O Tribunal do Jri como garantia fundamental, e no como mera regra de competncia: uma proposta de reinterpretao do art.

5, XXXVIII, da Constituio da Repblica

Iorio Siqueira Dalessandri Forti
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Mestrando em Direito Processual na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Juiz Federal na Seo Judiciria do Rio de Janeiro.
INTRODUO
Este artigo[1] no trata da origem do Tribunal do Jri, nem se refere ao tratamento recebido pelo instituto em outros pases. Nosso foco est no inciso XXXVIII do artigo 5 da Constituio da Repblica de 1988, que, assim com as constituies de 1891, de 1946 e 1967, incluiu o Jri no no captulo referente organizao do Poder Judicirio, mas no captulo dos Direitos e Garantias Fundamentais. Sabido que e sempre ser polmica a instituio do Jri - amada por uns, odiada por outros -, inquieta-nos o silncio da doutrina a respeito da opo feita pelo Poder Constituinte de atribuirlhe carter de garantia fundamental. A maioria das obras de Direito Constitucional no dedica maior ateno incluso do Tribunal Popular no rol do artigo 5 da Constituio,[2] enquanto as de Direito Processual Penal tendem a se limitar anlise do procedimento. A jurisprudncia tambm parece negar a fundamentalidade atribuda ao Jri, ao no extrair dela efeito prtico algum.[3] Cremos que o status conferido pela Constituio ao Tribunal do Jri impe a imediata releitura da legislao infraconstitucional, para que uma garantia no se transforme numa imposio, numa mera regra de competncia, e para que se prestigie o direito do ru de, conforme a convenincia de sua defesa, optar entre ser julgado por seus pares e ser julgado por um juiz togado.[4]

1 BREVISSIMO PANORAMA SOBRE O TRIBUNAL DO JRI NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO[5]

O Jri foi criado no Brasil pela Lei de 18 de junho de 1822, com a competncia restrita aos delitos de imprensa,[6] cabendo recurso das suas decises para o Prncipe Regente. A Constituio de 1824 elevou o Tribunal do Jri categoria de ramo do Poder Judicirio.[7] A Lei n 261, de 1841, restringiu a ampla competncia que tinha sido atribuda ao Jri pelo ento vigente Cdigo de Processo Criminal. A Lei n 2.033, de 1871, regulamentada pelo Decreto n 4.824 do mesmo ano, redefiniu as competncias, dando ao Jri a feio definitiva com que o encontrou a Repblica.[8] O Decreto n 848, de 1890, criou, ainda, o jri federal.[9] A Constituio de 1891 no tratou do Jri nos artigos 55 a 62, que regulavam o Poder Judicirio. Entretanto, por influncia de Rui Barbosa, na Seo que veiculava a "declarao de direitos", mais especificamente no artigo 72, onde se enunciava que "A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade,

segurana individual e propriedade, nos termos seguintes", fez constar do pargrafo 31 a regra segundo a qual " mantida a instituio do jri". A Constituio de 1934 limitou-se a dizer, no artigo 72, que " mantida a instituio do jri, com a organizao e as atribuies que lhe der a lei"; apesar de manter a regra da Constituio anterior, deslocou-a do captulo sobre direitos e garantias para o captulo sobre o Poder Judicirio. A Constituio outorgada de 1937 no tinha nenhuma regra que tratasse do Tribunal do Jri. As dvidas a respeito da sobrevivncia do instituto cessaram com a edio, em 1938, do DecretoLei n 167, que manteve o jri, retirando-lhe a soberania das decises, com base no artigo 183 da Constituo, segundo o qual "Continuam em vigor, enquanto no revogadas, as leis que, explcita ou implicitamente, no contrariem as disposies desta Constituio". A Constituio de 1946 tratou de proclamar, entre os "Direitos e Garantias Individuais" do artigo 141, que "era mantida a instituio do Jri, com a organizao que lhe der a lei, contanto que seja sempre mpar o nmero dos seus membros e garantido o sigilo das votaes, a plenitude da defesa do ru e a soberania dos veredictos. Ser obrigatoriamente da sua competncia o julgamento dos crimes dolosos contra a vida".[10] Ao lado do Jri comum, regulado pelo Cdigo de Processo Penal e pela Lei n 263 de 1948, a Lei n 1.521, de 1951, previu a existncia de Jri especial (com composio e atribuies distintas) para julgamento de crimes contra a economia popular.[11] A Lei n 2.083, de 1953 previu o Jri de Imprensa, composto de Juiz de Direito, com direito a voto, e de quatro cidados sorteados dentre vinte e um jurados da Comarca;[12] a Lei de Imprensa posterior, de nmero 5.250, de 1967, no reiterou a previso desse rgo de julgamento, que, portanto, deixou de existir. A Constituo de 1967, ainda no captulo dos direitos e garantias individuais (artigo 150), enunciou que "So mantidas a instituio e a soberania do jri, que ter competncia no julgamento dos crimes dolosos contra a vida" - isto , sem reiterar a meno ao sigilo das votaes e plenitude de defesa. A Emenda Constitucional n 1, de 1969, tambm manteve a instituio dentre os direitos e garantias individuais (artigo 153), suprimindo a meno soberania: " mantida a instituio do jri, que ter competncia no julgamento dos crimes dolosos contra a vida". Com a nova redao, a competncia ficou restrita aos crimes dolosos contra a vida, restando no recepcionado o Jri especial para crimes contra a economia popular. Por fim, a Constituo da Repblica de 1988, fez com que houvesse previso, no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais, no inciso XXXVIII do artigo 5, disse que " reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida".

2 (IN)CONVENINCIA DA MANUTENO DO TRIBUNAL DO JRI NO BRASIL

Para ARAMIS NASSIF, as freqentes oscilaes na localizao do Jri nas diversas Constituies do Brasil teriam contribudo para perpetuar a indagao sobre a natureza da instituio, se rgo do Poder Judicirio ou se direito e garantia individual[13]Pensamos que no constituem fundamentos suficientes para sustentar que o Jri no integra o Poder Judicirio a circunstncia de vir referido no rol de direitos e garantias individuais, de no constar do rol do artigo 92,[14] e de suas decises no serem fundamentadas.[15] A questo reside em saber se, mesmo integrando o Poder Judicirio, o Tribunal do Jri oferece ao jurisdicionado - principalmente ao ru - todos os benefcios que teria perante o Juiz togado,

e saber se oferece algum benefcio a mais, a ponto de poder ser classificado como garantia fundamental pelo artigo 5 da Constituio. NELSON HUNGRIA, citado por JOS FREDERICO MARQUES, diz que cessaram as condies pelas quais o Jri deveria ser includo entre as garantias constitucionais: "Os juzes togados passaram a vir do seio do prprio povo, de que emana, conceitualmente, a sua autoridade. Tornaram-se cidados do povo e, pelo menos nos governos democrticos, em nome dele que distribuem justia".[16] [17] Nossa inclinao, francamente, tambm no sentido da resposta negativa questo, e para isso valemo-nos dos argumentos bem sistematizados por MARCELO COLOMBELLI MEZZOMO,[18] adiante expostos. (i) O Poder Judicirio estruturado no Estado Democrtico de Direito conta com uma Magistratura independente, autnoma e isenta, protegida por uma srie de garantias e que atua de forma pblica, sujeita fiscalizao ampla da sociedade. No se justifica mais - se que noutro momento histrico deste pas se justificou - o julgamento por jurados, como se a sociedade precisasse subtrair do Juiz togado o poder de decidir em alguns casos especficos. (ii) O conjunto de garantias processuais tende a assegurar a imparcialidade do Juiz togado; o fato de exercer profissionalmente a atividade de julgar faz com que possa avaliar melhor no s os autos e o caso trazido a julgamento, mas tambm faz com que tenha mais conscincia da importncia da prpria funo de julgar. No que diz respeito a jurado leigo, a garantia de imparcialidade se torna mais tnue, sujeitando seu julgamento presso que pode decorrer do prestgio e do poder das famlias dos acusados, ou dos meios de intimidao de que dispem grupos criminosos. Alm disso, o leigo "repentinamente se v lanado em uma funo nova e desconhecida, em um universo estranho cuja linguagem desconhece, o que o leva a julgar pelo que j conhecia 'extra-oficialmente' do caso, ou baseado em provas sobre as quais lana um juzo apressado e por vezes desatento, tolhido que esta pelo cansao de horas a fio. Isto quando no julga impulsionado por interesses prprios." (iii) O jurado atua como juiz, sem dispor de conhecimentos especializados para tanto. errado dizer que o jurado s se pronunciar sobre fatos, e que o julgamento pelo "homem mdio" a razo de ser do Juiz: primeiro, porque haver necessidade de exerccio constante de apreciao intelectiva das provas, valorando-as; segundo, a quesitao inevitavelmente envolver conceitos jurdicos - violenta emoo, provocao injusta, torpeza, motivo ftil, traio - que podem at vir a ser compreendidos pelo jurado, mas dos quais ele pouco ntimo, e que fatalmente no podero ser objeto de "apreciao acurada e serena dentro de cada caso, tarefa essa incompatvel com o turbilho da plenria". (iv) Durante o julgamento, o jurado toma contato pela primeira vez com uma atividade a que no est acostumado, restando perplexo diante da complexidade das questes que se lhe apresentam, e, nesse contexto, "os argumentos valem menos pela sua solidez e conclusividade do que pela forma teatral com que so expostos", de modo que a capacidade cnica dos "atores" lhes conferem mais probabilidade de xito quanto ao convencimento dos julgadores leigos que propriamente a solidez de seus argumentos. Isso faz com que os "atores" mais experientes tenham mais probabilidade de xito, e inegvel que, principalmente em cidades do interior ou no julgamento de rus que no tm condies de contratar advogdos experientes, a habilidade dos Promotores majora o risco de condenaes sem provas suficientes. Diante de um Juiz tcnico, por outro lado, Promotor e Advogado agem de forma tcnica, argumentativa, e no teatralizada, o que faz com que o foco do julgamento esteja no "racional", e no no "emocional".

(v) Por fim, o contraditrio e a ampla defesa desaguam na imposio constitucional de fundamentao das decises judiciais, j que so os fundamentos expostos que permitem avaliar se a sentena reflete o contedo do processo: "De nada adianta garantirmos a participao ativa e profcua do ru e uma defesa tcnica altamente competente cujo resultado, baseado em um substrato probatrio slido e conclusivo, indique uma absolvio, se os jurados no esto obrigados a permanecerem adstritos aos autos e lgica ou, dir-se-ia, justia". Os jurados, dispensados que esto, pelo sigilo das votaes, de fundamentar, julgam com base na ntima convico no motivada, e, "ao prescindir da necessria correlao entre a atividade processual das partes e o resultado do julgamento, cujos reais motivos se desconhecem, faz cair por terra qualquer possibilidade de fiscalizao da sociedade acerca dos 'porqus' e, portanto, do acerto ou desacerto do julgado."[19] [20] No mesmo sentido, para WALTER COELHO, o Tribunal do Jri continuar julgando mais pelo instinto do que pela lgica ou pela razo, pouco ligando para o que diga o Cdigo repressivo ou a moderna dogmtica penal. Escudado na soberania de seus veredictos e no juzo ntimo de convico, suscetvel de influncias momentneas as mais diversas, prosseguir claudicando em sua misso, ora absolvendo os culpados e, o que grave, tambm condenando os inocentes.[21] Sobre a situao dos jurados, tambm digna de nota sua especial vulnerabilidade s presses e influncias de toda a mdia, da sociedade e de criminosos de alta periculosidade: O Jri popular foi criado para julgar os crimes de emoo, sentimentais, de paixo e no bandidos de alta periculosidade. O Tribunal do Jri sempre serviu para um tipo de criminalidade em cidade pequena, onde a comunidade conhece as circunstncias do fato, o prprio acusado. Nas grandes cidades, nas metrpoles, o Tribunal do Jri acaba julgando integrantes do crime organizado, do homicdio encomendado, o que uma tragdia, pois o jurado, evidentemente, diante de uma situao dessa, fica temeroso de participar do julgamento, pois est colocando em risco a sua vida e de sua prpria famlia. Isso faz com que ele no participe com a iseno necessria, ou se afaste do Tribunal, ou at, pior ainda, absolva o acusado.[22] Ferrenho crtico do Jri, JOS FREDERICO MARQUES[23] afirma que "A manuteno do velho instituto, na realidade, no se justifica", e explica que "As democracias populares admitem a participao do povo na administrao da justia, mas sob formas toda (sic) peculiariares em que se no encontram tribunais do tipo do jri clssico". A respeito da Amrica Latina, conclui: Dos pases latino-americanos de maior relevo e importncia, s o Brasil se mantm fiel ao jri. Chile e Mxico, Argentina e Uruguai - para s citar alguns - nada querem com o jri, salvo o Mxico, onde o jri obrigatrio to-s para os crimes de imprensa e os crimes polticos. Justificando a supresso do jri mexicano, ocorrido por volta de 1929, CARLOS FRANCO SODI termina suas consideraes com muita verve, dizendo que o jri era um espectculo, pero no haca justicia. Em oposio a todos os argumentos lanados, h outros que so freqentemente invocados para defender o Jri como instituio. Diz-se que o Juiz togado, acostumado aos julgamentos dirios, torna-se insensvel com o passar do tempo, apegando-se ao formalismo legal, sem a preocupao de interpretar a lei de maneira humana, mas apenas jurdica, enquanto o Tribunal Popular, por "desconhecer a tcnica", prestigia a apreciao do caso pelo bom senso: o julgamento do ru por seus pares daria a estes melhores condies de apreciar a conduta do acusado com maior humanidade e em maior consonncia com a realidade scio-cultural dos envolvidos. Diz-se tambm que a tcnica no garantia de que o Juiz no possa errar em seus julgamentos, e o fato de a deciso do Jri resultar do convencimento de vrias pessoas faria com

que esteja menos sujeita a erros do que a tomada por um julgador singular.[24] [25] Por fim, em favor do sigilo das votaes como apoio ao julgamento baseado na ntima convicco dos jurados, manifesta-se ATALIBA NOGUEIRA,[26] para quem a instituio do Jri , ao mesmo tempo, no so uma garantia individual, como um direito do cidado. Garantia individual, porque ningum nega, ainda nos dias de hoje, e apesr das transformaes das concepes democrticas, odireito de ser o acusado julgado pelos seus semelhantes, direito individual, porque todos reconhecem ao acusado o direito de ser julgado acima das normas inflexveis e rgidas da lei, a que um juiz togado est obrigado, julgando, de acordo com as condies locais, as normas dos padres morais da sociedade ou coletividade em que vive e onde cometeu o crime. Em sntese: argumentos h, para todos os lados e para todos os gostos. A Constituio da Repblica de 1988, contudo, deixou clara sua posio em favor do Tribunal Popular. Resta saber qual a conseqncia de ter-se o Jri dentre os direitos e garantias fundamentais.

3 A JURISPRUDNCIA DO STF A RESPEITO DO ART. 5o, XXXVIII, DA CONSTITUIO

As Constituies Brasileiras de 1891, 1946, 1967 (inclusive a Emenda Constitucional 1/69) e 1988 elencaram o Jri no dentre os rgos do Poder Judicirio, mas no rol dos direitos e garantias individuais. Na Constituio de 1988, esses direitos e garantias so qualificados como "fundamentais". INGO WOLFGANG SARLET registra que, intrnseca noo de direitos fundamentais est, justamente, a caracterstica da fundamentalidade:[27] A fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional positivo e resulta dos seguintes aspectos, devidamente adaptados ao nosso direito constitucional ptrio: a) como parte integrante da Constituio escrita, os direitos fundamentais situam-se no pice de todo o ordenamento jurdico; b) na qualidade de normas constitucionais, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (clusulas ptreas) da reforma constitucional (art. 60 da CF); c) por derradeiro, cuida-se de normas diretamente aplicveis e que vinculam de forma imediata as entidades pblicas e privadas (art. 5, 1, da CF). A fundamentalidade material, por sua vez, decorre da circunstncia de serem os direitos fundamentais elemento constitutivo da Constituio material, contendo decises fundamentais sobre a estrutura bsica do Estado e da sociedade.[28] A jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal Federal, no entanto, no extrai, a nosso ver, nenhuma conseqncia maior da fundamentalidade atribuda ao Jri em 1988, o que fica patente em duas situaes: a admisso de apelao contra deciso manifestamente contrria s provas existentes, e a prevalncia do foro por prerrogativa de funo, quando previsto na Constituio da Repblica, mesmo nos crimes dolosos contra a vida. ver que o inciso III do artigo 593 do Cdigo de Processo Penal de 1941 sempre previu o cabimento de recurso de apelao contra as decises do Jri no caso de "injustia da deciso dos jurados, por no encontrar apoio algum nas provas existentes nos autos ou produzidas em plenrio"[29] ou de "for a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos".[30] Prev o pargrafo 3, introduzido pela Lei n 263/48, que "Se a apelao se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos, dar-lhe- provimento para sujeitar o ru a novo julgamento; no se admite, porm, pelo mesmo motivo, segunda apelao". E, por mais que esteja essa norma em confronto com a soberania dos veredictos assegurada expressamente no

texto das Constituio de 1946, 1967 e 1988, o Supremo Tribunal Federal nunca proclamou sua inconstitucionalidade. o que se v, por exemplo, do acrdo da Primeira Turma proferido no Habeas Corpus 33005 no incio da dcada de 50, em que - vencido o Ministro OROZIMBO NONATO, maior defensor da tese de que a soberania dos veredictos no comporta restries ou recursos institudos por lei afirmou-se a constitucionalidade do art. 593, III, 'd' e seu pargrafo 3,[31] sob os argumentos de que nenhuma regra constitucional absoluta, de que o Jri soberano mas no infalvel, de que, tanto quanto possvel, o duplo grau de jurisdio deveria ser prestigiado, e de que a soberania era preservada j que, se anulado o julgamento, nova deciso seria tomada pelo Tribunal do Jri (ainda que por outro Conselho de Sentena): SOBERANIA DO JRI. HARMONIA DO ART. 593 DO CDIGO DE PROCESSO, SOB A SUA FORMA ATUAL, COM O ART. 141 N. 28 DA CONSTITUIO FEDERAL. A LEI TAXOU DE SOBERANO O JRI, MAS NO O REPUTOU INFALIVEL. O ARTIGO 593, DO CDIGO CONSAGRA O DIREITO RECONHECIDO COMO PRINCPIO BASILAR DO PROCESSO DE SE NO CONFORMAREM AS PARTES COM O PRIMEIRO JULGAMENTO. QUEM REVE A DECISO DO JRI, EM LTIMA ANALISE, E O PRPRIO JRI, POSTO NO SEJA O MESMO CONSELHO. (STF, 1 Turma, HC 33005, Relator Min. MARIO GUIMARAES, Julgamento: 05/05/1954, vencido o Min. OROZIMBO NONATO) Reapreciada a questo pelo Tribunal Pleno, proclamou-se a compatibilidade do artigo 593, III, 'd', com a Constituio de 1967, com apoio no argumento de que "Assegurando a soberania do jri, ou dos seus veredictos, o que d no mesmo, no impede a Constituio vigente que a lei processual penal discipline o modo e as condies do exerccio dessa soberania": HABEAS CORPUS. JRI. SUA SOBERANIA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 593, N. III, LETRA "D", E SEU PAR 3, NA REDAO QUE LHES DEU A LEI N. 263, DE 23 DE FEVEREIRO DE 1948, EM FACE DA CONSTITUIO DE 1967. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (STF, Pleno, HC 44872/RS, Relator Min. AMARAL SANTOS, Julgamento: 13/12/1967) J sob a gide da Constituio de 1988, a atual composio do Supremo Tribunal Federal reitera a jurisprudncia tradicional, no sentido de que, restrita a hiptese de cabimento manifesta contrariedade da deciso com as provas,[32] e de que, como o provimento da apelao no implica reforma do decidido pelo Jri, mas mera cassao da deciso para que outra seja proferida (tambm pelo Jri), resta preservado o valor da soberania dos veredictos. EMENTA: Jri: apelao contra o veredicto: devoluo restrita. Na apelao contra o mrito das decises do Jri, no incumbe ao juzo de segundo grau um novo julgamento da causa ofensivo da privativa e soberana competncia constitucional do tribunal popular - mas apenas verificar se, como reclama a lei para a cassao, a deciso dos jurados "manifestamente contrria prova dos autos" ou se o veredicto nela encontra algum apoio, bastante a elidir a pecha de arbitrariedade e no se pode tachar de arbitrrio ou desarrazoado o veredicto que acolhe a verso de fato de paciente, quando essa tem por si, em substncia, a das duas nicas testemunhas presenciais do fato. (STF, Pleno, HC 77996 / RJ, Relator Min. SEPLVEDA PERTENCE, Julgamento: 18/12/1998) EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. TRIBUNAL DO JRI. SOBERANIA DO VEREDITO. APELAO. DECISO CONTRRIA PROVA DOS AUTOS. ORDEM DENEGADA.

1. A pretenso revisional das decises do Tribunal do Jri no conflita com a regra de soberania do veredito (inciso LXVIII do art. 5 da Constituio Federal). Regra compatvel com a garantia constitucional do processo que atende pelo nome de duplo grau de jurisdio. Garantia que tem a sua primeira manifestao no inciso LV do art. 5 da CF, in verbis: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Precedentes. 2. No caso, o acolhimento da pretenso do impetrante implicaria o revolvimento e a valorao do conjunto ftico-probatrio. 3. Ordem denegada. (STF, 1 Turma, HC 94567/BA, Relator Min. CARLOS BRITTO, Julgamento: 28/10/2008) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JRI. DECISO MANIFESTAMENTE CONTRRIA PROVA DOS AUTOS. SOBERANIA DOS VEREDICTOS NO VIOLADA. LIMITE DE ATUAO DO TRIBUNAL DO JRI E DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. DENEGAO. 1. A soberania dos veredictos do tribunal do jri no absoluta, submetendo-se ao controle do juzo ad quem, tal como disciplina o art. 593, III, d, do Cdigo de Processo Penal. 2. Concluso manifestamente contrria prova produzida durante a instruo criminal configura error in procedendo, a ensejar a realizao de novo julgamento pelo tribunal do jri. 3. No h afronta norma constitucional que assegura a soberania dos veredictos do tribunal do jri no julgamento pelo tribunal ad quem que anula a deciso do jri sob o fundamento de que ela se deu de modo contrrio prova dos autos. 4. Sistema recursal relativo s decises tomadas pelo tribunal do jri perfeitamente compatvel com a norma constitucional que assegura a soberania dos veredictos. 5. Juzo de cassao da deciso do tribunal do jri, de competncia do rgo de 2 grau do Poder Judicirio (da justia federal ou das justias estaduais), representa importante medida que visa impedir o arbtrio. 6. A deciso do Conselho de Sentena do tribunal do jri foi manifestamente contrria prova dos autos, colidindo com o acervo probatrio produzido nos autos de maneira legtima. 7. Habeas corpus denegado. (STF, 2 Turma, HC 88707/SP, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 09/09/2008) Cremos que, se o Jri garantia, e garantia fundamental, no h como admitir que suas decises sejam cassadas ao fundamento de manifesta contrariedade prova dos autos, at porque, no havendo fundamentao, no possvel saber como ou porque tal prova foi valorada ou excluda da valorao. Indo alm: se a Constituio assegurou o sigilo das votaes, excepcionando a regra da motivao das decises judiciais, porque quis permitir que os jurados tivessem a liberdade de julgar contra as provas. Nesse contexto, ousamos discordar do voto proferido pelo Ministro AMARAL SANTOS em acrdo acima referido: a meno feita pela Constituio soberania dos veredictos, e no soberania do jri, faz, sim, diferena: a possibilidade de cassao do que foi decidido pelos jurados implica afronta soberania daquele veredicto a que chegaram, pouco importando se a lei reserva ao Jri a possibilidade de chegar a outro resultado.

 bem verdade que a jurisprudncia do Supremo Tribuanl Federal contribui para evitar que a ausncia de fundamentao nas decises do Jri leve os jurados a decidir arbitrariamente. Contudo, cremos que, ao impor a soberania dos veredictos, a Constituio - de maneira equivocada, a nosso ver - tomou partido em favor da inviabilidade de reforma ou cassao do que foi deliberado pelos jurados, e a orientao da nossa Corte Constitucional apenas mascara o mau caminho trilhado, nesse tema, pelo Poder Constituinte. O desacerto do entendimento da Suprema Corte se torna gritante principalmente quando o Jri absolve algum, e esse veredicto cassado por "manifesta contrariedade prova dos autos" - quando, a rigor, ao menos a nosso ver, a possibilidade de absolvio no fundamentada integra o contedo garantstico da instituio. Mudando de assunto, o Supremo Tribunal Federal tambm parece no extrair maiores conseqncias da fundamentalidade ao decidir reiteradamente que nem sempre os crimes dolosos contra a vida podero ser julgados pelo Tribunal do Jri: que, como registra ALEXANDRE DE MORAIS,[33] "todas as autoridades com foro de processo e julgamento previsto diretamente pela Constituio Federal, mesmo que cometam crimes dolosos contra a vida, estaro excludas da competncia do Tribunal do Jri, pois no conflito aparente de normas da mesma hierarquia, a de natureza especial prevalecer sobre a de carter geral definida no art. 5, XXXVIII, da Constituio Federal":[34] EMENTA: AO PENAL. QUESTES DE ORDEM. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA IMPUTADO A PARLAMENTAR FEDERAL. COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL VERSUS COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI. NORMA CONSTITUCIONAL ESPECIAL. PREVALNCIA. RENNCIA AO MANDATO. ABUSO DE DIREITO. NO RECONHECIMENTO. EXTINO DA COMPETNCIA DO STF PARA JULGAMENTO. REMESSA DOS AUTOS AO JUZO DE PRIMEIRO GRAU. 1. O ru, na qualidade de detentor do mandato de parlamentar federal, detm prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, onde deve ser julgado pela imputao da prtica de crime doloso contra a vida. 2. A norma contida no art. 5, XXXVIII, da Constituio da Repblica, que garante a instituio do jri, cede diante do disposto no art. 102, I, b, da Lei Maior, definidor da competncia do Supremo Tribunal Federal, dada a especialidade deste ltimo. Os crimes dolosos contra a vida esto abarcados pelo conceito de crimes comuns. Precedentes da Corte. 3. A renncia do ru produz plenos efeitos no plano processual, o que implica a declinao da competncia do Supremo Tribunal Federal para o juzo criminal de primeiro grau. Ausente o abuso de direito que os votos vencidos vislumbraram no ato. 4. Autos encaminhados ao juzo atualmente competente. (STF, Pleno, AP 333/PB, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 05/12/2007) No tocante a essa concluso do Supremo Tribunal Federal, so questionveis os argumentos de que no haveria hierarquia entre as normas constitucionais, e de que o conflito aparente entre as duas normas se resolveria, nesse caso, pelo critrio da especialidade. Quanto existncia de hierarquia material entre as normas constitucionais, o tema polmico, mas, como base na qualificao de "garantia fundamental" atribuda ao Tribunal do Jri, custa crer que esteja essa regra no mesmo plano de importncia que mera regra de competncia inserta no captulo sobre Poder Judicirio.[35] E, ainda que fossem as duas regras da mesma hierarquia, a prevalncia deveria ser daquela norma reputada fundamental, e no daquela dita especfica. Entretanto, permitimo-nos pr em dvida a prpria existncia do conflito entre normas: se o Jri garantia

fundamental, no seria mais correto permitir ao acusado de crime doloso contra a vida optar sempre pelo Tribunal Popular e os rgos tpicos do Poder Judicirio? o que pretendemos discutir adiante.

4 PROPOSTA DE REINTERPRETAO DO ART. 5o, XXXVIII, DA CONSTITUIO

Como visto, o texto da legislao infraconstitucional e a jurisprudncia minimizam a importncia do Tribunal do Jri como garantia. O problema maior, a nosso ver, foi diagnosticado por ROBERTO KANT DE LIMA, que denuncia como, no Brasil, o Jri no tratado como direito subjetivo, como opo do acusado, mas sim como instituio judiciria obrigatria (isto , como mera regra de competncia):[36] Embora a literatura jurdica brasileira usualmente registre equivalncias entre o procedimento judicial do Tribunal do Jri brasileiro e o da tradio anglo-americana, existem diferenas abissais entre ambos. Para comear, o nosso julgamento por jri no uma opo do acusado, como ocorre no trial by jury, aplicado apenas aos que se declaram no culpados. Alm disso, aqui esse julgamento a culminncia de vrios procedimentos em que o acusado foi progressiva e sistematicamente indiciado na polcia e sucessivamente denunciado e indiciado no processo judicial, decidindo-se, finalmente, "pronunci-lo" e inscrever seu nome no "rol dos culpados". A presuno oficiosa, portanto, de culpa, no de inocncia, o oposto do que ocorre no trial by jury americano. Note-se, tambm, que nos EUA o due process of law um procedimento constitucional universalmente disponvel aos cidados, um direito pblico subjetivo, para ser aplicado de acordo com leis locais, que devem ser igualmente aplicadas a todos os do lugar. O princpio da universalidade depende, portanto, da definio do universo e do espao pblico, coletivo, sempre limitado, ao qual se aplica, em todos casos, o procedimento judicial que devido pelo Estado. No caso brasileiro, o Tribunal do Jri no constitui um direito subjetivo, mas sim uma instituio judiciria obrigatria apenas para crimes intencionais contra a vida humana. (grifos nossos) bem verdade que, para GUILHERME DE SOUZA NUCCI, a insero do Jri no artigo 5o da Constituio constitui mera garantia humana fundamental de carter formal, e no essencial, pois "Nos pases em que no h jri - e so muitos - tambm vivel subsistir um Estado Democrtico de Direito", e, "fosse ele um tribunal indispensvel democracia, deveria julgar muito mais que os crimes dolosos contra a vida".[37] [38]Para o doutrinador, o Jri consta da Constituio brasileira no como garantia do acusado - pois "Jamais o constituinte iria criar um tribunal que garantisse a liberdade do autor de um crime contra vida humana"[39] - mas como garantia do direito humano fundamental consistente na participao do povo nos julgamentos proferidos pelo Poder Judicirio, j que o Jri "praticamente, a nica instituio a funcionar com regularidade, permitindo que qualquer cidado tome parte nos assuntos de um dos Poderes da Repblica". Esse mesmo aspecto afirmado por PAULO GUSTAVO SAMPAIO ANDRADE,[40] para quem sendo a norma do Tribunal do Jri norma da Lei Maior da Nao, pode ser afastada somente por norma de igual hierarquia que a excepcione, jamais por norma de hierarquia inferior, seja de Constituio Estadual, de lei federal ou estadual. O Tribunal do Jri no um direito subjetivo do acusado, renuncivel: um direito de cada membro da sociedade, de julgar diretamente os acusados de crimes dolosos contra a vida. Pensamos diferentemente de NUCCI e de ANDRADE. Sem negar a possibilidade de falar-se na convenincia e mesmo na fundamentalidade de qualquer pessoa do povo poder integrar o Tribunal do Jri, participando ativamente de um dos trs Poderes da Repblica, essa possibilidade instituda em favor da sociedade como um todo, e no como direito subjetivo individual, motivo pelo qual no se justificaria, s por isso, sua incluso num captulo sobre

direitos individuais. Cremos, portanto, que o artigo 5o pretendeu fazer do Tribunal do Jri uma garantia para o acusado, sem que isso signifique "garantir a liberdade do autor de um crime", mas sim permitir ao ru submeter-se a um "devido processo legal" especificamente previsto em crime de especial relevncia social para a comunidade, sujeitando-se ao julgamento por seus pares. Voltemos, ento, aos argumentos favorveis e desfavorveis ao Tribunal do Jri, expostos no captulo 2. No h argumentos melhores ou piores num ou noutro sentido: em verdade, todos os prs e contras coexistem, e podero ser favorveis ou desfavorveis ao ru conforme as variveis do caso concreto. Em determinados casos, pode ser prefervel ao ru o julgamento por um Juiz togado: a acusao ser objeto de apreciao por um julgador tcnico e imparcial, desprovida de maior carga emocional, em sentena fundamentada, com apreciao aprofundada das provas existentes. Noutros casos, defesa pode ser prefervel ao acusado que se d aos jurados, como membros da comunidade, a oportunidade de realizar um julgamento que eventualmente possa se distanciar do rigor da lei para levar em considerao o histrico de vida e os mritos do ru, permitindo-se ao povo que faa com que consideraes de ordem pessoal e emocional interfiram, sim, na deciso, que, por no ser fundamentada, poder passar ao largo da apreciao meticulosa do conjunto probatrio. O resultado de qualquer julgamento, independentemente de quem seja o rgo julgador, sempre uma incgnita. H, porm, diversas situaes em que fica evidenciada a diferena de probabilidade de resultado positivo para o ru entre ser julgado por um tcnico e pelo povo. Suponha-se a situao de um indivduo que leva uma vida virtuosa, gozando de bom nome entre seus pares, mas que, diante de uma srie de infortnios, passando por um perodo de estresse, termina por desferir disparo de arma de fogo fatal contra algum numa briga de trnsito. As chances de absolvio - ou, ao menos, em caso de condenao, de afastamento das qualificadoras - so significativamente maiores no Tribunal do Jri, em que o prestgio de que o ru goza na comunidade ser considerado para que se decida se ou no adequada a imposio de sano penal. No sempre recorrente exemplo do homem que, deliberadamente, identifica, persegue e mata o estuprador da sua filha, tambm o Tribunal do Jri ter maior margem de liberdade que o Juiz togado para, apesar das provas existentes, deliberar no sentido da absolvio: a desnecessidade de fundamentar o veredicto confere aos jurados a liberdade de afastar-se da lei e legitimar conduta que, de forma geral e abstrata, proibida. Em contrapartida, determinada pessoa com notria m reputao poder preferir o julgamento de sua conduta por um Juiz togado, que saber, no exerccio profissional e tcnico de seu mister, julgar o fato de que acusado, e no o histrico pessoal; os jurados, por outro lado, poderiam pender para o emocional e, diante da rejeio da comunidade pessoa do ru, seria significativamente maior o risco de condenao de um inocente. Por fim, para algum que sabidamente cometeu crime violento, cuja barbaridade gerou indignao em toda a localidade, os critrios tcnicos sero fundamentais para preservar o ru, culpado, de uma pena desproporcionalmente alta - j que os jurados tenderiam, nesse caso, por critrios emocionais e no jurdicos, a acolher todas as qualificadoras que fossem objeto de quesitao.

Pelas situaes hipotticas acima apontadas, v-se que o que uns apontam como defeitos do Jri pode significar para o ru um julgamento pelos critrios de Justia da sociedade em que vive; noutras situaes, o que uns apontam como mritos do Jri pode representar o risco de uma condenao indevida ou exasperao injusta da pena. por isso que endossamos integralmente a posio exposta por DIAULAS COSTA RIBEIRO,[41] em artigo datado de 1998 que, infelizmente, no teve a repercusso merecida: O acusado de crime doloso contra a vida tem a alternativa de ser julgado por um juiz togado, em vez de jurados? (...) Em primeiro lugar, o jri, na Constituio Federal, direito e garantia do indivduo; no rgo do Poder Judicirio; est inserido no artigo 5. e no no artigo 92. (...) Se o jri no Brasil um direito garantido, se um direito individual por classificao constitucional, no pode ser impositivo; no pode ser obrigatrio. A nova doutrina dos direitos e garantias individuais contempla a renncia a eles. (...) No Reino Unido, h cerca de 100 anos existe o direito de opo pelo jri, como uma alternativa aos tribunais de juzes togados, exceo da Esccia, onde apenas o Ministrio Pblico tem essa alternativa. Em Portugal e nos Estados Unidos, a acusao e a defesa tambm podem exercer essa escolha. A Constituio Federal autoriza, como regra geral, o julgamento dos acusados pelo Poder Judicirio. A garantia individual o direito de opo pelo julgamento popular. O constituinte estabeleceu uma garantia mnima, mas no restringiu as possibilidades de julgamento por jurados. Ainda que se tenha aprendido e repetido o contrrio, no h proibio constitucional que impea o legislador de abrir a prerrogativa do jri a todos os crimes previstos no Cdigo Penal e nas leis especiais. Nem para questes cveis. O que o legislador ordinrio no pode excluir da competncia do jri os crimes dolosos contra a vida. Mas pode incluir outros. E caso se troque o verbo assegurar por garantir, o texto ficar ainda mais evidente. Garante-se o jri para julgar os crimes dolosos contra a vida, em relao a qualquer lei infraconstitucional. A conseqncia dessa garantia bastante clara: se o jri uma instituio reconhecida como garantia individual, o acusado tem o direito de no optar por ele, sob pena de isto constituir uma obrigao ao invs de assegurar um direito. O Tribunal do Jri, portanto, s poder cumprir seu papel de "garantia fundamental" se ao ru for concedido o direito de optar, na fase inicial do processo (aps o que se dar a precluso da oportunidade de escolha), entre a submisso da denncia apreciao de um Juiz togado e o julgamento pelo Jri. As garantias que o atual estgio evolutivo do nosso Direito faz decorrer da atuao independente e fundamentada da Magistratura de carreira s podem ceder espao ao julgamento no fundamentado realizado por leigos se contar com a concordncia expressa do ru. Se assim no for, o Jri no ser verdadeiramente uma garantia individual fundamental, mas, como bem notou ROBERTO KANT DE LIMA, uma mera regra de competncia jurisdicional. E, pelas mesmas razes, se o ru desejar - e manifestar oportundamente esse seu desejo, sob pena de precluso[42] - ser julgado pelo Jri, a previso do foro por prerrogativa de funo no pode se impor em detrimento daquilo que a Constituio prev como garantia do indivduo. CONCLUSO Por mais que sempre tenha havido quem, com fortes argumentos, desaprovasse o Tribunal do Jri, fato que a instituio tem feito parte da histria constitucional do Brasil, e, certo ou

errado, foi trazido pela Constituio da Repblica de 1988 para dentro do rol de direitos e garantias fundamentais expressas no artigo 5. A legislao infraconstitucional e as prprias normas da Constituio devem receber interpretao compatvel no com os valores pessoais do intrprete, nem com os valores das Constituies anteriores, mas sim com a tbua axiolgica plasmada pelo Poder Constituinte no texto positivado da Carta de 1988. Se o Jri foi inserido no rol das garantias ditas fundamentais, h que se buscar desvelar a norma que justifica a fundamentalidade atribuda possibilidade de julgamento pelo Tribunal Popular. Cientes de que a maioria das crticas feitas ao Jri reside justamente na considerao de que, em regra, ele representa uma diminuio, para as partes, das garantias que decorrem do julgamento dos processos por rgos tradicionais do Poder Judicirio (julgamento tcnico, imparcial, mediante apreciao das provas em sentena fundamentada), a imposio do Jri para julgamento dos crimes dolosos contra a vida (e outros que a lei ordinria determinar) no constitui direito ou garantia para o indivduo, mas mera regra de competncia. A interpretao que, segundo sustentamos, melhor se adapta aos desgnios da Constituio a que extrai do carter de garantia a possibilidade de opo, pelo ru, de submeter-se ao Juiz togado ou aos jurados, conforme melhor lhe parea para a sua defesa. E, em sendo exercida a opo por valer-se da garantia constitucionalmente oferecida ao acusado, a competncia do Jri - e a soberania de seu veredicto - no poder ser afastada por regras outras de foro por prerrogativa de funo ou por meio de recurso de apelao. Preconizamos, por fim, que nada h na Constituio ou nas leis vigentes que infirme nossas concluses, imediatamente aplicveis sem a necessidade de alterao legislativa, bastando submeter as regras atualmente em uso devida filtragem constitucional. De toda sorte, a oportunidade de regulamentao expressa do direito de opo se faz presente, j que o Congresso Nacional encontra-se em fase de discusso do projeto do novo Cdigo de Processo Penal. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ANDRADE, Paulo Gustavo Sampaio. Tribunal do jri e privilgio de foro. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 43, jul. 2000. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1075>. Acesso em: 9 out. 2009. BORBA, Lise Anne de. Aspectos relevantes do histrico do Tribunal do Jri. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2695>. Acesso em: 9 out. 2009. BUNA, Themis Alexsandra Santos Bezerra. Aproximaes legais e doutrinrias ao jri popular no Brasil e nos Estados Unidos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 685, 21 maio 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6754>. Acesso em: 9 out. 2009. CADY, Melissa Campos; ARAJO FILHO, Jorge Pereira de et al. Tribunal do jri: uma breve reflexo. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 203, 25 jan. 2004. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4720>. Acesso em: 9 out. 2009. GRECO, Leonardo. As Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo. Disponvel em <http://siaiweb06.univali.br/seer/index.php/nej/article/viewFile/1/2>. Acesso em: 9 out. 2009.

LIMA, Roberto Kant de. Direitos civis e Direitos Humanos: uma tradio judiciria prrepublicana? Disponvel em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010288392004000100007&lng=en&nrm=iso&tlng=en>. Acesso em 9 out 2009. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, vol. I. 1a ed, 2a tiragem. Campinas: Bookseller, 1998. MARQUES, Jos Frederico. Jri de Economia Popular. In Estudos de Direito Processual Penal. 2 ed. Campinas: Millennium, 2001. MARQES, Jos Frederico. Lei de Imprensa. In Estudos de Direito Processual Penal. 2 ed. Campinas: Millennium, 2001. MARQUES, Jos Frederico. O Jri. In Estudos de Direito Processual Penal. 2 ed. Campinas: Millennium, 2001. MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Tribunal do Jri: vamos acabar com essa idia! Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3690>. Acesso em: 9 out. 2009. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14a ed. So Paulo: Atlas, 2003. NASSIF, Aramis. Jri - Instrumento da Soberania Popular. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. NUCCI, Guilherme de Souza Nucci. Tribunal do Jri. So Paulo: RT, 2008. RIBEIRO, Diaulas Costa. Jri: um direito ou uma imposio? Disponvel em <http://www.diaulas.com.br/artigos.asp?id=213&p_ch=>. Acesso em: 9 out 2009. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao Constitucional e Sincretismo Metodolgico. In Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. STRECK, Lenio Luiz Streck. Tribunal do Jri: Smbolos e Rituais. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

[1] Registramos o agradecimento ao colega Guilherme Jales Sokal, Mestrando em Direito Processual na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, pela leitura atenta e sugestes apresentadas, todas devidamente acatadas e acrescentadas ao texto final. Outras crticas e sugestes podem ser enviadas ao autor pelo email ioriodalessandri@yahoo.com (sem br). [2] A corroborar nossa impresso, convm transcrever comentrio de ARAMIS NASSIF (Jri Instrumento da Soberania Popular. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pp. 38-39): "Merece registro especial o tratamento dispensado, analiticamente, por Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, de juristas renomados, ao Poder Judicirio no livro 'Judicirio e a Constituio', ed. Saraiva, em 1994. Examinando, em longos e eruditos textos a situao do Poder Judicirio no Brasil, seus autores, em nenhum monento, em nenhuma linha,

em nenhuma palavra, referiram-se ao Tribunal do Jri. So impressionantes os nmeros estatsticos, as consideraes e anlises feitas ao sistema judicirio sem que se destine a menor referncia instituo popular." [3] Essa negao vai desde a admisso de recurso de apelao fundado na manifesta contrariedade da deciso prova dos autos (art. 593, III, 'd', do Cdigo de Processo Penal) atropelando a soberania dos veredictos, mesmo em se tratando de deciso absolutria - at a superao da competncia do Jri para fazer prevalecer, mesmo contra a vontade do ru, foro por prerrogativa de funo. [4] Cramos que essa idia que nos motivou a dar incio redao do presente artigo - o Tribunal do Jri como opo, e no como imposio - era original, de nossa autoria; com o aprofundamento da pesquisa bibliogrfica, verificamos que ROBERTO KANT DE LIMA j havia diagnosticado o problema da falta de opo, e DIAULAS COSTA RIBEIRO j havia proposto soluo adequada em artigo publicado em 1998. Isso no obstante, a tese continua desconhecida da grande maioria dos juristas, e, pior, no tem sido objeto de apreciao por parte dos Tribunais. [5] Para uma viso um pouco mais aprofundada, sugerimos a leitura do artigo de LISE ANNE DE BORBA, Aspectos relevantes do histrico do Tribunal do Jri, In Jus Navigandi, <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2695>. [6] A respeito da competncia do Jri quanto aos crime de Impensa, transcrevemos, por elucidativa, nota de JOS FREDERICO MARQUES: "Surgido, entre ns, com o Decreto de 18.6.1822, o jri de imprensa foi por igual previsto na Carta de Lei de 2.10.1823, com o ttulo 'Conselho de Juzes de Fato', para os quais deviam ser eleitos 60 homens bons. Manteve-se a instituio com a Carta de Lei de 20.9.1830, designando-se o tribunal de 'Conselho de Jurados' e 'Jri de Acusao'. O Decreto 24.776/34 atribuiu competncia para julgamento dos delitos de imprensa a um 'Tribunal Especial', integrado por juiz de direito, seu presidente, e, por 'quatro cidados', sorteados dentre os alistados como jurados'. A Lei 2.083/53 conservou o jri de imprensa, que a Lei 5.250/67 veio a suprimir." (Jri de Economia Popular. In Estudos de Direito Processual Penal. 2 ed. Campinas: Millennium, 2001, p. 260). [7] O artigo 151 dizia que "O Poder Judicial independente, e ser composto de juzes e jurados, os quais tero lugar, assim no cvel como no crime, nos casos e pelo modo que os Cdigos determinarem", e o artigo 152, que "Os jurados se pronunciam sobre o fato, e os juzes aplicam a lei". A grafia das palavras (se com maisculas ou minsculas, com letras dobradas ou no) varia conforme o texto consultado. [8] NASSIF, Aramis. Jri - Instrumento da Soberania Popular. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 27. [9] NUCCI, Guilherme de Souza Nucci. Tribunal do Jri. So Paulo: RT, 2008, p. 43. [10] GUILHERME NUCCI (Tribunal do Jri. So Paulo: RT, 2008, pp. 43-44) refere, a propsito, a opinio de VICTOR NUNES LEAL, para quema reinsero do Tribunal Popular no captulo dos direitos e garantias individuais no decorria propriamente da luta contra o autoritarismo, mas do poder de presso do coronelismo, interessando em garantia a subsistncia de um rgo judiciiro que pudesse absolver seus capangas (Coronelismo, enxada e voto, pp. 231-236). [11] O pargrafo 28 do artigo 141 da Constituio de 1946 dizia que os crimes dolosos contra a vida seriam da competncia do Tribunal do Jri, mas no impedi que a lei ampliasse essa

competncia para abranger outros crimes. Em sendo esse o fundamento constitucional para o julgamento, pelo jri, dos crimes contra a economia popular, o artigo 30 da Lei n 1.521/51, ao prever a existncia do recurso de apelao, deveria receber interpretao conforme a Constituio, para que no fosse possvel a reforma da deciso - condenatria ou absolutria pelo seu mrito, conforme lio de JOS FREDERICO MARQUES (Jri de Economia Popular. In Estudos de Direito Processual Penal. 2 ed. Campinas: Millennium, 2001). [12] JOS FREDERICO MARQUES esclarece que, no processo penal ptrio, luz da Constituo de 1946, no poderia haver jri sem a soberania dos veredictos: se esta era excepcionada para o Tribunal de Imprensa, porque "neste, no havia jri, e sim o escabinado, e sua matriz constitucional no se situava no 28, do art. 141, e sim no 5 do mesmo artigo da Lei Maior" (Jri de Economia Popular. In Estudos de Direito Processual Penal. 2 ed. Campinas: Millennium, 2001, p. 260). Noutro artigo, conclui expressamente que "No Jri de imprensa, a instncia superior podia funcionar como judicium rescisorium e reformar a sentena de primeiro grau" (Lei de Imprensa. In Direito Processual Penal. 2 ed. Campinas: Millennium, 2001, p. 263). [13] NASSIF, Aramis. Jri - Instrumento da Soberania Popular. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 35. [14] Basta ver que tambm no constam do artigo 92 os Juizados Especiais Estaduais e Federais, referidos no artigo 98, I e 1, e nem por isso algum duvida que sejam rgos do Poder Judicirio. [15] verdade que o inciso IX do artigo 93 torna imperativo que "todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade...", mas, no caso do Jri, a exceo decorreria da incompatibilidade do sigilo das votaes (assegurado pela letra 'b' do inciso XXXVIII do artigo 5) com a fundamentao mantida a exigncia desta para a quantificao da pena pelo Juiz Presidente. [16] MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, vol. I. 1a ed, 2a tiragem. Campinas: Bookseller, 1998, p. 213. [17] No muito diferente a posio de DIAULAS COSTA RIBEIRO (Jri: um direito ou uma imposio? Disponvel em <http://www.diaulas.com.br/artigos.asp?id=213&p_ch=>): "Na Magna Carta, de 1215, o julgamento por um jri foi pensado como um direito fundamental: 'Nenhum homem livre ser detido e/ou preso; esbulhado da sua propriedade; exilado ou destrudo de qualquer outra maneira...salvo por um julgamento legal por seus pares conforme a lei local'. Entretanto, historiadores modernos acreditam que esta disposio refere-se necessidade da deciso de um juiz e no de um jri. Isso porque o papel original dos jurados era muito diferente do que hoje se conhece. Como testemunhas que depunham sob juramento, mas no tomavam qualquer tipo de deciso, os jurados eram oriundos da mesma comunidade do acusado e tinham a funo de determinar os fatos sob julgamento, usando para tanto os conhecimentos de que dispunham sobre ele e as circunstncias locais. Por isso, no se pode deduzir da Magna Carta que a expresso 'julgamento por seus pares' seja uma referncia aos jurados enquanto juzes, se nessa poca os jurados no julgavam. Atualmente, os membros do jri (na Inglaterra so 12) so convocados para proferir um veredicto imparcial, sem ter prvio conhecimento do acusado, numa relao de anonimato que conseqncia do desaparecimento das sociedades medievais fechadas e do crescimento das cidades. Assim, faltando amparo histrico, a idia de julgamento por pares irreal, alm de

saudosista, na medida em que repete uma tradio milenar. Nada obstante, ressalte-se que ela sustenta a existncia de jri no Brasil." [18] MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Tribunal do Jri: vamos acabar com essa idia! Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3690>. Acesso em: 9 out. 2009. [19] A respeito da motivao das decises, impe-se transcrever trecho do inigualvel artigo de LEONARDO GRECO, "As Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo", disponvel em <http://siaiweb06.univali.br/seer/index.php/nej/article/viewFile/1/2>, pp. 32-33: "A motivao atende a dupla exigncia. De um lado, as partes e o pblico tm o direito de conhecer as razes que sustentam a deciso e de verificar se essa fundamentao logicamente consistente e se capaz de convenc-los de que o juiz empenhou-se para que a deciso fosse a mais acertada e a mais justa possvel. De outro lado, o juiz tem o dever de demonstrar que examinou todos os argumentos relevantes de fato e de direito apresentados pelas partes, porque somente assim tero estas a certeza de que o contraditrio participativo foi respeitado, ou seja, de que o juiz efetivamente considerou toda a atividade desenvolvida pelas partes para influir na sua deciso. (...) (...) a doutrina e a jurisprudncia humanitrias ainda no deram justificao satisfatria, luz dos valores protegidos pela garantia da fundamentao, sua ausncia nas decises dos tribunais do Jri. A prpria Corte Europia admite que nesse caso a garantia estaria satisfeita pelo modo como o jri funciona (the way of that jury trials operate)(cf. Mario Chiavario, "Diritto ad un processo equo", in Sergio Bartole, Benedetto Conforti e Guido Raimondi, Commentario all Convenzione Europea per la Tutela dei Diritti dell'Uomo e delle Liberta Fondamentali, CEDAM, Padova, 2001, p. 198), o que explica muito pouco." [20] bem verdade que h previso, no artigo 593,III, do Cdigo de Processo Penal, do cabimento de apelao quando a deciso dos jurados for manifestamente contrria prova dos autos. O STF, como se ver no captulo seguinte, admite a constitucionalidade dessa norma, para evitar que os jurados ajam arbitrariamente, e, para isso, diz que no se est a afrontar a soberania do jri, j que o provimento da apelao apenas implicar cassao da primeira deciso, para que novo jri volte a apreciar o caso. Cremos, contudo, que, por mais bem intencionada que seja essa orientao, as concluses esbarram no texto constitucional, que assegura a soberania dos veredictos, e no s a soberania do jri. [21] WALTER COELHO apud STRECK, Lenio Luiz Streck. Tribunal do Jri: Smbolos e Rituais. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 53 [22] CADY, Melissa Campos; ARAJO FILHO, Jorge Pereira de et al. Tribunal do jri: uma breve reflexo. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 203, 25 jan. 2004. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4720>. Acesso em: 9 out. 2009. [23] MARQUES, Jos Frederico. O Jri. In Estudos de Direito Processual Penal. 2 ed. Campinas: Millennium, 2001, pp. 237-239. [24] CADY, Melissa Campos; ARAJO FILHO, Jorge Pereira de et al. Tribunal do jri: uma breve reflexo. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 203, 25 jan. 2004. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4720>. Acesso em: 9 out. 2009. [25] Vale registrar que, no sistema adotado no Brasil, os jurados no podem se comunicar entre si. Como no h troca de idias e impresses entre eles, no endossamos a concluso de que o

julgamento resultando do somatrio de convices individuais esteja menos sujeito a erro que o julgamento por um juiz singular. [26] A passagem em questo consta da obra de ARY AZEVEDO FRANCO (O Jri e a Constituio Federal de 1946, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 24), apud NASSIF, Aramis. Jri Instrumento da Soberania Popular. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 45. [27] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pp. 80-81. [28] Tendo em vista a existncia de opinies doutrinrias no sentido de que o Tribunal do Jri instituio retrgrada e menos garantista que a submisso do ru a julgamento por Juiz togado, convm transcrever o registro feito por INGO WOLFGANG SARLET (A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pp. 135-136) a respeito da possibilidade de existncia de "direitos apenas formalmente fundamentais": "Tendo em vista que a CF de 1988 aderiu a um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais, h que se cogitar, ao menos em tese, da existncia de dispositivos que, apesar de contidos no catlogo dos direitos fundamentais da Constituio, no so (por sua importncia, natureza e substncia) direitos fundamentais no sentido material, ressalvando-se a existncia (j referida) de acirrada controvrsia a este respeito. Muito embora compartilhemos a opinio de que todos os direitos do catlogo constitucional so ao mesmo tempo formal e materialmente fundamentais, preciso reconhecer que os adeptos da posio divergente, como o caso de Vieira de Andrade e, entre ns, de Manoel Gonalves Ferreira Filho, encontrariam em nossa Constituio um terreno frtil para a identificao de preceitos em condies de serem enquadrados na categoria dos direitos apenas formalmente fundamentais, visto que, na verdade, poderiam constituir normas de cunho organizatrio, ou mesmo regras que poderiam simplesmente constar da legislao infraconstitucional." [29] Redao original da alnea 'b'. [30] Redao atribuda pela Lei n 263, de 1948, e que at hoje persiste, tendo transposto, com alterao de redao, a regra da alnea 'b' para a 'd'. [31] Chegou-se a cogitar, incidentalmente, da inconstitucionalidade da redao original da regra, j que o pargrafo 3 - que determina que eventual provimento da apelao apenas "cassar" a deciso recorrida - s foi introduzido no artigo 593 pela Lei n 263/48, e j que essencial para a compatibilidade da norma com a Constituio a expresso "manifesta contrariedade". [32] De fato, o STF tem preservado o julgamento do Jri quando a contrariedade entre este e as provas no for manifesta: EMENTA: Jri: apelao contra o mrito do veredicto: limites. 1. O STF tem considerado traduzir questo de direito - solvel, portanto, em habeas corpus ou recurso extraordinrio - o saber se o Tribunal de segundo grau manteve-se ou no no crculo de devoluo limitada da apelao contra o mrito das decises do Jri, quando, para tanto, no se necessrio o exame meticuloso da prova, mas to s verificar "se o veredicto nela encontra algum apoio, bastante a elidir a pecha de arbitrariedade" que, s ela, autoriza a cassao do julgado. 2. Caso em que de deferir-se o habeas corpus e cassar o acrdo que deu provimento apelao do Ministrio Pblico, dado que a simples contraposio entre o voto do relator, na

apelao, e o voto vencido basta a evidenciar a possibilidade de leituras diversas do conjunto probatrio, de modo a tornar plausvel a dvida, pelo menos, quanto autoria do fato, sempre negada pelo paciente. (STF, 1 Turma, HC 83302/RJ, Relator Min. SEPLVEDA PERTENCE, Julgamento: 09/03/2004) [33] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14a ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 111. [34] O STF entende, no entanto, que, quando o foro por prerrogativa de funo no constar da Constituio da Repblica, sendo veiculado exclusivamente por norma da Constituio Estadual, prevalecer a competncia do Tribunal do Jri: o que consta da Smula 721, "A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio Estadual". [35] A respeito do tema da existncia de hierarquia material entre normas do mesmo texto constitucional, oportuna a transcrio da longa mas proveitosa lio de VIRGLIO AFONSO DA SILVA (Interpretao Constitucional e Sincretismo Metodolgico. In Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 123-125): "Hierarquia material: mais complexa parece ser a discusso acerca da existncia de normas constitucionais que, em razo da sua matria, sejam mais importantes que outras. Essa complexidade tambm apenas aparente. Ningum ignora que, com relao a algumas normas, seria muito difcil, pelo menos em abstrato, chegar a uma concluso sobre uma relao de maior ou menor importncia. Ningum ignora, por exemplo, que qualquer proposio sobre a superioridade ou inferioridade material do direito de propriedade sobre o direito de igualdade implicaria uma discusso poltico-ideolgica que dificultaria qualquer consenso. Esses exemplos extremos no so suficientes, contudo, para que se possa afirmar que no h normas constitucionais mais importantes que outras. Ou ser que algum contestaria a tese de que a norma contida no art. 5o, II, da CF - segundo a qual 'ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei' - mais importante e est, portanto, em um nvel hierrquico materialmente superior ao da norma contida no art. 242, 2, que prev a manuteno do Colgio Pedro II na rbita federal? interessante notar que a superioridade material de algumas normas constitucionais em relao a outras defendida justamente na deciso do Tribunal Constitucional Alemo que muitos costumam usar como fundamento da unidade da constituio. O trecho normalmente citado por quem usa essa deciso com esse fim o seguinte: 'Uma disposio constitucional no pode ser considerada isoladamente e nem interpretada somente a partir de si mesma. Ela est em uma conexo de sentido com os demais preceitos constitucionais, que representam uma unidade interna'. No entanto, a deciso vai mais alm. A frase seguinte : 'Do contedo total da constituio depreendem-se certos princpios e decises jurdico-constitucionais, aos quais as demais disposies constitucionais esto subordinadas'. Pouco mais adiante, a concluso: 'Disso resulta que cada disposio constitucional deve ser interpretada de forma que seja compatvel com aqueles princpios constitucionais e decises fundamentais do legislador constitucional'. E no s a to citada deciso do Tribunal Constitucional Alemo que contraria a tese da inexistncia de hierarquia entre as normas constitucionais.

Parece interessante tambm, neste ponto, transcrever a concepo de Klaus Stern, j que ele um dos autores mais citados, no Brasil, como 'argumento de autoridade' contra a existncia de hierarquia entre as normas constitucionais. Stern, contudo, pondera: 'Isso [a unidade da constituio] poderia dar a impresso de que todas as normas constitucionais estejam, com relao a grau hierrquico, tipo e importncia, no mesmo nvel. certo que a Lei Fundamental rompeu com a distino, tpica da Constituio de Weimar, entre proposies programticas e normas vinculantes. Mas, mesmo que todas as normas da Constituio atual sejam normas vinculantes, no so elas, todavia, do mesmo tipo, nem esto no mesmo nvel hierrquico.'. Alm disso - e talvez ainda mais importante -, caso se levasse realmente a srio a tese de que no pode haver diferena de importncia entre as normas constitucionais, no haveria como fundamentar a prevalncia de uma norma sobre outra nos casos de coliso normativa. Se uma norma prevalece sobre outra, s pode ser porque ela tenha sido considerada mais importante, ainda que somente para aquele caso concreto. Dessa forma, para aqueles que sustentam no poder haver hierarquia material entre as normas constitucionais parece haver somente uma sada: a rejeio do sopesamento como mtodo de interpretao e aplicao do direito e a conseqente rejeio da possibilidade de um direito prevalecer sobre outro em alguns casos." (grifos no original) [36] LIMA, Roberto Kant de. Direitos civis e Direitos Humanos: uma tradio judiciria prrepublicana? Disponvel em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010288392004000100007&lng=en&nrm=iso&tlng=en>. Acesso em 9 out 2009. [37] NUCCI, Guilherme de Souza Nucci. Tribunal do Jri. So Paulo: RT, 2008, p. 39. [38] GUILHERME DE SOUZA NUCCI prossegue no texto para esclarece que, em alguns outros pases, como o caso dos Estados Unidos, o jri , de fato, uma garantia individual material: "A razo simples: muitos magistrados so eleitos pelo povo. Ora, como ser, verdadeiramente, imparcial, quando h uma campanha eleitoral por trs? Como pode o juiz Fulano julgar o ru Beltrano, sabendo que este apoiou seu oponente na eleio para ocupar o cargo de magistrado daquela Comarca? Por isso, Beltrano no ser julgado por Fulano, mas invocar um tribunal imparcial para tanto: o Tribunal do Jri. Adquire a instituio o status de garantia fundamental material. Sem ela, no haveria justia imparcial e esta, sim, exigncia internacionalmente reclamada por naes democrticas." [39] NUCCI, Guilherme de Souza Nucci. Tribunal do Jri. So Paulo: RT, 2008, p. 40. [40] ANDRADE, Paulo Gustavo Sampaio. Tribunal do jri e privilgio de foro . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 43, jul. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1075>. [41] RIBEIRO, Diaulas Costa. Jri: um direito ou uma imposio? Disponvel em <http://www.diaulas.com.br/artigos.asp?id=213&p_ch=>. Acesso em: 9 out 2009. [42] Pois natural que um direito no pode se prestar ao abuso: se o ru pudesse, a qualquer momento, optar pelo rgo julgador, essa opo seria incorporada s "estratgias" de procrastinao tendentes prescrio da pretenso punitiva.

Jri: um direito ou uma imposio?

Diaulas Costa Ribeiro
Promotor de Justia Professor Universitrio

Discusses sobre o jri sempre comeam e terminam com posies de sim ou de no; guilt or not guilt. Nlson Hungria e Carlos Arajo Lima incorporam bem essa dialtica. Os argumentos tcnicos de Hungria e as razes apaixonadas de Arajo Lima nunca conduziram a polmica a uma concluso. Na incerteza, a discusso prossegue nos cus e o jri continua: Continua fazendo injustias, como sempre! diz Hungria, afastado dos problemas da terra h alguns anos, mas ainda convicto de suas opinies antes conhecidas. Continua fazendo justia, fazendo justia at quando faz injustia! a voz firme de Arajo Lima, que entra no salo para a alegria dos seus antigos colegas. Entre um abrao e outro, o assunto da pauta o juzo final que se aproxima. Hungria prope que o julgamento seja jurdico; um tribunal constitudo s por juzes de tribunais supremos: ele mesmo, Abel Delgado, que presidiu o Supremo de Portugal e um Lorde ingls, para no esticar muito a conversa. Arajo Lima e Alfredo Tranjan no abrem mo de um jri bem popular, formado inclusive por algumas vtimas daqueles tantos que eles defenderam aqui na terra. Ou pelos prprios, desde que tenham feito a reabilitao. Roberto Lyra, Magarinos Torres, Vilma Mendes e Dcio Ferraz,[1] promotores para qualquer acusao, acompanham o debate com cautela, mas no escondem o desafio de enfrentar as Becas Surradas de Arajo Lima e Alfredo Tranjan, como se fazia nos Grandes Processos do Jri. Por enquanto, ainda no se decidiu de onde vir a justia ou a injustia desse last but not least trial. Vir do jri! grita Arajo Lima, com a empolgao de incio dos debates. Der Jury nicht! arremata Hungria, como na poca dos Comentrios, quando s escrevia em alemo para acabar com a m fama de que os penalistas no tm cultura. O doutor Pontes, a quem se atribuiu esse insulto, finge-se de morto; est mais preocupado com os herdeiros do reino dos cus do que com essa justicinha de bacharis. Frederico Marques presidiu os trabalhos e no deu opinio. Mas que no tem simpatias pelo jri, isso no tem. E nunca tive, e o senhor trate de registrar isso a na ata, quero dizer, no artigo! vocifera, como quem d ordens a um escrivo. No mundo inteiro se discute o futuro do jri como se se tratasse de um recm-nascido. Com a origem perdida na histria, a idia de jri pode ser prpria dos ingleses, que a consideram um dos pilares do sistema judicial, no que remontam pelo menos ao sculo XIII e Magna Carta, quando foi incrementado para substituir gradualmente as ordlias. Mas pode ainda ter sido importada pelos invasores normandos de 1066. Na Magna Carta, de 1215, o julgamento por um jri foi pensado como um direito fundamental: Nenhum homem livre ser detido e/ou preso; esbulhado da sua propriedade; exilado ou destrudo de qualquer outra maneira...salvo por um julgamento legal por seus pares conforme a lei local. Entretanto, historiadores modernos acreditam que esta disposio refere-se necessidade da deciso de um juiz e no de um jri. Isso porque o papel original dos jurados era muito diferente do que hoje se conhece. Como testemunhas que depunham sob juramento,

mas no tomavam qualquer tipo de deciso, os jurados eram oriundos da mesma comunidade do acusado e tinham a funo de determinar os fatos sob julgamento, usando para tanto os conhecimentos de que dispunham sobre ele e as circunstncias locais. Por isso, no se pode deduzir da Magna Carta que a expresso julgamento por seus pares seja uma referncia aos jurados enquanto juzes, se nessa poca os jurados no julgavam. Atualmente, os membros do jri (na Inglaterra so 12) so convocados para proferir um veredicto imparcial, sem ter prvio conhecimento do acusado, numa relao de anonimato que conseqncia do desaparecimento das sociedades medievais fechadas e do crescimento das cidades. Assim, faltando amparo histrico, a idia de julgamento por pares irreal, alm de saudosista, na medida em que repete um tradio milenar. Nada obstante, ressalte-se que ela sustenta a existncia de jri no Brasil. Mas no s. Muitos juzes e historiadores tm descrito o jri como uma salvaguarda da liberdade individual, usando frases tpicas dos debates entre promotores e advogados: o jri a luz que mantm viva a liberdade dos ingleses ou o jri o baluarte das nossas liberdades, a glria do Direito Ingls. Todo esse romantismo tem servido de principal argumento dos defensores da liberdade civil, dos profissionais do direito e dos parlamentares, para derrotar, desde 1970, as repetidas tentativas de se reduzir o direito de acesso a ele. A ltima foi apresentada em 27/02/97 e teve origem nos trabalhos da Comisso Real de Justia Criminal, instituda quatro anos antes. Propondo a retirar do jri o julgamento de uma srie de infraes, incluindo furto, furto em residncia, roubo, roubo com leso corporal e algumas acusaes de obscenidades, esta foi a mais controversa das 352 recomendaes feitas pela comisso, no merecendo aprovao. Os juzes deram boas vindas s propostas que visavam reduzir a demora nos julgamentos, mas disseram que em vez de restringir o direito de optar pelo jri, reclassificariam algumas infraes, de forma que elas s pudessem ser julgadas por juzes togados. Jack Straw, poca o The Shadow Home Secretary, hoje no poder como Ministro do Interior e s voltas com o caso Pinochet, disse que os trabalhistas davam boas vindas a muitas das recomendaes daquela Comisso Real, particularmente quela que reduzia de 18 para 17 anos de idade o limite exigido para o julgamento por um tribunal de adultos, em vez de uma corte juvenil. Mas qualquer restrio ao direito de ser julgado pelo jri constituiria um erro: Se um policial ou um parlamentar ou ainda um Ministro de Estado for acusado de uma infrao penal, ser que ele no desejaria ser julgado pelo jri? Como bvia a resposta, por que negar aos outros o direito a essa opo? Retomo agora a idia do ttulo: O jri um direito ou uma imposio constitucional? Professores e alunos de Processo Penal diro que ao jri compete julgar os crimes dolosos contra a vida, por determinao constitucional. E de tal resposta conclui-se que a pergunta no foi compreendida. O acusado de crime doloso contra a vida tem a alternativa de ser julgado por um juiz togado, em vez de jurados? A resposta, pela prtica atual, s pode ser no. O jri, na leitura feita pela doutrina e pela jurisprudncia atualizadas, obrigatrio e se restringe ao julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Esta resposta no fiel ao texto constitucional. Em primeiro lugar, o jri, na Constituio Federal, direito e garantia do indivduo; no rgo do Poder Judicirio; est inserido no artigo 5. e no no artigo 92. A propsito, em praticamente todas as Constituies estaduais, o jri foi inserido no ttulo do Poder Judicirio, como rgo deste Poder. Mantiveram na ntegra os textos anteriores Constituio Federal de 1988, sem perceber a reforma da lei, sem alterar seu texto. No notaram que uma idia velha passou a exigir esprito novo. Ainda para ilustrar, a Constituio portuguesa, uma das mais bem concebidas constituies deste sculo, graas, principalmente, aos esforos de Jorge Miranda, Canotilho e Vital Moreira, trata do jri no ttulo dos Tribunais (Art. 210), que equivale ao nosso Poder Judicirio. No

direito individual. Se o jri no Brasil um direito garantido, se um direito individual por classificao constitucional, no pode ser impositivo; no pode ser obrigatrio. A nova doutrina dos direitos e garantias individuais contempla a renncia a eles. A vida um direito fcil de se escrever em qualquer lei. Mas h um direito morte, to importante quanto aquele, e que j inspira tratados, revendo opinies incompatveis com o atual estgio do Estado Democrtico de Direito. O domiclio um direito individual, como direito individual abrir mo da privacidade pessoal, e assim por diante. No Reino Unido, h cerca de 100 anos existe o direito de opo pelo jri, como uma alternativa aos tribunais de juzes togados, exceo da Esccia, onde apenas o Ministrio Pblico tem essa alternativa. Em Portugal e nos Estados Unidos, a acusao e a defesa tambm podem exercer essa escolha. A Constituio Federal autoriza, como regra geral, o julgamento dos acusados pelo Poder Judicirio. A garantia individual o direito de opo pelo julgamento popular. O constituinte estabeleceu uma garantia mnima, mas no restringiu as possibilidades de julgamento por jurados. Ainda que se tenha aprendido e repetido o contrrio, no h proibio constitucional que impea o legislador de abrir a prerrogativa do jri a todos os crimes previstos no Cdigo Penal e nas leis especiais. Nem para questes cveis. O que o legislador ordinrio no pode excluir da competncia do jri os crimes dolosos contra a vida. Mas pode incluir outros. E caso se troque o verbo assegurar por garantir, o texto ficar ainda mais evidente. Garante-se o jri para julgar os crimes dolosos contra a vida, em relao a qualquer lei infraconstitucional. A conseqncia dessa garantia bastante clara: se o jri uma instituio reconhecida como garantia individual, o acusado tem o direito de no optar por ele, sob pena de isto constituir uma obrigao ao invs de assegurar um direito. Outro argumento muito utilizado, principalmente por promotores de justia em busca de simpatia dos jurados, o de que o jri o tribunal do povo, o tribunal da sociedade, como se a participao desta sociedade no julgamento fosse uma garantia a ela assegurada, enquanto vtima. Isto um sofisma sem amparo constitucional. O jri no garantia da sociedade vitimada; garantia do acusado. Na Esccia, a garantia da sociedade, tanto que s Ministrio Pblico pode optar pelo jri. Na Constituio espanhola de 1978, o jri foi institudo expressamente como garantia da sociedade. No Brasil, a legislao no poder conceder ao Ministrio Pblico o direito de opo pelo jri, sob pena de inviabiliz-lo como garantia individual. Muitos diro que essa leitura constitucional ingnua e simples. bvio que o acusado ir optar pelo jri, atravs do qual tem maiores chances de absolvio. Logo, a obrigao e a alternativa nica so uma coisa s. Essa concluso feita no Brasil no tem base ftica. deduo, achismo. Ningum perguntou ao acusado se ele quer ou no ser julgado pelo jri. E isso deveria ocorrer no interrogatrio, sem direito a retratao, como em Portugal. No estrangeiro, a experincia outra. Na Inglaterra, por exemplo, um acusado opta pelo jri a cada 200 casos. E dos processos a ele submetidos, apenas um em cada quatro foi escolha da defesa; os outros trs foram da acusao. Pesquisas feitas pela mencionada Comisso Real de Justia Criminal concluram que 27% dos que escolheram o jri tinham a inteno, no incio do processo, de confessar. Prximo do dia do julgamento, 83% tinham confessado algumas ou todas as acusaes. Metade dos que optaram pelo jri acreditou que receberia penas mais leves e enganou-se. Em Portugal, em mais de 20 anos de jri, os julgamentos pouco passam de duas dzias, a maioria por opo do Ministrio Pblico. O costume de ser julgado por pares tem entre ns a forte tradio do foro por prerrogativa de funo dos membros dos tribunais e outros cargos a eles assemelhados. Os iguais julgam os iguais. por isso que um Ministro do Supremo tem o direito de ser julgado nos crimes comuns por seus pares. No Judicirio, eles no tm outros iguais e por isso julgam-se. Este primado

no foi inventado aqui. Como visto, foi inspirado na Magna Carta. Portanto, se os iguais julgam os iguais no Supremo, no havendo distino entre um homicdio e uma leso corporal culposa para a fixao da competncia, os iguais devem julgar os iguais nos demais escales sociais. Como j houve casos de juzes e promotores renunciarem ao foro privilegiado, prerrogativa constitucional de ser julgado pelos iguais, qualquer acusado de crime doloso contra a vida pode, no atual sistema constitucional, abdicar do julgamento pelo jri e ser julgado por um juiz togado. Se ser bom ou ruim, no cabe discutir; trata-se aqui to-somente de um direito a ser exercido pelo seu titular. Concluindo, todos os condenados pela prtica de crime doloso contra a vida, aps 5 de Outubro de 1988, tm o direito a essa opo retroativa, o que implicar novo julgamento por um juiz togado. Se isto trar chances de melhorar sua situao problema que cada um avaliar, sem direito a alegar ne reformatio in pejus. bvio que os tribunais no tm interesse nisso pelas dificuldades na implementao destas concluses. Mas isto no minimiza a importncia do assunto: garantia de um direito individual, num Estado Democrtico de Direito. Mais cedo ou mais tarde, isso ir acontecer. A menos que se mude a Constituio. Esta foi minha ltima conversa com Carlos Arajo Lima. Ele, empolgadssimo com a idia, gostou do que ouviu. E expressou-se como resumia seu modo de vida: Se a coisa boa, digo que boa. Se ruim, digo que boa. Portanto...

A inconstitucionalidade Tribunal do Jri

Dom, 29 de Maio de 2011 21:39 Escrito por Daniel Albanez 776 leituras

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O Tribunal do Jri surgiu na velha Inglaterra , por volta do ano de 1215, com intuito de julgar os crimes praticados por bruxaria ou com carter mstico. Nesse perodo o havia uma idia de que os jurados eram detentores da verdade divina. No Brasil, sua criao se deu no ano de 1822, tendo como competncia, inicialmente, o julgamento de crimes de imprensa, o que veio a ser alterado posteriormente. Atualmente, o julgamento procedido pelo Tribunal do Jri se d quando se tratar de crime doloso quanto vida. Os crimes culposos no so julgados desta forma. Vale ressaltar aqui que, os crimes cometidos em concurso de crime, material ou formal, mesmo que no sejam de competncia do Tribunal do Jri, sero atrados e julgados por ele (vis atractiva). Os jurados podem ser qualquer do povo, desde que maior de 18 anos, ou seja, maiores e capazes, alm de serem pessoas idneas. Conforme estipulado em lei, o Tribunal do Jri ser composto por um juiz togado, o presidente, bem como 25 (vinte e cinco) jurados, dos quais 07 (sete) faro parte do Conselho de Sentena. As decises do Tribunal do Jri so soberanas, s podendo ser cassada por outro Tribunal do Jri. Se o segundo Tribunal do Jri tiver decises divergentes, cabvel recurso. O Tribunal do Jri julgar o caso tendo em vista a maioria de votos dos jurados, ou seja, ser condenado o ru se os jurados assim entenderem, examinando os indcios, testemunhas, depoimentos e, posteriormente, votando de forma secreta. O voto do jurado ser: sim ou no e feito em sigilo. Sendo o sigilo quebrado, anula-se o processo do Tribunal do Jri, devendo ser novamente procedido o

julgamento. Entretanto, o voto de cada jurado, sendo sigiloso, no tem de ser fundamentado, o jurado apenas vota com sim ou com no e no tem de explicar o porque de seu voto, quais os fatos e fundamentos que o levaram e este posicionamento. Essa caracterstica do Tribunal do Jri entra em contradio com o princpio constitucional que aduz que toda deciso deve ser fundamentada. Alm disso, o processo penal busca a verdade real e no formal dos fatos, uma vez que as penas se tratam de restrio de liberdade e no de algo material como no processo civil. Assim, deve-se chegar verdade real e o juiz, ao decidir o caso, deve explicitar os fatos que o levaram quele entendimento. Aqui, nota-se a inconstitucionalidade do procedimento do Tribunal do Jri, uma vez que a Constituio Federal de 1988 aduz em seu artigo 93, IX, que: "todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao." Assim, o procedimento do Tribunal do Jri est em desconformidade com o estipulado na Constituio Federal, sendo inconstitucional e devendo ser reformado e substitudo por um novo Tribunal do Jri que esteja de acordo com a Magna Carta.

Inconstitucionalidade do Tribunal do Jri

Luza

Olandim Spnola Torres de Oliveira

Resumo: O presente estudo tem como objetivo demonstrar situaes em que o Tribunal do Jri no atende alguns princpios constitucionais, deixando margem a dvidas acerca do seu carter de garantia individual. Alm disso, ser demonstrada como a ofensa a esses princpios acarreta decises prejudiciais ao cidado e como os jurados podem agir, demasiadas vezes, de forma parcial, maculando o procedimento e tornando o Tribunal do Jri ineficaz quanto aos seus objetivos. Palavras-chave: Tribunal do Jri. Inconstitucionalidade. Princpios. Estado Democrtico de Direito. Presuno de Inocncia. Processo Penal.

O Tribunal do Jri, apresentado como garantia individual do cidado, esteve presente em quase todas as Constituies brasileiras. A nica Constituio que no trouxe previso do tribunal popular foi a Carta outorgada em 1937. Em 1822, o Tribunal do Jri se limitava ao julgamento dos crimes de imprensa e, paulatinamente, tornou-se competente para julgar crimes dolosos contra a vida, tal como o conhecemos hoje, alm dos demais crimes que com estes tenham conexo.

No entanto, existem situaes em que o instituto estar eivado desde sua gnese e, assim, macular o seu principal objetivo: servir como garantia individual do cidado. O tribunal do Jri previsto no Cdigo de Processo Penal em seus artigos 406 a 487 e na Constituio da Repblica Federativa do Brasil em seu Art. 5, XXXIII aduzindo que: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXIII: reconhecida a instituio do Tribunal do Jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: A plenitude de defesa O sigilo das votaes A soberania dos veredictos A competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Os jurados servem como verdadeiros juzes, posto que decidiro o destino da vida de um semelhante, cabendo ao Juiz Presidente direcionar e conduzir o procedimento, determinando a pena a ser imposta ao ru e a sua dosagem, bem como a lavratura da sentena final, aps as concluses demonstradas pelo corpo de jurados, por meio de respostas aos quesitos formulados previamente sobre as questes de fato e de direito. Dessa forma, no h hierarquia entre o juiz e os jurados, no tendo, portanto, o juiz poderes absolutos para decidir. Assim, fica escancarada a expresso democrtica do julgamento do povo pelo prprio povo. De fato, se no fosse preciso entrar nas mincias de tal procedimento, aparentaria como ideal, democrtico levando, porm, falsa percepo de justia. TAVORA, em seu livro Curso de Direito Processual Penal, trata do Princpio da presuno de inocncia ou da no-culpabilidade e dispe que enquanto no transitar em julgado a sentena condenatria, a culpa no se estabelece (p. 53) A quebra de sigilo fiscal, bancrio, telefnico, busca e apreenso domiciliar, ou a

prpria exposio da figura do indiciado ou ru na imprensa atravs da apresentao da imagem ou de informaes conseguidas no esforo investigatrio podem causar prejuzos irreversveis sua figura. (p.53) Existem casos que, em funo da repercusso do caso na mdia, o jurado passa a ter uma opinio formada ou um julgamento prestabelecido, fazendo com que as informaes colhidas junto ao Tribunal do Jri no tenham tanta relevncia. Ora, se os jurados so tidos como verdadeiros juzes leigos, devem agir de forma imparcial. Dificilmente um cidado que no tenha notrio saber jurdico, mas tenha um dos requisitos para compor o corpo de jurados, qual seja notria idoneidade, agir de forma imparcial quando j teve oportunidade de sopesar valores para fazer um juzo prematuro, ainda que inconscientemente. O Jri perde sua essncia quando o prprio julgador afastou o princpio da presuno de inocncia, antes mesmo de ouvir a defesa do Ru. o jri juiz natural para o processamento dos crimes dolosos contra a vida. No deve o juiz togado substitu-lo, mas garantir que o exerccio da funo de julgar pelos leigos seja exercida validamente. Tendo em vista, ainda, o princpio da presuno de inocncia e a questo da imparcialidade dos jurados, faz-se mister salientar a forma pela qual o Tribunal do Jri formado, bem como a localizao de cada membro que o compe. Primeiramente, uma mesa composta pelo Juiz no meio do Promotor e do Escrivo. O ru ao lado de dois policiais militares e a uma distncia considervel de seu advogado. Prevalece no jri a possibilidade no s da utilizao de argumentos tcnicos, mas tambm de natureza sentimental, social e at mesmo de poltica criminal, no intuito de convencer o corpo de jurados. (p.754) A imagem esquematizada do Tribunal do Jri retrata um ambiente j hostil ao Ru que, consequentemente, pode levar ao envolvimento mais emocional do que racional dos jurados, possivelmente, gerando uma deciso equivocada. O prprio jri, muitas vezes, traz tona a imagem de um Ru perigoso fazendo com que a probabilidade de induo a erros aumente de forma significativa. Indubitavelmente, no h justia, tampouco carter democrtico em um procedimento

considerado como garantia individual que, desde sua formao, vem afastando princpios constitucionalmente adotados. Outro aspecto, tambm, digno de nota graas ao seu peso durante o Tribunal do Jri, em decorrncia do prprio art. 5, caput, da Constituio Federal, o princpio da igualdade processual que consagra o tratamento isonmico das partes no transcorrer processual. Sendo assim, fica evidente a disparidade entre defesa e acusao no Jri, quando considerado que uma das partes, mesmo que dentro das devidas formalidades, est em posio vantajosa em relao outra. O Ru tido como inocente antes da sentena condenatria. A funo do Estado oferecer a garantia constitucional prevista e no preparar um procedimento que possa ensejar o desfavorecimento da parte contrria. (Grifo meu) Carter, ainda, de suma importncia para a preservao da limpidez do instituto em questo refere-se forma de apresentao do teor concludo pelos jurados. A Constituio Federal em seu artigo 93, IX dispe que: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao. Entretanto, o voto dos jurados varia entre sim e no. Conforme artigo 93, IX da Constituio, todos os julgamentos do rgo do poder judicirio tero todas as decises fundamentadas, sob pena de nulidade. Isto posto,percebe-se o carter inconstitucional do Tribunal do Jri, pois os jurados, no podendo apresentar os fundamentos de suas decises, tornam o procedimento, no mnimo, empobrecido no que diz respeito ao seu teor. No h como fundamentar sem que o conselho de sentena manifeste, entre os seus e a ss, seu voto. verdade que o voto no Tribunal do Jri sigiloso para a prpria preservao dos jurados. PORTO, em sua obra Jri assim aduz: Tais cautelas da lei visam assegurar aos jurados a livre formao de sua convico e a livre manifestao de suas concluses, afastando-se quaisquer

circunstncias que possam ser entendidas, pelos julgadores leigos, como fontes de constrangimento. ( p.103). Entretanto, cabe salientar que a pretenso aqui no argumentar contra o sigilo da votao, considerando que tambm garantia dos jurados a preservao de sua integridade, mesmo que indireta. O exposto busca apresentar as contradies existentes entre o procedimento do jri com os princpios que regem nosso ordenamento jurdico, bem como contradiz o artigo 93, IX da Constituio Federal. Se as decises, como visto, devem ser fundamentadas, no faz sentido a previso do sigilo das votaes. Concluso Ante ao exposto, percebe-se certo distanciamento no que se refere proposta de existncia e funo do Tribunal do Jri, pois nesses aspectos acaba por olvidar princpios constitucionais. Cabe ao Estado Democrtico de Direito garantir a execuo dos direitos individuais constitucionalmente previstos. No deve haver presuno de culpabilidade e, se o Jri for assim estampado, deteriorado estar toda a estrutura procedimental do processo penal. A mera aparncia do Direito no significa a sua efetividade perante a populao e acaba por afastar o real objetivo e significado da justia.

 Foro prerrogativa de funo (desigual); Impronncia (presuno de inocncia); In dubio pro societat; Juizes leigos (mdia); Fundamentao (favorece teatro);

Introduo
A influncia do pensamento clssico que ainda sobrevive e insiste em permanecer na cultura jurdica brasileira tornou os instrumentos de realizao do Direito Penal um formalismo inconcebvel para a sociedade moderna. Nossa polcia judiciria, por exemplo, possui a estruturao legal dos tempos de Getlio Vargas, com fora inquisitiva, por meio do inqurito policial obsoleto, cujos depoimentos vo repetir-se de forma protelatria na fase judicial, graas ausncia do contraditrio na fase investigatria. Faltando garantias constitucionais que retirem os policiais da influncia poltico-partidria, a Polcia Civil acaba servindo como um verdadeiro filtro dos que devem ou no ser denunciados pelo Ministrio Pblico. Exerce um controle sobre a criminalidade baixa, pouco realizando quando trata-se dos crimes contra a economia, a ordem tributria ou quando a atividade criminosa proveniente de organizao criminosa e lavagem de dinheiro, at mesmo por falta de estrutura para tanto. A Polcia Militar, em suas rondas ostensivas, igualmente controla a periferia, concede segurana aos bancos e ao comrcio, sem desenvolver papel mais importante no combate criminalidade da classe dominante, em que pese seus esforos na rea florestal, na defesa do meio ambiente, mas sem estrutura para essas funes em um pas de dimenses continentais. Os delegados de polcia, sem garantia constitucional da inamovibilidade, quando atuantes, esto sujeitos s presses polticas e remoes indesejadas pelos agentes polticos que so prejudicados pelas investigaes policiais. Acabam apenas dedicando-se a cuidar dos delitos contra o patrimnio, geralmente cometidos pelos agentes mais pobres, enviando, dessa forma, ao Poder Judicirio e conseqentemente ao Ministrio Pblico, inquritos policiais que versam sobre delitos, que, em sua maioria, so socialmente irrelevantes, enquanto milhes de reais escorregam por vias escusas diariamente em vrios setores da corrupo, sem que haja um aparelho policial capacitado tcnica e politicamente para enfrentar tais desafios.

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Da ter afirmado o papel de filtro quando se trata de manter esta estrutura arcaica, na forma de apurar-se os fatos delituosos. O processo penal na fase judicial igualmente traz ranos do autoritarismo, com o desrespeito dignidade da pessoa humana, por meio de inmeras prises cautelares sem

necessidade, o interrogatrio do ru sem a participao do advogado de defesa, o que uma tragdia para os acusados mais pobres, contendo ainda a proibio para elaboraremse reperguntas ao interrogando. O Tribunal do Jri, em que pese dizer-se democrtico, pouco representa a realidade social. O corpo de sentena, geralmente formado por jurados de classe mdia, acaba por selecionar os condenados, ou seja, os pobres, visto que, uma classe superior tende a ver na classe inferior uma ameaa.1 Alm disso, elaboram-se quesitos tcnicos e complexos para pessoas leigas, ao invs de simplific-los ao mximo. Ainda persistem no Cdigo de Processo Penal muitas inconstitucionalidades, sem que haja o reconhecimento por parte dos operadores do Direito. Dessa forma, um processo penal que realmente garanta uma ampla defesa e contraditrio passa pela necessidade de uma reforma global e no pontual como se tem feito ultimamente. Apressar os julgamentos, com a supresso de recursos protelatrios e criando o Juzo de Instruo, cujo magistrado que decidir sobre prises cautelares, arresto, seqestro, busca e apreenso, etc., no seria o mesmo que prolatasse a sentena de mrito, com o intuito de garantir-se o contraditrio mesmo na fase investigatria, agilizando o julgamento de mrito aps ofertada a denncia. Quanto Polcia Civil, ou concede-se de vez a inamovibilidade aos delegados de Polcia ou extinguem-se os cargos, passando a conduo dos inquritos, no necessariamente a um bacharel em Direito, e sim a um bacharel em Segurana Pblica, mas subordinando suas aes ao Ministrio Pblico, que presidiria as investigaes e denunciaria, como, alis, com grandes resultados, ocorre na rea cvel com o inqurito civil pblico e com a ao civil pblica. Nossa tradio talvez recomende a reformulao da polcia, com o melhoramento de seus quadros, salrios e, sobretudo, na mentalidade, com mais garantias constitucionais, que deveria ser unificada, extinguindo-se a disputa e a rivalidade entre as Polcias Civil e Militar. TTULO I - Anlise crtica do processo penal A evoluo do pensamento jurdico deve passar pelo abandono dos dogmas, dos quais estamos acostumados: a lei, a jurisprudncia e a doutrina clssica influenciam no atraso da evoluo do Direito como cincia, colocando pr-verdades, aceitas sem maiores reflexes dos malefcios sociais que causam. O Direito Processual Penal determina a realizao da pretenso punitiva estatal. Nesse aspecto, o processo penal no possui uma independncia absoluta - um sistema formal de realizao do Direito Penal. A pretenso estatal nasce no Direito Penal para proteger um bem jurdico relevante, pois o Direito Penal deve ser a ltima ratio. Mesmo que haja um fato tpico formal, nem sempre justifica-se a instaurao do processo penal, por faltar tipicidade material, ou seja, quando o fato for irrelevante ou o bem violado insignificante. O processo penal, pois visa servir de instrumento para a proteo de bens jurdicos relevantes. Uma vez instaurado o processo, verificar-se- ao final, se o fato e o bem jurdico so relevantes e, contrrio senso, no haver a necessidade de punio do agente, visto que as conseqncias de uma condenao sero muito mais danosas socialmente falando do que a absolvio, diante da realidade das prises, que so instituies totalitrias. Se no h pretenso penal justa, no h sequer interesse de instaurar-se um processo penal, pelo simples fato de gostar-se do formalismo do processo. O processo penal verdadeiramente um Direito Constitucional (art. 5, da CF): o princpio da oficialidade o interesse pblico, pautado na lei, mas, principalmente, na Constituio Federal. E os operadores do Direito Processual Penal - delegados de polcia e promotores

de justia - somente podem agir por meio de instrumentos e provas previstas em lei. Devese partir do princpio da verdade judicial e no real. Onde h criminalidade difusa - quadrilhas organizadas, meio ambiente, txico obviamente dever ocorrer o Direito Processual Penal intervencionista. Mas, quando o bem jurdico localizado individualmente (furto e roubo) ou seja, existe efetivamente autor e vtima, de forma que se possam individualiz-los para a instaurao do processo penal, depender da vontade da vtima a movimentao do poder estatal. Isto , desde que seja da vontade do titular do bem jurdico violado levar o fato ao conhecimento da autoridade policial e demonstrar o desejo na apurao do caso que ser iniciado o processo criminal. E, mesmo assim, a mquina estatal s dever ser movimentada se for um fato socialmente relevante.2 O princpio da obrigatoriedade baseia-se no caso de ocorrer um dano a um bem jurdico relevante, no podendo nesses casos, os operadores do Direito deixar de agir e de instaurar o processo penal, pois h um efetivo dano social. Mas, caso o bem jurdico for irrelevante e o fato insignificante - como, por exemplo, um furto de uma caneta, de um relgio, de um quilo de carne, de retratos de famlia, fitas e fotos de casamento -, mesmo que haja valores sentimentais, no h que se instaurar o processo penal, visto que se deve partir de uma anlise social se o autor delituoso merece ou no uma reprovao social, sofrendo o estigma do processo penal e possvel estigma da condenao, com todas as conseqncias sociais que isso advm, ao enviar-se uma pessoa para o sistema penitencirio. Em no ocorrendo um fato socialmente relevante e o fato ser insignificante, no h que se inaugurar o processo penal. O Ministrio Pblico somente dever ofertar a denncia se, ao lado do princpio da legalidade, estiver presente tambm o princpio da oportunidade. Por isso, entendo que o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal inconstitucional.3

TTULO II - Compreenso cnica: argumentos da acusao X defesa

Com a remessa do inqurito policial ao Judicirio e conseqente vista ao Ministrio Pblico, este, ao ofertar a denncia, opera uma releitura do inqurito que, por sua feita, elaborou a primeira interpretao do fato. Nesse sentido, em um processo penal garantista, o juiz deve ser um mero receptor da argumentao, tanto da acusao quanto da defesa e, aps, proferir sua deciso baseado na verdade judicial que as partes levaram ao processo. Na forma em que se encontra o processo penal brasileiro, por diversas formas o juiz acaba por alterar e influenciar os rumos do processo, como por exemplo, dando nova definio jurdica ao fato (art. 383 do Cdigo de Processo Penal), inclusive com conseqncias danosas ao acusado (art. 384 do CPP), violando o princpio constitucional da igualdade entre as partes, vilipendiando a presuno de inocncia, alm de ingressar na esfera da titularidade da ao penal, privativa do Ministrio Pblico. Ora, se o rgo acusador entende que houve um crime e no consegue provar, basta que o juiz absolva por falta de provas dos argumentos da acusao, isto , de sua verso dos fatos (releitura do inqurito policial) e no se arrojar como definidor de novo tipo penal, determinando que o Ministrio Pblico adite a denncia quando importe aplicao de pena mais grave (art. 384, pargrafo nico do CPP), pois retira do Poder Judicirio a inrcia e a imparcialidade, visto que o Direito Penal moderno no visa apenas punir os agentes que cometerem crimes, mas, sim, impor ao Estado, que, "in casu", democrtico, os claros limites de sua atuao. Como o processo penal o instrumento de se fazer valer o Direito Penal e, aps a Constituio Federal, esse direito garantstico, compete acusao e to-somente a ela, provar os fatos descritos na denncia. Em no conseguindo, absolve-se. A instituio

ministerial que oferte, quando for possvel, nova Denncia, de forma correta. O juiz estar sempre restrito ao processo e aos argumentos dos sujeitos processuais. O inqurito policial somente justifica a denncia, no podendo servir para pronncia, nos casos dos crimes dolosos contra a vida ou para uma condenao. Somente as provas produzidas no juzo natural do caso, excetuando-se as tcnicas, podero ser levadas em considerao no momento de decidir. Juzes com a mentalidade garantista sequer lem os depoimentos produzidos na fase policial, pois reconhecem que o destinatrio do inqurito o Ministrio Pblico e no o Judicirio, em que pese a lei infraconstitucional ainda no ter adaptado-se ao mandamento constitucional contido no artigo 129, I, da Carta Magna. No Direito Processual Penal Clssico, a verdade metafsica (idos de 1850); no positivismo de Auguste Comte, "a verdade aquilo que voc pode provar" (emprico); j em 1871 surge a relao de causalidade - a materialidade. Certos dogmas no Direito Processual Penal, ainda muito aplicados e citados por juzes e promotores, alm de tribunais, so frutos do autoritarismo, tais como: "A verdade moral no precisa ser provada"; "Valorao da prova e livre convencimento"... O juiz deve justificar sua deciso, demonstrar o porque de sua sentena. H que se punir condutas que possuem reprovabilidade na maioria do grupo social, da a verdade jurdica ser produzida pelos sujeitos processuais que acabam aceitando aprioristicamente certas pr-verdades. Necessitamos funcionalizar o Direito, de tal forma que esclarea uma determinada verdade jurdica para aquele caso em concreto, abandonando o dogma da preveno geral da pena, que falsa. A sentena deve ser racionalmente justificada. O vnculo do juiz com o processo absoluto. o princpio da racionalidade do processo. O mencionado artigo 384 do Cdigo de Processo Penal resqucio do Direito emprico, do positivismo naturalista, influenciado por Lombroso e Ferri. Na Alemanha e nos EUA, no se pode redefinir o fato tpico, isto , dar nova definio jurdica do fato. No se pode igualmente introduzir provas colhidas fora do processo e da presena das partes. A lei no possui a priori: subtrair coisa alheia mvel de 1940 a mesma coisa de 1999? Evidentemente que no! Movimentar um processo-crime, com possibilidade de estigmatizar uma pessoa como criminosa, porque subtraiu uma caneta, um quilo de carne ou um simples relgio de pulso, jogando-a no falido sistema prisional, no final do sculo XX (onde se cometem atrocidades contra o ser humano, como deixar doentes morrerem nas filas de hospitais, sem atendimento, de fome, sem assistncia material, com o trfico internacional de entorpecentes, crimes tributrios, com os parasos fiscais, etc.), brincar com o dinheiro do contribuinte brasileiro, abarrotando as prateleiras dos fruns e das delegacias de polcias, com processos e inquritos inteis e desnecessrios para a sociedade moderna, sem falar no principal: a violao da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III, da CF). A inquisio influenciou o Direito Penal at 1764, quando Beccaria demonstra que a confisso em si no prova absoluta. A inquisio utilizava a confisso oculta (confessionrio) para punir. O indivduo confessava para um sacerdote e, aps, era preso e o seu confessor era chamado a testemunhar contra a pessoa que havia confiado em tal sacramento. O neokantismo (positivismo), retorna o valor da confisso, dizendo que uma atenuante. A influncia da jurisprudncia em manter tal estado de coisas j foi criticada em 1847, por Kirchmam, dizendo que a jurisprudncia no cincia, pois no possui base filosfica, criando Direito sem preocupar-se com a ideologia.

O processo penal garantista no pode perder de vista se um bem jurdico relevante foi violado. Para o positivismo de Ferri e Lombroso, o bem jurdico era o Direito Natural; Von Liszt entende que o bem jurdico social; Binding afirma ser a lei o prprio bem jurdico. No entanto, se o Direito for funcional, ou seja, querer de fato ser til sociedade, h que respeitar que a sociedade possui valores diferenciados, por ser extremamente conflitiva e heterognea, notadamente a sociedade industrial moderna. Nesse sentido, Jngen Habermas sempre quis saber qual a razo do ser humano receber valores e agir de forma diversa, eticamente, dos valores que recebera. Klaus Gnter afirma que haver culpabilidade no momento em que o agente diverge da exigncia de agir de maneira diversa. Esse o direito penal do autor-totalitrio. Vincula-se postura moral. A culpabilidade no traz consigo a questo da pena. No h ligao entre a pena e a culpabilidade, como pensam os clssicos. S pode ser culpado se o autor tiver a oportunidade de participar da formao da lei penal, em amplo processo democrtico, ocorrendo um liame entre o cidado e a legitimidade da norma jurdica. Dessa forma, no h porque punir toda conduta tpica e antijurdica. Ora, a sociedade exclui milhares de pessoas da participao do processo de formao das leis, por meio da misria social, que sequer como eleitores possuem participao. Famlias inteiras vivem de forma degradante, sequer recebendo a comunicao social da norma penal e sua legitimidade. O cidado, pois, aquele que faz parte do processo legislativo como eleitor, por exemplo. H, nesse caso, um respeito lei pelo cidado. Os que no participam desse processo tm diversos motivos para no cumprir a lei.

TTULO III - O agir comunicativo da pessoa deliberativa

Devemos entender, por fim, no Estado Democrtico de Direito, o agir comunicativo da pessoa deliberativa. Esta tem a capacidade crtica, utilizando-se, mesmo que em um monlogo, da capacidade de questionar valores sociais e ticos e at mesmo de elaborar a autocrtica. Quando uma pessoa elabora uma suposio emprica, questiona a norma penal e sua legitimidade. No Estado Democrtico de Direito, o cidado quem d legitimidade lei e pode retirar essa legitimidade. Havendo consenso comunicativo entre as partes, a norma penal no deve incidir sobre o agente, em que pese a norma continuar em vigor, como, por exemplo, os crimes de seduo e de adultrio - artigos 217 e 240, do Cdigo Penal, respectivamente. A norma deve ser analisada no caso concreto, racionalmente e no moralmente. Quando uma pessoa, como no caso do gerente do jogo de bicho, nega a legitimidade da norma, forma uma tenso entre a pessoa deliberativa e os demais cidados que aderem norma proibitiva. Mesmo que as pessoas reprovem a ao dos que no aderem norma, o Estado no deve intervir na vida do cidado, exceto quando este solicite a interveno do Estado em ltima ratio. Mas quando h legitimidade da norma? Quando houver consenso social da validade dessa norma. Quando uma pessoa deliberou criticamente que a norma no tem valor, mas a sociedade entende que a norma tem validade, como os arts. 121, 157, do Cdigo Penal, por exemplo, o autor que deliberou praticar o ilcito penalmente reprovado, podendo ser punido criminalmente.4

Concluso
Somente com a introjeco pelos operadores do Direito e pelos legisladores dos princpios democrticos e garantsticos, da dignidade da pessoa humana, forjando uma reforma global do processo penal, poder-se- tornar o processo no um formalismo que toma tempo, dinheiro, lotam presdios e cadeias pblicas desnecessariamente, mas sim um efetivo instrumento da vontade social de coibir fatos socialmente danosos, tornando efetiva a norma penal, com a proteo de bens jurdicos relevantes. Quando se percebe que o rigor da lei no atinge toda a sociedade, que possui valores diferenciados, reforma-se a lei, livrando-se da pena ou descriminalizando condutas que no so socialmente relevantes. 1 STRECH, Lenio Luiz. Tribunal do Jri - Smbolos e Rituais. Livraria do Advogado Editora, 2 edio, 1994, pgs. 113/117. 2 O anteprojeto do novo Cdigo Penal prev a ao penal pblica condicionada representao da vtima nos crimes de furto (art. 180, 5) - Nota do autor 3 O mesmo pensamento tem Chaves Camargo, juiz aposentado do TACRIM-SP e verdadeiro pioneiro em termos de decises quanto ao Direito Penal Mnimo e Princpio da Insignificncia - Nota do autor 4 Gnther Klaus. A culpabilidade no Direto Penal Atual e no Futuro, in Revista Brasileira de Cincias Criminais, RT, ano 6, n 24, pgs. 79/92.

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