituio. ATENO!! Quer seja por expromisso ou por delegao, quando o novo devedor assume, considera-se criada obrigao nova. Obs.: Vale lembrar, luz do art. 363, CC, que, se o novo devedor for um insolvente, o credor somente ter ao regressiva contra o antigo se este atuou de m-f na substituio. 3. * Mista a novao que ao mesmo tempo objetiva e subjetiva. No que tange as GARANTIAS ver os art. 364 e 366 do CC, os quais trazem a regra geral e bvia de que as garantias primitivas, se no forem ressalvadas, cairo. O STJ j assentou o entendimento no sentido de que, mesmo que tenha havido renegociao ou at mesmo novao da obrigao, possvel a reviso do contrato e a impugnao de clusula abusiva (AgRg no Ag 801.930/SC STJ e Smula 286) em respeito ao prprio princpio da funo social.

EFEITOS DA NOVAO Pelo Princpio da gravitao jurdica, a novao, ao extinguir o principal, extingue tambm em regra os acessrios da dvida, art. 364 e 366. O efeito principal da novao o efeito extintivo e liberatrio. Nos termos do art. 364 e 366 do cdigo civil, via de regra, as obrigaes dadas por terceiros caem, salvo se estes terceiros aceitem manter a garantia. Art. 364. A novao extingue os acessrios e garantias da dvida, sempre que no houver estipulao em contrrio. No aproveitar, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que no foi parte na novao. Art. 366. Importa exonerao do fiador a novao feita sem seu consenso com o devedor principal. Art. 365 do CC: Art. 365. Operada a novao entre o credor e um dos devedores solidrios , somente sobre os bens do que contrair a nova obrigao subsistem as preferncias e garantias do crdito novado. Os outros devedores solidrios ficam por esse fato exonerados. D1 D2 D3 C

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Se o D1 faz novao com o credor os outros so exonerados da novao. Havendo solidariedade ativa - Se forem 3 credores solidrios no se pode aplicar o art. 365, recomendando a doutrina de Silvio Venosa que os credores que no participaram da novao demandem contra quem novou para a garantia dos seus direitos. C1 C2 C3 D

ATENO!! O STJ no RESP 640443/SC firmou o entendimento de que a adeso ao REFIS (parcelamentos de tributos federais) caracteriza novao, fato que pode servir de fundamento para defesa em processo de sonegao fiscal (mbito penal e tributrio). O Min. Luiz Fux, relator do AgRg nos Edcl no REsp 726293/RS, anotou que a adeso ao REFIS traduz novao, o que pode ser usado como argumento de defesa em processos criminais de sonegao fiscal para permitir a suspenso da pretenso punitiva estatal enquanto em curso o parcelamento. Pablo Stolze 31.05.11 18/26 TEORIA DO INADIMPLEMENTO A relao obrigacional dinmica, podendo desembocar no adimplemento (pagamento) ou no inadimplemento absoluto ou relativo da obrigao. Inadimplemento consiste no descumprimento da obrigao. Tanto pode ser absoluto quanto relativo. O inadimplemento absoluto traduz o descumprimento total da obrigao, podendo der fortuito (art. 393) ou culposo (art. 389). Neste ltimo caso, a obrigao poder ser resolvida em perdas e danos, tema especialmente desenvolvido na teoria do contrato. Se for fortuito, extingue a obrigao; entretanto, caso seja culposo, haver responsabilidade civil. Obs. Veremos nas aulas de responsabilidade civil no apenas as noes de caso fortuito e de fora maior, bem como peculiares situaes de descumprimento fortuito da obrigao em que inexiste a obrigao de indenizar ( o caso do assalto a mo armada em nibus REsp 402.227-RJ). O inadimplemento relativo caracterizado pelo instituto da mora. Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. ASSALTO A NIBUS SEGUIDO DE ESTUPRO DE PASSAGEIRA. CASO FORTUITO. CONFIGURAO. PREPOSTO. OMISSO NO SOCORRO VTIMA. RESPONSABILIDADE DA TRANSPORTADORA. I. A 2 Seo do STJ, no julgamento do REsp n. 435.865/RJ (Rel. Min. Barros Monteiro, por maioria, DJU de 12.05.2003), uniformizou entendimento no sentido de que constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora, assalto a mo armada ocorrido dentro de veculo coletivo. II. Caso, entretanto, em que a prova dos autos revelou que o motorista do nibus era indiretamente vinculado a dois dos assaltantes e que se houve com omisso quando deixou de imediatamente buscar o auxlio de autoridade policial, agravando as leses de ordem fsica, material e moral acontecidas com a passageira, pelo que, em tais 116

circunstncias, agiu com culpa a r, agravando a situao da autora, e por tal respondendo civilmente, na proporo desta omisso. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 402.227/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2004, DJ 11/04/2005, p. 305)

MORA 1. Conceito Ocorre a mora, que tanto pode ser do devedor quanto do credor, quando o pagamento no feito no tempo, lugar ou forma convencionados (art. 394). Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer. 2. Mora do credor Tambm chamada de mora credendi ou accipiendi. Se d quando, sem motivo justificado, o credor se recusa a receber o pagamento nos termos da lei. O art. 813 do Cdigo de Portugal disciplina a mora do credor. O art. 400 do Cdigo Civil brasileiro estabelece quais so os efeitos da mora do credor. A mora do credor em receber a coisa sujeita ele a receber pela intimao mais favorvel ao devedor. Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao. Obs. Silvio Rodrigues, com a erudio habitual, lembra que a mora do credor independe da investigao de sua culpa. Obs. Havendo mora simultnea (do credor e do devedor), segundo Washington de Barros Monteiro, elas se compensam, ficando tudo como est. 3. Mora do devedor A mora do devedor tambm chamada de mora debendi ou solvendi. Se d, em linhas gerais, quando o devedor culposamente retarda o cumprimento da obrigao, ainda vivel para o credor. Na linha do pensamento de Clvis Bevilacqua, a mora do devedor teria os seguintes elementos (requisitos da mora do devedor): a) Existncia de uma dvida lquida e certa. b) Vencimento da dvida, ou seja, para que haja a mora do devedor, a dvida deve ser vencida, exigvel. Quando a dvida tem vencimento certo, salvo eventual disposio legal em contrrio, a mora automtica, pois o prprio dia do vencimento interpela pelo credor (dies interpellat pro homine) fala-se em mora ex re. Caso o credor precise comunicar ao devedor a sua mora, especialmente na hiptese de no haver sido ajustado termo de vencimento, a mora passa a se denominar ex persona. aquela que s se constitui a partir do momento em que o credor comunica ao devedor que est em mora. O STJ, numa posio tcnica, j firmou entendimento no sentido de que, em sede de alienao fiduciria, a morado devedor automtica, ou seja, ex re, de maneira que a 117

notificao por ele recebida apenas comprobatria da mora que j existia (ver AgRg no Ag 997.534-GO, bem como REsp 1.041.543-RS).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INEXISTNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISO ORA AGRAVADA. MANUTENO POR SEUS PRPRIOS FUNDAMENTOS. A JURISPRUDNCIA DA 2. SEO DO STJ PACFICA NO SENTIDO DE QUE NA ALIENAO FIDUCIRIA, A MORA CONSTITUI-SE EX RE, ISTO , DECORRE AUTOMATICAMENTE DO VENCIMENTO DO PRAZO PARA PAGAMENTO. NA ALIENAO FIDUCIRIA, COMPROVA-SE A MORA DO DEVEDOR PELO PROTESTO DO TITULO, SE HOUVER, OU PELA NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL FEITA POR INTERMDIO DO CARTRIO DE TTULOS E DOCUMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (AgRg no Ag 997.534/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 30/11/2009)

Direito civil e processual civil. Agravo no recurso especial. Busca e apreenso. Alienao fiduciria. Caracterizao da mora. Precedentes. Comprovao da Mora. - A jurisprudncia da 2. Seo do STJ pacfica no sentido de que na alienao fiduciria a mora constitui-se ex re, isto , decorre automaticamente do vencimento do prazo para pagamento. - Na alienao fiduciria, comprova-se a mora do devedor pelo protesto do titulo, se houver, ou pela notificao extrajudicial feita por intermdio do Cartrio de Ttulos e Documentos. Negado provimento ao agravo no recurso especial. (AgRg no REsp 1041543/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJe 28/05/2008) c) Culpa do devedor. Em outras palavras, a mora do devedor pressupe um fato imputvel a ele (art. 396). Art. 396. No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora. d) Viabilidade do cumprimento tardio da obrigao. Vale dizer, se, em virtude da mora, no h mais interesse objetivamente til do credor, tecnicamente, no houve simplesmente mora, mas, sim, inadimplemento total da obrigao a ser resolvido em perdas e danos, sem prejuzo de tutela especfica. Para que possamos diagnosticar se ainda h interesse para o credor, importante tomar como referncia o pargrafo nico do art. 395 e o enunciado 162 da III Jornada de Direito Civil. Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e danos. Enunciado 162 da III Jornada de Direito Civil. 162 Art. 395: A inutilidade da prestao que autoriza a recusa da prestao por parte do credor dever ser aferida objetivamente, consoante o princpio da boa-f e a manuteno do sinalagma, e no de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. - Quais so os efeitos da mora do devedor? Fundamentalmente, nos termos do art. 395 e 399, a mora do devedor acarreta dois efeitos: A responsabilidade civil pelo prejuzo causado ao credor durante a mora. 118

 A perpetuatio obligationes, ou seja, a responsabilidade do devedor pela integridade da coisa devida, ainda que por caso fortuito ou fora maior, nos termos do art. 399. Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada. O devedor em mora, caso a prestao se impossibilite durante o atraso, poder se defender, alegando: (i) iseno de culpa na mora; (ii) poder se defender ainda alegando que o dano sobreviria ainda que a obrigao fosse oportunamente desempenhada (poder o devedor provar que a mesma enchente que matou o animal, matou todos os animais da fazenda do credor). - Ainda no plano da mora, teria havido superao do enunciado 284 do STJ? A despeito do que dispe o enunciado 284, diversas decises monocrticas do STJ, mais recentes, com base no REsp 767.227-SP, tem apontado no sentido de que o devedor, pagando a integralidade do dbito remanescente, poder evitar a perda do bem, independentemente de ter pago 40% do preo financiado. Consultar tambm o REsp 1.245.660-SP. STJ Smula n 284 - 28/04/2004 - DJ 13.05.2004 Purgao da Mora - Alienao Fiduciria A purga da mora, nos contratos de alienao fiduciria, s permitida quando j pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado. Ao de busca e apreenso. Decreto-Lei n 911/69 com a redao dada pela Lei n 10.931/04. 1. Com a nova redao do art. 3 do Decreto-Lei n 911/69 pela Lei n 10.931/04, no h mais falar em purgao da mora, podendo o credor, nos termos do respectivo 2, "pagar a integralidade da dvida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiducirio na inicial, hiptese na qual o bem lhe ser restitudo livre do nus". 2. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (REsp 767.227/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2005, DJ 13/02/2006, p. 800) RECURSO ESPECIAL N 1.245.660 - SP (2011/0039892-0) DECISO Trata-se de recurso especial interposto por RANDON ADMINISTRADORA DE CONSRCIOS LTDA, com fundamento na alnea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que manteve deciso interlocutria que entendera suficiente o depsito do valor correspondente s parcelas vencidas, para fins de purgao da mora em contrato de alienao fiduciria. Nas razes do recurso especial, a recorrente aponta de violao do artigo 3 do DecretoLei 911/69. Aduz que no h como purgar a mora com depsito apenas das parcelas vencidas. o relatrio. DECIDO. A irresignao merece provimento. Com efeito, ao contrrio do entendimento adotado no acrdo recorrido, est assente no Superior Tribunal de Justia que a Lei 10.931/2004, ao entrar em vigor, estabeleceu que, 119

cinco dias aps a execuo da liminar na ao de busca e apreenso, a propriedade do bem fica consolidada com o credor fiducirio, no havendo falar em purgao da mora, pois, independentemente de percentual mnimo de adimplemento, o devedor tem que pagar a integralidade do dbito remanescente. A propsito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSNCIA DE IMPUGNAO DOS FUNDAMENTOS DA DECISO AGRAVADA. VERBETE N. 182 DA SMULA DO STJ. AO DE BUSCA E APREENSO. PURGAO DA MORA. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO CARACTERIZADA. LEI N. 10.931/2004. INTEGRALIDADE DA DVIDA. VERBETE 284 DA SMULA DO STJ SUPERADO. AGRAVO NO CONHECIDO. 1. ' invivel o agravo do art. 545 que deixa de atacar especificamente os fundamentos da deciso agravada'. Verbete n. 182, da Smula/STJ. 2. O dissdio jurisprudencial no restou caracterizado, tendo em vista que o acrdo colacionado como paradigma, publicado em 1975, alm de no refletir entendimento atual, no est fundamentado nas mesmas premissas que o aresto recorrido; de fato, o Tribunal a quo decidiu a questo sob a tica da Lei n. 10.931, de 02 de agosto de 2004, circunstncia ausente no julgado paradigma. 3. Ademais, o entendimento da Corte de origem est em consonncia com recente jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia, segundo a qual, na vigncia da Lei n. 10.931/2004, a purgao da mora no est mais condicionada ao pagamento de 40% do valor financiado, uma vez que 'sob o novo regime, cinco dias aps a execuo da liminar, a propriedade do bem fica consolidada com o credor fiducirio. Todavia, no 2 autorizou a nova redao que o devedor naquele prazo de cinco dias pague a integralidade da dvida, o que quer dizer a dvida segundo os valores apresentados pelo credor fiducirio na inicial, 'hiptese na qual o bem lhe ser restitudo livre do nus'. Ora, com isso, de fato, fica superada a Smula n. 284 da Corte alinhada redao anterior do 1 do art. 3' (Resp 767.227, Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 13.02.06). 4. Agravo no conhecido. (AgRg no REsp 772.797/DF, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, DJ 6.8.2007) Ao de busca e apreenso. Decreto-Lei n 911/69 com a redao dada pela Lei n. 10.931/04. 1. Com a nova redao do art. 3 do Decreto-Lei n 911/69 pela Lei n 10.931/04, no h mais falar em purgao da mora, podendo o credor, nos termos do respectivo 2, 'pagar a integralidade da dvida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiducirio na inicial, hiptese na qual bem lhe ser restitudo livre do nus'. 2. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (REsp 767.227/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 13.2.2006) No mesmo sentido: REsp 895.568/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJ 12.5.2009; REsp 1.101.729/MG, Rel. Min. Massami Uyeda, DJ 15.4.2009; Ag 1.039.902/PR, Rel. Min. Vasco Della Giustina, DJ 13.4.2009; e REsp 1.053.139/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 3.4.2009. Por todo o exposto, dou provimento ao recurso especial para afastar a purgao da mora, oportunizando recorrida, no prazo de cinco dias do trnsito em julgado desta deciso, o pagamento da integralidade da dvida, nos termos do 2 do art. 3 do Decreto-Lei 911/1969, com a redao dada pela Lei n. 10.931/2004. Intimem-se. Braslia/DF, 28 de abril de 2011. MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) Relator 120

CLUSULA PENAL 1. Conceito A clusula penal, tambm chamada pena convencional, consiste em um pacto acessrio pelo qual as partes fixam previamente a indenizao devida em caso de descumprimento total da obrigao (clusula penal compensatria) ou, ainda, em caso de descumprimento de determinada clusula do contrato ou de mora (clusula penal moratria). Art. 408 e 409. Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora. Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora. No caso da clusula penal compensatria, a mais robusta e abrangente, pois diz respeito ao descumprimento da prpria obrigao principal, o art. 410 do Cdigo Civil, na linha do art. 1.152 do Cdigo da Espanha, e de jurisprudncia do prprio STJ (AgRg no Ag 788.124-MS), aponta no sentido de no se poder cumular a execuo da clusula penal e pedido indenizatrio autnomo. Por bvio, trata-se de uma faculdade conferida ao credor. Art. 410. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor. AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N 788.124 - MS (2006/0143648-4) EMENTA AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAO DA SMULA 83/STJ. CUMULAO DA CLUSULA PENAL E INDENIZAO POR PERDAS E DANOS. INCIDNCIA SMULA 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO. I- No possvel a cumulao de clusula penal compensatria e indenizao por perdas e danos. II- Aplica-se a Smula 7 do STJ na hiptese em que a tese versada no recurso reclama a anlise de elementos probatrios gerados ao longo da demanda. III- Agravo regimental a que se nega provimento. Obs. O pargrafo nico do art. 416 admite expressamente a indenizao suplementar se tal possibilidade houver sido prevista no prprio contrato. Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo. Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente. Sob pena de enriquecimento sem causa, nos termos do art. 412, a clusula penal no pode exceder o valor da obrigao principal. A professora Judith Martins-Costa lembra que o juiz, nos termos do art. 413, poder reduzir o valor de uma clusula penal, mas no suprimi-la. 121

Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. luz do princpio da funo social, e nos termos do enunciado 356 da IV Jornada de Direito Civil, o juiz nas hipteses do art. 413, dever reduzir a clusula penal de oficio. Obs. Sobre a clusula penal, ler especialmente os enunciados 355 a 359 da IV Jornada de Direito Civil, e tambm o artigo escrito pelo professor Salomo Viana sobre a smula 381 do STJ (juiz no pode reconhecer de ofcio clusula abusiva em contrato bancrio). Enunciados 355 a 359 da IV Jornada de Direito Civil 355 Art. 413. No podem as partes renunciar possibilidade de reduo da clusula penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, por se tratar de preceito de ordem pblica. 356 Art. 413. Nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever reduzir a clusula penal de ofcio. 357 Art. 413. O art. 413 do Cdigo Civil o que complementa o art. 4 da Lei n. 8.245/91. Revogado o Enunciado 179 da III Jornada. 358 Art. 413. O carter manifestamente excessivo do valor da clusula penal no se confunde com a alterao de circunstncias, a excessiva onerosidade e a frustrao do fim do negcio jurdico, que podem incidir autonomamente e possibilitar sua reviso para mais ou para menos. 359 Art. 413. A redao do art. 413 do Cdigo Civil no impe que a reduo da penalidade seja proporcionalmente idntica ao percentual adimplido. Obs. Jurisprudncia anterior ao Cdigo de Defesa do Consumidor j aceitou como vlida clusula penal que estabeleceu a perda de todas as prestaes pagas (REsp 399.123-SC), mas posies contrrias tambm existiam (AgRg no REsp 479.914-RJ). O fato que, com a entrada em vigor do CDC, a corrente que sustentava a abusividade desse tipo de clusula ganhou muito mais fora. RECURSO ESPECIAL N 399.123 - SC (2001/0163149-0) EMENTA CIVIL E PROCESSUAL. AO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA E CESSO. INADIMPLNCIA RECONHECIDA DOS RUS. RESCISO DECRETADA. PERDA DAS IMPORTNCIAS PAGAS CONSOANTE CLUSULA PENAL. CONTRATO CELEBRADO ANTES DA VIGNCIA DO CDC. VALIDADE DA COMINAO. PREQUESTIONAMENTO INSUFICIENTE. SUCUMBNCIA. CPC, ART. 20, 4. I. Reconhecida a inadimplncia dos rus, em contrato de promessa de compra e venda e cesso imobiliria, vlida a clusula que prev a perda das parcelas pagas quando celebrado o contrato antes da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ. II. Insuficincia de prequestionamento que impede, ao teor das Smulas n. 282 e 356 do C. STF, o debate acerca do acerto ou no da extino da ao reintegratria de posse. III. Ausente a condenao, a sucumbncia deve ser fixada com base no art. 20, 4, do CPC. IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. 122

AgRg no RECURSO ESPECIAL N 479.914 - RJ (2002/0163065-0) EMENTA AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISO CONTRATUAL. INADIMPLNCIA DOS PROMITENTES COMPRADORES. CLUSULA PENAL. PERDA DA TOTALIDADE DAS PRESTAES PAGAS. DESPROPORCIONALIDADE. CONTRATO ANTERIOR VIGNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDNCIA DO ART. 924 DO CDIGO CIVIL/1916. POSSIBILIDADE. I - Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor a contrato celebrado antes da sua vigncia. II - Possibilidade de o juiz, com fundamento na regra do art. 924 do Cdigo Civil/1916, reduzir a pena convencional estatuda a um patamar razovel, mormente quando se verifica a perda de todas parcelas pagas. III - Limitao da reteno das parcelas pagas ao percentual de 25% (vinte e cinco), em favor da promitente vendedora. IV - Precedentes especficos, em casos similares, deste Superior Tribunal de Justia III. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO Assistir aula 19 de Direito Civil on-line 20/10/2011 Pablo Stolze 20/26 RESPONSABILIDADE CIVIL Segundo Jos Aguiar Dias, toda manifestao humana traz em si o problema da responsabilidade. A responsabilidade civil, espcie de responsabilidade jurdica deriva da transgresso de uma norma jurdica preexistente, impondo ao causador do dano a conseqente obrigao de indenizar. Obs: Vigora no mbito da responsabilidade civil o princpio do neminem laedere, segundo o qual a ningum dado causar prejuzo a outrem, sob pena de reparao integral vtima. A depender da norma jurdica violada, a responsabilidade civil poder ser: a) Contratual (quando a norma preexistente violada derivar de um contrato) b) Extracontratual ou aquiliana (quando a norma preexistente violada derivar da prpria lei) A regra geral da responsabilidade civil encontra-se no art. 186 do CC que define o ato ilcito. Este dispositivo, por inspirao do Cdigo Civil da Frana, consagra, nos termos da sua redao, uma ilicitude subjetiva (baseada na culpa ou no dolo). Sucede que o sistema legal de responsabilidade civil tambm consagra hipteses de ilicitude objetiva, independentemente da aferio de culpa, como se l no art. 187 do CC (definidor do abuso de direito) e no nico do art. 927 do CC (que define a atividade de risco). 123

Quanto ao abuso de direito (ver: Daniel Boulos, Ed. Mtodo), o art. 187 do CC nitidamente afasta as noes de culpa e dolo para optar pelo elemento finalstico ou teleolgico na caracterizao do abuso. Obs.: Em direitos reais, deve-se ficar atento a aparente colidncia ou conflito entre o art. 187 do CC e o 2 do art. 1228 do CC, que, ao definir o abuso de direito de propriedade (ato emulativo) desastradamente consagra uma ilicitude subjetiva , na medida em que exige a prova da inteno de prejudicar. Elementos da responsabilidade civil a) Conduta humana b) Nexo de causalidade c) Dano ou prejuzo 1. Conduta humana A conduta humana traduz o prprio comportamento humano marcado pela voluntariedade, quer seja comissivo, quer seja omissivo. Obs: Embora no seja regra, autores como Garcez Neto, Von Thur, Paulo Lobo lembram que excepcionalmente pode haver responsabilidade civil decorrente de ato lcito. Ex1: desapropriao. Ex2: passagem forada (art. 1285 do CC). 2. Nexo de causalidade o liame que une o agente ao prejuzo por ele causado pode ser comparada um cano virtual. Estabelecendo C conduta e D dano Na responsabilidade subjetiva estabelece liame com a culpa lato sensu Dolo Culpa stricto sensu Responsabilidade objetivo O nexo formado pela: Lei que qualifica a conduta Atividade de risco art. 927, nico Fatores obstativos do nexo de causalidade = excludente de nexo de causalidade 1. Culpa ou fato exclusivo da vitima. Ex: STJ, RESP 160051/RJ - surfista de trem 2. Culpa (fato) exclusivo de terceiro. Esse terceiro uma pessoa totalmente estranha relao jurdica. Ex: o carro roubado e o assaltante bate em carro. ATENO: esta excludente no admitida no transporte de pessoas art.735 do CC ex: acidente da Gol. No caso do acidente da Gol aplicao do CC melhor aos consumidores que a incidncia do CDC. Assim, pela teoria do dialogo das fontes deve-se buscar no sistema a norma mais favorvel ao vulnervel (Claudia Lima Marques).

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3. Caso fortuito (CF) e fora maior (FM) art. 393 CC Duas correntes: Pontes de Miranda: conceitos so sinnimos (eventos no previstos pela parte) Orlando Gomes (Sergio Cavalieri, Pablo Stolze): o caso fortuito o evento totalmente imprevisvel, j a fora maior o evento previsvel, mas inevitvel CF ou FM devem ser analisados caso a caso. STJ: divide tais eventos: Internos: so aqueles que tm relao com o risco do negocio ou empreendimento. No so excludentes. Externos: so aqueles que no tm relao com o risco do negocio, e, portanto, so excludentes Exemplos: assalto a nibus = evento externo (CF/FM), a empresa no responde (RESP 783743 /RJ); assalto a banco = evento interno, o banco responde (RESP 694153 /PE); assalto a shopping = evento interno, a empresa responde (RESP 582047 /RS); ataque de psicopata a shopping (caso Mateus da Costa, matou varias pessoas no cinema) = evento externo, o shopping no responde (informativo 433 do STJ) Obs.: Alem das excludentes de nexo, existem fatores atenuantes do nexo, que gera uma reduo do quantum indenizatrio. O principal fator atenuante a culpa ou fato concorrente da vitima (contribuio causal). Esse fator pode ser retirado dos artigos 944 e 945 do CC. Art. 944: a indenizao ser afixada de acordo com a extenso do dano e grau de culpa do agente. Se o agente agiu com dolo ou culpa grave aplica-se a reparao integral dos danos. Se houver culpa leve ou levssima do agente a indenizao ser reduzida por equidade. Art. 945: Alm disso, a indenizao ser reduzida se houver culpa ou fato concorrente da prpria vitima O art. 945 do CC tambm se aplica a responsabilidade objetiva? O enunciado 46 previa na sua redao original que no, porem o enunciado 380 (4 jornada de direito civil) diz que sim. Ateno: a lei, a doutrina e a jurisprudncia admitem o fato ou culpa concorrente da vitima como atenuante da responsabilidade objetiva. Ex: art. 738,nico CC

Notas sobre o nexo de causalidade (texto): RTDC de junho de 2001.

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Fundamentalmente, trs teoria se digladiam para explicar o nexo de causalidade: a) Teoria da equivalncia de condies/ teoria do histrico dos antecedentes (conditio sine qua non) Esta teoria desenvolvida pelo filsofo Von Buri, sustenta no haver diferena entre os antecedentes fticos do resultado danoso, de maneira que tudo aquilo que concorra para o resultado considerado causa. Todos os fatos diretos ou indiretos geram a responsabilidade civil. Essa teoria no foi adotada pelo sistema civil, pois amplia muito o nexo de causalidade b) Teoria da causalidade adequada maioria da doutrina 944 e 945 Esta segunda teoria mais refinada. Para esta segunda teoria causa no qualquer antecedente ftico que concorra para o resultado, mas sim, lembra que Cavalieri Filho (programa de responsabilidade civil), causa somente aquele antecedente ftico adequado ou abstratamente idneo consecuo do resultado. Devendo indenizao ser fixada de acordo com a contribuio causal. c) Teoria da causalidade direta e imediata/dano direto e imediato Para a teoria da causalidade direta, defendida por autores como Gustavo Tepedino e Carlos Roberto Gonalves, causa o comportamento antecedente que determina o resultado como uma conseqncia sua direta e imediata. Somente so reparveis os danos que diretamente resultarem da conduta do agente, admitindo-se excludente de nexo. Art.403 Entendimento majoritrio. Arriscando dizer que a maioria da doutrina brasileira na linha de autores franceses como Carbonnier, Mazeaud-Tunc, preferem a teoria da causalidade adequada contra a opinio de juristas como Tepedino e Gonalves. O RESP 686.208/RJ melhor explicado pela teoria da causalidade direta e imediata.

3. Dano ou prejuzo Dano ou prejuzo, elemento da responsabilidade civil, traduz uma leso a um interesse jurdico tutelado, material ou moral. Requisitos do dano indenizvel: a) Violao a um interesse jurdico (material ou moral) Obs: o simples fim do relacionamento / afeto no gera responsabilidade civil (dano indenizvel). b) Subsistncia do dano Se o dano j foi reparado no h o que indenizar. c) Certeza do dano No se indeniza o dano, incerto, abstrato ou hipottico. Obs: A teoria da perda de uma chance, de origem francesa, desenvolvida por autores como Srgio Novais Dias e Fernando Gaburri (Ver noticirio de novembro de 2010), relativiza este terceiro requisito, na medida em que admite que a vtima seja indenizada pela perda de uma provvel situao ou direito que lhe seria conferido. Vale dizer, a perda de uma chance pode ser indenizvel por afastar uma expectativa favorvel ao lesado (Fernando Gaburri). Slvio Venosa lembra que para muitos autores a perda de uma chance uma 126

categoria especial de dano, que no se confunde com o dano emergente (efetivo) e nem com o lucro cessante. Emblemtico o RESP 788.459-/BA em que a teoria da perda de uma chance foi acatada em programa televisivo de perguntas e respostas. O que dano reflexo ou em ricochete? Desenvolvido tambm na Frana, e acatada pelo STJ (Ver noticirio de 10 de abril de 2011), dano reflexo ou em ricochete aquele sofrido pela vtima indireta ligada vtima direta do ilcito causado (Ver RESP 1.208.949/MG). Fernando Gaburri lembra que a expresso danos indiretos j caracterizam outra situao: a hiptese em que a mesma vtima sofre um dano imediato e outros danos indiretos e sucessivos. O que dano bumerangue? Segundo Salomo Resed (p. 152, A funo social do dano moral, 2009, Editora Conceito) define o dano bumerangue como sendo aquele em que a vtima, titular do direito a indenizao reage ilicitamente causando um indevido dano de retorno ao seu agressor. O que dano in re ipsa? aquele que dispensa prova em juzo, ou seja, aquele que traduz um prejuzo presumido, a exemplo, da assentada situao de inscrio indevida no SPC ou Serasa. Recomendao de leitura: - Ler o editorial 15 do site (teoria de nexo de causalidade especfico: Thin Skull Rule) - Ler o editorial 24 do site sobre o mtodo bifsico da indenizao por dano moral. Responsabilidade subjetiva Quanto a presena da culpa 1. Entendimento ainda majoritrio regra geral Obs.: Sistema dualista: para alguns doutrinadores o cdigo adotou um sistema dualista em que convivem responsabilidade objetiva e subjetiva sem que a primeira seja a regra Teoria da culpa O autor da ao tem o nus de provar a culpa lato sensu

Ao de responsabilidade civil = aspecto processual=corrida com duas barreiras (regra geral) prova culpa e prova dano pegar desenho

2. Responsabilidade civil objetiva Exceo (entendimento majoritrio) 127

Teoria do risco Sem culpa: o autor da ao no tem o nus de provar a culpa do ru. Em termos gerais: art. 927, nico prev duas origens para a responsabilidade objetiva: 1. Lei. Ex: CDC responsabilidade objetiva regra e subjetiva exceo (art. 14, 4 do CDC). Profissional liberal responde mediante culpa; ex2: responsabilidade objetiva por danos ambientais (art. 14, 1, lei 6938) Obs.: segundo entendimento majoritrio a legislao ambiental adotou a teoria do risco integral, que no admite excludente. 2. Atividade de risco (clausula geral de responsabilidade objetiva) Atividade uma soma de atos coordenados com finalidade especifica; Risco uma iminncia de dano ou de prejuzo ( uma situao acima da normalidade e abaixo do perigo) Principais exemplos de aplicao da clusula geral de responsabilidade objetivo no direito Brasileiro: Acidente de trabalho em que o empregador submete o empregado a uma atividade de risco. TST = MOTOBOY. Art.927 nico CC, mitiga a regra da responsabilidade de empregador ) art7 XXVIII CF) Polemica a respeito da aplicao do art. 927, nico do CC para ambientes virtuais, principalmente para sites de relacionamento e ambientes virtuais. Ambiente de risco para leso a direitos da responsabilidade. Existem julgados entendendo pela aplicao do art. 927, nico, porem o STJ diz que a empresa que mantm o site s responde se no retirar o contedo aps solicitao da vitima. 14/11/2011 Pablo Stolze

3. Principais hipteses de responsabilidade civil objetiva no CC/2002 Art. 187: 3.1 Abuso de direito tratado como um ilcito equiparado Exerccio irregular de um direito Tm como parmetro funo social, boa-f, bons costumes Conceito de abuso de direito: o abuso de direito licito quanto ao contedo e ilcito quanto s conseqncias, ou seja, a ilicitude esta na forma de execuo do ato. Principal exemplo: abuso no exerccio da propriedade ou ato emulativo Enunciado 37 da 1 jornada de direito civil

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3.1 no h que se falar mais em culpa presumida, mas em responsabilidade objetiva do responsvel. 4.

21/26 on-line Dano Moral A doutrina clssica brasileira (Lafayette Pereira, Jorge Americano), seguindo tendncia mundial, resistia tese da reparidade por dano moral. Nesse contexto, lembranos Agostinho Alvim que a aceitao da tese ocorreu aos poucos, especialmente por conta de juzes que ingressaram na magistratura aps experincia da advocacia. Em um segundo momento, a reparao por dano moral comeou a se fazer presente em determinadas decises, mas, sem autonomia, ou seja, como conseqncia de um dano patrimonial sofrido. Somente a partir da CF/ 88, art. 5, incisos V e X, que o dano moral passou a ter efetiva autonomia jurdica. Obs.: lembra-nos Yussef Said Cahali, em sua obra Dano Moral, que, a despeito da autonomia conferida pela CF 88, o CC de 1916, em verdade, no proibia a reparao autnoma do dano moral. J o CC de 2002, por sua vez, em seu art.186, reconhece expressamente a categoria do dano moral. Obs.: vale lembrar que o tema dano moral e pessoa jurdica foi visto nas primeiras aulas de parte geral Conceito de dano moral: um tipo de leso extrapatrimonial, que traduz violao a direito da personalidade.

Quantificao do dano moral Fundamentalmente, existem dois sistemas de quantificao do dano moral: Sistema do tarifamento legal Sistema do arbitramento (adotado no Brasil) 1. Por esse sistema, que deve observar o principio da razoabilidade, o juiz, vista do caso concreto, quantificar o valor mais justo da indenizao devida. 129

2. A tendncia, para evitar decises desarrazoadas, que o arbitramento observe parmetros da prpria jurisprudncia (ver noticirio STJ de 13-09-2009), E ESPECIALMENTE A UTILIZAO DO METODO BIFASICO DE ARBITRAMENTE (noticirio de 06-052011). 3. STJ ADOTA: mtodo bifsico de arbitramento, este mtodo funciona da seguinte forma: ao quantificar o dano moral, o juiz deve buscar uma media de indenizao em face de casos idnticos ou similares, e, utilizando o resultado obtido como referencia, ou aumentar ou diminuir, luz do caso concreto. OBS: vale lembrar que a sumula 362 do STJ estabeleceu que a correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento. Vale acrescentar, a titulo de complementao de pesquisa, que o STJ afastou a incidncia de imposto de renda sobre a indenizao do dano moral (noticirio de 17-10-2008). Natureza jurdica da indenizao por dano moral Em primeiro plano, indiscutvel que a reparao por dano moral tenha uma natureza compensatria. Todavia, sob influencia do direito norte americano, (punitive damages), lembra Salomo: considera-se o punitive damages como sendo o acrscimo econmico na condenao imposta ao sujeito ativo do ato ilcito em razo da sua gravidade ou reiterao que vai alem do que se estipula como necessrio para compensar o ofendido no intuito de desestimul-lo. Sumula 326 do STJ Enunciado 379 da 4 jornada de direito civil ressaltou que na fixao do dano oral o juiz se preocupar a funo punitiva ou pedaggica do dano moral. Ver na apostila farta jurisprudncia a respeito do dano moral, cabendo salientar algumas sumulas de especial interesse: 420, 402, 388, 387, 385, 370

14/11/2011 Pablo Stolze 22/26 RESPONSABILIDADE POR ATO DE TERCEIRO (disco 23) As hipteses de responsabilidade por ato de terceiro esto previstas no art. 932 do CC e, em virtude do quantum disposto no art. 933, consagram a responsabilidade objetiva, afastando as antigas presunes de culpa.

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Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. Obs: O direito de regresso na responsabilidade por ato de terceiro existe, nos termos e nas condies do art. 934 do CC. Art. 932 do CC Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia. O CC de 1916, em seu art. 156, equiparava os menores relativamente incapazes aos maiores pelos ilcitos praticados, considerando, por outro lado, o absolutamente incapaz inimputvel, o que levantou crticas da doutrina. O novo CC, nos termos dos arts. 932, I e II c/c art. 928 do CC, revolucionou o tratamento da matria ao admitir a responsabilidade, ainda que subsidiria, do relativa ou absolutamente incapaz. Art. 938. Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar indevido. Obs: Interpretao literal do inciso I do art. 932 do CC conduziria a idia de afastar a responsabilidade do genitor que no detivesse a guarda e por conseqncia no tivesse o menor em sua companhia, havendo deciso do STJ nesse sentido (RESP 540.459/RS); todavia, julgando o RESP 1.074.937/MA, o STJ entendeu que a responsabilidade pode ser de ambos uma vez que o dever de orientao recair tanto no pai como na me (ver tambm art. 1583, 3 do CC). Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. (Redao dada pela Lei n 11.698, de 2008). 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). Obs: O bullying traduz uma forma de constrangimento psicolgico, fsico e moral, que tem como principal vtima o educando, podendo, em tese, justificar a responsabilidade civil do dono da escola por omisso fiscalizatria e eventualmente dos prprios pais. Lembram Barros Monteiro e Rui Stoco que o inciso V do art. 932 do CC, em verdade, nada mais faz do que consagrar uma regra para a devoluo da coisa, evitando o enriquecimento ilcito. 131

Passando em revista a responsabilidade civil na jurisprudncia brasileira: 1. Responsabilidade civil mdica O noticirio STJ de 9/11/08 anota que nos ltimos 6 anos a quantidade de processos envolvendo erro mdico que chegou a corte aumentou 200%. Erro mdico o dano injusto imputvel ao profissional da medicina, o qual, nos termos do art. 14, 4 do CPC e artigo 951 do CC, tem responsabilidade baseada na culpa profissional. Esta responsabilidade subjetiva. Obs: A par da responsabilidade do mdico basear-se na culpa profissional, admite-se a inverso do nus da prova, nos termos do CDC (ver RESP 171.988/RS). Quanto ao cirurgio plstico, a situao dele mais delicada, na medida em que, se a cirurgia plstica esttica, assume obrigao de resultado, de maneira que a responsabilizao mais facilitada, havendo quem sustente ser objetiva. Responsabilidade do hospital O STJ est hoje em dia em grau de desencontro quando a responsabilidade do hospital, se objetiva ou subjetiva. Contudo, o STJ tem pensado que a responsabilidade subjetiva, apesar de haver decises que consideram ser objetiva. O STJ ainda no firmou jurisprudncia unisona quanto a natureza jurdica da responsabilidade do hospital pelo erro na prestao do servio mdico, havendo deciso que a entende subjetiva (RESP 258.389/SP) bem como deciso que a entende a objetiva (RESP 696.284/RJ). O STJ tem decises admitindo a responsabilidade da seguradora pelo erro do mdico credenciado (ver RESP 328.389/RJ). Obs: existe divergncia na doutrina quando a possibilidade de um mdico intervir para salvar a vida do paciente, mesmo contra a sua vontade, em razo da aparente colidencia entre o direito a vida e a liberdade de conscincia e crena filosfica e religiosa. Termo de consentimento esclarecido ou informado o documento entregue pelo mdico ao paciente, pelo qual a luz da boa f objetiva e do dever de informao, lhe d conhecimento das conseqncias e riscos do procedimento clnico. Vale acrescentar que a teoria da perda de uma chance, lembra Jlio Meireles, tambm pode ser aplicada atividade mdica, justificando indenizao, ainda que reduzida. Miguel Kfouri Neto e Jurandir Sebastio 2. Responsabilidade do cirurgio dentista Obs: quanto a responsabilidade do cirurgio dentista, por ser profissional liberal, tambm se baseia na culpa profissional valendo mencionar o texto de Ricardo Zart (www.jus.com.br) 3. Responsabilidade do advogado Quanto ao advogado, recomendamos a obra Responsabilidade Civil do advogado pela perda de uma chance de Srgio Novaes Dias, Editora LTR. 4. Responsabilidade das locadoras de veculo A Smula 492 do STF estabelece ser solidria a responsabilidade da locadora de veculos com o locatrio pelos danos causados no uso do carro locado. 5. Responsabilidade pelo transporte de mera cortesia O STJ editou o enunciado 145 que admite a responsabilidade civil do transportador (em transporte desinteressado com o carona), somente se tiver havido de sua parte dolo ou culpa grave. 132

Obs: O nico do art. 944 do CC tambm traz situao em que o juiz, analisando o grau da culpa, pode reduzir a indenizao a ser paga pelo ru (este redutor, nos termos do enunciado 380 da 4 Jornada), tambm poderia ser aplicado s hipteses de responsabilidade objetiva. Transporte aeronutico Sobre a responsabilidade civil do transportador aeronutico, vale conferir o noticirio STJ de 5/7/09. Sobre o tema, parado o curso, destacamos alguns aspectos: sobre o extravio de bagagem, aps o advento do CDC, a responsabilidade do transportador subordina-se ao princpio da ampla reparao, afastando-se indenizao tarifada, inclusive da converso de Varsvia (AgReg no Ag. 1230663/RJ). O RESP 797836 subtentou a tese de que, em geral, as agncias de viagem no podem ser responsabilizadas por atrasos em vo quando ela vende as passagens, muito embora o mesmo tribunal tambm haja decidido que haver responsabilidade pelo mau servio vendido em pacote turstico com vo fretado (RESP 783016). Quanto ao overbooking, o STJ tambm j decidiu tratar-se de uma prtica lcita, que s v a convenincia da prpria companhia area, podendo gerar responsabilidade civil (RESP 211.604/SC). 6. Responsabilidade civil e condomnios Sobre o tema ver noticirio do STJ de 10/5/09. O STJ j consolidou entendimento de que possvel a utilizao de rea comum em carter exclusivo por condmino desde que haja autorizao da assemblia (RESP 281.290). Furtos No que tange a furtos em garagem ou cometimento de atos ilcitos em reas comuns, entende o STJ que a responsabilidade do condomnio s existir se estiver expressamente prevista na conveno (RESP 268.669, RESP 618.533). Clausulas Excludentes de Responsabilidade Civil (disco 22, 2 parte) 1. Estado de necessidade e legitima defesa: na forma do art.188 do CC, incisos I (primeira parte) e II, tanto o estado de necessidade como a legitima defesa excluem a ilicitude do ato e, por conseqncia, a prpria responsabilidade civil. Obs.: sucede que, excepcionalmente, nos termos dos art. 929 e 930, por solidariedade social, se terceiro inocente for atingido dever o agente indeniz-lo cabendo ao regressiva contra o verdadeiro culpado. 2. Exerccio regular de direito e estrito cumprimento do dever legal Na mesma linha, quem atua no exerccio regular de um direito (art.188, I segunda parte), conceito que compreende a prpria noo de estrito cumprimento do dever legal (Frederico marques), no comete ato ilcito e por consequncia no haveria responsabilidade civil. Obs.: O STJ julgando o emblemtico RESP 164391 do RJ no acolheu a tese de exerccio regula r de direito, reconhecendo excesso, no caso em que empregadores 133

prenderam a empregada domestica no quarto, suspeita de furto, que se matou. Vale acrescentar, outrossim, que o mero ajuizamento de uma ao configura exerccio regular de direito (AgRg no AG 1030872 do RJ). 3. Caso fortuito e fora maior Existe acessa divergncia doutrinaria a respeito desses conceitos, como podemos observar se compararmos as obras de Maria Helena Diniz, lvaro Villaa Azevedo e Silvio Rodrigues, de nossa parte, entendemos que caso fortuito o evento imprevisvel, ao passo que fora maior, ainda que previsvel, inevitvel. A jurisprudncia Brasileira, em geral, utiliza as expresses indistintamente. Alias o prprio CC no pargrafo nico do art. 393 no cuida de se intrometer na divergncia doutrinaria dos conceitos Questo de concurso: O que so fortuito externo e fortuito interno? Autores como Carlos Roberto e Cavaliere Filho, reconhecem a distino, especialmente nas relaes de consumo: Fortuito interno integra a prpria elaborao do produto ou execuo do servio, no eximindo a responsabilidade do fornecedor; J o fortuito externo, alheio a prpria atividade do fornecedor, rompendo o nexo causal e segundo boa doutrina a prpria responsabilidade civil

O STJ, por sua segunda sesso, j pacificou que o assalto me interior de nibus fortuito externo atividade da transportadora, de maneira eu a sua responsabilidade civil afastada. 4. Culpa exclusiva da vitima. A culpa exclusiva da vitima tambm pode romper o nexo jurdico de causalidade e por conseqncia afastar a responsabilidade civil. Trata-se de uma das mais fortes causas excludentes, que deve ser provada em juzo, com aplicao inclusive no direito administrativo e do consumidor. Art.945 5. Fato de terceiro O fato de terceiro tambm poder, rompendo o nexo jurdico de causalidade, afastar a responsabilidade civil. Obs.: A sumula 187 do STF impede que o transportador, EM CASO DE ACIDENTE COM PASSAGEIRO, alegue fato de terceiro: vale dizer, indenizar o passageiro, sem prejuzo de uma eventual ao de regresso. 134

O STJ julgando o RESP 54444 de SP entendeu que no h responsabilidade, por aplicao da teoria do fato de terceiro ou corpo neutro, daquele condutor que, arremessado como um projtil involuntariamente, atinge outrem. Obs.: responsabilidade pressuposta titulo de uma tese da professora Giselda Hironaka, segunda a qual, estabelecido o nexo de causalidade, sem que se admitam causas excludentes, se o agente causa um dano no autorizado vitima, dever indeniz-la, cabendo-lhe apenas eventual e futura ao de regresso. como se a responsabilidade de todo agente causador de dano estivesse j pressuposta no prprio ordenamento jurdico.

6. m Excluso de ilicitude no constitui ato ilcito conforme previso do art. 188, inciso I do CC. Ex: exerccio regular das prprias funes (caso do bombeiro que apaga o incndio); se a pessoa deve possvel inscrever o seu nome em cadastro negativo de consumidores (art. 43 do CDC), inscrio um exerccio regular de um direito reconhecido. Sumula 359 do STJ ATENO antes da inscrio cabe ao rgo que mantm o cadastro fazer a notificao previa do devedor, a falta de notificao previa constitui abuso de direito art. 187 CC Tambm constitui abuso de direito a inscrio indevida em cadastro ( a pessoa no deve, mas o credor vai l e inscreve) O prazo Maximo de manuteno do nome em cadastro negativo de cinco anos, sob pena de manuteno indevida do nome do devedor. (abuso de direito) sumula 323 STJ 7. Excludentes de nexo de causalidade. Culpa ou fato exclusivo da vitima Culpa ou fato exclusivo de terceiro Caso fortuito e fora maior Valem tanto para responsabilidade subjetiva quanto para a responsabilidade objetiva 8. Clausula de no indenizar ou clausula de irresponsabilidade Como aponta Pablo a citada clausula tem aplicao restrita: 1. A clausula no vale para a responsabilidade extracontratual que envolve ordem pblica 2. A clausula no vale nos contatos de consumo, uma clausula nula art.. 25 e 51, inciso I CDC. 3. A clausula nula nos contratos de adeso, por fora do art. 424 CC 4. A clausula nula no contrato de transporte 5. A clausula nula nos contratos de guarda. Ex: deposito em cofre; estacionamento a clausula de irresponsabilidade somente ser valida em: Responsabilidade contratual Estipulada em contrato civil Negociado 135

 No seja de transporte ou de guarda. Compra e venda civil Responsabilidade de civil 15/06/2011 Pablo Stolze 23/26 on-line

04/07/2011 Pablo Stolze 24/26 DIREITO DE FAMLIA 1) INTRODUO CONSTITUCIONAL AO DIREITO DE FAMLIA A CF, especialmente em seu artigo 226, consagra explicitamente trs formas de famlia: Famlia derivada do casamento Famlia derivada da unio estvel Famlia monoparental At a CF/88, o direito de famlia era muito conservador s se reconhecia famlia derivada do casamento. A igreja, at o incio do Sculo XX, que traduzia a famlia com o casamento (sua nica forma de legitimao). O divrcio contribui sobremaneira para acrescentar outras formas de arranjo familiar. Segundo o professor Paulo Lobo, o art. 226 da CF consagra um sistema aberto e inclusivo no conceito de famlia. Assim, para alm dos trs ncleos familiares j referidos (consagrados), existem outros arranjos familiares com dignidade constitucional. Ex. madrinha criou seu afilhado formam famlia. No possvel um conceito fechado de famlia. Conceito: ente despersonalizado, base da sociedade, moldado pelo vnculo de afetividade, no cabendo ao estado aprioristicamente defini-la, mas sim proteg-la. O que princpio da interveno mnima no direito de famlia? Significa que o Estado no pode interferir coercitivamente na tessitura familiar.

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Segundo esse princpio da interveno mnima, o Estado no pode sancionar o casal se tiver havido relativizao recproca da fidelidade (poliamorismo), bem como no pode limitar o nmero de filhos. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 226, consagra um sistema jurdico de Direito de Famlia aberto, inclusivo e no discriminatrio. Vale dizer, o nosso sistema constitucional, alm do casamento, reconhece tambm como entidades familiares a unio estvel e o ncleo monoparental (formado por qualquer dos pais e sua prole). A doutrina mais avalizada (Paulo Lbo, Luiz Edson Fachin, Maria Berenice Dias) reconhece, por sua vez, que outros arranjos familiares, ainda que no explicitamente previstos, merecem a devida tutela jur[idica e constitucional. Conceito de Famlia: Sem pretender esgotar a definio, entendemos que a famlia, base da sociedade (art. 226, CF), um ente despersonificado moldado pelo vnculo da socioafetividade, dotado de estabilidade e merecedor da tutela jurdica. Obs: A doutrina costuma reconhecer superada a tese defendida por Savatier e Carbonnier no sentido da famlia ser uma PJ. A famlia NO uma PJ. 2) PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DO MODERNO CONCEITO DE FAMLIA: A) Socioafetividade o que muda o conceito de famlia o afeto. A famlia scio-afetiva: significa que o conceito de famlia moldado, no pela tcnica legal, mas sim pela afetividade (ex: reconhecimento da unio estvel homoafetiva, a unanimidade, pelo STF, ao julgar a ADI 4277 e a ADPF 132. B) Eudemonista a funo social da famlia criar a ambincia propcia para que cada um de seus membros possa, a luz da dignidade humana, realizarse como pessoa, buscando a sua felicidade. Durante dcadas, a famlia no era vista como felicidade, realizao pessoal, mas se buscava a estabilidade ( o filho bastardo no podia nada s em 1939 comeou a ter alguns reconhecimento no Brasil). O divrcio s foi reconhecido em 1977, em nome da estabilidade e em detrimento da felicidade pessoal. A famlia eudemonista: significa que, a luz do princpio da funo social, toda famlia deve servir de ambincia para que seus membros realizem o seus projetos pessoais de vida e felicidade. C) Anaparental pode ser composta por pessoas que no guardem tecnicamente vnculo parental entre si. A famlia anaparental: significa que, a entidade familiar pode ser inclusive ser formada por pessoas que no guardem entre si, estrito vnculo de consaguinidade. O art. 5 da Lei Maria da Penha consagra essas caractersticas modernas do conceito de famlia, especialmente, a anaparentalidade. O que o princpio da interveno mnima do direito de famlia? 137

Este princpio desenvolvido por inmeros autores como Rodrigo da Cunha Pereira, sustenta no poder o Estado invadir a esfera ntima da famlia, sufocando-a ou oprimindoa. 3) CASAMENTO Sob o prisma jurdico, no traduz mais promessa recproca eterna de fidelidade, no se caracterizando pela indissolubilidade. Desde 1934, as Constituies brasileiras consagravam a indissolubilidade do casamento, que, desde 1977, j no existe mais. Segundo Van Wetter, o casamento traduz a unio do homem e da mulher com o objetivo de constituio de famlia, formando uma comunidade de existncia, notabilizada pela solenidade. O casamento formal, o que o notabiliza, diferentemente da unio estvel. J no artigo 1511 consagrou-se explicitamente o princpio constitucional da isonomia entre os cnjuges. Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. Nos termos do art. 1.511 do CC, lembrando a doutrina de Van Wetter, podemos definir o casamento como uma instituio oficial, solene que firma uma comunho plena e devida entre os cnjuges, na perspectiva do princpio constitucional da igualdade. 3.1) Natureza jurdica 3.1.1) Corrente publicista Sustentava que o casamento seria instituto de direito PBLICO, em outras palavras, um ato administrativo. Esta corrente superada, o casamento no de direito pblico. 3.1.2) Corrente privatista corrente que prevalece Esta segunda corrente sustenta que o casamento um instituto de direito privado, ainda que regulado por normas pblicas. Dentro desta corrente existem 2 correntes: 3.1.2.1) No contratualistas O casamento NO contrato, uns dizem ser um negcio complexo, outros dizem ser acordo, outros dizem ser um ato-condio. O ato-condio (Leon Deguit) aquele que quando praticado coloca a parte em uma situao impessoal. A corrente no contratualista forte. 3.1.2.2.) Contratualistas O casamento contratual. Respeitada parcela da doutrina, dentre Clvis Bevilqua, chegando a Orlando Gomes, afirma, por sua vez, que o casamento um contrato especial de direito de famlia. O Pablo Stolze tambm defende esta corrente. Desde Clvis Bevilgua, passando por Slvio Rodrigues e Orlando Gomes, forte a corrente que sustenta ser o casamento um contrato especial de direito de famlia. No se est comparando Compra e Venda. um contrato que no pode ser comparado a um contrato qualquer, mas no deixa de ser contrato. Seu NCLEO o de qualquer contrato, qual seja, o consentimento das partes como em qualquer contrato. Os nubentes 138

so chamados de contraentes, h mecanismos para anul-lo (defeitos do negcio jurdico), etc. Ver apontamentos de teoria geral dos contratos. 3.2) Pressupostos ou requisitos de existncia do casamento Nesse requisitos: plano de existncia, a doutrina brasileira costuma afirmar que h trs Consentimento ( ver art. 1.538, I do CC) Celebrao por autoridade materialmente competente Diversidade de sexos

Requisitos do Casamento (de Existncia): Plano de Existncia - Para existir o casamento deve conjugar 3 requisitos (no h divergncia doutrinria quanto a isso): I) Diversidade de sexos; II) Consentimento; III) Celebrao por autoridade materialmente competente. I) Consentimento Momento em que a autoridade celebrante pergunta se aceita a pessoa como marido/esposa. Nesse momento, se o interessado ficar de brincadeira, a autoridade pode suspender o ato. O art. 1538, I, CC, estabelece que a recusa do consentimento implica a suspenso do ato matrimonial. Art. 1.538. A celebrao do casamento ser imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I - recusar a solene afirmao da sua vontade; II - declarar que esta no livre e espontnea; III - manifestar-se arrependido. Pargrafo nico. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa suspenso do ato, no ser admitido a retratar-se no mesmo dia. II) Celebrao por autoridade materialmente competente Logicamente, faltando para a autoridade celebrante, competncia legal ou material para o ato, o casamento ser INEXISTENTE, ressalvada a hiptese prevista art. 1.564 do CC, que consagra a boa-f dos contraentes Alguns autores colocam esse requisito como Celebrao por autoridade competente, mas o prof. coloca o materialmente, pois isso pode interferir na validade da celebrao, isso porque se autoridade for incompetente invalidar o casamento (ex. casamento realizado por um delegado ou juiz do trabalho inexistente). Ex. juiz de direito ou de paz, so competentes para celebrar casamento. Em se tratando de incompetncia meramente relativa, interpretando o art. 1.550, VI, CC, podemos concluir que o casamento meramente anulvel. Art. 1.550. anulvel o casamento: (...) VI - por incompetncia da autoridade celebrante. 139

Ex. Pessoa que celebrou casamento se fazia passar por juiz de paz no tem competncia legal/material. Mas os noivos foram enganados, e casaram de boa-f, acreditando que legtimo. Nesse caso, luz do princpio da boa-f, e com base na teoria da aparncia, o art. 1554 do CC, reconhece o casamento celebrado por quem no tinha competncia legal para o ato em respeito aos cnjuges inocentes. Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competncia exigida na lei, exercer publicamente as funes de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. III) Diversidade de Sexos Tradicionalmente, a diversidade de sexos pressuposto existencial do casamento, por princpio amplamente consagrado (Caio Mrio). Inclusive, em reforo a este raciocnio, vale lembrar que, diferentemente da unio estvel, o casamento instituto formal e que gera estado civil, recomendando, por segurana jurdica, a edio de lei que passasse a admitir o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, como se deu por meio da Lei Espanhola de 1/07/2005. Todavia, a despeito da ausncia de lei especfica, pioneira deciso da Segunda Vara de Famlia em Jacare em SP, admitiu a converso da unio estvel em casamento civil. Assim, a evoluo jurisprudencial poder superar este terceiro requisito. O Direito brasileiro, diferentemente do Portugus (Art. 1628, do Cdigo de Portugal), no consagra uma regra especfica que exija a diversidade sexual como elemento de existncia. Todavia, tal proibio principiolgica e decorre da interpretao sistemtica do prprio cdigo civil (arts. 1.514, 1.517 e 1.565). Por princpio a diversidade de sexos requisito de existncia do casamento. O direito civil brasileiro s consagra o casamento entre homem e mulher. *Obs: Quando o CC fala da Unio estvel, se d na convivncia entre Homem e Mulher, porque grande parte da doutrina, afirma que possvel entre pessoas do mesmo sexo?? E no casamento no poderia?? No imagine que casamento igual a unio estvel. Pois o casamento tipicamente FORMAL, ato SOLENE, por suas normas jurdicas. Diferentemente a unio estvel, ou seja, esta informal, atpica, por isso, perfeitamente defensvel a unio entre pessoas do mesmo sexo, j que se trata de um fato da vida. Diferentemente da Unio estvel, o casamento um instituto formal, positivado solenemente em nosso sistema, de maneira que a soluo seja, como se deu na Espanha (Lei de 1 de julho de 2005), aprovado diploma que explicitamente regulasse o matrimnio entre pessoas do mesmo sexo. Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados. Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil. 140

Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os pais, aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 1.631. Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia. 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro. 2o O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas. Capacidade para o Casamento Nos termos do art. 1.517 do CC, homem e mulher podem se casar a partir dos 16 a nos completos. Qual a idade mnima para contrair o casamento - Idade Nbil?? No CC/16, a regra, para o casamento, era: Homem 18 anos, e Mulher 16 anos (mas at os 21 anos, precisavam de autorizao dos pais). No CC/02, foi unificado, ou seja, podem, homem e mulher, casar a partir dos 16 anos, mas at os 18, precisa da autorizao dos representantes legais. Art. 1517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil. possvel o casamento abaixo da idade nbil? **Obs: Nos termos do art. 1.520/CC, por exceo, admitida a unio matrimonial de pessoas que no atingiram a idade nbil em 2 hipteses: 1) Gravidez; 2) Para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal. Tradicionalmente, no direito brasileiro, o casamento era causa de extino de punibilidade. Embora o casamento no figure mais no rol de causas extintivas da punibilidade, por conta da Lei 11.106/2005, a manifestao concordante da vtima e do seu representante legal podem ainda extinguir a punibilidade por perdo ou renncia, o que justificaria a autorizao judicial para o matrimnio. Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. **AVISO: alguns temas de famlia integram as grades do intensivo II ou III, a exemplo de: separao, divrcio, inclusive, a lei 11.441/2007 (extrajudicial), bem como alimentos, famlia monoparental. Mas tem no Material de Apoio!! O Cdigo Penal Brasileiro, em sua atual redao, considera o estupro de vulnervel (com menor de 14 anos) crime que se processa mediante ao penal pblica incondicionada. Assim sendo, em regra, no teria cabimento uma autorizao para casamento entre a menor e o ru, ressalvada situaes excepcionais em que a maturidade da vtima e a estabilidade da relao possam indicar a inequvoca de ausncia de justa causa para a ao penal. Obs: Ainda a ttulo de introduo, vale lembrar que existem dois tipos bsicos de casamento: 141

a) Casamento civil b) Casamento religioso com efeitos civis (admitido pela CF de 1934). O TJBA, em deciso pioneira (MS 34739-8/2005) admitiu o casamento esprita com efeitos civis (ver no material de apoio referncia). Vale citar ainda que so formas especiais de casamento: a) Casamento por procurao b) Casamento nuncupativo ou in articulo mortis ou in extrmis (art. 1.540 do CC) c) Casamento em caso de molstia grave (art. 1.539 do CC) Obs: A procurao para casamento NO poder ultrapassar 90 dias. 05/07/2011 Pablo Stolze 25/26 26/07/2011 Pablo Stolze 26/26

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