Erga Omnes No. 5

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DIRECTORIO
REVISTA JURDICA DE LA SINDICATURA MUNICIPAL DE CHACAO Emilio Gratern Colmenares

Alcalde del Municipio Chacao
CONSEJO CONSULTIVO Ana Mara Ruggeri Cova

Profesora de postgrado en la Universidad Central de Venezuela
Ana Leonor Acosta

Sndica Procuradora Municipal
Antonio Canova Gonzlez

Profesor de pregrado en la Universidad Catlica Andrs Bello
Zulmaire Gonzlez Cegarra

Directora de la Oficina de la Sndica Procuradora Municipal
Gustavo Urdaneta Troconis

Profesor de pregrado y postgrado en la Universidad Central de Venezuela y en la Universidad Catlica Andrs Bello
Mara Meide Rodrguez Da Silva

Directora de Asuntos Tributarios
Arlett Geyer
Directora de Asuntos Constitucionales, Administrativos y Urbansticos
Enrique Snchez Falcn

Profesor de pregrado en la Universidad Central de Venezuela
Dorelis Len
Directora de Asuntos Corporativos
Carlos Ayala Corao

Profesor de pregrado en la Universidad Catlica Andrs Bello
Andreina Chang
Coordinadora - Secretaria de Redaccin
ERGA OMNES R EVISTA DE LA SINDICATURA MUNICIPAL DE CHACAO Reservados todos los Derechos de Autor conforme a la Ley Depsito Legal: pp200702DC2513 Portada: Cristina Zappi Uy E-mail: zappiuya@cantv.net Impresin: Tipografa Principios Telfs.: (058-0212) 860.73.05 (fax) E-mail: principios@cantv.net Printed in Venezuela Edicin venezolana
El Municipio Chacao no se hace responsable ni solidario de las opiniones o criterios manifestados por los autores en sus artculos.
N 5 Julio - Diciembre 2 0 0 8
CONTENIDO:
PRLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DOCTRINA ADMINISTRATIVA I. II. III. IV. La revisin constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La enajenacin de bienes municipales: Especial referencia a la competencia del Concejo Municipal en materia autorizatoria . . Anlisis de la Ley Especial sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Alimentacin para los trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela No. 38.094 del 27 de diciembre de 2004 (Ley de Alimentacin para los Trabajadores y su Reglamento) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Competencia municipal en materia de patrimonio histrico . . . Federalismo y descentralizacin: De la Constitucin Bolivariana a las nuevas leyes centralistas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La prueba de experticia: Contenido objetivo . . . . . . . . . . . . . Silencio administrativo negativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inconstitucionalidad de la Ley de Transporte Terrestre . . . . . . . Breve anlisis de la Ley de Gestin de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Consejos Comunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El procedimiento administrativo: Despacho saneador en los procedimientos de inicio o modificacin de obras conforme a la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica . . . . . . . . . . . . Procedencia del pago del beneficio previsto en la Ley de Alimentacin para los Trabajadores en el Municipio Chacao . . Jerarqua constitucional, sentido y alcance del principio de conservacin de los actos jurdicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 27 34 5
V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII.
83 101 108 136 139 143 168 185 203 210 217
XIII. XIV.
XV. XVI.
Remuneracin de los concejales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Violaciones constitucionales al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economa Popular . XVII. Consagracin jurisprudencial de la figura de los salarios cados como indemnizacin a retiros ilegales de la administracin pblica XVIII. Aspectos jurdicos que determinan que la tradicin oral, no est ntimamente ligada al lugar donde se desarrolla una actividad. Caso especfico: Mercado de Chacao . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX. Licencias Sindicales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EQUIPO DE LA SINDICATURA MUNICIPAL DE CHACAO . . . .
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262 268 275
PRLOGO
En el marco del tercer aniversario de la revista jurdica ERGA OMNES, la Sindicatura Municipal de Chacao me honra con la oportunidad de prologar esta quinta edicin, dedicada a recoger interesantes criterios jurdicos que este equipo ha decidido compartir con los lectores en esta ocasin. Desde su primera edicin, se ha evidenciado el nimo de todos en buscar salidas y transformaciones profundas a la crisis judicial en nuestro pas, elemento que debe captar el inters de los ciudadanos y mucho ms ahora, en momentos que la sociedad venezolana reclama justicia para recuperar el orden extraviado en los rincones de la indiferencia poltica y social. Sin embargo, esta etapa de la cual hoy vamos despertando, pareciera haber sido necesaria para resurgir de una sociedad de hombres y mujeres que, con su trabajo y esmero demuestran que s nos merecemos un pas con oportunidades y con profundas transformaciones que nos permitan convivir sin exclusiones, sin odios y sin violencia. En la presente edicin, los lectores encontrarn la compilacin de algunas de las ideas que conforman la doctrina administrativa de la Sindicatura Municipal de Chacao, en donde se plasman las opiniones jurdicas ms relevantes de estos ltimos meses. Se trata de una valiosa e interesante compilacin que exalta el conocimiento y que me enorgullezco plenamente de poder presentarla y compartirla con todos ustedes. Concluyo, extendiendo una sentida felicitacin al magnfico grupo de mujeres y hombres que componen la Sindicatura Municipal de Chacao, se confirma con el trabajo abnegado, el compromiso y la dedicacin que el valor ms grande que Chacao tiene es su gente,
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el equipo. El conocimiento y solidez intelectual plasmados en estas pginas ilumina el camino de su futuro prximo, cimentado en gestin pblica de calidad. Emilio Gratern Colmenares
I. LA REVISIN CONSTITUCIONAL
1. Introduccin. 2. Del marco legal. 3. De la naturaleza jurdica de la revisin constitucional. 4. De la finalidad de la revisin. 5. De las sentencias objeto de revisin. 6. De los criterios de admisin. 7. Del procedimiento a seguir. 8. De las conclusiones.
1.
Introduccin
Nuestra Constitucin reform el sistema de justicia, especialmente en lo tocante a nuestro mximo Tribunal de Justicia, siendo una de las reformas ms importantes, las facultades expresas que se dieron a la Sala Constitucional, entre las que resalta el mecanismo de revisin de las sentencias definitivamente firme de amparo constitucional y de control de la constitucionalidad de las leyes y normas jurdicas. Sin embargo, pese a la importancia de dicha figura, no contamos en la actualidad con una sistematizacin en relacin a esta facultad, ni tan siquiera con el establecimiento de procedimientos que aseguren el resguardo efectivo de los derechos otorgados, ms sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha encargado de dar una interpretacin amplia tanto para el numeral 10 del artculo 336 de la carta magna, como diferentes artculos de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia. Esas interpretaciones han sido cambiantes y en algunos casos poco certeras, generando incertidumbre y vacilacin en quienes ejercen los medios otorgados por la propia Constitucin, por lo cual, resulta necesario estudiar la naturaleza jurdica de la solicitud de revisin, con el objeto de tener un mnimo de seguridad y confianza al momento de ejercerla, lo cual se pretende realizar en estas pginas, por cuanto, es imperioso que bajo cualquier modalidad, comencemos a aportar en el desarrollo de nuestro sistema constitucional.
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DOCTRINA ADMINISTRATIVA
2.
Del marco legal
La revisin constitucional, se encuentra contemplada en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en los artculos 335 y 336 numeral 10; en dichas disposiciones nuestra carta magna otorg a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia competencia para: 1. Revisar decisiones definitivamente firmes de amparo constitucional, dictadas por los dems Tribunales de la Repblica. 2. Revisar decisiones definitivamente firmes de control de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas, dictadas por los dems Tribunales de la Repblica. Asimismo, se evidencia que la Ley Orgnica del Tribunal Supremo, en el artculo 5 numerales 4, 16 y 22, otorg a la Sala Constitucional competencia para: 1. Revisar decisiones definitivamente firmes de amparo constitucional, dictadas por los dems Tribunales de la Repblica. 2. Revisar decisiones definitivamente firmes de control difuso de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas, dictadas por los dems Tribunales de la Repblica. 3. Revisar sentencias dictadas por una de las Salas, cuando se denuncie fundadamente: (i) la violacin de principios jurdicos fundamentales contenidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados vlidamente por la Repblica, (ii) un error inexcusable; (iii) dolo, (iv) cohecho, o (v) prevaricacin. 4. Efectuar, examen abstracto y general sobre la constitucionalidad de una norma previamente desaplicada mediante control difuso de la constitucionalidad por una Sala del Tribunal Supremo de Justicia.
I. REVISIN CONSTITUCIONAL
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Establecidas las disposiciones encontradas en nuestra Constitucin y legislacin, con respecto a dicha figura, se procede a su estudio en el contexto de nuestro ordenamiento jurdico, y en tal sentido, precisaremos su naturaleza, finalidad, doctrina y jurisprudencia. 3. De la naturaleza jurdica de la revisin constitucional
La revisin constitucional es una potestad que ha sido atribuida por la propia Constitucin a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para permitirle revisar las decisiones definitivamente firmes dictadas por los Tribunales de la Repblica, en materia de amparo constitucional o cuando hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, a travs de un mecanismo extraordinario que deber establecer la ley orgnica que regule la jurisdiccin constitucional, slo con el objeto de garantizar la uniformidad de la interpretacin de la normas y principios constitucionales, la eficacia del texto fundamental y la seguridad jurdica. La revisin constitucional, ha sido definida por PORTOCARRERO, como una potestad indita, excepcional, extraordinaria, de la cual se ha desestimado su condicin de recurso, por cuanto a decir de ste, la revisin no cuenta con las garantas procesales propias del ejercicio del mismo, especialmente el debido proceso y la tutela judicial efectiva, ello, en razn de que no le es exigible a la Sala Constitucional la admisin, tramitacin y decisin de la solicitud de revisin que se le formule, al ser sta, de carcter discrecional. En cuanto a este particular, conviene resaltar la opinin del profesor Casal segn la cual debe darse un tratamiento diferente a la revisin en el caso de las sentencias de amparo y a la revisin en el caso de las sentencias en las que se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad, pues estas ltimas no deben quedar al simple criterio discrecional y selectivo de la Sala Constitucional. Esta posicin, parece haber sido acogida por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. As, la Sala, mediante sentencia nmero 1998 de fecha 22/07/2003, seal expresamente que ... es necesaria la distincin entre las decisiones definitivamente firmes en las cuales se aplica el control difuso de
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la Constitucin y el resto de las sentencias que pueden ser objeto de revisin, ya que el tratamiento debe ser distinto. Por otra parte, expresa la exposicin de motivos de la Constitucin que el mecanismo de revisin no es un derecho para el justiciable, al sealar que:
...la referida competencia de la Sala Constitucional no puede ni debe entenderse como parte de los derechos a la defensa, tutela judicial efectiva y amparo consagrado en la Constitucin, sino, segn lo expuesto como un mecanismo extraordinario de revisin.
Ahora bien, en cuanto a las explicaciones realizadas por la Sala Constitucional en torno a la naturaleza jurdica de dicho mecanismo, debemos mencionar que la referida Sala, en diversas oportunidades, ha mencionado que estamos en presencia de: 1) una potestad, que en modo alguno puede considerarse como una tercera instancia, 2) un recurso extraordinario, 3) una solicitud que no tiene carcter de recurso ni ordinario ni extraordinario. En tal sentido sealamos que un primer criterio fue el de calificarla como una potestad extraordinaria y excepcional, ello al mencionar en la sentencia Nro. 2.507 del 15/10/2002, lo siguiente:
Al respecto, la Sala debe reiterar que la revisin no constituye una tercera instancia, ni un recurso ordinario que opere como un medio de defensa ante la configuracin de pretendidas violaciones o sufrimientos de injusticias, sino una potestad extraordinaria y excepcional de esta Sala Constitucional con la finalidad de la uniformacin de los criterios jurisprudenciales y, con ello, garantizar la supremaca y efectividad de las normas y principios constitucionales, lo cual reafirma la seguridad jurdica.
Igualmente ha sealado que por ser la revisin una potestad no lesiona los derechos del solicitante en caso de negativa; y que por tanto, no existe la obligacin de ejercer la potestad de revisin ante cualquier solicitud, de lo cual se deriva su carcter discrecional. Asimismo, la Sala Constitucional al considerar que la revisin es una potestad extraordinaria y excepcional, ha establecido el criterio reiterado de que puede ejercerla de oficio. Sin embargo, con
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respecto a este particular, el autor Leoncio Edilberto CUENCA, ha sealado en su libro Revisin de las decisiones judiciales que:
... es necesario recordar que la exposicin de motivos aclara que slo la facultad del ordinal 6 del artculo 336 de la Constitucin puede ejercerse de oficio, lo cual, por interpretacin en contrario, significa que todas las dems facultades del mencionado artculo 336 deben ejercerse a instancia de parte.
Un segundo criterio de la Sala Constitucional ha sido calificar al mecanismo de revisin como un recurso extraordinario, as seal en sentencia Nro. 1.615 del 26/12/2000, lo siguiente:
En el presente caso se solicita la revisin de una sentencia definitivamente firme dictada en sede constitucional, y de acuerdo a lo que ya se dej expuesto, esta Sala, declara su competencia para conocer el Recurso Extraordinario de Revisin interpuesto....
Asimismo, en sentencia Nro. 33 del 25/01/2001, seal que:

No obstante, en aplicacin de la doctrina jurisprudencial de la interpretacin constitucional de todo ordenamiento (v. sentencia Nro. 1.225, de fecha 19-10-00), el sentido que hace compatible el artculo 1 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia con el artculo 335 de la Constitucin, en lo que toca al recurso de revisin de las sentencias de las dems Salas del Tribunal Constitucional por esta Sala Constitucional, es que el referido precepto de la Ley Orgnica en mencin, al ser instituido por la Constitucin un recurso de revisin extraordinario, slo se refiere a los recursos preexistentes y supervivientes a la Constitucin de 1999, distintos al recurso extraordinario de revisin constitucional ....
Dicho criterio ha sido abandonado, por cuanto el mismo no se corresponde con lo expuesto en la exposicin de motivos de la Constitucin que niega a la revisin de decisiones judiciales la condicin de derecho para el justiciable, que pueda ser exigido en va jurisdiccional. Finalmente, un tercer criterio de la Sala Constitucional, ha sido negar que el mecanismo de revisin sea un recurso ordinario o extraordinario, con respecto a ello, se ha pronunciado la Sala en sentencia Nro. 298 del 03/05/2000, en los siguientes trminos:
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Esta funcin, es una potestad de revisin que no es obligatoria y que est sometida a la discrecionalidad que la Sala considere. No se trata de un recurso extraordinario, por lo que no debe ser entendida como una nueva instancia, y por ello no existe una obligacin por parte de la Sala de pronunciarse en todas y cada una de las decisiones que le sean enviadas para su revisin, sin que la decisin de no revisar una sentencia pueda considerarse como una violacin del derecho a la defensa y al debido proceso....
De igual forma, en sentencia Nro. 782 del 07/04/2006, la Sala seal que:
...la revisin de una sentencia constituye una atribucin exclusiva otorgada constitucionalmente a la Sala Constitucional, que slo puede ejercer de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, por lo cual su acceso debe entenderse como el ejercicio de una solicitud independiente, que es del conocimiento exclusivo de la Sala Constitucional, por lo cual, no es, ni puede entenderse como un recurso ordinario o extraordinario ....
4.
De la finalidad de la revisin
Conforme a la naturaleza jurdica del mecanismo extraordinario de revisin constitucional, as como a lo contemplado en la exposicin de motivos de nuestra Carta Magna, observamos que la finalidad del mismo es pblica y objetiva, por cuanto se traduce en: 1. Garantizar la uniformidad de la interpretacin de las normas y principios constitucionales. 2. Garantizar la eficacia de la Constitucin, con especial nfasis en materia de derechos constitucionales. 3. Garantizar la seguridad jurdica, por cuanto responde a la incolumidad de un orden constitucional, en el sentido de evitar decisiones que lesionen los derechos y garantas que consagra la Constitucin. As lo ha interpretado la Sala Constitucional, en forma reiterada, al sealar en sentencia Nro. 1.760 del 25/09/2001, que:
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Su finalidad en tanto que responde a la incolumidad de un orden constitucional, es objetiva. De tal manera que, si bien los derechos fundamentales forman parte de ese orden y la restitucin de alguno que se vea conculcado puede en la prctica resultar restituido a travs de una solicitud de revisin, tal reconocimiento no es el fin que se persigue al poner en marcha dicho trmite... el cual, se insiste, persigue: a) uniformar la interpretacin de la Constitucin; b) dictar pautas de aplicacin constitucional y c) reconducir a prcticas legitimadas por la nueva Constitucin, actitudes judiciales nacidas al amparo de preceptos legales o constitucionales derogados o de principios o valores superados.
De igual forma, en sentencia Nro. 2.034 de fecha 27/11/2006, la Sala Constitucional manifest que:
En ese sentido, ni debe pretenderse que la revisin sustituya ningn recurso ordinario o extraordinario, ni siquiera el amparo, por cuanto mediante esta facultad discrecional que posee esta Sala no se tutela de manera directa la proteccin y garanta de los derechos constitucionales supuestamente infringidos en el caso concreto, sino que, por el contrario, se busca de manera general, objetiva y abstracta la obtencin de criterios unificados de interpretacin constitucional.
De igual forma, la doctrina patria ha sealado que la finalidad del mecanismo de revisin es objetiva, pues a travs de la revisin constitucional lo que se pretende es la verificacin de la constitucionalidad del fallo objeto de la misma, es decir, que debe estar determinada por una labor de contraste entre el fallo sometido a revisin y las normas y principios constitucionales1. Por otra parte, de manera general, la Sala seal en sentencia Nro. 44 del 02/03/2000 que la atribucin prevista en el numeral 10 del artculo 336 no se ejerce cuando:
la decisin que ha de revisarse en nada contribuya a la uniformidad de la interpretacin de las normas y principios constitucionales, ni constituya una deliberada violacin de los preceptos de ese mismo rango.
1 PORTOCARRERO.
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La sentencia reseada contiene un voto salvado, expresado por el Magistrado Dr. Hctor Pea Torrellles, el motivo de su discrepancia estriba en que la revisin tiene una finalidad objetiva, por cuanto:
responde a la necesidad de unificar la doctrina en materia de interpretacin constitucional y amparo constitucional, y no al propsito de evitar lesiones a derechos constitucionales. Esta ltima finalidad se cumplira a travs del amparo constitucional....
5.
De las sentencias objeto de revisin
La Constitucin as como la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, establecen cules son las decisiones que pueden ser objeto de revisin, sin embargo, la Sala Constitucional ha interpretado con amplitud dichas normas, agregando por va jurisprudencial otras decisiones que pueden ser objeto de revisin. En tal sentido, conforme a la Constitucin observamos que slo son dos (02) los tipos de sentencias revisables, a saber: 1) las de amparo constitucional, y 2) las de control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurdicas, y en ambos casos se trata de sentencias definitivamente firmes dictadas por los Tribunales de la Repblica. En cuanto a las sentencias de amparo constitucional, sealamos que en sentencia de fecha 08/02/2000, la Sala aclar que la facultad de revisin se ejerce sobre sentencias que resuelven acciones de amparo autnomas. De igual forma cabe mencionar, a modo de ejemplo, que en sentencia Nro. 2.524 de fecha 12/09/2003 se declar con lugar la revisin por haberse pronunciado el Juez en su sentencia de amparo, sobre el fondo de un asunto contractual, que ha debido tramitarse por el procedimiento ordinario, desatendiendo el carcter extraordinario del amparo constitucional; y en sentencia Nro. 2.797 de fecha 24 de octubre de 2003, igualmente se declar procedente la revisin por haber utilizado el amparo constitucional para sustituir las vas procesales ordinarias. En lo tocante a las sentencias de control de constitucionalidad de leyes o de normas jurdicas, dictadas por los Tribunales de la Repblica, es necesario sealar que la Sala ha advertido en sentencia
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Nro. 3.126 del 15/12/2004, que las mismas se deben encontrar definitivamente firmes. Sin embargo, la Sala cay en contradiccin en el mismo fallo, cuando estableci lo siguiente:
... En otros trminos, el control de esta sala se realizar respecto de aquellos fallos en los que efectivamente se haga un pronunciamiento definitivamente firme sobre la desaplicacin de una norma por control difuso, independientemente de que el juez de alzada confirme o no el fallo que sobre esta materia dicte el Tribunal de la primera instancia. Lo anterior no impide que, cuando as lo amerite, la Sala haga uso de su poder de actuacin de oficio, previsto en el artculo 18, sexto aparte, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, y decida conocer de un asunto relativo a la constitucionalidad de una norma legal aun antes de la firmeza de los fallos. Ser la Sala, como es natural, la nica con el poder de determinar la necesidad de esa actuacin de oficio, lo que se juzgar atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso....
La referida sentencia, en forma evidente, sobrepasa la potestad que la Constitucin le atribuy a la Sala para conocer de las sentencias de control de la constitucionalidad de las normas o leyes, pues estableci que las sentencias que no se encuentren definitivamente firmes pueden ser revisadas por la Sala, aun de oficio. Cabe destacar que con fundamento en el anterior argumento, la Sala entr a conocer sentencias de primera instancia en las que un Juez ejerci el control difuso de la constitucionalidad sin que estuvieran definitivamente firmes, siendo que a modo de ejemplo mencionamos, la sentencia Nro. 3.509 de fecha 16/12/2003 y la sentencia Nro. 2.085 de fecha 10/09/2004. Por otra parte, es importante mencionar la obligacin, establecida va jurisprudencial, que tienen los jueces de la Repblica de informar a la Sala Constitucional las sentencias en que hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad, as como de informar si el fallo en cuestin es definitivamente firme y de remitir copia de la decisin y de todo el expediente, a los fines de la revisin correspondiente, lo cual no resulta aplicable a las sentencias de amparo constitucional. De hecho, es pertinente sealar que la Sala en sen-
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tencia Nro. 2.790 de fecha 24 de octubre de 2003, seal que si el Juez no remite la informacin necesaria, para determinar si el fallo donde se ejerci el control difuso es o no una sentencia definitivamente firme, tal negativa ser considerada como un desacato. Con respecto al ejercicio de este mecanismo, podemos citar a modo de ejemplo las sentencias Nro. 2.442 de fecha 01/09/2003, la sentencia Nro. 1.035 del 12/07/2006 y la sentencia Nro. 642 de fecha 21/03/2006, en dichos fallos la Sala declar con lugar la revisin, por haber los Tribunales desaplicado indebidamente los artculos 12.2 y 22 del Cdigo Penal y los artculos 244 y 376 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. En cuanto a la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, observamos, en primer lugar, que dicha Ley, en su artculo 5 numeral 4, ampli la competencia de la Sala Constitucional, atribuyndole expresamente la revisin de las sentencias de las dems Salas del Tribunal, en dos supuestos especficos, a saber: 1) por la violacin de principios jurdicos fundamentales contenidos en la Constitucin o en los Tratados, Pactos o Convenios Internacionales; y 2) cuando la sentencia haya sido dictada por error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricacin. Cabe destacar, que la Sala Constitucional a su vez, en sentencia Nro. 325 del 30/03/2005, ha considerado la ampliacin del supuesto contemplado en dicha norma, para revisar las sentencias que violen derechos constitucionales y no slo la vulneracin de principios jurdicos fundamentales. En relacin a lo que debe entenderse por error inexcusable como causal de procedencia de la revisin, la Sala Constitucional, en sentencia Nro. 325 de fecha 30/03/2005, lo ha restringido al error grosero, patente e indudable, que no puede justificarse por criterios jurdicos razonables y que responde a unos principios que se consideran taxativos, a saber: 1) una errnea apreciacin de los hechos, lo cual conlleva indefectiblemente en un gran nmero de oportunidades a una consecuencia jurdica errada; 2) el errneo encuadramiento de las circunstancias fcticas en el ordenamiento jurdico, y 3) la utilizacin errnea de las normas legales; todo lo cual, trae como consecuencia la violacin de normas constitucionales.
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En segundo lugar, la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artculo 5 numeral 16, reproduce sin modificacin de ningn tipo el texto del artculo 336 numeral 10 de la Constitucin. Ahora bien, las dos modalidades de revisin, consagradas en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, han sido expresamente diferenciadas por la Sala Constitucional, en diversas sentencias, entre las que cabe mencionar la emanada en fecha 06/12/2006, en la cual se expres:
Tanto la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela como la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, aluden a las sentencias como el objeto de la figura de la revisin. En tal sentido, la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, contempla dos revisiones que atienden a supuestos diferentes, a saber, las que afectan los fallos de las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, la cual tiene lugar por las razones establecidas en el artculo 5 numeral 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela; y otra que atiende solamente a las sentencias firmes de amparo constitucional y de control difuso de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas, emanadas de cualquier Tribunal de la Repblica, respecto de la aplicacin de la Constitucin o de los principios que la conforman.
Es importante mencionar que, la Sala Constitucional en sentencia Nro. 1.992 del 08/09/2004, ha observado que en el artculo 5 numeral 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, no se hace mencin a sentencias definitivamente firmes, como s se hace mencin en el artculo 5 numeral 16 ejusdem, debido a que contempla dos revisiones que atienden a situaciones diferentes. De igual forma, es de destacar que en lo referente al control de la constitucionalidad de las normas o leyes, el artculo 5 numeral 16 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, slo se refiere al ejercido de dicho control, por los dems Tribunales de la Repblica, por cuanto el ejercido por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia, se encuentra expresamente regulado en el artculo 5 numeral 22 de la referida Ley.
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Cabe destacar que, cuando se trata de una de las dems Salas del Tribunal Supremo de Justicia, la que ejerce el control difuso de la constitucionalidad, la Sala Constitucional, slo exige a stas que informen de la decisin; ello por cuanto, conforme el artculo 5 numeral 22 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, cuando el control difuso ha sido ejercido por las dems Salas, no se ejerce la revisin constitucional de la sentencia propiamente dicha, sino que el objeto del examen general y abstracto es la norma desaplicada, para determinar con efectos generales y no para el caso concreto, si estuvo correcto o incorrecto el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, obtenindose en definitiva el control concentrado de la norma. Ahora bien, no obstante la claridad de la norma sealada, en el sentido que el examen general y abstracto de la norma no debe afectar la sentencia con fuerza de cosa juzgada, la Sala Constitucional ha decidido en sentencias Nros. 990 y 2.418 de fechas 11/05/ 2006 y 18/12/2006, respectivamente, que en caso de ejercerse incorrectamente el control difuso de la constitucionalidad de la ley, debe necesariamente corregirse la sentencia en el caso concreto. Sin embargo, es necesario sealar que la norma contenida no puede ser interpretada aisladamente, por cuanto ello podra significar una violacin de la norma 5 numeral 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia. En cuanto a los nuevos motivos agregados por nuestra jurisprudencia, para que la Sala pueda ejercer el mecanismo de revisin constitucional, sealamos que la sentencia Nro. 520 del 07/06/2000, ampli lo contemplado en el artculo 336 numeral 10 de la Constitucin, cuando seal que la Sala Constitucional tiene facultad para revisar los actos y sentencias dictados por los Tribunales de la Repblica y las otras Salas del Tribunal Supremo, por violacin de principios constitucionales y de la doctrina de la Sala Constitucional. Asimismo, por emblemtica, no podemos dejar de mencionar la sentencia Nro. 93 de fecha 06/02/2001, caso Corpoturismo de Venezuela, en donde la Sala seal que posee potestad de revisar lo siguiente:
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1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carcter, dictadas por las dems Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del Pas. 2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas, dictadas por los Tribunales de la Repblica o las dems Salas del Tribunal Supremo de Justicia. 3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las dems Salas del Tribunal Supremo de Justicia o por los dems tribunales o juzgados del pas apartndose u obviando expresa o tcitamente alguna interpretacin de la Constitucin contenida en alguna sentencia dictada por la Sala Constitucional con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de la constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional. 4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las dems Salas del Tribunal o por los dems tribunales o juzgados del pas que de manera evidente hayan incurrido, segn el criterio de la Sala Constitucional, en un error grotesco en cuanto a la interpretacin de la constitucin o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretacin de la norma constitucional. Ahora bien, es de destacar que dicha sentencia es anterior a la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, y que en la misma, se estableci la competencia de la Sala para revisar las sentencias de las dems Salas, as como los motivos de revisin; sin embargo, no se incluy el desacato de la doctrina vinculante o no de la Sala Constitucional. De igual forma, tal y como fuere sealado precedentemente, bajo la vigencia de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional ampli el supuesto de hecho del artculo 5 numeral 4, para agregar a la violacin de principios jurdicos fundamentales y la violacin de derechos constitucionales.
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Siendo que, a manera de resumen se puede indicar que los supuestos que dan motivo a la revisin constitucional, segn nuestra Carta Magna, la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia y nuestra jurisprudencia, son: 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional, dictadas por las Salas del Tribunal Supremo y dems tribunales. 2. Las sentencias definitivamente firmes en las que se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad y las leyes, dictadas por los dems tribunales. 3. Las sentencias de las dems Salas que violen principios jurdicos fundamentales contenidos en la Constitucin, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales ratificados por la Repblica. 4. Las sentencias de las dems Salas, que sean consecuencia de: (i) un error inexcusable; (ii) dolo, (iii) cohecho, o (iv) prevaricacin. 5. Las sentencias que violen la Constitucin. 6. Las sentencias que se aparten de la doctrina vinculante o no de la Sala Constitucional. 7. Las sentencias que violen derechos constitucionales. Finalmente, conviene mencionar que la Sala Constitucional ha dicho que las sentencias interlocutorias que no ponen fin al proceso judicial, no son objeto de revisin, por cuanto la sentencia definitiva podr reparar los agravios causados. Asimismo, ha negado la aplicacin del mecanismo de revisin a las sentencias emanadas antes de que entrara en vigencia la Constitucin de 1999, por cuanto implicara una aplicacin retroactiva de la Constitucin. 6. De los criterios de admisin
Entre los supuestos de inadmisibilidad, observamos que nuestra jurisprudencia ha venido aplicando los siguientes:
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1. La Sala Constitucional declara inadmisibles las solicitudes de revisin cuando la sentencia cuya revisin se solicita, no se encuentra definitivamente firme, por no haberse agotado los recursos dispuestos en nuestro ordenamiento jurdico. Sentencia Nro. 60 de fecha 24/01/2002. 2. Asimismo, se declaran inadmisibles las solicitudes de revisin que contienen una pretensin de amparo constitucional, por inepta acumulacin de pretensiones y procedimientos. Sentencia Nro. 3.516 de fecha 17/12/2003. 3. De igual forma, se declaran inadmisibles las solicitudes de revisin que no acompaen a la misma copia certificada de la sentencia cuya revisin se requiere. Sentencia Nro. 2.217 de fecha 07/12/2006. 4. Tambin se declaran inadmisibles las solicitudes de revisin constitucional que resulten ininteligibles. Sentencia Nro. 1.988 de fecha 21/11/2006. 5. As tambin, la Sala ha establecido como causal de inadmisibilidad el hecho de que el presentante de la solicitud no se haga asistir de abogado o que ste no acredite su representacin judicial mediante instrumento poder conjuntamente con su solicitud. Asimismo, ha declarado inadmisible la solicitud presentada por un abogado que tenga un poder general, en donde no se establezca expresamente que el mismo tiene facultad para interponer solicitud de revisin constitucional. 6. Finalmente, ha establecido como causal de inadmisibilidad el hecho de que el solicitante de la revisin constitucional carezca de un inters particular, personal y directo en la solicitud o legitimacin, el cual puede evidenciarse de la condicin de parte o tercero en el proceso en el cual se produjo la sentencia cuya revisin se solicita, que se ver afectado en su esfera jurdica particular con la misma. Sentencia Nro. 2.862 de fecha 20/11/2002.
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7.
Del procedimiento a seguir
La Sala Constitucional, mediante sentencia del 18/05/2001, regul el procedimiento, ello al no haberse dictado la Ley orgnica respectiva (reserva legal expresa) exigida en la Constitucin para el ejercicio de la atribucin de revisar sentencias definitivamente firmes dictadas por los tribunales de la Repblica; con fundamento en lo dispuesto por el derogado artculo 102 de Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, que se corresponde con el prrafo tercero del artculo 19 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual estipula que, ante la inexistencia de ley, la Sala determina el procedimiento ms conveniente siempre que tenga un fundamento jurdico legal. Es as, como la Sala ha asimilado para la revisin de sentencias los mismos formalismos establecidos en la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales para la interposicin del recurso de revisin. Esta vez adecuado el procedimiento al nuevo ordenamiento constitucional, la Sala establece en sentencia de 1 de febrero de 2000, caso Jos Amado Meja, que este procedimiento ser el que corresponde a la apelacin de sentencias de amparo constitucional, en el sentido de que una vez admitida la solicitud de revisin constitucional, habra un lapso de treinta (30) das consecutivos para que la Sala profiriera su sentencia, lapso durante el cual las partes podran presentar cualquier escrito de alegatos. Asimismo, estableci en dicha sentencia, que a los fines de emitir el correspondiente pronunciamiento de admisin, la Sala puede fijar la realizacin de una audiencia, en la que las partes expongan sus alegatos. No obstante, para quienes ejercemos el derecho, se observa que en la prctica, la Sala simplemente recibe la solicitud, designa el Magistrado Ponente y pasa a emitir pronunciamiento sobre su procedencia o no; o sobre su inadmisibilidad. 8. y De las conclusiones De lo expuesto podemos concluir que las sentencias que pueden ser objeto de revisin constitucional son:
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1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional, dictadas por las Salas del Tribunal Supremo y dems tribunales. 2. Las sentencias definitivamente firmes en las que se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad y las leyes, dictadas por los dems tribunales. 3. Las sentencias de las dems Salas que violen principios jurdicos fundamentales contenidos en la Constitucin, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales ratificados por la Repblica. 4. Las sentencias de las dems Salas, que sean consecuencia de: (i) un error inexcusable; (ii) dolo, (iii) cohecho, o (iv) prevaricacin. 5. Las sentencias que violen la Constitucin. 6. Las sentencias que se aparten de la doctrina vinculante o no de la Sala Constitucional. 7. Las sentencias que violen derechos constitucionales. y Que entre los supuestos de inadmisibilidad del recurso se encuentran: 1. La Sala Constitucional declara inadmisibles las solicitudes de revisin cuando la sentencia cuya revisin se solicita, no se encuentra definitivamente firme, por no haberse agotado los recursos dispuestos en nuestro ordenamiento jurdico. Sentencia Nro. 60 de fecha 24/01/2002. 2. Asimismo, se declaran inadmisibles las solicitudes de revisin que contienen una pretensin de amparo constitucional, por inepta acumulacin de pretensiones y procedimiento. Sentencia Nro. 3.516 de fecha 17/12/2003. 3. De igual forma, se declaran inadmisibles las solicitudes de revisin que no acompaen a la misma copia certificada de la sentencia cuya revisin se requiere. Sentencia Nro. 2.217 de fecha 07/12/2006.
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4. Tambin se declaran inadmisibles las solicitudes de revisin constitucional que resulten ininteligibles. Sentencia Nro. 1.988 de fecha 21/11/2006. 5. As tambin, la Sala ha establecido como causal de inadmisibilidad el hecho de que el presentante de la solicitud no se haga asistir de abogado o que ste no acredite su representacin judicial mediante instrumento poder conjuntamente con su solicitud. Asimismo, ha declarado inadmisible la solicitud presentada por un abogado que tenga un poder general, en donde no se establezca expresamente que el mismo tiene facultad para interponer solicitud de revisin constitucional. 6. Finalmente, ha establecido como causal de inadmisibilidad el hecho de que el solicitante de la revisin constitucional carezca de un inters particular, personal y directo en la solicitud o legitimacin, el cual puede evidenciarse de la condicin de parte o tercero en el proceso en el cual se produjo la sentencia cuya revisin se solicita, que se ver afectado en su esfera jurdica particular con la misma. Sentencia Nro. 2.862 de fecha 20/11/2002. y Que actualmente no existe procedimiento en cuanto al ejercicio del mencionado recurso; siendo que en la prctica, la Sala simplemente recibe la solicitud, designa el Magistrado Ponente y pasa a emitir pronunciamiento sobre su procedencia o no; o sobre su inadmisibilidad.
II. LA
ENAJENACIN DE BIENES MUNICIPALES:...
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II. LA ENAJENACIN DE BIENES MUNICIPALES: ESPECIAL REFERENCIA A LA COMPETENCIA DEL CONCEJO MUNICIPAL EN MATERIA AUTORIZATORIA
En primer trmino, conviene advertir que, en el marco de las competencias que atribuye la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal al Concejo Municipal, corresponde a dicho rgano la facultad de aprobar lo relativo a la enajenacin de inmuebles municipales, previa solicitud motivada del Alcalde. En tal sentido, debe entenderse que, en el mbito de la actividad administrativa que desarrolla el rgano ejecutivo municipal, es ste el competente para determinar la procedencia de las enajenaciones de inmuebles, cuya aprobacin se solicite al Concejo Municipal. Con base en lo anterior, esta Sindicatura Municipal se limitar a expresar en la presente opinin algunas ideas jurdicas relativas al rgimen de aprobacin de las enajenaciones de bienes municipales, sin tratar la procedencia o no de la enajenacin de inmuebles municipales, toda vez que, como se explicar ms adelante, la facultad del rgano legislativo municipal en esta materia se circunscribe a la aprobacin solicitada por el Alcalde. En ese orden de ideas, conviene analizar el rgimen jurdico de los Bienes Municipales. En tal sentido, la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal establece en el Ttulo V relativo a la Hacienda Pblica Municipal, el rgimen de los bienes y obligaciones municipales, estableciendo en el artculo 131 lo siguiente:
ARTCULO 131. Son bienes municipales, sin menoscabo de legtimos derechos de terceros, los bienes muebles e inmuebles que por cualquier ttulo formen parte del patrimonio del Municipio, o aquellos destinados en forma permanente a algn establecimiento pblico o servicio del Municipio o a algn ramo de su administracin, salvo disposicin o convenio expresos en contrario. Los bienes municipales se dividen en bienes del dominio pblico y bienes del dominio privado (destacado nuestro).
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Tal como expresamente lo seala el artculo precedentemente citado, los bienes municipales, se dividen en bienes del dominio pblico y bienes del dominio privado. Con relacin a los bienes del dominio pblico de la Nacin, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, establece por tales los hidrocarburos y los yacimientos mineros, las costas marinas y todas las aguas. Asimismo, el Cdigo Civil por una parte, establece que son bienes del dominio pblico, los caminos, los lagos, los ros, las murallas, fosos, puentes de las plazas de guerra y dems bienes semejantes. No obstante, el estudio del rgimen jurdico de los bienes del dominio pblico se encuentra sustrado a la aplicacin de las normas de carcter civil, puesto que, stos se encuentran sometidos a las normas de Derecho Pblico. En ese sentido, el artculo 132 ejusdem, establece una enumeracin de bienes municipales del dominio pblico. Dicho artculo dispone expresamente:
ARTCULO 132. Los bienes del dominio pblico son: 1. 2. 3. Los ejidos. Se exceptan las tierras correspondientes a los pueblos y comunidades indgenas. Las vas terrestres urbanas, rurales y de usos comunales. Los que adquiera el Municipio mediante expropiacin conforme a la Ley.
Igualmente, la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica establece, en sus artculos 68 y 69, otros bienes municipales que igualmente, conforme a su uso, han sido considerados bienes municipales del dominio pblico. En tal sentido, los referidos artculos textualmente disponen lo siguiente:
ARTCULO 68. Todo proyecto de urbanizacin debe prever las reservas de terrenos para la localizacin de edificaciones, instalaciones y servicios colectivos que se requieran de acuerdo con los planes de orde-
II. LA
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nacin urbanstica y normas urbansticas aplicables, en funcin del tamao, destino, densidad de poblacin, ubicacin y dems caractersticas del desarrollo. La autoridad competente exigir del propietario o su representante, en la oportunidad y en los trminos que establezcan las correspondientes ordenanzas, el compromiso formal de cesin de terrenos y las garantas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de lo establecido en este artculo (destacado nuestro). ARTCULO 69. Las zonas de parques y recreacin no podrn ser destinadas a ningn otro uso; las destinadas a servicios comunales o de infraestructura, slo podrn afectarse a otro uso cuando fueren sustituidas por otras de igual uso y, por lo menos, igual dimensin y similares caractersticas. Cualquier otro uso o acto contrario ser nulo de nulidad absoluta y el organismo competente, local o nacional, podr ordenar, por cuenta del infractor, la demolicin de las construcciones o instalaciones realizadas de contravencin de lo dispuesto en el presente artculo. Las reas verdes de proteccin podrn servir para la prestacin de determinados servicios o vas conforme lo establezca el Reglamento (destacado nuestro).
De tal manera que, de los artculos previamente citados, se desprende que al catlogo de bienes municipales del dominio pblico establecido en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, se incorporan los siguientes:
Los terrenos cedidos al Municipio por sus propietarios, en el marco de un proyecto de urbanizacin, reservados para la localizacin de edificaciones, instalaciones y servicios colectivos que se requieran, de acuerdo a los planes de ordenacin urbanstica y normas urbansticas aplicables. Las zonas de parques y recreacin, aquellas reas destinadas a servicios comunales o de infraestructura y las reas verdes de proteccin.
Determinados los bienes del dominio pblico, bastara con sealar que los dems bienes pertenecientes al Municipio, son bienes del dominio privado o bienes patrimoniales de stos.
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Con respecto a los bienes municipales del dominio privado, conviene sealar que los mismos no se encuentran sujetos al uso general de la colectividad, por el contrario, son utilizados por el ente pblico en forma semejante a la de un particular2. As pues, pareciera que los bienes municipales del dominio privado se encuentran excluidos de la regulacin de normas de carcter pblico. Sin embargo, el artculo 134 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, al referirse al rgimen jurdico aplicable para la enajenacin de bienes municipales, hace remisin expresa a ordenanzas y reglamentos especiales dictados por los municipios.
ARTCULO 134. La adquisicin, enajenacin, administracin, conservacin, custodia, mejora, restitucin, desincorporacin y dems operaciones que tengan por objeto bienes municipales se rigen por las ordenanzas y reglamentos dictados en la materia por los municipios. La legislacin sobre bienes nacionales se aplicar con carcter supletorio en cuanto sea procedente (destacado nuestro).
Del artculo antes citado, se desprende que, la remisin a ordenanzas y reglamentos dictados en materia de enajenacin de bienes municipales, es comn tanto a bienes del dominio pblico, como a bienes del dominio privado. Al respecto, conviene sealar que la Ordenanza sobre Bienes Municipales vigente en el Municipio Chacao, establece en su artculo 7 la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes del dominio pblico, as como el qurum calificado por parte del Concejo Municipal, para proceder a la desafectacin de dichos bienes. No obstante, el referido instrumento normativo, nada establece respecto de los bienes del dominio privado, por lo que, en principio, la enajenacin de los mismos pareciera liberada de las restricciones o limitaciones a las que se encuentran sometidos los bienes del dominio pblico.
2 AGUILAR GORRONDONA, Jos Luis. Cosas, Bienes y Derechos Reales Derecho Civil II. Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, Venezuela, 2005.
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Pese a lo anterior, como se puede observar, el artculo 134 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, antes citado, establece la aplicacin supletoria de la legislacin sobre bienes nacionales, en materia de adquisicin, enajenacin, administracin, conservacin, custodia, mejora, restitucin, desincorporacin y dems operaciones que tengan por objeto bienes municipales. En ese sentido, es preciso resaltar que, el referido artculo no establece distingo alguno entre bienes municipales del dominio pblico y del dominio privado, razn por la cual, la remisin a que hace referencia el citado artculo, resulta aplicable a ambos tipos de bienes. As pues, en cuanto a la legislacin sobre bienes nacionales, el artculo 187, numeral 12 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, establece:
ARTCULO 187. Corresponde a la Asamblea Nacional: 12. Autorizar al Ejecutivo Nacional para enajenar bienes inmuebles del dominio privado de la Nacin, con las excepciones que establezca la ley (destacado nuestro).
Aunado a lo anterior, el artculo 95, numeral 10 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal establece expresamente, dentro de las competencias del Concejo Municipal, autorizar la enajenacin de los ejidos y otros inmuebles, previa solicitud del Alcalde, lo cual consagra en los siguientes trminos:
ARTCULO 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal: 10. Aprobar las concesiones de servicios pblicos o de uso de bienes del dominio pblico, y lo concerniente a la enajenacin de los ejidos y otros inmuebles, previa solicitud motivada del alcalde o alcaldesa (destacado nuestro).
De los artculos previamente citados, se desprende como requisito previo a la enajenacin de bienes inmuebles municipales del dominio privado por parte del rgano ejecutivo municipal, la aprobacin emanada del rgano legislativo municipal.
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Ahora bien, en cuanto al qurum del referido cuerpo colegiado, necesario para aprobar la concesin de tales autorizaciones al rgano ejecutivo municipal, es preciso recordar lo que, con relacin a la organizacin y funcionamiento de aqul, establece la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal en su artculo 98, lo siguiente:
ARTCULO 98. El Concejo Municipal y sus comisiones, sesionarn con la presencia de la mayora absoluta de sus integrantes, y tomarn sus decisiones con la mayora relativa de los miembros presentes, salvo disposicin legal expresa (destacado nuestro).
De acuerdo con el artculo precedentemente sealado, el qurum calificado para aprobar decisiones en el rgano legislativo municipal, procede de manera excepcional, nicamente, por disposicin expresa de la ley. En tal sentido, conviene sealar, que en efecto, la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal establece en su artculo 133, el qurum calificado, correspondiente a las tres cuartas (3/4) partes del voto favorable de los miembros del Concejo Municipal, para proceder a la desafectacin de los bienes municipales del dominio pblico. Sin embargo, en el caso de la enajenacin de los bienes municipales del dominio privado, no existe disposicin alguna que establezca un qurum calificado para la aprobacin solicitada a cuerpo colegiado por parte del ejecutivo municipal para la realizacin de dicha enajenacin. Con base en las consideraciones antes expuestas, este rgano asesor observa lo siguiente: 1. El bien municipal que pretende enajenar el rgano ejecutivo municipal constituye un bien del dominio privado, puesto que se encuentra exceptuado del catlogo de los bienes municipales del domino pblico, que expresamente dispone el artculo 132 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal y los artculos 68 y 69 de la vigente Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica.
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2.
Compete al Concejo Municipal autorizar al rgano ejecutivo municipal para realizar la oferta pblica de enajenacin a ttulo de venta del bien municipal respectivo, debido a la aplicacin de la legislacin sobre bienes nacionales, de acuerdo con lo previsto en el citado artculo 134 ejusdem, en concordancia con lo que dispone el artculo 187, numeral 12 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. La aprobacin solicitada al Concejo Municipal procede con el voto favorable de la mitad ms uno de sus miembros, en conformidad con lo previsto en el artculo 98 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. Al caso objeto del presente anlisis, sirven de referencia, los siguientes acuerdos: a) El acuerdo N101-06 aprobado por el Concejo Municipal del Municipio Chacao, en Sesin Ordinaria celebrada el da 26 de septiembre de 2006, publicado en Gaceta Municipal N 6.529, de esa misma fecha, mediante el cual se autoriz al ciudadano Alcalde para enajenar a ttulo de venta los bienes inmuebles municipales constituidos por trescientos treinta metros cuadrados (330 Mts) de locales comerciales.... El acuerdo N 007-05 por el Concejo Municipal del Municipio Chacao, publicado en Gaceta Municipal N 5.545, de fecha 11 de marzo de 2005, mediante el cual se autoriz al ciudadano Alcalde para que proceda a la venta del inmuble constituido por una parcela ubicada en la calle Mohedano, entre la Avenida Tamanaco y la Avenida Francisco de Miranda, de la Urbanizacin El Rosal del Municipio Chacao...
3.
4.
b)
Es con arreglo a las consideraciones antes expuestas, que este rgano asesor concluye que los bienes municipales del dominio privado, pueden ser enajenados por el rgano Ejecutivo Municipal, conforme al ordenamiento jurdico vigente, sin mas limitaciones que la relativa a la previa aprobacin de la mayora simple de los miembros del Concejo Municipal.
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Finalmente, conviene sealar que, en razn de la aplicacin del rgimen jurdico de los bienes municipales del dominio privado, la opinin de la Sindicatura Municipal en el presente caso, no constituye requisito formal previo a la autorizacin de desafectacin que corresponde a ese Concejo Municipal, tal como ocurre bajo el rgimen de bienes municipales del dominio pblico, estatuido en el artculo 133 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. Igualmente, conviene sealar que, conforme a la norma contenida en el artculo 119 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, esta opinin jurdica no tiene carcter vinculante. De la manera que antecede queda expuesta la opinin jurdica de esta Sindicatura Municipal en cuanto la procedencia de la enajenacin de inmuebles municipales del dominio privado.
III. ANLISIS DE LA LEY ESPECIAL SOBRE LA ORGANIZACIN Y RGIMEN DEL DISTRITO CAPITAL
1. El Distrito Capital y su diferencia con el Distrito Metropolitano de Caracas. 2. Comentarios al articulado de la Ley Especial sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital. 3. Anlisis sobre las normas de contenido tributario previstas en la Ley Especial sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital. A) El Municipio Libertador sigue perteneciendo al Distrito Metropolitano de Caracas. B) El Distrito Metropolitano se encuentra integrado actualmente slo por los Municipios integrantes del Estado Miranda. 4. Conclusiones.
1.
El Distrito Capital y su diferencia con el Distrito Metropolitano de Caracas
El Distrito Capital se encuentra contemplado en la Constitucin de 1999, al establecerse en el artculo 16, que el mismo es parte de la organizacin poltica del territorio. Por su parte, el artculo 17, del mismo Texto Fundamental, consagra que es un componente del primer nivel de gobierno de la ciudad de Caracas, conjuntamente con los municipios aledaos del Estado Miranda.
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Ahora bien, debe precisarse que los anteriores dispositivos constitucionales tuvieron su gnesis en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente, ya que al momento de redactar el contenido normativo de nuestra vigente Constitucin, los constituyentistas se encontraron con un problema latente que requera sin duda de una urgente y eficaz solucin. Ciertamente, el desarrollo de la Ciudad de Caracas, haba conllevado su consecuente expansin, y as, el rea metropolitana actualmente se encuentra integrada por municipios pertenecientes a dos jurisdicciones diferentes, por un lado, el Municipio Libertador, perteneciente al Distrito Capital (creado por la Constitucin de 1999), y por el otro, los Municipios de El Hatillo, Chacao, Baruta y Sucre, pertenecientes al Estado Miranda. Esto, sin duda poda frenar el dinmico desarrollo de la metrpolis, pues eran dos jurisdicciones completamente distintas, con polticas distintas, las que dirigan a una misma ciudad. Frente a este problema, fueron propuestas diversas soluciones. Una de ellas, fue la creacin de un gobierno nico en el rea metropolitana de la Regin Capital, lo cual se poda lograr, bien anexando parte del territorio del Estado Miranda al Distrito Capital (antiguamente, Distrito Federal), o lo que es lo mismo, el territorio del Distrito Capital al Estado Miranda. Otra de las soluciones propuestas, fue la de la creacin de un gobierno Municipal a dos niveles, es decir, un primer nivel conformado por los distintos gobiernos locales (los del Distrito Capital y los Municipios que forman parte de la metrpolis: Chacao, Sucre, Baruta y El Hatillo pertenecientes al Estado Miranda), y un segundo nivel macro, que sera creado en la Constitucin y llevara el nombre de Gobierno Metropolitano. Esta segunda propuesta, fue la vencedora y la adoptada por el Constituyente. En efecto, de las discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente result aprobado el artculo 18, de la Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual consagra de manera inequvoca la unidad territorial de todo el Valle de Caracas, conformado por un gobierno Metropolitano, integrado por los Municipios pertenecientes a la entidad del Distrito Capital, y parte del Estado Miranda. Esto significa, que se mantienen dentro de la ciudad de
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Caracas, dos jurisdicciones ya existentes, la del Distrito Capital y la del Estado Miranda y no, como ya se indic la integracin de una a otra o la eliminacin de alguna de las dos. Dicho esto, se pueden ya mencionar dos aspectos sobre este tema: en primer lugar, el artculo 18, de la Constitucin de 1999, no prev una ley especial sobre el rgimen del Distrito Capital (como afirma errneamente la Disposicin Transitoria Primera) sino una ley especial para la unidad municipal a dos niveles (ya comentados), es decir, se prev pues, la Ley Especial del Distrito Metropolitano y no la del Distrito Capital, que como ya adelantamos, guardan fuertes y marcadas diferencias entre s y su errada aplicacin generara grandes confusiones. Otro aspecto que deseamos sealar, es que esa Disposicin Transitoria Primera establece una prohibicin clara, la cual es, la de mantener ntegro al Estado Miranda. En efecto, sea cual sea la regulacin que se haga, la misma no podr afectar, menoscabar o alterar, el mbito territorial o las competencias atribuidas al Estado Miranda o sus autoridades. Se ha sealado de esta manera, la diferencia fundamental existente entre el Distrito Capital y el Distrito Metropolitano, sin embargo ahondaremos un poco ms en el asunto en las lneas siguientes. En efecto, lo que hay que entender, es que en primer lugar, el Distrito Metropolitano es una entidad de carcter y naturaleza Municipal3, ms que ello, supramunicipal (por ejemplo, junto con las llamadas mancomunidades) y el Distrito Capital, es una entidad poltico territorial de carcter y naturaleza federal4. De manera que,
3 En Venezuela, entendemos por entidad municipal, como una demarcacin territorial autnoma y descentralizada poltico y administrativamente, la cual est destinada a la satisfaccin de las necesidades de la comunidad. La definicin de Municipio, expresa agrupacin de vecinos o centros poblados demarcados territoriales dirigidos por una autoridad local, con la finalidad de satisfacer necesidades comunes, con elementos diversos que se agregan a partir del reconocimiento que sobre su autonoma de carcter poltico, administrativo y financiero, hagan las Constituciones y Leyes. 4 Por su parte, las entidades federales, estn compuestas por divisiones territoriales que se autogobiernan, a las cuales se llega a dar con frecuencia el nombre de estados, regiones o provincias, teniendo como facultades autnomas, sobre
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queda claro entonces, que en ningn caso, el Distrito Metropolitano podr tener inherencia sobre el Distrito Capital o sobre el Estado Miranda, pues su funcin primaria es la de coordinar las entidades Municipales que se encuentran dentro de su jurisdiccin, esto es, los niveles micro. Ya esta funcin, estaba prevista en la Constitucin de 1961, la cual estableca en su artculo 11, lo siguiente:
ARTCULO 11. La ciudad de Caracas es la capital de la Repblica y el asiento permanente de los rganos supremos del Poder Nacional. Lo dispuesto en este artculo no impide el ejercicio transitorio del Poder Nacional en otros lugares de la Repblica. Una ley especial podr coordinar las distintas jurisdicciones existentes dentro del rea metropolitana de Caracas, sin menoscabo de la autonoma municipal (destacado nuestro).
Ahora bien, la Constitucin de 1999, por otra parte tambin acogi la figura de los Distritos Metropolitanos. Sin embargo, debe hacerse en este sentido una distincin breve: la previsin contenida en el artculo 171, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y la contenida en el artculo 18, de dicho cuerpo normativo. El Artculo 171 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela establece:
ARTCULO 171. Cuando dos o ms Municipios pertenecientes a una misma entidad federal tengan relaciones econmicas, sociadeterminadas materias, similares a las que le corresponden a la administracin central federal (es decir, al gobierno nacional federal) tanto legislativa como jurisdiccionalmente tal y como sucede en el sistema federal de los Estados Unidos de Norte Amrica. Las partes que componen una federacin se conocen generalmente con el nombre de estados por lo que para diferenciarlos de los estados nacionales suelen ser denominados estados federados. Como ya mencionamos, dichos estados pueden considerarse dotados de autonoma, ya que ciertas competencias les quedan reservadas con exclusin del gobierno federal. En el caso de Venezuela, nuestra Constitucin prev un sistema federal de gobierno, donde adems de existir estados con competencia distintas a las del Gobierno Nacional, se encuentra los Municipios como entidades poltico territorial primarias. Ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N 1.563, del ao 2000 Caso Alfredo Pea, que el Municipio es diferente y separado de las entidades federales estadales, sin que conforme una unidad poltico territorial superpuesta a ellos.
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les y fsicas que den al conjunto caractersticas de un rea metropolitana, podrn organizarse como distritos metropolitanos. La ley orgnica que al efecto se dicte garantizar el carcter democrtico y participativo del gobierno metropolitano y establecer sus competencias funcionales, as como el rgimen fiscal, financiero y de control. Tambin asegurar que en los rganos de gobierno metropolitano tengan adecuada participacin los respectivos Municipios, y sealar la forma de convocar y realizar las consultas populares que decidan la vinculacin de estos ltimos al distrito metropolitano. La ley podr establecer diferentes regmenes para la organizacin, gobierno y administracin de los distritos metropolitanos atendiendo a las condiciones de poblacin, desarrollo econmico y social, situacin geogrfica y otros factores de importancia. En todo caso, la atribucin de competencias para cada distrito metropolitano tendr en cuenta esas condiciones.
Debe aclararse, en este sentido, que la figura del Distrito Metropolitano prevista en el artculo 171, de la Constitucin vigente es distinta a la del actual Distrito Metropolitano de Caracas. En efecto, una cosa son los Distritos Metropolitanos previstos en el citado artculo 171 de la Constitucin, cuya regulacin est prevista en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal y los cuales se conforman como un producto de la voluntad de dos o ms Municipios cuando se llenen ciertos requisitos, y otra muy distinta, es el Distrito Metropolitano de Caracas, previsto en el artculo 18, de la Constitucin, cuya creacin corresponde a un rgano legislativo distinto al Municipal y que fue previsto a los fines de atacar un problema concreto, como lo es el comentado en lneas anteriores. Por otro lado, el artculo 18, de la Constitucin vigente, establece lo siguiente:
ARTCULO 18: La ciudad de Caracas es la capital de la Repblica y el asiento de los rganos del Poder Nacional. Lo dispuesto en este artculo no impide el ejercicio del Poder Nacional en otros lugares de la Repblica. Una ley especial establecer la unidad polticoterritorial de la ciudad de Caracas que integre en un sistema de gobierno muni-
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cipal a dos niveles, los Municipios del Distrito Capital y los correspondientes del Estado Miranda. Dicha ley establecer su organizacin, gobierno, administracin, competencia y recursos, para alcanzar el desarrollo armnico e integral de la ciudad. En todo caso la ley garantizar el carcter democrtico y participativo de su gobierno (destacado nuestro)5.
5 El artculo 18 de la Constitucin, establece que la ciudad de Caracas es la capital de la Repblica y el asiento de los poderes pblicos. Una ley especial establecer la unidad poltico-territorial de la ciudad de Caracas, que integre un sistema de gobierno municipal a dos niveles, los municipios del Distrito Capital y los correspondientes al estado Miranda, indica el dispositivo como ha sido citado supra. Luego, en la Disposicin Transitoria Primera de la Constitucin, se establece que se crear la ley especial sobre el rgimen del Distrito Capital, previsto en el artculo 18, y se garantiza la integridad territorial del estado Miranda. La manera en la que est redactado el artculo 18 se expresa la intencin de incorporar al Distrito Capital y al Estado Miranda como integrantes de una unidad poltico-territorial a dos niveles que los rena a los dos. De esta iniciativa es que nacera entonces el Distrito Metropolitano de Caracas, como esencia del mandato constitucional. Cfr: El poder nacional viol autonoma del poder municipal http://www.guia.com.ve/noticias. Ahora bien, debemos recordar la situacin poltica que se viva a mediados del ao 1999, cuando la Asamblea Nacional Constituyente se encontraba discutiendo las disposiciones del hoy vigente Texto Constitucional. En tal sentido, al momento de entablarse las discusiones en particular del mencionado artculo 18, se sostuvo la necesidad de la creacin de un Distrito Capital, que sustituyese al entonces Distrito Federal, y que agrupara a los municipios existentes en Caracas. Esto, gener una gran resistencia por parte de un sector de los constituyentistas ante la proposicin de desmembrar a los Municipios del Estado Miranda (El Hatillo, Baruta, Chacao y Sucre) para conformar el Distrito Capital. Sobre tal punto, propuso el constituyente Brewer Caras, la existencia de un gobierno Municipal a 2 niveles, en este sentido, indic: En esta forma se deja la divisin territorial del pas en estados, distrito capital que equivale al actual Distrito Federal y dependencias federales, y se establece de una vez en la Constitucin, que en el rea Metropolitana de Caracas, los municipios que la integran, que estn en el Distrito Federal o Distrito Capital y en el Estado Miranda, tendrn que ser organizados obligatoriamente no es podr en un sistema de gobierno municipal a dos niveles. Es la caracterstica de todas las reas metropolitanas grandes en el mundo, un nivel metropolitano y niveles municipales locales que tendrn que establecerse con eso municipios que existan (porque en el futuro, en mi criterio, el Municipio Libertador debe dividirse en varios) en el Distrito Capital y en el Estado Miranda integrados en ese sistema de gobierno municipal a dos niveles. Tal proposicin fue la adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente y es la que dio origen el artculo hoy vigente.
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Fue precisamente en cumplimiento de esta norma y no del citado artculo 171, que la Asamblea Nacional Constituyente, sancion la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas. Dicha Ley Especial tiene como objeto regular la creacin del Distrito Metropolitano de Caracas como unidad poltico territorial de la ciudad de Caracas, conforme a lo dispuesto en el artculo 18 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y establecer las bases de su rgimen de gobierno, organizacin, funcionamiento, administracin, competencias y recursos. As lo establece el artculo 1 eiusdem, al indicar lo siguiente:
ARTCULO 1: Esta ley tiene por objeto regular la creacin del Distrito Metropolitano de Caracas como unidad poltico territorial de la ciudad de Caracas, conforme a lo dispuesto en el artculo 18 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y establecer las bases de su rgimen de gobierno, organizacin, funcionamiento, administracin, competencia y recursos. El Distrito Metropolitano de Caracas goza de personalidad jurdica y autonoma dentro de los lmites de la Constitucin y la ley, y su representacin la ejercern los rganos que determine la ley.
Ahora bien, en fecha 11 de octubre de 2000, el ex Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, ciudadano Alfredo Pea, interpuso por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia un recurso de interpretacin de la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas y del artculo 18 de la Constitucin, segn el cual:
ARTCULO 18: La ciudad de Caracas es la capital de la Repblica y el asiento de los rganos del Poder Nacional. Lo dispuesto en este artculo no impide el ejercicio del Poder Nacional en otros lugares de la Repblica.
En este sentido, la Sala seal que, siendo dicha Ley Especial una emanacin de la Asamblea Nacional Constituyente, en ella la Asamblea poda crear derecho, siempre que respetase el contenido del tercer aparte del artculo 18 de la Constitucin, el cual le serva de base. Dicha norma constitucional contempla que se establezca una
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unidad poltico-territorial de la ciudad de Caracas, y que se integren en un sistema de gobierno municipal a dos niveles, los Municipios del Distrito Capital y los correspondientes del Estado Miranda. Dentro de su poder originario, la Asamblea Nacional Constituyente no dict una Ley sobre el Rgimen del Distrito Capital, contemplado en la Disposicin Transitoria Primera de la Constitucin de 1999, sino que de una vez procedi a dar cumplimiento al artculo 18 de la Constitucin (recordemos que el Constituyente incurri en un error en la redaccin de dicha Disposicin Transitoria Primera), y decret la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas, dando cumplimiento directo al citado artculo 18 constitucional, lo que por ello no desmerita en nada el valor de esa Ley, como desarrollo de la norma constitucional. Dicha Ley, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 36.906 del 8 de marzo de 2000, viene a cumplir parcialmente con el mandato constitucional sobre el rgimen del Distrito Capital, y de los municipios que conforman la ciudad de Caracas. La Ley Especial sancionada por la Asamblea Nacional Constituyente, en nada impide a la Asamblea Nacional legislar sobre la organizacin y rgimen del Distrito Capital, entidad de distinta naturaleza a la del Distrito Metropolitano, ya que ello es competencia del Poder Pblico Nacional, conforme al numeral 10 del artculo 156 de la vigente Constitucin. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dej sentado en decisin de fecha 13 de diciembre de 2000, lo siguiente:
...La organizacin poltico-territorial de la Repblica, previene un Distrito Capital, que tiene que pertenecer a la ciudad de Caracas como Capital de la Repblica (artculos 16 y 18 constitucionales). La ciudad de Caracas estar formada por una unidad polticoterritorial, que integra los territorios que la ley especial le seale, y que tendr un sistema de gobierno municipal integrado y conformado por los municipios del Distrito Capital y los corres-
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pondientes del Estado Miranda, que se integran en la unidad poltico-territorial. Tal divisin presupona una Ley del Distrito Capital, que a l lo delimitara, pero tal ley (especial) no hizo falta para la constitucin del Distrito Metropolitano de Caracas, porque la Asamblea Nacional Constituyente, con su poder de creacin y aceptando su propio mandato establecido en la Disposicin Transitoria Primera de la vigente Constitucin, procedi de una vez a cumplir en extenso el artculo 18 de la Carta Magna, sealando cules son los lmites territoriales del Distrito Capital (Municipio Libertador del antiguo Distrito Federal), y dndole de una vez a dicho Distrito el rgimen de Distrito Metropolitano (artculo 171 de la vigente Constitucin). Ello, sin perjuicio que la Ley del Distrito Capital, divida al actual Municipio Libertador en otros Municipios y le imponga un particular rgimen municipal, circunscrito al Distrito Capital. Pero como no se trata de conformar un Distrito Metropolitano con municipios de una misma entidad federal, sino de dos diferentes (Distrito Capital y varios municipios del Estado Miranda), la Asamblea Nacional Constituyente, dentro de su poder creativo y sin salirse de los lmites de la mencionada Disposicin Transitoria Primera, conjug al gobierno municipal de dos niveles, previsto en el artculo 18 para la unidad territorial de la ciudad de Caracas, en un Distrito Metropolitano, el cual es una entidad estrictamente municipal, y as se declara. Ese Distrito Metropolitano, creado por la Asamblea Nacional Constituyente en la Ley Especial contemplada en el artculo 18 ya citado, puede ser diferente a la concepcin constitucional de los Distritos Metropolitanos, ya que el artculo 18 Constitucional no previno expresamente un Distrito Metropolitano para la unidad territorial de la ciudad de Caracas y su comunidad municipal, sino un sistema a ser creado por el Constituyente para alcanzar el desarrollo armnico e integral de la ciudad. El sistema escogido fue el de un Distrito Metropolitano, el cual puede ser especial y distinto al Distrito Metropolitano prevenido como institucin en los artculos 171 y 172 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y as se declara.
De la sentencia parcialmente sealada, se desprende que el Distrito Metropolitano de la Ciudad de Caracas, se refiere a una frmula de administracin a nivel municipal, y no puede confundrsele
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con un territorio federal autnomo, ya que sta no fue la intencin del Constituyentista, obrando conforme al artculo 18 constitucional y tomando en cuenta al Distrito Capital, como parte de la organizacin poltica del territorio nacional, diferenciado de otras entidades poltico-territoriales, como los Estados. El Distrito Metropolitano de la ciudad de Caracas, se encuentra conformado por entidades municipales del Estado Miranda, es decir, por los Municipios Sucre, Baruta, Chacao y El Hatillo y, por el Distrito Capital, que lo conforma el Municipio Libertador, sin que expresamente tal fusin separe a los municipios del Estado Miranda de esa Entidad Federal, y que adems mantiene dentro de s como ente autnomo al Distrito Capital. Vemoslo grficamente:
Distrito Capital (Entidad Federal)
Estado Miranda (Entidad Federal)
DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS (unidad supramunicipal)
d d
MUNICIPIOS SUCRE, CHACAO, BARUTA y EL HATILLO
MUNICIPIO LIBERTADOR (puede ser dividido en varios Municipios a su vez)
La Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas, refiere claramente que se trata de una integracin a nivel municipal, entre el Distrito Capital y los Municipios del Estado Miranda que la ley seala en su artculo 2, el cual establece lo siguiente:
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ARTCULO 2: Los lmites del Distrito Metropolitano de Caracas, son los del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual sustituye al Distrito Federal, y de los Municipio Sucre, Baruta, Chacao, y el Hatillo del Estado Miranda. Cualquier controversia que pudiera surgir sobre los mismos ser decidida por el Tribunal Supremo de Justicia de conformidad con la Constitucin y las Leyes de la Repblica, en cualquier caso preservando la integridad territorial del Estado Miranda.
De all, que no puede pretenderse que ha surgido dentro de la divisin poltico-territorial, establecida en el artculo 16 de la vigente Constitucin, un nuevo componente de la organizacin poltico-territorial de la Repblica, distinta a la formada por los Estados, el Distrito Capital, las dependencias federales y los territorios federales. En consecuencia, la Sala consider que el Distrito Metropolitano de la Ciudad de Caracas, es un sistema especial semejante a la de los Distritos Metropolitanos contemplados en la Constitucin y en la derogada Ley Orgnica del Rgimen Municipal, cuyo objeto es unificar varios municipios de entes poltico territoriales diferentes, a saber, del Estado Miranda (El Hatillo, Baruta, Chacao y Sucre) y del Distrito Capital (Municipio Libertador) para un nuevo desarrollo de gobierno municipal, quedando conformado el Distrito Metropolitano de Caracas, como unidad territorial por el Municipio Libertador del antiguo Distrito Federal, hoy Distrito Capital, y por el territorio de los Municipios Sucre, Baruta, Chacao y El Hatillo del Estado Miranda. Indic la Sala Constitucional, en sentencia supra sealada, que ese Distrito Metropolitano, como unidad poltico-territorial de la ciudad de Caracas, goza de personalidad jurdica y autonoma dentro de los lmites de la Constitucin y las leyes, por lo que le es aplicable, en lo posible, las normas sobre los Distritos Metropolitanos, ms las que le sean propias a este especial ente. Ahora bien, respecto a la naturaleza jurdica del Distrito Metropolitano de Caracas, la Sala seal que ste se organiza en un sistema de gobierno municipal a dos niveles: 1. El Nivel Metropolitano, formado por un rgano Ejecutivo y un rgano Legislativo, cuya jurisdiccin comprende la totalidad del rea territorial Metropolita-
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na de Caracas y 2. El Nivel Municipal, formado por un rgano ejecutivo y un rgano legislativo en cada municipio integrante del Distrito Metropolitano de Caracas, con jurisdiccin municipal. As lo dej sentado, el artculo 3 de la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas, al sealar lo siguiente:
ARTCULO 3: El Distrito Metropolitano de Caracas se organiza en un sistema de gobierno municipal a dos niveles: 1) El nivel metropolitano, formado por un rgano ejecutivo y un rgano legislativo, cuya jurisdiccin comprende la totalidad territorial metropolitana de Caracas; El nivel municipal, formado por un rgano ejecutivo y un rgano legislativo en cada municipio integrante del Distrito Metropolitano de Caracas, con jurisdiccin municipal.
2)
Bajo este esquema la Ley de su creacin, y segn lo seala la Sala Constitucional, se le confiri al Distrito Metropolitano las siguientes competencias:
1. El Acueducto Metropolitano de Caracas; 2 . Distribucin y venta de electricidad y gas domstico; 3 . Planificacin y ordenacin urbanstica, ambiental, arquitectura, civil y viviendas de inters social; 4 . Vialidad urbana, circulacin y ordenacin del trnsito de vehculos en el rea metropolitana; 5 . Los servicios de transporte urbano intermunicipal de pasajeros del Distrito Metropolitano de Caracas; 6 . Proteccin Civil y seguridad de precaucin y administracin de emergencia o desastre y prestacin de servicio del Cuerpo de Bomberos; 7. Institutos metropolitanos de crdito; 8 . Servicios de polica de orden pblico en el mbito metropolitano, as como de polica administrativa con fines de vigilancia y fiscalizacin en las materias de su competencia; 9 . Promover y coordinar conjuntamente con los municipios del Distrito Capital, el desarrollo de acciones que garan-
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ticen la salud pblica en el marco de las polticas nacionales de salud; 10. La normativa para armonizar de las tasas y definir principios, parmetros y limitaciones para el ejercicio de la potestad fiscal de los municipios que integran el Distrito Metropolitano; 11. Tratamiento y disposicin de residuos slidos; 12. Parques y espacios abiertos de carcter metropolitano; 13. Las dems que le sean atribuidas por el poder nacional y que no estn expresamente sealadas como de la competencia nacional o municipal.
Ante ello, podra surgir la duda de la existencia de un solapamiento de competencias o como la doctrina lo ha denominado, un conflicto de competencias. Sin embargo, visto que las competencias atribuidas al Distrito Metropolitano se desarrollan bajo un sistema municipal a dos niveles, el mismo viene a ser un ente eminentemente coordinador, de conformidad con el desarrollo y aplicacin concreta de los Principios Constitucionales y legales que rigen la actividad administrativa en Venezuela. As, el Distrito Metropolitano desarrollar aquellas competencias que por su naturaleza y finalidad sean de necesaria aplicacin a nivel macro, es decir, que por su naturaleza no deben tener fronteras territoriales, sin que esto signifique una exclusin de las competencias propias de cada municipio. Por tanto, ambos niveles macro y micro son gobiernos municipales con competencias municipales, por lo que la distribucin del mbito de las mismas entre los dos niveles debe seguir el mismo criterio: lo macro de las competencia debe responder al Distrito Metropolitano y lo micro de las mismas competencias que integran cada uno de los Municipios. As, para precisar las competencias en estos dos niveles, se establecen los llamados mecanismos de cooperacin, colaboracin y apoyo, que por ningn motivo deben entenderse como mecanismos de sumisin o jerarquizacin entre ambos niveles de gobierno, menos an, cuando se trata (en ambos casos) de niveles municipales.
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Las entidades administrativas procuran el ejercicio conjunto de las competencias que de modo simultneo y no excluyente se les otorgan. As, se le deja a cada uno de los Municipios que integran al Distrito Metropolitano de Caracas en todo caso, un amplio espacio para que realicen sus propias opciones y desplieguen sus propios medios en orden a la consecucin de los resultados que la directriz le propone, resultados a cuya obtencin se limita, en principio, la vinculacin que aquella comporta. Lo antes dicho es efectivamente as, ya que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2000, supra mencionada, reconoci la existencia de competencias concurrentes entre ambos niveles y la particularidad de lo local como elemento definidor de la operatividad en cuanto a atribuciones del ejercicio de las competencias constitucionales que cada municipio que conforma el Distrito Metropolitano debe materializar. De modo que, la concepcin de un sistema de dos niveles paralelos de gobierno, encuentra su fundamento en el hecho de que los Municipios tienen competencias constitucionalmente atribuidas, que son ratificadas luego por la Ley que desarrolla la materia municipal (Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal sancionada posteriormente a la sentencia antes referida). En fin, nuestra Constitucin efectivamente prev como unidad poltico territorial distinta a los dems Estados al Distrito Capital, de conformidad con el artculo 16 constitucional, conformado por el Municipio Libertador o los municipios que se creen en divisin de ste. Por otra parte, y de distinta manera, tambin nuestra Constitucin prev en el artculo 18 al Distrito Metropolitano de Caracas, en virtud de la expansin y desarrollo del rea Metropolitana de Caracas, comprendida por el Distrito Capital y por parte de los Municipios que forman parte del Estado Miranda (Sucre, Chacao, Baruta y El Hatillo), y conceptualizada como una entidad coordinadora integrada por un gobierno a dos niveles, uno macro y los dems micros, que comprende toda el rea Metropolitana de Caracas.
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2.
Comentarios al articulado de la Ley Especial sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital
Antes de entrar a realizar los comentarios del contenido de la Ley Especial sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital, debemos dejar claro previamente que dicha Ley, fue aprobada de manera unilateral e inconsulta por parte de la Asamblea Nacional. Consideramos que independientemente del contenido de la Ley Especial, la misma debi pasar por una amplia consulta de los ciudadanos del rea Metropolitana de Caracas, para que los distintos sectores de la ciudad expresaran sus observaciones oportunamente y, contribuir positivamente en la elaboracin de una ley tan importante de rango constitucional. Debemos recordar que la participacin, aparte de ser un principio que informa la estructura y la actividad del Estado, es adems un derecho fundamental consagrado en el artculo 62 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y la consulta pblica (consulta popular) prevista en el artculo 70 del mismo Texto Fundamental, es un mecanismo de participacin ciudadana mediante el cual se convoca al pueblo para que decida acerca de algn aspecto de vital importancia, como lo es por ejemplo la formacin de leyes. Sin embargo, la aprobacin de la Ley Especial del Distrito Capital no se realiz as, obviando la participacin de los ciudadanos y la consulta pblica, lo que a nuestro modo de ver, hace inconstitucional dicha Ley. Ahora bien, expresada la anterior idea, pasamos a transcribir los artculos de la Ley en estudio, haciendo los comentarios pertinentes de los que a nuestro modo de ver, se encuentren en desapego con nuestra Constitucin y las leyes.
ARTCULO 3 El Rgimen Especial del Distrito Capital es un sistema de Gobierno constituido por un rgano Ejecutivo ejercido por un Jefe o Jefa de Gobierno, cuya funcin legislativa estar a cargo de la Asamblea Nacional (destacado nuestro).
De este artculo se evidencia una profunda ruptura del Estado Federal Descentralizado que propugna el artculo 4 de nuestra Cons-
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titucin y de la distribucin de poderes consagrada en el artculo 136 ejusdem, al otorgarle a la Asamblea Nacional la funcin legislativa del Distrito Capital. Es indiscutible que esa funcin legislativa debi estar a cargo de un rgano de naturaleza distrital, pero no de un rgano perteneciente al Poder Pblico Nacional. Debemos sostener que, esta disposicin abiertamente contrara el dispositivo constitucional establecido en el numeral 1 del artculo 187 de la Constitucin de 1999, el cual le asigna a la Asamblea Nacional, la potestad de legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional, lo que no puede traducirse en la posibilidad de ejercer la funcin legislativa de una entidad poltico-territorial distinta a la Repblica, y que a su vez genera una extralimitacin de las atribuciones conferidas a ese cuerpo legislador. Es decir, es claro que la Asamblea Nacional tiene competencia para legislar sobre materias que le fueron asignadas al Poder Nacional, como en efecto dict la Ley cuyo anlisis nos ocupa, pero ello no significa que el rgano legislativo nacional pueda dictar ordenanzas distritales cuyo mbito de aplicacin se circunscriba nicamente a la jurisdiccin del Distrito Capital, visto que se desnaturalizara la funcin legislativa del nivel nacional, todo lo cual hace que la norma en discusin sea totalmente inconstitucional. An ms, dejando a un lado la participacin de la Asamblea Nacional como rgano legislativo del Distrito Capital, actualmente se evidencia una palpable violacin al principio de participacin ciudadana, que como mencionamos, establece el derecho a la participacin que tienen los ciudadanos en los asuntos pblicos, toda vez que los ciudadanos del Distrito Capital no eligieron los diputados que hoy integran el referido Distrito y, segn la Ley en estudio, son los que tienen la obligacin de legislar en ese mbito territorial.
ARTCULO 4 Los lmites del Distrito Capital son los que le correspondan al extinto Distrito Federal a la fecha de entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y que comprende el territorio del actual Municipio Bolivariano Libertador.
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Sobre este artculo es necesario realizar unos breves antecedentes histricos para comprender la conformacin del extinto Distrito Federal, ya que como sabemos, el Distrito Capital es la entidad poltico territorial que suplant al llamado Distrito Federal, previsto en el artculo 9 de la Constitucin de la Repblica de Venezuela de 1961, el cual estableca textualmente que El territorio nacional se divide, para los fines de la organizacin poltica de la Repblica, en el de los Estados, el Distrito Federal, los Territorios Federales y las Dependencias Federales. El Distrito Federal estaba constituido, bajo la vigencia y rgimen de dicha Carta Magna, por una parte del territorio nacional donde estaban asentados los Poderes Pblicos Nacionales. En efecto, dado el sistema de Estado Federal adoptado en nuestro pas (el cual an conserva su vigencia), hasta el ao de 1999, al igual que en Mxico, Brasil y Argentina, se haba decidido que el asiento de los Poderes Pblicos Nacionales no estara situado en uno de los estados, sino ms bien en un territorio que por su dependencia de la autoridad federal, se llamara Distrito Federal. El motivo por el cual se adopt esta decisin, fue evitar conflictos que pudiesen generarse por la coexistencia de los poderes de la Nacin y de un Estado autnomo, dentro de una misma jurisdiccin territorial. En efecto, para evitar situaciones de ventaja o desventaja debido a la ubicacin del asiento de los Poderes Pblicos Nacionales en una determinada fraccin del territorio de un estado de la Federacin, se configur la entidad denominada Distrito Federal. As, en fecha 29 de febrero de 1864, la Asamblea Constituyente dict una Resolucin a travs de la cual, de manera provisional, el territorio comprendido dentro de los Departamentos de Caracas, Maiqueta y La Guaira, de la antigua provincia de Caracas, sera el llamado Distrito Federal. La idea inicial que se tena sobre lo que deba ser efectivamente el Distrito Federal, era la de un territorio incluso despoblado, formado de las distintas cesiones de tierras que deban ceder los Estados, a los fines de que sobre el mismo se edificara la llamada capital de la Unin. Del mismo modo ese Distrito deba ser absolutamente
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neutral, es decir, no practicara otras elecciones que las que la ley determinase para su localidad. Slo fue con la Constitucin de 1901, que se dispuso concretamente y en forma definitiva que, el llamado Distrito Federal estara formado por la ciudad de Caracas la cual estaba conformada por las parroquias Altagracia, Candelaria, Catedral, La Pastora, San Agustn, San Jos, San Juan, Santa Rosala, Santa Teresa, Sucre y el 23 de Enero, y por las parroquias de Antmano, El Recreo, El Valle, La Vega, Macarao, Caricuao, La Guaira, Maiqueta y Macuto. Tal conformacin se mantuvo desde la promulgacin de la Ley Orgnica del Distrito Federal del 14 de octubre de 1936, y sus subsiguientes reformas. De igual forma, hay que mencionar que esta conformacin del Distrito Federal se mantuvo incluso luego de la entrada en vigencia de la hoy derogada Constitucin de 1961. En efecto, dispona en su artculo 11 de esa Constitucin que La ciudad de Caracas es la capital de la Repblica y el asiento permanente de los rganos supremos del Poder Nacional. Lo dispuesto en este artculo no impide el ejercicio transitorio del Poder Nacional en otros lugares de la Repblica. Una ley especial podr coordinar las distintas jurisdicciones existentes dentro del rea metropolitana de Caracas, sin menoscabo de la autonoma municipal. Del mismo modo, el artculo 12 estableca que El Distrito Federal y los Territorios Federales sern organizados por leyes orgnicas, en las cuales se dejar a salvo la autonoma municipal. Slo fue hasta la creacin del Estado Vargas a finales del Siglo que fueron excluidas del Distrito Federal, las zonas y parroquias que conformaban el antiguo Departamento Vargas, conforme a la Ley Orgnica del Distrito Federal emanada del antiguo Congreso de la Repblica.
XX6,
6 En fecha 3 de julio de 1998, mediante Gaceta Oficial nmero 36.488, fue elevado el departamento de Vargas a la categora de estado, tomndose como capital la ciudad de la Guaira. Ley que entr en vigencia el 31 de diciembre de 1998.
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En resumen, una de las reformas ms importantes a nivel constitucional en esta materia, est relacionado precisamente con la divisin poltica del territorio nacional, con el cambio de denominacin aludido, es decir, la sustitucin del Distrito Federal por el Distrito Capital. Ahora bien, la Asamblea Nacional Constituyente, durante sus discusiones sobre normas constitucionales, tuvo inicialmente la intencin no solo de cambiar o sustituir la expresin de Distrito Federal por el de Distrito Capital, sino que tambin de incluir dentro de ste a los otros Municipios que integran la ciudad de Caracas pero que estn ubicados en el Estado Miranda, ya que por razones histricas quedaron fuera del territorio del mismo en virtud de haber sido constituidos con posterioridad a la creacin del Distrito Federal. Era lgico que siendo que la ciudad de Caracas se haba expandido y ya no estaba, ni est en la actualidad, constituida o conformada nicamente por las parroquias que en un principio la integraban, sino que tambin, dentro de la misma tambin entran hoy los Municipios Sucre, Baruta, Chacao y la zona urbana del El Hatillo, actualmente pertenecientes al Estado Miranda, deba entonces ampliarse el territorio del llamado (a partir de ese momento) Distrito Capital, e incorporar como parte integrante de su territorio a dichos Municipios. Esa, insistimos, era la intencin inicial. Sin embargo, por diversas razones que no se pretenden analizar en el presente caso, no se concret dicha ampliacin del territorio al Distrito Capital. Dicho esto, tenemos que el artculo 4 de la Ley Especial, se refiere nicamente al territorio del antiguo Departamento Libertador del Distrito Federal, al hablar de los lmites que conforman el Distrito Capital, esto es, slo el territorio conformado por el Municipio Libertador. Ahora bien, lo que tal vez sea importante resaltar del artculo 4 de la Ley, son los conflictos de competencias que podran suscitarse en el Municipio Libertador, al estar este Municipio dentro de los lmites del Distrito Metropolitano de Caracas y del Distrito Capital. Cuestin que slo se materializar con hechos concretos una vez que cada unos de estos entes comience a ejercer sus funciones de manera independiente.
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ARTCULO 6: Es de la competencia del Distrito Capital: 1. La administracin de sus bienes, la inversin y administracin de sus recursos, incluyendo los provenientes de las transferencias, subvenciones o asignaciones especiales del Poder Pblico Nacional, as como de aquellos que se le asignen como participacin en los tributos nacionales. 2 . Definir, en concordancia con el Poder Ejecutivo Nacional, la aplicacin de polticas destinadas a prevenir y afrontar las calamidades pblicas, desastres naturales y proteccin del medio ambiente. En los casos que les sean aplicables, se incorporar el Poder Popular. 3 . Promover la organizacin de comunas y del gobierno comunal. 4 . Establecer los servicios de prevencin y lucha contra incendios. 5 . Definir, en concordancia con el Poder Ejecutivo Nacional, la aplicacin de polticas, planes, programas, proyectos y actividades destinados a coadyuvar en la organizacin, aplicacin y puesta en prctica de los servicios pblicos del Distrito Capital. 6 . Promover la cultura, valores, tradiciones y toda manifestacin que propenda al fortalecimiento de la identidad caraquea, y a la creacin de principios ticos que contribuyan a la convivencia solidaria para la construccin de la nueva sociedad. 7. La organizacin, recaudacin, control y administracin de los ramos tributarios propios, segn las disposiciones de las leyes nacionales y del Distrito Capital. La creacin, organizacin, recaudacin, control y administracin de los ramos de papel sellado, timbres y estampillas. 8 . Coadyuvar con los rganos y entes competentes en materia de prevencin del delito, seguridad pblica y proteccin de las personas. 9 . La promocin de la participacin de los ciudadanos y ciudadanas en la formacin, ejecucin y contralora social de la gestin pblica, como medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo.
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10. Ejecutar las obras pblicas de inters del Distrito Capital, con sujecin a las normas y procedimientos tcnicos para obras de ingeniera y urbanismo, establecidos por la ley y las ordenanzas. Se desarrollar un modelo urbanstico, humano y armnico con la naturaleza. 11. La creacin, rgimen y organizacin de los servicios pblicos del Distrito Capital, en coordinacin con el Ejecutivo Nacional. 12. Colaborar en la proteccin de los nios, nias y adolescentes, las personas con discapacidad y del adulto y adulta mayor. 13. La proteccin de la familia como institucin fundamental de la sociedad y velar por el mejoramiento de sus condiciones materiales y espirituales de vida. 14. El rgimen y aprovechamiento de minerales no metlicos que le sean asignados por el Ejecutivo Nacional. 15. El Distrito Capital podr celebrar operaciones de crdito pblico con la previa autorizacin del Ejecutivo Nacional, de conformidad con la ley. 16. Cualquier otra que le sea asignada por la Constitucin de la Repblica, las leyes, los reglamentos o las transferidas por el Ejecutivo Nacional.
El comentario que nos merece las anteriores disposiciones es que son competencias muy generales e indeterminadas, en las que el Poder Ejecutivo Nacional interviene, y las cuales, adems, podran coincidir con las competencias asignadas a los estados, el Distrito Metropolitano de Caracas y los Municipios, todo ello dependiendo de la interpretacin extensiva o restrictiva que se quiera hacer. En tal sentido, al sealar que son generales e indeterminadas, tenemos por ejemplo las establecidas en los ordinales 3, 6, 9, 11, 12 y 13. En efecto, son competencias generales promover la cultura, valores, tradiciones y toda manifestacin que propenda al fortalecimiento de la identidad caraquea, y a la creacin de principios ticos que contribuyan a la convivencia solidaria para la construccin de la nueva sociedad, colaborar en la proteccin de los nios, nias y
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adolescentes, las personas con discapacidad y del adulto y adulta mayor o la proteccin de la familia como institucin fundamental de la sociedad y velar por el mejoramiento de sus condiciones materiales y espirituales de vida. En dichas competencias son usados conceptos indeterminados como los de comunas, gobierno comunal o Poder Popular que no existen en nuestra Constitucin. Tanto las comunas, como el Poder Popular son figuras previstas en el proyecto de reforma constitucional, que fue rechazado por la mayora de los venezolanos el 2 de diciembre de 2007. No obstante, las comunas actualmente han sido recogidas como una especie de organizacin socioproductiva en el artculo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economa Popular, publicado en Gaceta Oficial Nro. 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 20087. Tenemos adems que en las competencias del Distrito Capital el Poder Ejecutivo interviene, tal y como se evidencia entre otras, de los numerales 2 y 5, al prever la aplicacin de polticas destinadas a prevenir y afrontar las calamidades pblicas, desastres naturales y proteccin del medio ambiente; definir, en concordancia con el Poder Ejecutivo Nacional y definir la aplicacin de polticas, planes, programas, proyectos y actividades destinados a coadyuvar en la organizacin, aplicacin y puesta en prctica de los servicios pblicos del Distrito Capital, en concordancia con el Poder Ejecutivo Nacional. Sostiene igualmente el ordinal 11 la creacin, rgimen y organizacin de los servicios pblicos del Distrito Capital, en coordinacin con el Ejecutivo Nacional. Debemos dejar claro que esa coordinacin en ningn momento puede ser sinnimo de injerencia en los asuntos del Distrito Capital, ya que el propio artculo 2 de la Ley en estudio, sostiene que el Distrito Capital goza de personalidad jurdica. Esta supuesta coor7 ARTCULO 9.A los efectos del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza Ley son formas de organizaciones socioproductivas: 1. Empresa de Propiedad Social Directa o Comunal: Unidad productiva ejercida en un mbito territorial demarcado en una o varias comunidades, a una o varias comunas, que beneficie al colectivo, donde los medios de produccin son propiedad de la colectividad. (...).
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dinacin a nuestro modo de ver, viola el principio de distribucin de los poderes pblicos que propugna el artculo 136 de nuestra Constitucin. En este orden de ideas, las competencias previstas en los numerales 4, 8, 10, 11 y 14, podran coincidir con las de los Estados y los Municipios dependiendo de la interpretacin extensiva o restrictiva que se formule. En este sentido, al establecerse los servicios de prevencin y lucha contra incendios, tenemos que sta es una de las materias que le competen al Distrito Metropolitano de Caracas, segn lo previsto en el artculo 6 de la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas, ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 13 de diciembre de 2000, y que al parecer ahora tendrn que llevar conjuntamente con el Distrito Capital. Sin embargo, consideramos que por interpretacin extensiva, no debe considerarse que la materia de bomberos sea competencia nicamente del Distrito Capital, ni mucho menos que le est dada la posibilidad de crear un cuerpo de bomberos propio, toda vez que su competencia se cie nicamente a la prevencin y lucha contra incendios. Al establecerse que el Distrito Capital debe colaborar con los rganos y entes competentes en materia de prevencin del delito, seguridad pblica y proteccin de las personas, entendemos que slo puede tal y como menciona el artculo, coadyuvar en la jurisdiccin del Municipio Libertador a la prevencin de delitos y proteccin de personas. Lo mismo sucede con la interpretacin que se realice del numeral 10 del artculo 6 de la Ley objeto de estudio, ya que cuando se establece que el Distrito Capital debe ejecutar las obras pblicas de su inters, con sujecin a las normas y procedimientos tcnicos para obras de ingeniera y urbanismo, establecidos por la ley y las ordenanzas, desarrollando un modelo urbanstico, humano y armnico con la naturaleza, entendemos que en nada se est interviniendo con la potestad de ordenacin urbanstica de los municipios, ni del Distrito Metropolitano de Caracas.
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Cuestin similar ocurre con el numeral 11 del artculo 6 de la Ley bajo anlisis, ya que el establecer la creacin, rgimen y organizacin de los servicios pblicos del Distrito Capital, en coordinacin con el Ejecutivo Nacional, entendemos que no puede invadir la competencia que tienen los municipios en materia de servicios pblicos regulada en el artculo 178. 6. de la Constitucin. El conflicto podra producirse al interpretarse qu servicios pblicos que no sean los domiciliarios, creen y organicen el Distrito Capital, en coordinacin con el Ejecutivo Nacional. Insistimos en que esa supuesta coordinacin no puede traducirse en injerencia de las competencias del Distrito Capital. Aunado a lo anterior, a nivel metropolitano tambin podra producirse un conflicto de competencias, toda vez, que el referido Distrito tiene asignada la competencia sobre el Acueducto Metropolitano de Caracas y la distribucin y venta de electricidad, y gas domstico, segn lo previsto en los numerales 1 y 2 del artculo 19 de la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas. Por ltimo y en lo que se refiere al numeral 14 del artculo 6 de la Ley en referencia, tenemos que el mismo al establecer el rgimen y aprovechamiento de minerales no metlicos que le sean asignados por el Ejecutivo Nacional, compartir la misma competencia asignada en el artculo 164. 5 de la Constitucin de 1999 con los Estados, siempre y cuando el aprovechamiento de los minerales no metlicos no estn reservados por el Poder Nacional, y les sean asignados por el Ejecutivo. Finalmente, queremos dejar sentado que a nuestro modo de ver, tales competencias no invaden o sustraen las del Distrito Metropolitano de Caracas ni la de los Municipios que lo conforman. No obstante, debe tenerse en cuenta que la Disposicin Transitoria Primera de la Ley en estudio, establece que la Asamblea Nacional aprobar, en un lapso no mayor de treinta das, una Ley Especial que regule todo lo concerniente a la transferencia de los recursos y bienes que le correspondan al Distrito Federal y que transitoriamente administra de manera especial y provisional el Distrito Metropolitano de Caracas. Debemos estar atentos a la promulgacin de tal Ley de Transicin, ya que slo est referida a los recursos y bienes del
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Distrito Metropolitano de Caracas, y no a la distribucin o sustraccin de las competencias asignadas por va legal y jurisprudencial al Distrito Metropolitano de Caracas.
ARTCULO 7 El Jefe o Jefa de Gobierno del Distrito Capital ser de libre nombramiento y remocin por parte del Presidente o Presidenta de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
De la lectura de este artculo, podemos inferir que la designacin del Jefe de Gobierno del Distrito Capital, es realizada por el Ejecutivo Nacional, cuestin que impide al pueblo elegir tal autoridad pblica, en contravencin de lo establecido en el ya mencionado artculo 62 de nuestra Constitucin. Es evidente que la intencin de los legisladores fue la de asimilar esta figura, a la que se pretenda instaurar mediante el proyecto de reforma constitucional, que fue rechazada por la mayora de los venezolanos en el referndum del 2 de diciembre de 2007. En tal sentido, dispona el artculo 16 del proyecto de Reforma Constitucional que el territorio nacional iba a estar conformado por un Distrito Federal, por los Estados, las regiones martimas, los territorios federales, los municipios federales y los distritos insulares, donde se pretenda volver al viejo rgimen en el cual la autoridad del Distrito Federal era designada por el Presidente. Artculo 9 Tenemos como atribuciones de este nuevo Jefe de Gobierno del Distrito Capital, las consagradas en el artculo 9 de la Ley Especial, que tal y como sucede con el artculo 7 anteriormente analizado, la mayora son generales e indeterminadas, en las que tiene un alto protagonismo el Poder Ejecutivo Nacional. Dentro de esas competencias generales e indeterminadas tenemos las establecidas en los numerales 2, 3, 5, 6, 7, 8 y 11, que a continuacin transcribimos:
2.Administrar la Hacienda Pblica del Distrito Capital.
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3.Elaborar y ejecutar el Plan de Desarrollo Econmico y Social del Distrito Capital, conforme al Plan de Desarrollo Econmico y Social de la Nacin, el cual se presentar ante el Consejo de Ministros y Ministras. 5.Solicitar crditos adicionales y dems modificaciones del Presupuesto del Distrito Capital, previo cumplimiento de los requisitos legales. 6.Crear y organizar la Imprenta Capital y ordenar la promulgacin de los actos que requieran publicidad en la Gaceta Oficial del Distrito Capital, tales como aquellos que produzcan efectos jurdicos de carcter general o de carcter particular, los decretos, resoluciones y providencias administrativas. 7.Decretar y contratar obras pblicas del Distrito Capital conforme a la ley, emprender su ejecucin y vigilar la buena inversin de los recursos a los fines de garantizar la mayor suma de bienestar y felicidad posible para los ciudadanos y ciudadanas. 8.Controlar la ejecucin de obras pblicas del Distrito Capital, ajustndose a los recursos previstos en la Ley de Presupuesto Anual y las previsiones en otras leyes. 11.En coordinacin con el Ejecutivo Nacional impulsar, coordinar y ejecutar programas sociales que fomenten el desarrollo cultural, ambiental, educacional, asistencial y de salubridad, que vayan en beneficio del crecimiento y mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes del Distrito Capital.
Por lo que respecta a las establecidas en los ordinales 1, 4, 9, 10 y 12, es posible apreciar una alta intervencin del Poder Ejecutivo Nacional, en los asuntos sobre los que debe gobernar el Distrito Capital, como bien se podr apreciar de seguidas:
1.Cumplir y hacer cumplir en su jurisdiccin la Constitucin de la Repblica, las leyes, decretos y dems normas jurdicas e instrucciones que emanen del Ejecutivo Nacional. 4.Presentar el Anteproyecto de Presupuesto de Ingresos y Gastos Pblicos para su consideracin y aprobacin ante el Consejo de Ministros y Ministras. 9.Contratar con fundaciones, cooperativas, organizaciones sociales o empresas, dando preferencia a aquellas de propiedad social,
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directa o indirecta, previa demostracin de su capacidad para garantizar el suministro de bienes o la prestacin de servicios que fuesen necesarios. 10.En coordinacin con el Ejecutivo Nacional, constituir las fundaciones, empresas del Estado, empresas de produccin y propiedad social, as como cualquier otra forma jurdica de asociacin que fuese necesaria para el cumplimiento de las atribuciones que le sean conferidas al rgimen del Distrito Capital y proveer la dotacin de los mismos y hacer la designacin de las autoridades respectivas. 12.Las dems que le asigne la Constitucin de la Repblica, las leyes, los reglamentos y el Ejecutivo Nacional.
De tales artculos se evidencia la preocupante intervencin del Poder Ejecutivo Nacional como coordinador del Distrito Capital, al establecerse que ste, debe cumplir con las instrucciones que emanen del Ejecutivo Nacional; debe presentar el presupuesto y los gastos pblicos ante el Consejo de Ministros, que en realidad debera ser ante el rgano legislativo del Distrito Capital, o en todo caso, a la Asamblea Nacional como cuerpo legislador de ese Distrito, si seguimos lo previsto en la misma Ley que analizamos; debe constituir las fundaciones, empresas del Estado, empresas de produccin y propiedad social en coordinacin con el Ejecutivo Nacional; y lo que es ms grave, cumpliendo con las dems que les sean asignadas por el Presidente de la Repblica. Insistimos en que tales atribuciones se encuentran en una clara contradiccin con la correcta separacin de poderes pblicos que consagra el artculo 136 de la Constitucin, y adems queremos dejar claro que esa coordinacin en ningn momento puede ser sinnimo de injerencia del Poder Ejecutivo Nacional en los asuntos del Distrito Capital, ya que el propio artculo 2 de la Ley en estudio, sostiene que el referido Distrito goza de personalidad jurdica, como ya indicamos en pginas precedentes.
ARTCULO 10 El Jefe o Jefa de Gobierno rendir cuenta de su gestin anualmente, dentro de los primeros sesenta das de cada ao ante la Asamblea Nacional y el Poder Popular (...).
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En primer trmino debemos entrar a considerar si es la Asamblea Nacional el cuerpo u rgano idneo y con competencia para fungir como rgano legislativo del Distrito Capital. En efecto, al revisar nuestra Constitucin observamos como en su Ttulo IV, referido al Poder Pblico, se establece la distribucin del mismo, siendo que el artculo 136 establece expresamente lo siguiente:
ARTCULO 136.El Poder Pblico se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Pblico Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Cada una de las ramas del Poder Pblico tiene sus funciones propias, pero los rganos a los que incumbe su ejercicio colaborarn entre s en la realizacin de los fines del Estado (destacado nuestro).
As, en concordancia con lo anterior, el artculo 186 eiusdem al prever lo relativo a la organizacin del Poder Legislativo Nacional, estatuye como su mximo representante a la Asamblea Nacional, cuyas competencias se encuentran perfectamente esbozadas en el artculo 187 del referido Texto Constitucional, sin que dentro de las mismas figure la atribucin de erigirse como el rgano legislativo del Distrito Capital. Ello as, si consideramos que el neonato Distrito Capital es un ente poltico territorial de la Repblica, con territorio, personalidad jurdica, patrimonio propio y por sus caractersticas singulares posee un rgimen especial de gobierno, tal y como ocurre con los otros entes polticos-territoriales en los que se divide la Repblica, esto es, Estados y Municipios, ste lgicamente debera contar con su propio cuerpo legislativo cuyos integrantes resulten de un proceso de eleccin popular, tal como ocurre con los concejos municipales de los entes locales. Es por ello, que si bien el Jefe o Jefa de Gobierno debera rendir cuentas de su gestin anualmente, no es precisamente la Asamblea Nacional el rgano competente para ello, pues entre sus atribuciones constitucionales no se encuentra contemplada la posibilidad de
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constituirse como rgano legislativo del Distrito Capital, y ello adems rompe con el principio de divisin de poderes establecido en nuestra Carta Magna. Por ltimo, es importante referir que la disposicin en estudio no solamente designa el conocimiento de la rendicin de cuentas del Jefe o Jefa de Gobierno a un rgano no competente (Asamblea Nacional), sino que adems prev la posibilidad de que dicha rendicin sea realizada igualmente por ante el llamado Poder Popular, siendo que dicha figura no encuentra regulacin alguna dentro de nuestra Constitucin o leyes, adems de haber sido rechazada su incorporacin al ordenamiento jurdico el 2 de diciembre de 2007, cuando mediante referendo popular no fue aprobada la Reforma Constitucional propuesta por el Presidente de la Repblica. Segn lo antes expuesto, resulta obvio concluir que el artculo 10 de la Ley objeto de anlisis, podra tener vicios de inconstitucionalidad, toda vez que le atribuye competencias a la Asamblea Nacional, rgano legislativo nacional, para fungir como el rgano ante el cual el Jefe o Jefa de Gobierno rinda cuentas, cuando lo apegado a la Constitucin y a las leyes es que el referido Distrito Capital tuviese su propio rgano legislativo, lo que adems, constituye una violacin al principio de separacin de poderes.
ARTCULO 12 Los bienes del Distrito Capital son aqullos adquiridos, cedidos, traspasados o donados, ya sean stos de carcter pblico o privado, y los transferidos por la extinta Gobernacin del Distrito Federal al Distrito Metropolitano a partir de la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (...).
El estudio de esta norma debe realizarse a la luz de lo dispuesto en las Disposicin Transitoria Primera y Disposicin Derogatoria Primera de esta misma ley, las cuales rezan expresamente lo siguiente:
Disposiciones Transitorias Primera La Asamblea Nacional aprobar, en un lapso no mayor de treinta das, una Ley especial que regule todo lo concerniente a la
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transferencia de los recursos y bienes que le correspondan al Distrito Federal y que transitoriamente administra de manera especial y provisional el Distrito Metropolitano de Caracas. Disposiciones Derogatorias Primera Queda derogada la Ley de Transicin del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.006 de fecha 3 de agosto de 2000.
De lo anterior se desprende que la vigencia del referido artculo 12 se encuentra suspendida hasta tanto no sea promulgada la Ley Especial de Transferencia de los recursos y bienes que le correspondan al Distrito Federal y que transitoriamente administra de manera especial y provisional el Distrito Metropolitano. En efecto, hasta tanto no sea dictada la normativa que permita la transferencia de dichos bienes y recursos, ni el Distrito Capital puede apoderarse de ellos, ni el Distrito Metropolitano puede seguir procurando su aprovechamiento, toda vez que la disposicin derogatoria Primera deja sin efecto la Ley de Transicin del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas. As, este artculo es bien claro al establecer, que tales bienes y recursos ahora forman parte del patrimonio del neonato Distrito Capital, pero el legislador no previ la necesidad imperante de que, para que se haga efectiva la transferencia, debi haber dictado las normas reguladoras de la misma, todo lo cual suspende la vigencia de la referida norma. Sin embargo, es de hacer notar que la Jefa de Gobierno ya tom posesin de algunos bienes inmuebles que le pertenecan al extinto Distrito Federal.
ARTCULO 13 Los bienes de dominio pblico del Distrito Capital son inalienables e imprescriptibles y slo podrn ser desafectados por el Jefe o Jefa de Gobierno, previa aprobacin del Ejecutivo Nacional, cumpliendo el procedimiento legalmente establecido (destacado nuestro).
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Respecto a esta disposicin debe resaltarse, que conforme a la Constitucin, el resto de los entes polticos-territoriales que componen la Repblica para desafectar sus bienes pblicos, el Poder Ejecutivo (sea estadal o municipal) solicita autorizacin es ante el Poder Legislativo que corresponda. Es el caso, que en virtud de las consideraciones hechas en lneas anteriores y dadas las caractersticas estructurales del Distrito Capital, si bien no es la Asamblea Nacional el rgano legislativo idneo y competente, tambin es cierto que, obviando tan notable aberracin, en consecucin de la estructura organizativa a seguir, correspondera en tal caso al rgano legislativo nacional autorizar la desafectacin de los bienes del Distrito Capital por parte del Jefe o Jefa de Gobierno, pues la sujecin de esta decisin al arbitrio del Ejecutivo Nacional, lo que trae como consecuencia es acrecentar la centralizacin de los poderes en cabeza de dicha figura, a riesgo de que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad.
ARTCULO 15 En la Ley de Presupuesto Nacional se registrar como ingreso el Situado Constitucional que corresponda al Distrito Capital, de acuerdo con lo establecido en la Constitucin de la Repblica y en la Ley Nacional respectiva (...).
Al respecto conviene revisar lo previsto expresamente por nuestra Constitucin en su artculo 167.4, a saber:
(...) ARTCULO 167. Son ingresos de los Estados: (...) 4. Los recursos que les correspondan por concepto de situado constitucional. El situado es una partida equivalente a un mximo del veinte por ciento del total de los ingresos ordinarios estimados anualmente por el Fisco Nacional, la cual se distribuir entre los Estados y el Distrito Capital en la forma siguiente: un treinta por ciento de dicho porcentaje por partes iguales, y el setenta por ciento restante en proporcin a la poblacin de cada una de dichas entidades. En cada ejercicio fiscal, los Estados destinarn a la inversin un mnimo del cincuenta por ciento del monto que les corresponda por concepto de situado. A los Municipios de cada Estado les
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corresponder, en cada ejercicio fiscal, una participacin no menor del veinte por ciento del situado y de los dems ingresos ordinarios del respectivo Estado. En caso de variaciones de los ingresos del Fisco Nacional que impongan una modificacin del Presupuesto Nacional, se efectuar un reajuste proporcional del situado. La ley establecer los principios, normas y procedimientos que propendan a garantizar el uso correcto y eficiente de los recursos provenientes del situado constitucional y de la participacin municipal en el mismo (...).
As, de la referida norma destaca que nuestra Constitucin asigna al Distrito Capital los recursos que le corresponden por concepto del situado constitucional. Sin embargo, esta norma debe observarse a la luz de la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2000, mediante la cual, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas, afirma que el Distrito Metropolitano forma parte del Poder Municipal, y como consecuencia de lo anterior, (...) es que la Hacienda Pblica de los Distritos Metropolitanos, al ser distinta de la Estadal, por ser una variante del fisco municipal, se forma con los ingresos establecidos en el artculo 179 de la vigente Constitucin en las reas que le asigne la ley al Distrito Metropolitano, y con lo establecido en otras leyes. As, el Distrito Metropolitano tendr los siguientes ingresos: (...) los procedentes de su patrimonio propio, provenientes de los bienes que la ley otorga al Distrito Metropolitano. Esto no incluye los ejidos que no le hayan sido transferidos legalmente (...) Las tasas sobre el uso de sus bienes y servicios que le preste como Distrito Metropolitano (...) Los impuestos que la ley que crea o regule el Distrito Metropolitano le permita, o los que el Cabildo Metropolitano ordene (...) Las derivadas del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales y estatales. Los productos de las multas sanciones en el mbito de las competencias atribuidas. Las dems que determine la ley (...). De manera que, el situado constitucional forma parte de los ingresos que administra el Distrito Metropolitano de Caracas; por
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tanto, la implementacin de este artculo traera consigo despojarlo de manera arbitraria de lo que por ley, y de acuerdo a lo interpretado por el Mximo Tribunal de la Repblica, le corresponde, por lo que constitucionalmente el Distrito Metropolitano de Caracas debe seguir percibiendo los referidos ingresos.
ARTCULO 18 La administracin de los ingresos del Distrito Capital se rige por la Constitucin de la Repblica, por las Leyes, los Reglamentos e instrucciones emanadas del Ejecutivo Nacional (...) (destacado nuestro).
A primera vista el precitado artculo pareciera no tener mayor objecin, salvo cuando supedita la administracin de los bienes del Distrito Capital no slo a lo previsto en la Constitucin y las leyes, sino adems a las instrucciones emanadas del Ejecutivo Nacional. Ello as, este tipo de regulaciones permiten la intervencin directa del Poder Ejecutivo en las gestiones y competencias del Distrito Capital, afectando sin duda la personalidad jurdica del mismo y su autonoma, sometindolo a la discrecionalidad de esas directrices e instrucciones cuyos lmites se desconocen; siendo quebrantado una vez ms, el principio de separacin de poderes previsto en el artculo 136 de nuestra Constitucin, tantas veces referido.
ARTCULO 22 La Contralora General de la Repblica Bolivariana de Venezuela, ser la encargada de ejercer el seguimiento, fiscalizacin y control de los ingresos y egresos de la Hacienda Pblica del Distrito Capital, as como, de toda la estructura organizativa que integre el Distrito Capital, incluyendo las fundaciones, empresas de cualquier carcter, institutos autnomos u otros entes que se creen de conformidad con la Ley.
Al igual que ocurre con la designacin de la Asamblea Nacional como rgano legislativo del Distrito Capital, la Contralora General de la Repblica no es el rgano idneo y competente para ejercer las funciones de seguimiento, fiscalizacin y control de los ingresos y egresos de la Hacienda Pblica del Distrito Capital, as como, de toda la estructura organizativa que integre el Distrito Capital, inclu-
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yendo las fundaciones, empresas de cualquier carcter, institutos autnomos u otros entes que se creen de conformidad con la Ley. En efecto, ni la Carta Magna de la Repblica ni la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional del Control Fiscal8, atribuyen la competencia o atribucin de ser rgano contralor del Distrito Capital; siendo adems, que al tratarse de una entidad poltico territorial con territorio, personalidad jurdica y patrimonio propio, que por sus caractersticas singulares posee un rgimen especial de gobierno, al igual que los otros entes polticos territoriales que conforman la Repblica, debera contar con una Contralora que goce de autonoma funcional, administrativa y organizativa, y oriente su actuacin a las funciones de inspeccin de los organismos y entidades sujetas a su control, razn por la cual esta norma podra ser inconstitucional e ilegal.
ARTCULO 23 El Rgimen Especial del Distrito Capital ser un escenario para la promocin, desarrollo, impulso de los Consejos Comunales, Asambleas de Ciudadanos y Ciudadanas, los Movimientos Populares y otras organizaciones del Poder Popular. En coordinacin con el Ejecutivo Nacional generar las condiciones ms favorables para el fortalecimiento del Poder Popular, facilitando los medios de participacin y protagonismo de los ciudadanos y las ciudadanas de la capital de la Repblica (...).
Al estudiar esta disposicin normativa resalta sin duda la conversin del Distrito Capital como contexto para la promocin, desarrollo, impulso de los Consejos Comunales, Asambleas de Ciudadanos y Ciudadanas, los Movimientos Populares y otras organizaciones del Poder Popular, siendo que en la geometra del Poder Pblico no se encuentra previsto el llamado Poder Popular. Es importante recordar que en el Proyecto de Reforma Constitucional, el cual fue rechazado mediante referendo por la ciudadana venezolana el 2 de diciembre de 2007, se encontraba prevista la creacin del Poder Popular, cuyas caractersticas y competencias no
8 Publicada en la Gaceta Oficial N 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001.
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eran referidas de manera especfica dentro de dicho proyecto. Lo que es ciertamente objeto de asombro, es cmo una figura cuyo asidero jurdico no existe pueda ser prevista en una ley de creacin del Distrito Capital. Es sin duda totalmente inconstitucional atribuir al Distrito Capital la promocin, fomento y desarrollo de un Poder Popular cuyas bases jurdicas no existen, y que adversa de manera aberrante con lo previsto en el artculo 136 constitucional, que prev la divisin del Poder Pblico Nacional nicamente en Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. 3. Anlisis sobre las normas de contenido tributario previstas en la Ley Especial sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital
Desde del punto de vista de contenido tributario, encontramos que son diferentes las normas que prev la nueva Ley sobre esta materia, las cuales se encuentran referidas de manera especfica al rgimen de los ingresos y recursos del nuevo ente poltico-territorial, esto es, el Distrito Capital. En este sentido, encontramos en primer lugar el artculo 6 que prev en cuatro (4) de sus numerales el rgimen de competencias asignadas por va de ley a este ente, y cuyo contenido analizamos a continuacin:
ARTCULO 6. Competencias. Es de la competencia del Distrito Capital: 1. La administracin de sus bienes, la inversin y administracin de sus recursos, incluyendo los provenientes de las transferencias, subvenciones o asignaciones especiales del Poder Pblico Nacional, as como de aqullos que se le asignen como participacin en los tributos nacionales. (...) 7. La organizacin, recaudacin, control y administracin de los ramos tributarios propios, segn las disposiciones de las leyes nacionales y del Distrito Capital. La creacin, orga-
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nizacin, recaudacin, control y administracin de los ramos de papel sellado, timbres y estampillas. (...) 11. La creacin, rgimen y organizacin de los servicios pblicos del Distrito Capital, en coordinacin con el Ejecutivo Nacional. (...) 14. El rgimen y aprovechamiento de minerales no metlicos, que le sean asignados por el Ejecutivo Nacional.
Con respecto al contenido del numeral 1, encontramos que su redaccin es equiparable a la contenida en la Ley Especial sobre el Rgimen Metropolitano de Caracas, y que atribuye dicha competencia al Distrito Metropolitano de Caracas. Sobre esta base, el Distrito Capital posee autonoma para la administracin de los bienes y recursos que sean asignados por la misma ley o por va de transferencia del Poder Nacional, al igual que la autonoma que posee el Distrito Metropolitano de Caracas. Respecto el numeral 7, encontramos que dicho artculo debe ser dividido en dos (2) partes a efectos del anlisis de su contenido, en tal sentido, la primera parte del artculo no arroja mayores conclusiones que la correspondiente a la ya referida autonoma del Distrito Capital. Sin embargo, la segunda parte del artculo hace especial referencia a la parte de los ramos tributarios que le fueron asignados mediante ley, incorporando dentro de este elenco el rgimen del papel sellado, timbres y estampillas, numeral cuya lectura debe realizarse en correspondencia con el contenido del numeral 11 (servicios pblicos del Distrito Capital) y el numeral 14 (minerales no metlicos que le sean asignados por el Ejecutivo Nacional) para determinar los ramos tributarios cuya competencia se encuentra asignada al Distrito Capital por va de la novsima ley, y que al ser concordados con el contenido del artculo 14 ejusdem, permiten arribar a la conclusin de que forman parte de los ingresos de dicho ente.
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En correspondencia con lo anterior, debemos destacar que la propia Sala Constitucional mediante sentencia antes citada, determin que el Distrito Metropolitano de Caracas no posee poder impositivo en materia de minerales no metlicos, por tratarse de una competencia transferida directamente a los Estados, quienes pueden administrar y explotar sus yacimientos, y pechar las explotaciones realizadas por terceros, existiendo la posibilidad que dicho criterio sea extendido sobre las competencias asignadas al Distrito Capital. Debemos resaltar adicionalmente, que las disposiciones antes indicadas reflejan la clara intencin de la asignacin a este nuevo ente de los ramos tributarios que por va jurisprudencial haban sido asignados al Distrito Metropolitano de Caracas, situacin ante la cual surgen dos (2) posiciones conforme a las cuales podra afirmarse la inconstitucionalidad o no de la Ley del Distrito Capital, segn corresponda. Dichas posiciones son las siguientes: A) El Municipio Libertador sigue perteneciendo al Distrito Metropolitano de Caracas
Una primera posicin, puede plantear que mientras no sea modificada la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas, dada la orden contenida en la Disposicin Transitoria Segunda de la nueva ley, el Distrito Metropolitano de Caracas se encuentra integrado tal y como expresa el contenido del fallo del Mximo Tribunal por los municipios que integran el Estado Miranda (El Hatillo, Baruta, Chacao y Sucre) en conjunto con el Municipio Libertador. La aceptacin de esta primera premisa, nos llevara a la necesaria conclusin de la existencia de una doble autoridad con respecto al Municipio Libertador nicamente, esto es, un Alcalde Metropolitano y una Jefa de Gobierno, los cuales poseen las mismas competencias, y cuyos entes a cargo poseen los mismos ingresos y recursos. Tal situacin, resulta incongruente con los postulados de nuestra Constitucin, resaltando as la incompatibilidad de la ley aprobada recientemente con la posicin asumida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y en yuxtaposicin a la Ley Espe-
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cial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas, cuya prevalencia en el orden jurdico interno encuentra plena justificacin sobre la base de su emanacin desde el seno del propio Poder Constituyente, y dado su carcter orgnico, ambas condiciones plenamente reconocidas por la propia Sala Constitucional. Dicho en otras palabras, si bien es cierto que la promulgacin de la Ley Especial del Distrito Capital entra a crear en el plano jurdico una nueva autoridad, es permisible afirmar que dicha ley no deroga a la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas, toda vez que la segunda deviene del propio Poder Constituyente lo cual le brinda valor y proteccin en el orden jurdico interno como manifestacin de la voluntad popular, y en segundo lugar, por cuanto la propia Sala Constitucional no ha declarado su carcter orgnico, destacndose nica y exclusivamente como una ley especial, razn por la cual se crea con respecto al Municipio Libertador un conflicto de competencias en cabeza de ambos entes distritales. Aplicando tales razonamientos al mbito del Municipio Libertador, debemos hacer especial mencin al aspecto referido a la competencia sobre el rgimen de papel sellado, timbres y estampillas, y venta de especies fiscales, toda vez que dicha competencia ha sido reconocida por la Constitucin a los Estados, extendida por va jurisprudencial de la Sala Constitucional al Distrito Metropolitano de Caracas, y recientemente asignada por va de ley al Distrito Capital. En tal sentido, surge un conflicto de competencias dada la vigencia de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas9 dictada de conformidad con las potestades que le otorga la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3 del artculo 167 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, asumiendo de esta manera la potestad que le fuera otorgada por el Constituyente de 1999, versus la reciente Ley del Distrito Capital, toda vez que, una vez dictado el texto normativo correspondiente por parte del nuevo ente, nos encontraramos ante dos (2) autoridades que ejerceran la misma competencia tributaria en jurisdiccin del Municipio Libertador.
9 Publicada en fecha 13 de abril de 2004.
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Si compartimos el criterio esgrimido por la Sala Constitucional, debemos sostener la discordancia de la nueva Ley respecto de tal criterio, el cual posee incluso carcter vinculante, y en caso de ser promulgado el texto normativo correspondiente sobre esta materia por parte del Distrito Capital, dicha incompatibilidad se traducira de manera definitiva en la invasin de las competencias del Distrito Metropolitano de Caracas, concretndose la violacin de su autonoma tributaria en lo que respecta a la creacin, recaudacin e inversin de sus ingresos, relativos en este caso, a los ramos de papel sellado, timbres y estampillas, as como tambin, el correspondiente a la venta de especies fiscales. B) El Distrito Metropolitano se encuentra integrado actualmente slo por los Municipios integrantes del Estado Miranda
En relacin a esta segunda posicin, podemos sealar que a pesar de lo sostenido por la propia Sala Constitucional la figura del Distrito Metropolitano de Caracas que queda vigente frente a la promulgacin de la Ley del Distrito Capital, no es ms que la figura prevista en el artculo 171 de nuestra Carta Magna, esto es, la agrupacin de municipios pertenecientes a una misma entidad territorial (Estado Miranda) para la conformacin de un Distrito Metropolitano, y no la figura del artculo 18 constitucional como fue interpretado inicialmente por el Mximo Tribunal. Frente a dicha postura, es posible afirmar que las competencias atribuidas al Distrito Metropolitano de Caracas por va legal o jurisprudencial, no han perdido su vigencia, toda vez que las mismas resultan aplicables ahora respecto de los Municipios El Hatillo, Sucre, Baruta y Chacao nicamente, quedando a la espera del cumplimiento de la referida Disposicin Transitoria Segunda contenida en la nueva ley. Siendo de esta forma, que la figura del Distrito Metropolitano de Caracas conserva sus competencias, incluso desde el punto de vista tributario, slo que las mismas no podran hacerse extensibles sobre el territorio del Municipio Libertador.
III. ANLISIS
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Partiendo de este punto de vista, es necesario llevar a cabo el anlisis del resto de las disposiciones contenidas en la nueva ley, a efectos de arribar a una conclusin definitiva en materia tributaria, lo cual pasamos a realizar a continuacin.
ARTCULO 14. Ingresos El Distrito Capital tendr como ingresos propios: 1. Los recursos que le correspondan por concepto de Subsidio de Capitalidad, de acuerdo a la Ley de Presupuesto y el correspondiente al Situado Constitucional, tal y como lo expresa la Constitucin de la Repblica;.
Este numeral hace referencia a los recursos que son asignados desde el punto de vista presupuestario al Distrito Capital, entendiendo conforme al artculo 16 de la nueva ley, que el denominado Subsidio de Capitalidad no es ms que una partida contenida en la Ley de Presupuesto Nacional cuyo monto resultar de la operacin aritmtica de multiplicar una y media Unidad Tributaria (1 U.T.) por el nmero de poblacin del Distrito Capital, y cuyo resultado ser asignado a dicho ente como parte de sus ingresos. En este sentido, es de resaltar que ambos ingresos Situado Constitucional y Subsidio de Capitalidad han sido administrados hasta la fecha de promulgacin de la reciente ley, por el Distrito Metropolitano de Caracas, razn por la cual es necesario determinar si dicho numeral podra afectar los recursos asignados a este segundo ente. Siguiendo una lectura del numeral 4 del artculo 167 de la Constitucin, podramos concluir que ciertamente tales recursos corresponden de manera exclusiva al Distrito Capital y no al Distrito Metropolitano de Caracas, razn por la cual, el numeral antes citado encuentra plena justificacin y su contenido no atenta contra la Constitucin, por el contrario se cie a la misma. Sin embargo, tal posicin debe ser desechada sobre la base de la interpretacin vinculante de la Sala Constitucional, la cual determin que tanto el Situado Constitucional como el Subsidio de Capitalidad forman parte de los ingresos del Distrito Metropolitano de Caracas, destacndose as la contravencin del referido numeral
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1 del artculo 14 respecto del criterio asentado por el Mximo Tribunal, atentndose contra el derecho de propiedad que sobre dichos recursos posee el Distrito Metropolitano de Caracas de conformidad con el criterio vinculante de la Sala, y afectndose de igual manera el Principio de Equidad Territorial, sobre la base de afectacin de dichos ingresos para un sector determinado el rea metropolitana de Caracas, en detrimento del resto de los municipios que comprenden la misma. En otras palabras, el subsidio de capitalidad, si bien era un ingreso del Distrito Metropolitano de Caracas, segn lo interpretado por la Sala Constitucional y lo previsto en el numeral 6 del artculo 22 de la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas, ahora con la Ley cuyo anlisis nos ocupa, dicho ingreso le fue sustrado al Distrito Metropolitano de Caracas, adjudicndoselo al novsimo Distrito Capital.
2. El producto de las multas y sanciones pecuniarias impuestas por sus autoridades, as como las que se impongan a su favor por disposicin de la Ley;
Este numeral incluye como parte de los ingresos del Distrito Capital el producto de las multas y sanciones pecuniarias que sean impuestas por dicho ente, para lo cual es necesaria la promulgacin del cuerpo normativo correspondiente para la determinacin de los ilcitos de orden administrativo o tributario cuya eventual comisin pudiera originar la imposicin de las penas pecuniarias correspondientes. Sobre este punto, es de especial atencin la designacin de la Asamblea Nacional como rgano legislativo del Distrito Capital, aunado a la asignacin de la promulgacin de actos de efectos generales como parte de las funciones del Jefe(a) de Gobierno, razn por la que quedamos a la expectativa de la determinacin del rgano y el medio que ser empleado en definitiva para la creacin del texto normativo con base al cual puedan imponerse las sanciones correspondientes.
3. El producto de su patrimonio, de la administracin de sus bienes y los servicios que preste,
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(...) 5 . Los recursos provenientes de asignaciones econmicas especiales y la Ley en materia de Asignaciones Econmicas Especiales; (...) 9 . Los bienes que se donaren o legaren a favor del Distrito Capital; (...) 11. Los recursos provenientes de cualquier otra transferencia o subvencin, as como los que le sean asignados como participacin en los tributos nacionales de conformidad con la Ley, 12. Los aportes especiales que le acuerden organismos gubernamentales nacionales u entes intergubernamentales, 13. El producto de cualquier otro recurso ordinario o extraordinario que legalmente le corresponda.
Tratndose el Distrito Capital de un ente con personalidad jurdica y patrimonio propio, y formando parte de sus competencias la administracin de sus bienes y recursos, el resultado del manejo y empleo de dichos bienes, recursos ordinarios y extraordinarios, asignaciones especiales, transferencias, subvenciones, aportes especiales de otros organismos o entes, forman parte de los ingresos con los que cuenta dicho ente.
4. Las tasas por el uso de sus bienes y servicios;.
En palabras del reconocido autor Dino JARACH La tasa es un tributo caracterizado por la prestacin de un servicio pblico individualizado hacia el sujeto pasivo10, en tal sentido, observamos que el numeral 11 del artculo 6 de la nueva ley, establece como competencia del Distrito Capital la creacin, rgimen y organizacin de servicios pblicos en coordinacin con el Ejecutivo Nacional.
10 JARACH, Dino. Finanzas Pblicas y Derecho Tributario. Editorial Cangallo, Buenos Aires 1993, p.p.234.
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Dichos servicios al ser prestados por el Distrito Capital de manera directa en jurisdiccin del Municipio Libertador, o de manera indirecta a travs de la contratacin de fundaciones, empresas del Estado, empresas de produccin y propiedad social, podrn ser objeto de cobro de una tasa a sus usuarios, siempre que tales servicios no sean prestados por el Distrito Metropolitano de Caracas en dicha jurisdiccin, ya que en este caso, nos encontraramos nuevamente ante un conflicto de competencias entre ambos entes. Ahora bien, si partimos de la idea que el Distrito Metropolitano incluye el territorio del Municipio Libertador, y que tanto el Distrito Metropolitano como el Distrito Capital presten en dicha jurisdiccin los mismos servicios pblicos, ambos entes poseen la competencia para el cobro de una tasa por dicho servicio, generndose adems del conflicto de competencias para determinar el ente que en definitiva debera cobrar el servicio, un conflicto de doble imposicin interna por el cobro por parte de entes diferentes de una tasa respecto de un mismo servicio.
6. Los dividendos e intereses de cualquier naturaleza que correspondan al Distrito Capital por su inversin o aporte al capital de empresas de cualquier gnero, constituidas para la satisfaccin de las necesidades pblicas de competencia Capital;.
Tal y como fue sealado en el punto anterior, forman parte de las atribuciones del Jefe(a) de Gobierno la creacin de fundaciones, empresas del Estado, empresas de produccin y propiedad social, en consecuencia, los dividendos que puedan ser decretados por dichas sociedades formarn parte de los ingresos del Distrito Capital.
7. El producto de lo recaudado por concepto de venta de especies fiscales;.
Este punto fue debidamente explicado en el captulo anterior, sin embargo es de resaltar, que bajo la premisa segn la cual el Municipio Libertador queda excluido del Distrito Metropolitano, la prevalencia del criterio esgrimido por la Sala Constitucional cobra especial relevancia, dada la participacin que se le reconoci al Estado Miranda sobre la recaudacin en esta materia, por tratarse precisamen-
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te de una competencia concurrente entre el Distrito Metropolitano de Caracas y el Estado Miranda.

8. Los impuestos, tasas y contribuciones especiales que sean asignados por esta ley y por otras leyes nacionales;.
Con relacin a este numeral, debemos sealar que la ley otorga las competencias en materia de rgimen de papel sellado, timbres y estampillas, minerales no metlicos, y la posibilidad de crear tasas por servicios pblicos prestados por dicho ente, razn por la cual, resulta necesario la creacin de los cuerpos normativos correspondientes tendentes a desarrollar y ejecutar las competencias sobre estas materias. Adicionalmente, queda abierta la posibilidad referida a que el Poder Nacional transfiera la recaudacin u otras competencias tributarias al Distrito Capital, en cuyo caso, dependiendo de la posicin que se asuma sobre el Municipio Libertador y su incorporacin o no en el Distrito Metropolitano de Caracas, podr plantearse una competencia concurrente frente al Estado Miranda sobre dichas materias.
10. Los recursos administrados por el Fondo de Compensacin Inter-territorial que le correspondan segn los criterios de distribucin establecidos en la Ley,.
Sobre este numeral debemos mencionar que el denominado Fondo de Compensacin Interterritorial no es ms que una figura que reposa en un proyecto de ley sometido a la consideracin de la Asamblea Nacional, para la sustitucin del Fondo Intergubernamental para la Descentralizacin (FIDES). En este sentido, la ley vigente es la Ley del FIDES11 y conforme a la cual el Distrito Metropolitano de Caracas, le corresponde una participacin en dicho fondo como parte de sus recursos e ingresos.
11 Publicada en Gaceta Oficial N 5.802 Extraordinario de fecha 22 de marzo de 2006.
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Siendo de esta forma, desde una primera ptica podramos sostener que hasta tanto no sea promulgada la Ley que crea el Fondo de Compensacin Interterritorial, el Distrito Capital no tendra atribucin alguna para participar de la cuota parte que le corresponde al Distrito Metropolitano sobre el FIDES, sin embargo, dada la intencin clara de la norma podemos entender que existe un error material en la redaccin de misma, ya que su intencin no es otra que suprimir dicho ingreso para desviarlo a las arcas del nuevo ente, encontrndonos al igual que en el caso del Situado Constitucional y el Subsidio de Capitalidad, frente a la violacin del criterio de la Sala Constitucional, el derecho de propiedad que sobre dichos recursos posee el Distrito Metropolitano y la afectacin del Principio de Equidad Territorial.
ARTCULO 11. Hacienda Pblica del Distrito Capital La Hacienda Pblica del Distrito Capital comprende el conjunto de bienes, muebles e inmuebles, ingresos, derechos, acciones y obligaciones que forman el Patrimonio del Distrito Capital y todos los dems bienes, rentas e ingresos cuya administracin le corresponda.
Dicho artculo establece una definicin de la Hacienda Pblica correspondiente al nuevo ente, el cual debe ser analizado de manera concurrente a fin de determinar su alcance. En este sentido, forma parte de la Hacienda Pblica del Distrito Capital lo siguiente: Los bienes muebles e inmuebles que pertenecan al Distrito Federal y que fueron transferidos al Distrito Metropolitano. Los ingresos obtenidos por la administracin de dichos bienes, recursos, asignaciones especiales. Los derechos y acciones que posea sobre fundaciones, cooperativas, empresas del Estado, empresas de produccin y propiedad social en las cuales tenga participacin. Los ingresos obtenidos por la venta de especies fiscales, papel sellado, timbres y estampillas. Los ingresos obtenidos por el cobro de tasas por la prestacin de servicios pblicos.
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ARTCULO 17. Recaudacin e Inversin de Ingresos El Distrito Capital podr recaudar e invertir ingresos de naturaleza tributaria conforme a la ley, y en particular: 1. Los tributos establecidos en el artculo 167 de la Constitucin de la Repblica. 2 . Los dems impuestos, tasas y contribuciones especiales que determine la ley.
Sobre este punto, destacamos que la norma reproduce los postulados de la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano, y cuya interpretacin fue realizada por la Sala Constitucional a fin de brindar soluciones respecto de las competencias concurrentes con el Estado Miranda. En este sentido, compartiendo la tesis que el Municipio Libertador an pertenece al Distrito Metropolitano, la redaccin del numeral en referencia insiste en la existencia de un conflicto de competencias con la creacin del nuevo ente, el cual atenta en definitiva contra la autonoma tributaria del Distrito Metropolitano, la cual tiene por objeto garantizar la autosuficiencia econmica de dicha entidad.
ARTCULO 19. Principios de Gestin Administrativa La organizacin poltica y administracin financiera del Distrito Capital se regirn y ejecutarn con base en los principios de justicia social, corresponsabilidad, concurrencia, eficiencia, efectividad, honestidad, transparencia, responsabilidad, solidaridad y rendicin de cuentas, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral que garantice la mayor suma de felicidad posible.
Los principios de la gestin administrativa del Distrito Capital se corresponden con los Principios de la Administracin Pblica contenidos en el artculo 141 de la Constitucin Nacional, sin embargo, la nueva ley agrega los principios de justicia social, corresponsabilidad y concurrencia. Aunado a ello, incorporan como fines de dicha gestin administrativa el desarrollo humano y la garanta de la mayor suma de felicidad posible, conceptos indeterminados y amplios no tratndose
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se de valores jurdicos concretos, previstos en el ordenamiento jurdico constitucional o legal. En este sentido, siguiendo a Carlos GIULIANI FONROUGE12 debemos destacar que en el mbito del derecho positivo, las nicas restricciones admisibles sern las resultantes de normas constitucionales o de la conciencia social en un momento determinado, siendo por dems innecesaria la tcnica legislativa de recurrir a conceptos vagos e inciertos. 4. Conclusiones
a) La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela prev al Distrito Capital como unidad poltico territorial distinta a los dems Estados, de conformidad con el artculo 16 constitucional, conformado por el Municipio Libertador o los municipios que se creen por la divisin de ste, y de distinta manera, tambin nuestra Constitucin prev en el artculo 18 al Distrito Metropolitano de Caracas, en virtud de la expansin y desarrollo del rea Metropolitana de Caracas, comprendida por el Distrito Capital y por parte de los Municipios que forman parte del Estado Miranda (Sucre, Chacao, Baruta y El Hatillo), y conceptualizada como una entidad coordinadora integrada por un gobierno a dos niveles, uno macro y los dems micros, que comprende toda el rea metropolitana de Caracas. b) La Ley Especial sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital, fue aprobada de manera unilateral e inconsulta por parte de la Asamblea Nacional, siendo que la misma debi pasar por una amplia consulta de los ciudadanos del rea metropolitana de caracas, para que los distintos sectores de la ciudad expresarn sus observaciones oportunamente y, contribuir positivamente en la elaboracin de una ley tan importante de rango constitucional. c) El artculo 3 de la Ley Especial sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital viola el Estado Federal Descentralizado
12 GIULIANI FONROUGE, Carlos. Derecho Financiero. Volumen I. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1993.
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que propugna el artculo 4 de nuestra Constitucin y la distribucin de poderes consagrada en el artculo 136 ejusdem, al otorgarle a la Asamblea Nacional la funcin legislativa del Distrito Capital, cuando dicha funcin legislativa debi estar a cargo de un rgano de naturaleza distrital, pero no de un rgano perteneciente al Poder Pblico Nacional. d) El Distrito Capital est conformado por el territorio que comprende al Municipio Libertador, lo que a su vez, confirma los conflictos de competencias que podran suscitarse en el Municipio Libertador, al estar este Municipio dentro de los lmites del Distrito Metropolitano de Caracas y del Distrito Capital. En otras palabras, el Municipio Libertador cuenta con tres (3) autoridades: Alcalde del Municipio, Jefa de Gobierno Distrital y Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas. Conflictos estos que slo se materializarn con hechos concretos una vez que cada unos de estos entes comience a ejercer sus funciones de manera independiente. e) El Distrito Capital tiene una serie de competencias en las cuales el Poder Ejecutivo nacional tiene una injerencia directa, convirtiendo a ste en una suerte de jefe superior de aqul. f) Las competencias del Distrito Capital no deben invadir las del Distrito Metropolitano de Caracas ni la de los municipios que lo conforman. No obstante, debe tenerse en cuenta que la Disposicin Transitoria Primera de la Ley en estudio, establece que la Asamblea Nacional aprobar, en un lapso no mayor de treinta das, una Ley Especial que regule todo lo concerniente a la transferencia de los recursos y bienes que le correspondan al Distrito Federal y que transitoriamente administra de manera especial y provisional el Distrito Metropolitano de Caracas. Debemos estar atentos a la promulgacin de tal Ley de Transicin, ya que slo est referida a los recursos y bienes del Distrito Metropolitano de Caracas, y no a la distribucin o sustraccin de las competencias asignadas por va legal y jurisprudencial al Distrito Metropolitano de Caracas. g) En cuanto a las atribuciones del Jefe de Gobierno, se evidencia nuevamente la preocupante intervencin del Poder Ejecutivo Nacional como coordinador del Distrito Capital, al establecerse que ste, debe cumplir con las instrucciones que emanen del Ejecutivo
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Nacional; debe presentar el presupuesto y los gastos pblicos ante el Consejo de Ministros, que en realidad debera ser ante el rgano legislativo del Distrito Capital, o en todo caso, a la Asamblea Nacional como cuerpo legislador de ese Distrito, si seguimos lo previsto en la misma Ley que analizamos; debe constituir las fundaciones, empresas del Estado, empresas de produccin y propiedad social en coordinacin con el Ejecutivo Nacional; y lo que es ms grave, cumpliendo con las dems que les sean asignadas por el Presidente de la Repblica. h) Al igual que ocurre con la designacin de la Asamblea Nacional como rgano legislativo del Distrito Capital, la Contralora General de la Repblica no es el rgano idneo y competente para ejercer las funciones de seguimiento, fiscalizacin y control de los ingresos y egresos de la Hacienda Pblica del Distrito Capital, as como, de toda la estructura organizativa que integre el Distrito Capital, incluyendo las fundaciones, empresas de cualquier carcter, institutos autnomos u otros entes que se creen de conformidad con la Ley. i) Desde del punto de vista de contenido tributario, encontramos que son diferentes las normas que prev la nueva Ley sobre esta materia, las cuales se encuentran referidas de manera especfica al rgimen de los ingresos y recursos del nuevo ente poltico-territorial, esto es, el Distrito Capital. j) El subsidio de capitalidad, si bien era un ingreso del Distrito Metropolitano de Caracas, segn lo interpretado por la Sala Constitucional y lo previsto en el numeral 6 del artculo 22 de la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas, ahora con la Ley cuyo anlisis nos ocupa, dicho ingreso le fue sustrado al Distrito Metropolitano de Caracas, adjudicndoselo al novsimo Distrito Capital. k) Las disposiciones tributarias que contiene la Ley en estudio, reflejan la clara intencin de la asignacin a este nuevo ente de los ramos tributarios que por va jurisprudencial haban sido asignados al Distrito Metropolitano de Caracas, situacin ante la cual surgen dos (2) posiciones conforme a las cuales podra afirmarse la inconstitucionalidad o no de la Ley del Distrito Capital, estas posiciones
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son: A) El Municipio Libertador sigue perteneciendo al Distrito Metropolitano de Caracas (posicin a la cual nos adherimos) y sobre la cual sostenemos la inconstitucionalidad de la novsima Ley; y, B) El Distrito Metropolitano se encuentra integrado actualmente slo por los Municipios integrantes del Estado Miranda, en cuyo caso debemos esperar hasta tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronuncie con respecto a la nueva conformacin del Distrito Metropolitano de Caracas y el rgimen de sus competencias.
IV. LEY DE ALIMENTACIN PARA LOS TRABAJADORES Y SU REGLAMENTO

1. Ley de Alimentacin para los Trabajadores. 1.1. Objeto de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores. 1.2. Modalidades de cumplimiento. 1.3. Requisito para su procedencia. 1.4. Trabajadores favorecidos. 2. Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores. 2.1. Excepcin contemplada en el artculo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentacin. 3. Consideraciones sobre el contenido y alcance de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores y su Reglamento. 4. Dictmenes de la Consultora Jurdica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social. 4.1. Dictamen No. 14 de fecha 16 de octubre de 2006. 4.2. Dictamen No. 9 de fecha 25 de junio de 2008. 5. Opinin de la Sindicatura Municipal sobre las condiciones para la procedencia del beneficio de alimentacin. 6. Conclusiones.
1.
Ley de Alimentacin para los Trabajadores
La Ley de Alimentacin para los Trabajadores aparece publicada en la Gaceta Oficial No. 38.094 del 27 de diciembre de 2004, deroga la Ley Programa de Alimentacin para los Trabajadores que fue publicada en la Gaceta Oficial No. 36.538 del 14 de septiembre de 1998.
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1.1. Objeto de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores Regular el beneficio de alimentacin para proteger y mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral13. Por el contenido del referido artculo 1 de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, no existe la menor duda que la finalidad que la Ley persigue es el otorgamiento de una comida balanceada durante la jornada de trabajo14, entendiendo por la primera, aquella que rena las condiciones calricas y de calidad, tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el Instituto Nacional de Nutricin15 el cual deber ejercer la supervisin y recomendaciones que estime pertinentes, as como emprender campaas de orientacin y educacin acerca del rgimen alimentario y todo lo necesario al cumplimento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores y, por jornada de trabajo, debe considerarse el tiempo durante el cual el trabajador est a disposicin del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos16. 1.2. Modalidades de cumplimiento Para facilitar el otorgamiento de este beneficio, la Ley de Alimentacin para los Trabajadores prev varias modalidades 17, a saber: y La instalacin de comedores propios de la empresa, operados por ella o contratados con terceros, en el lugar de trabajo o en sus inmediaciones.
13 Artculo 1, Ley de Alimentacin para los Trabajadores. 14 Artculo 2, Ley de Alimentacin para los Trabajadores. 15 Artculo 2, Ley de Alimentacin para los Trabajadores. Pargrafo Primero. Artculo 10 del Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores. 16 Artculo 189, LOT. 17 Artculo 4, Ley de Alimentacin para los Trabajadores.
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La contratacin del servicio de comida elaborada por empresas especializadas en la administracin y gestin de beneficios sociales. La provisin o entrega de cupones, tickets o tarjetas electrnicas de alimentacin, emitidas por empresas especializadas en la administracin y gestin de beneficios sociales, con los cuales el trabajador podr obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas. Esta modalidad de cumplimiento a travs de la entrega de tickets, se generaliz por su fcil implementacin en la prctica y dio origen al trmino coloquial por el cual se le conoce: Cesta Ticket. La provisin o entrega al trabajador de una tarjeta electrnica de alimentacin, emitida por una empresa especializada en la administracin y gestin de beneficios sociales, la cual se destinar a la compra de comidas o alimentos, y podr ser utilizado nicamente en restaurantes, comercios o establecimientos de expendio de alimentos, con los cuales la empresa haya celebrado convenio a tales fines, directamente o a travs de empresas de servicio especializadas.
En caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, a travs de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrnicas de alimentacin, suministrar un cupn o ticket o una carga a la tarjeta electrnica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podr ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero punto cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.). y La instalacin de comedores comunes por parte de varias empresas, prximo a los lugares de trabajo para que atiendan a los beneficiarios de la Ley. La utilizacin de los servicios de comedores administrados por el Instituto Nacional de Nutricin.
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1.3. Requisito para su procedencia El anlisis de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores nos lleva a ratificar nuestra conviccin, que el espritu y razn de ser de la misma no es otro que asegurarle al trabajador una comida por cada jornada trabajada. As se observa que en el artculo 2 eiusdem se establece que:
A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector pblico y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o ms trabajadores, otorgarn el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.
A tales fines, expresamente establece en su articulado que:

En ningn caso el beneficio de alimentacin ser pagado en dinero efectivo o su equivalente, ni por otro medio que desvirte el propsito de la Ley18.
As mismo, contempla que el importe de este beneficio no ser considerado como salario de conformidad con lo establecido por la Ley Orgnica del Trabajo19, salvo que en las convenciones colectivas de trabajo, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario20. Igualmente, se observa que para tratar de evitar que los cupones o tickets puedan ser destinados a otros pagos, la Ley de Alimentacin para los Trabajadores exige que los mismos contengan entre otras especificaciones, la mencin:
Exclusivamente para el pago de comidas o alimentos, est prohibida la negociacin total o parcial por dinero u otros bienes o servicios.
18 Artculo 4, Primer aparte. 19 Artculo 133, LOT. 20 Artculo 5, Ley de Alimentacin para los Trabajadores.
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1.4. Trabajadores favorecidos El Pargrafo Segundo del artculo 2 de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, establece que Los trabajadores contemplados en el mbito de aplicacin de esta Ley sern excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mnimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional, por lo que por interpretacin en contrario, en principio, podemos concluir que legalmente estn favorecidos por este beneficio aquellos trabajadores que devenguen un salario normal igual o inferior a tres (3) salarios mnimos. Sin embargo, la propia Ley de Alimentacin para los Trabajadores, atendiendo al Principio de Progresividad de los derechos laborales, establece en el Pargrafo Tercero del citado artculo, que el beneficio podr ser concedido, concertada o voluntariamente por los empleadores que tengan a su cargo menos de veinte (20) trabajadores y que podr extenderse a los trabajadores que devenguen una remuneracin superior al lmite de tres (3) salarios mnimos. 2. Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores
Por su parte, el Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, como norma de rango sub- legal que es, tiene por objeto21 desarrollar las condiciones para el otorgamiento del beneficio contemplado en la Ley y regular las situaciones que se deriven de la aplicacin de este marco legal, pero sin alterar su espritu, propsito y razn. En el Captulo II esta norma establece las definiciones, de las cuales se transcribe, por razones de pertinencia con este dictamen, la correspondiente a la Jornada de Trabajo, que est descrita en los siguientes trminos22:
Se entiende por jornada de trabajo a los efectos de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores y este Reglamento, el tiempo pactado entre las partes durante el cual el trabajador o trabaja21 Artculo 1, Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores. 22 Artculo 3, Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores.
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dora est a disposicin del empleador o empleadora y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos, dentro de los lmites establecidos en el artculo 90 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgnica del Trabajo (destacados nuestros).
Esta definicin coincide con la establecida en el artculo 189 de la Ley Orgnica del Trabajo y transmite, en primer trmino, la nocin de un tiempo previamente determinado por la Ley o por las partes, durante el cual el trabajador realiza una actividad a favor del empleador. En segundo trmino, concibe como tal, la disponibilidad del trabajador por parte del empleador durante ese perodo previamente concertado, de manera que aqul no pueda dedicarse libremente a otras actividades particulares, lo que constituye la caracterstica determinante de la relacin de trabajo, esto es, la subordinacin y la ajenidad. Una de las mejoras contenidas en el Reglamento consiste en considerar, a los fines del otorgamiento del beneficio, las jornadas inferiores al lmite legal diario. En tal sentido expresa que cuando se otorgue mediante la entrega de tickets, podr ser prorrateado por el nmero efectivo de horas laboradas y se considerar satisfecha la obligacin por el empleador cuando d cumplimiento a la alcuota respectiva23. As mismo, contempla el derecho a percibir el beneficio cuando, por razones excepcionales, el trabajador labore superando los lmites de la jornada diaria de trabajo. Es el caso de las horas extras y de los trabajos con jornada de trabajo extendida (inspeccin o vigilancia)24. 2.1. Excepcin contemplada en el artculo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentacin El citado Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, contempla una excepcin a la regla legal segn la cual,
23 Artculo 17, Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores. 24 Artculo 18, Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores.
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como lo hemos expresado, el mencionado beneficio slo procede por jornada de trabajo efectivamente laborada. En efecto, el contenido del artculo 19 es el siguiente:
ARTCULO 19. Obligatoriedad de cumplimiento. Cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisin o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrnicas de alimentacin, la no prestacin del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no ser motivo para la suspensin del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada (destacados nuestros).
3.
Consideraciones sobre el contenido y alcance de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores y su Reglamento
El estudio de las disposiciones de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, a las cuales nos hemos referido en este anlisis, conducen como lo hemos sealado supra, a la inequvoca conclusin que el derecho a percibir el beneficio de alimentacin est inexorablemente unido a la condicin de una jornada de trabajo efectivamente laborada, toda vez que su artculo 2 es claro al prever que se otorgar el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo. De igual forma, atendiendo al objeto de la Ley, sealado expresamente en su artculo 1, este beneficio est concebido para propender a una mayor productividad, que se lograr fortaleciendo la salud del trabajador y previniendo sus enfermedades ocupacionales. Estas disposiciones recogen el espritu de la Ley Programa de Alimentacin para los Trabajadores, que fue derogada por la Ley de Alimentacin para los Trabajadores. Ello as, la duda respecto a si existe la obligacin por parte del empleador de otorgar ese beneficio a los trabajadores durante el tiempo de reposo mdico, vacaciones, permisos o supuestos de suspensin de la relacin laboral, surge a raz de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley de Alimentacin, debido al contenido de su artculo 19, arriba transcrito, que establece que cuando no se pres-
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te el servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, y el beneficio se otorgue mediante la modalidad de cupones, tickets o tarjetas electrnicas de alimentacin (entre ellos el comnmente denominado cesta-ticket) los trabajadores no pierden el derecho al beneficio de alimentacin correspondiente a la jornada no laborada. Esta disposicin reglamentaria ha dado motivo a diversas solicitudes de opinin a la Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social actualmente denominado Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, por parte de sus Direcciones. La Consultora Jurdica del Despacho Ministerial mencionado ha emitido sobre este punto, dos dictmenes, el ltimo de ellos de fecha 25 de junio de 2008, motiva esta solicitud de opinin. Sobre el contenido de estos dictmenes, se har referencia seguidamente, por ser ilustrativos de la opinin que, segn la fecha de los mismos, ha adoptado y adoptar el Ministerio del Trabajo. 4. Dictmenes de la Consultora Jurdica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social
4.1. Dictamen No. 14 de fecha 16 de octubre de 2006 Esta opinin fue emitida a instancia de la Direccin de Inspeccin y Condiciones de Trabajo; en el mismo se hace un anlisis del controvertido artculo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores y establece que como dicho artculo consagra una excepcin a la regla general establecida en la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, segn la cual dicho beneficio slo procede por jornada de trabajo efectivamente laborada; seala que es forzoso concluir que, como toda norma que regula una excepcin, debe sujetarse a una interpretacin jurdica restrictiva, donde no est dado realizar aplicaciones analgicas o extensivas, que superen la norma legal, habida cuenta que esto implicara incurrir en vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad. Despus de esta observacin, analiza las situaciones en que se encuentra el trabajador (a) cuando: (i) disfruta del derecho a las
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vacaciones contemplado en el artculo 90 Constitucional y 219 de la Ley Orgnica del Trabajo y (ii) se encuentra de permiso o reposo mdico. Al respecto considera que el ejercicio del derecho humano a las vacaciones remuneradas implica fundamentalmente que el trabajador no presta sus servicios durante las jornadas de trabajo que ocurren en ese perodo y que tal situacin es atribuible a la propia Ley, por lo que el motivo o razn de tal circunstancia (no prestar el servicio) es imputable por Ley al propio trabajador; concluye que, en este caso, no le corresponde el beneficio de Alimentacin previsto en la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, por cuanto no se cumple el requisito imprescindible para otorgarlo, que est previsto expresamente en el artculo 2 de la comentada Ley, esto es, la prestacin efectiva del servicio durante la jornada laboral. Se advierte en este dictamen, que sostener una interpretacin del artculo 19 del Reglamento, distinta al contenido, propsito o razn de esta disposicin legal artculo 2 Ley de Alimentacin para los Trabajadores supondra aceptar que dicho Reglamento, aprobado por el Ejecutivo Nacional, es abiertamente inconstitucional o ilegal. Con relacin a la situacin de permiso o reposo mdico, establece este dictamen, que los razonamientos expuestos, son perfectamente aplicables mutatis mutandi, salvo los que tengan origen en enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que si son imputables al empleador, por lo que la no prestacin del servicio en estos ltimos casos no sera imputable al trabajador. Seala que, en los casos de reposos por enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, como en los de suspensin o de paralizacin de labores derivadas de la aplicacin de los artculos 135 de la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; 234 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo y 42 del Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, como el trabajador se encuentra imposibilitado de prestar sus servicios por una causa ajena a su voluntad, no imputable a l, sino que es por responsabilidad exclusiva del empleador o patrono, en esa hiptesis s se debe otorgar el beneficio de alimentacin a los trabajadores afectados, por cuanto es, precisamente, ante este tipo de
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situaciones que procede la proteccin prevista en el artculo 19 del Reglamento en anlisis. Concluye sealando este dictamen que cuando el trabajador (a) est en disfrute de sus vacaciones, o de permiso o reposo, salvo los mencionados supra, no est obligado el patrono a otorgarle el beneficio de alimentacin en virtud de que por mandato del propio legislador el beneficio se genera por jornada de trabajo efectivamente laborada. 4.2. Dictamen No. 9 de fecha 25 de junio de 2008 Este dictamen es emitido por la Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo a instancia de la Direccin General de Relaciones Laborales del Ministerio mencionado, lo que nos hace inferir que su contenido servir de pauta para las decisiones que el Despacho adopte en el futuro. En su parte final, luego del anlisis crtico de la opinin contenida en el Dictamen No. 14 de fecha 16 de octubre de 2006, a la cual se hace referencia supra, expresamente seala que la modifica y los argumentos que aduce para ello son los siguientes: Estima que para la interpretacin contenida en el dictamen objeto de modificacin, el objeto de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores no es ms que un incentivo para incrementar la productividad, con lo cual desestima la naturaleza de beneficio social de tal derecho por cuanto incide directamente en el rgimen alimenticio de los trabajadores y trasciende aquellas consideraciones de carcter meramente econmico. Aduce la Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo, que su dictamen No. 14 se aparta del verdadero objeto de la Ley, por cuanto constituye un contrasentido atribuirle al ejercicio de derechos consagrados constitucional y legalmente (vacaciones, perodos de incapacidad, descansos maternales) un carcter de imputabilidad (aptitud o capacidad del trabajador para responder por los actos que realiza voluntariamente) y que por ende, pueden ser calificados como ausencias injustificadas al trabajo.
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Presume que ello podra conllevar a la consideracin que el trabajador podra eventualmente renunciar a estos derechos con la finalidad de obtener el beneficio, lo que atentara contra su bienestar y salud. Establece que la no prestacin del servicio del trabajador por causa justificada, no podr entenderse en caso alguno, como un hecho imputable al trabajador y, en consecuencia, no constituye causa para la suspensin del beneficio de alimentacin. Patentiza la exigibilidad de este derecho en el caso que se conceda el mismo mediante la entrega de tickets de alimentacin. Al respecto, seala:
[m]s an, cuando la empleadora o empleador d cumplimiento al mismo, mediante la provisin o entrega de tickets de alimentacin a sus trabajadoras y/o trabajadores, tal como lo establece el artculo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores. En consecuencia, la trabajadora y/o el trabajador que se encuentre en las circunstancias, o en ejercicio de los derechos anteriormente descritos, deber recibir el beneficio de alimentacin, durante el lapso en el cual persistan estas condiciones y por ende le impidan la prestacin del servicio, por tanto, la empleadora o el empleador dar cumplimiento a la obligacin, tal como lo dispone el artculo 2 de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores en los trminos previstos en el artculo 19 de su Reglamento.
Concluye con la siguiente advertencia:

Para salvaguardar este beneficio social, el artculo 10 de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, dispone que el empleador que incumpla con el otorgamiento del beneficio previsto en esta Ley, ser sancionado con multas que oscilarn entre diez unidades tributarias (10 U.T.) y cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) por cada trabajadora o trabajador afectados, correspondindole a la Inspectora del Trabajo de la localidad, imponer la sancin de conformidad con el procedimiento para la imposicin de sanciones previsto en la Ley Orgnica del Trabajo, sin perjuicio del cumplimiento de la obligacin laboral frente a las trabajadoras o trabajadores beneficiados...
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5.
Opinin de la Sindicatura Municipal sobre las condiciones para la procedencia del beneficio de alimentacin
En nuestro criterio, bajo la ptica de un anlisis estrictamente jurdico, insistimos en considerar que la regla general contemplada en la Ley de Alimentacin para los Trabajadores25 establece que el beneficio de alimentacin consiste en otorgar una comida balanceada durante la jornada de trabajo, por esa razn, la disposicin de rango sub-legal contenida en el artculo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, que la desarrolla, debe ser interpretada atendiendo al espritu y propsito de la Ley, que no es otro que otorgar una comida balanceada y calrica por jornada trabajada, como expresamente lo establece la propia Ley de Alimentacin para los Trabajadores. Por ello, cuando la norma reglamentaria establece que:
Cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisin o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrnicas de alimentacin, la no prestacin del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no ser motivo para la suspensin del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada (destacados nuestros).
Su interpretacin no puede ser extensiva, sino que se debe entender que se est refiriendo restrictivamente a aquellos casos en los cuales el trabajador, si bien ha acudido a su lugar de trabajo, con la plena disposicin de prestar el servicio, o tiene la disposicin de acudir a su trabajo, ste no se ejecuta por una causa externa completamente extraa al trabajador, por ejemplo: caso fortuito o de fuerza mayor que tenga como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensin temporal de las labores, como podra ser la inundacin de las instalaciones donde el trabajador deba laborar, o el cierre temporal de la empresa por no haber cumplido sus obligaciones fiscales o de seguridad social (omisin ilegal nicamente imputable al patrono); huelga de transporte colectivo, cuando se sea el nico medio que tiene el trabajador para acudir a su trabajo.
25 Artculo 2, Ley de Alimentacin para los Trabajadores.
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Ciertamente, en esos casos excepcionales, aunque son considerados por la Ley Orgnica del Trabajo como causal de suspensin temporal de la relacin laboral26 (segn la cual, en principio, el trabajador no est obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario27) existe en el trabajador la plena disposicin de ejecutarlo, y no hay ningn impedimento fsico ni legal inherente a su persona, slo que circunstancias extraas se lo impiden. En esos casos procede el otorgamiento del beneficio de alimentacin correspondiente a esas jornadas para el supuesto que lo reciba mediante la provisin o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrnicas de alimentacin. Una interpretacin extensiva, violenta el principio consagrado en el artculo 236 de la Constitucin de la Repblica que contempla, en su numeral 10, la atribucin del Presidente de la Repblica de reglamentar total o parcialmente las leyes, pero establece como requisito sine qua non que las normas reglamentarias no alteren el espritu, propsito y razn de las leyes. En ese mismo sentido, el artculo 88 del Decreto con Fuerza de Ley Orgnica de la Administracin Pblica, si bien establece que el ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, de conformidad con la Constitucin de la Repblica, tambin contempla que los reglamentos no podrn infringir normas con rango de ley. De igual forma, se observa que el citado artculo reglamentario establece que slo en el caso que la modalidad sea mediante la provisin o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrnicas de alimentacin, persiste la obligacin de su cumplimiento cuando la inasistencia al trabajo no sea imputable al trabajador. El anlisis de las disposiciones de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, a las cuales nos hemos referido, no deja lugar a dudas para afirmar que el derecho a percibir el beneficio de alimentacin, est inexorablemente unido a la condicin de una jornada
26 Artculo 94 literal h), LOT. 27 Artculo 95, LOT.
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de trabajo efectivamente laborada, toda vez que su artculo 2 es claro al prever que se otorgar el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo. As mismo, expresamente el artculo 1 eiusdem, establece que el objeto de la Ley est orientado al logro de una mayor productividad, que se alcanzar fortaleciendo la salud del trabajador y previniendo sus enfermedades ocupacionales. Estas disposiciones recogen el espritu de la anterior Ley Programa de Alimentacin para los Trabajadores, que fue derogada por la Ley de Alimentacin para los Trabajadores. En efecto, el artculo 1 mencionado establece:
Esta Ley tiene por objeto regular el beneficio de alimentacin para proteger y mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad.
Por tanto, la interpretacin de los artculos 1 y 2 de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, debe realizarse conforme lo dispone el artculo 4 del Cdigo Civil, segn el cual:
A la ley debe atribursele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, segn la conexin de ellas entre s y la intencin del legislador....
Ello as, por razones de estricta naturaleza jurdica, debemos disentir de las opiniones expresadas en los dictmenes de la Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo arriba analizados, realizados sin considerar la naturaleza de norma de rango sub-legal del comentado artculo 19. Al respecto sealamos que no compartimos el criterio expresado en el dictamen No. 14 de fecha 16 de octubre de 2006, a pesar de ser ms mesurado en la interpretacin de la norma reglamentaria, por cuanto admite la posibilidad que una norma de rango sublegal pueda establecer excepciones a la regla general establecida en la Ley.
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Con ms razn disentimos del criterio contenido en el dictamen No. 9 del 25 de junio de 2008, con base en las siguientes reflexiones: 1. Esa opinin parte de una incorrecta apreciacin del objeto de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, determinado expresamente en su artculo 1, segn el cual el propsito de la citada norma no es simplemente conceder un beneficio social, deslastrado del fin econmico de propender a una mayor productividad laboral. La productividad est necesariamente unida al trabajo efectivamente realizado, por ello, en nuestro criterio, el espritu de la norma es lograr que el trabajador reciba una comida que rena las condiciones calricas y los nutrientes necesarios que exige el despliegue de la actividad laboral durante la jornada de trabajo. De all la gama de posibilidades que la Ley de Alimentacin para los Trabajadores prev para que el empleador implemente el otorgamiento del beneficio y la sancin a su incumplimiento, establecida en el artculo 10 eiusdem. 2. Considera que una norma de carcter sub-legal, como el artculo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, pueda establecer excepciones a las condiciones establecidas en la Ley, alterando su espritu, propsito y razn. 3. Se observa que el dictamen hace una interpretacin extensiva a los casos previstos en el propio artculo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, cuando expresa que:
[L]a no prestacin de servicio de la trabajadora o del trabajador justificada, no podr entenderse en caso alguno, como un hecho imputable a su persona y en consecuencia no constituir causa para la suspensin de este beneficio, ms an, cuando la empleadora o empleador d cumplimiento al mismo, mediante la provisin de tickets de alimentacin a sus trabajadoras y/o trabajadores, tal como lo establece el artculo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentacin de los Trabajadores.
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Ello as, segn el dictamen, toda inasistencia dara lugar al otorgamiento del beneficio, por lo que la justificacin podra ser cualquier causa esgrimida para ello, lo que tambin sera contrario a la propia disposicin reglamentaria. Por todas las consideraciones que se dejan expuestas, que responden a un anlisis estrictamente jurdico, como corresponde a este tipo de estudio, en nuestro criterio slo procede el otorgamiento del beneficio de alimentacin cuando la jornada de trabajo hubiese sido efectivamente laborada por el trabajador o cuando ste hubiese acudido a su trabajo o tuvo la disposicin efectiva de asistir y no pudo laborar por causas extraas a l, como seran los casos fortuitos o fuerza mayor. Por las razones expuestas, consideramos que los criterios contenidos en los dictmenes de la Consultora Jurdica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, que han sido objeto del presente anlisis, no estn ajustados a las normas legales y reglamentarias aplicables a este beneficio y, tal como usted lo expresa en su memorando, no tienen carcter vinculante para las dems autoridades nacionales, estadales ni municipales. No obstante ello, se debe advertir que las decisiones que adopte el Ministerio del Trabajo en esta materia, seguirn las pautas contenidas en el dictamen No. 9 de fecha 25 de junio de 2008, pero, as mismo, tambin se observa que las mismas estarn sujetas al control jurisdiccional de los tribunales contencioso administrativos y no procede la imposicin de multas por cuanto no existe obligacin laboral legal que hubiese sido desconocida por la Alcalda. Al respecto, es muy ilustrativa la decisin contenida en sentencia del Juzgado Superior Sptimo de lo Contencioso Administrativo, de fecha 28 de julio de 2008, recada en el expediente No. 2143-08, caso Johannes Miguel Noriega, contra el Instituto Autnomo de Trnsito, Transporte y Circulacin del Municipio Chacao, en la cual se expresa:
[L]a Ley de Alimentacin para los Trabajadores, en su artculo 2 establece lo que sigue: ...omissis...
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Ahora bien, el Reglamento de la mencionada Ley precepta, en su artculo 19, lo siguiente: ...omissis... Si bien la norma contenida en el Reglamento de la Ley de Alimentacin pareciera abrir una posibilidad al pago del beneficio del cesta tickets, cuando no se hubiere prestado el servicio, considera este rgano Jurisdiccional que en virtud del principio del paralelismo de las formas, las normas de inferior jerarqua no pueden contradecir las normas de superior jerarqua, pues, los Reglamentos de una Ley deben desarrollar sus disposiciones sin alterar su espritu, propsito y razn o sin contradecir las normas contenidas en la Ley, tal como se desprende de la norma contenida en el artculo 236 numeral 10 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, razn por la cual no puede este rgano jurisdiccional ordenar el pago del beneficio de cesta tikets sobre la base de una norma que, evidentemente, contradice la Ley... (destacados nuestros).
6.
Conclusiones
1. El beneficio de alimentacin previsto en la Ley de Alimentacin para los Trabajadores procede, de conformidad con el artculo 2 eiusdem, por jornada de trabajo efectivamente laborada.
2.
El artculo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, no debe ser interpretado en forma extensiva sino restrictiva, por cuanto una interpretacin extensiva modifica el espritu propsito y razn de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores. Se debe entender que dicha norma, de rango sub-legal contempla aquellos casos en los cuales el trabajador, si bien ha acudido a su lugar de trabajo, con la plena disposicin de prestar el servicio, o tiene la disposicin de acudir a su trabajo, ste no se ejecuta por una causa externa completamente extraa al trabajador, por ejemplo: caso fortuito o de fuerza mayor que tenga como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensin temporal de las labores, como podra ser la inundacin de las instalaciones donde el trabajador deba laborar; el cierre temporal de la empre-
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sa por no haber cumplido sus obligaciones fiscales o de seguridad social (omisin ilegal nicamente imputable al patrono) o huelga del transporte colectivo, cuando sea la nica forma de traslado del trabajador a su sitio de trabajo. 3. El dictamen de la Consultora Jurdica del Ministerio Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, no tiene carcter vinculante para las dems autoridades nacionales, estadales o municipales. No obstante ello, se debe tener en cuenta que sa posiblemente ser la opinin que al respecto adoptaran las respectivas Inspectoras del Trabajo. De ser se el caso, la decisin estar sujeta al control jurisdiccional de los Tribunales contencioso administrativos. 4. No procede la imposicin de multas por cuanto no existe obligacin laboral, legal o convencionalmente establecida, que fuerce al Municipio Chacao, al pago de este beneficio cuando el trabajador no asista a su trabajo por estar en reposo mdico o cumpliendo obligaciones de asistencia a familiares cercanos. Los empleadores pueden conceder este beneficio por la va de la convencin colectiva de trabajo, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo. Sin embargo, en estos casos, por tratarse de beneficio concedido fuera del marco de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, podra ser considerado como un concepto salarial, a tenor de lo previsto por el artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo.
5.
V. COMPETENCIA MUNICIPAL
EN MATERIA DE...
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V. COMPETENCIA MUNICIPAL EN MATERIA DE PATRIMONIO HISTRICO

Al definir qu se entiende por patrimonio cultural, lo primero que encontramos es un sin nmero de definiciones no jurdicas que nos llevan a formarnos una idea aproximada de lo que realmente se puede entender con relacin a este tema, pudindose llegar a algunas conclusiones sobre tal concepto. Cabe destacar, que nuestra legislacin no ha elaborado una definicin propia de patrimonio cultural y que el primer vestigio de este concepto proviene de la definicin elaborada por la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) en el ao 1982, entendindose aquel como:
El patrimonio cultural de un pueblo comprende las obras de sus artistas, arquitectos, msicos, escritores y sabios, as como los creaciones annimas, surgidas del alma popular, y el conjunto de valores que dan sentido a la vida. Es decir, las obras materiales y no materiales que expresan la creatividad de ese pueblo: La lengua, los ritos, las creencias, los lugares y monumentos histricos, la literatura, las obras de artes y los archivos y bibliotecas28.
Ahora bien, la definicin antes transcrita se puede apreciar que no alude a un slo elemento que compone el patrimonio cultural, por el contrario, abarca varios elementos que integran el patrimonio cultural de un pueblo, pas o nacin. En ese sentido, el patrimonio cultural de una nacin comprende todos aquellos bienes muebles e inmuebles, incluidos los tangibles e intangibles, tanto pblicos como privados, que por su valor histrico, artstico, tcnico, cientfico o tradicional, sean dignos de conservacin y restauracin para las futuras generaciones. Por tal razn, se justifica la necesidad de una proteccin legal por parte del Estado, no solamente por lo antes mencionado, sino tambin para su permanencia dentro del pas, a los fines de evitar la extraccin
28 Citado en la Enciclopedia Jurdica Opus, Tomo VI, Ediciones Libra, Caracas 1995, pg. 143.
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de objetos histricos, documentos oficiales, etc. Ese patrimonio constituye, per se un tesoro artstico y cultural de cada pas. As la cosas, es necesario hacer una revisin de la legislacin vigente que regula el patrimonio cultural, ello con la finalidad de determinar la competencia que detenta el nivel nacional, estadal y municipal, a los fines de establecer el mbito de actuacin en cuanto a la materia de patrimonio cultural se refiere. La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela consagra en su artculo 99 el derecho a la cultura, y en este sentido seala:
ARTCULO 99. Los valores de la cultura constituyen un bien irrenunciable del pueblo venezolano y un derecho fundamental que el Estado fomentar y garantizar, procurando las condiciones, instrumentos legales, medios y presupuestos necesarios. Se reconoce la autonoma de la administracin cultural pblica en los trminos que establezca la ley. El Estado garantizar la proteccin y preservacin, enriquecimiento, conservacin y restauracin del patrimonio cultural, tangible e intangible, y la memoria histrica de la Nacin. Los bienes que constituyen el patrimonio cultural de la Nacin son inalienables, imprescriptibles e inembargables. La Ley establecer las penas y sanciones para los daos causados a estos bienes.
De esta forma se observa, que el Estado debe garantizar la proteccin y preservacin, conservacin y restauracin del patrimonio cultural, tangible e intangible, y la memoria histrica de la Nacin, constituido principalmente por los bienes y valores culturales de la Nacin, como por ejemplo: la tradicin, las costumbres y los mitos, incluyendo el conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e inmuebles, que por su valor especial tenga un inters histrico, esttico, plstico, arquitectnico, urbano, arqueolgico, ambiental y otros; y una vez declarados por parte del Estado como patrimonio cultural, quedan afectados y por consiguientes son: inalienables, imprescriptibles e inembargables segn la letra del constituyente, y por consiguiente el organismo cultural competente en esta materia queda facultado para preservar y proteger ese patrimonio y velar por su enriquecimiento, conservacin, restauracin e intangibilidad en beneficio de las presentes y prximas generaciones.
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Ahora bien, nuestro ordenamiento jurdico vigente ha previsto una serie de leyes que procuran cumplir con el mandato constitucional, a saber: Ley de Archivos Nacionales de 13-07-1945 (Gaceta Oficial N 21.760 de fecha 13-07-1945), Ley de Proteccin y Defensa del Patrimonio Cultural (Gaceta Oficial Extraordinaria N 4.623 de 03-10-1993); Ley Aprobatoria de la Convencin para la Proteccin del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural (Gaceta Oficial Extraordinaria N 4.191 de fecha 06-07-1990). De esta forma, la Ley de Proteccin y Defensa del Patrimonio Cultural29 ,menciona en su artculo 2 los tpicos que indica la norma constitucional antes citada, en cuanto a la necesidad de defender el Patrimonio Cultural de la Repblica, para ello se vale de la declaratoria de utilidad pblica e inters social, la preservacin, defensa y salvaguarda de todas las obras, conjuntos y lugares creados por el hombre o de origen natural, que se encuentren en el territorio de la Repblica, y que por su contenido cultural constituyan elementos fundamentales de nuestra identidad nacional. Adems, el artculo 4 de la ley in comento nos indica que los bienes del patrimonio cultural son inalienables e imprescriptibles, lo que constituye una limitacin al derecho de propiedad previsto en el artculo 115 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, razn por la cual el propietario del bien afectado puede reclamar al Estado la indemnizacin correspondiente por dicha afectacin. Con relacin a la competencia de los entes de la administracin pblica, la Ley seala en primer lugar que en el mbito nacional le corresponde al Instituto del Patrimonio Cultural, de acuerdo al contenido del artculo 5 de la Ley de Proteccin y Defensa del Patrimonio Cultural, adscrito al Ministerio del Poder Popular de la Secretara de la Presidencia de la Repblica, cuyo objeto es la identificacin, preservacin, rehabilitacin, defensa, salvaguarda y consolidacin de las obras, conjuntos y lugares sealados en los artculos 2 y 6 de la ley in comento.
29 Gaceta Oficial Extraordinaria N 4.623 de 03-10-1993.
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Ahora bien, en cuanto a la competencia de los Estados, se desprende de lo sealado en la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico30, en su artculo 1, referido al desarrollo de los principios constitucionales, cuyo tenor es el siguiente:
ARTCULO 1. La presente Ley tiene por objeto desarrollar los principios constitucionales para promover la descentralizacin administrativa, delimitar competencias entre el Poder Nacional y los Estados, determinar las funciones de los Gobernadores o las Gobernadoras como agentes del Ejecutivo Nacional, determinar las fuentes de ingresos de los Estados, coordinar los planes anuales de inversin de las Entidades Federales con los que realice el Ejecutivo Nacional en ellas y facilitar la transferencia de la prestacin de los servicios del Poder Nacional a los Estados.
As pues, al concatenar lo anteriormente transcrito, con el numeral 6 del artculo 4 ejusdem, cuyo tenor es el siguiente:
ARTCULO 4 En ejercicio de las competencias (...) que establece la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y conforme con los procedimientos que esta ley seala, sern transferidos progresivamente a los Estados los siguientes servicios que actualmente presta el Poder Nacional: (Omissis). 6. La cultura en sus diversas manifestaciones, la proteccin y conservacin de las obras, objetos y monumentos de valor histrico o artstico, (destacado nuestro).
Observamos pues, que los Municipios a diferencia de la competencia atribuida a los Estados en materia de patrimonio cultural, como se indic en los prrafos que anteceden, el legislador nacional asign a este ente territorial competencia en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, en lo atinente a patrimonio histrico, tal como est previsto en el numeral 2, literal a del artculo 56:
ARTCULO 56. Son competencias propias del Municipio las siguientes:
30 Gaceta Oficial N 39.140, de fecha 17 de marzo de 2009.
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1. El gobierno y administracin de los intereses propios de la vida local. 2. La gestin de las materias que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las leyes nacionales les confieran en todo lo relativo a la vida local, en especial, la ordenacin y promocin del desarrollo econmico y social, la dotacin y prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, la aplicacin de la poltica referente a la materia inquilinaria, la promocin de la participacin ciudadana y, en general, el mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad en las reas siguientes: a. La ordenacin territorial y urbanstica; el servicio de catastro; el patrimonio histrico; la vivienda de inters social; el turismo local; las plazas, parques y jardines; los balnearios y dems sitios de recreacin; la arquitectura civil; la nomenclatura y el ornato pblico. (Omissis)31, (destacado nuestro).
De lo citado, se desprende que los Municipios ejercen una materia de patrimonio cultural en lo atinente a patrimonio histrico, el cual est referido al patrimonio histrico monumental, a los parques y jardines, a las plazas, a los balnearios y los sitios de recreacin (...). Los sitios histricos preservan la memoria y son especiales para la generacin de patriotismo cvico32. Complementando este concepto, cabe decir que el patrimonio histrico, es el conjunto de bienes, tanto materiales como inmateriales, acumulados a lo largo del tiempo. Estos bienes pueden ser de tipo artstico, histrico, paleontolgico, arqueolgico, documental, bibliogrfico, cientfico o tcnico33. En todo caso, los municipios tienen competencia en lo que respecta al patrimonio histrico, con fundamento en lo previsto en el numeral 2, literal a del artculo 56 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, concatenado con la Providencia Administrativa N 012/05 de fecha 30 de junio de 2005, emanada del Ins31 Publicada en la Gaceta Oficial, N 38.421 de fecha 21 de abril de 2006. 32 GONZLEZ CRUZ, Fortunato y otros. Comentarios a la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas. 2005, Pg. 242. 33 http://es.wikipedia.org/wiki/Patrimonio_hist%C3%B3rico.
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tituto del Patrimonio Cultural, contentivo del instructivo que regula el registro general del patrimonio cultural venezolano y el manejo de los bienes que lo integran. Por otra parte podemos observar, que el artculo 16 de ese instructivo, prev lo siguiente:
Los municipios en el ejercicio de sus competencias concurrentes, regularn mediante ordenanza especial, las actividades a ejecutarse en los bienes a que se refieren los artculos 9, 10, 11, 12 y 13 del presente Instructivo, recogiendo en ella las disposiciones de la Ley de Proteccin y Defensa del Patrimonio Cultural. Asimismo, los municipios con la finalidad de cohesionar las polticas pblicas nacionales sobre proteccin del patrimonio cultural y en el ejercicio de sus competencias, podrn crear oficinas locales con competencia en materia de patrimonio cultural, para lo cual contar con el apoyo y la asesora del Instituto de Patrimonio Cultural, (destacado nuestro).
Ahora bien, los Municipios deben desarrollar mediante Ordenanza, las actividades relacionadas con el patrimonio histrico, tomando en consideracin los lineamientos previstos en los artculos 9, 10, 11, 12 y 13 del instructivo que regula el registro general del patrimonio cultural venezolano y el manejo de los bienes que lo integran, siendo estos los siguientes:
ARTCULO 9: Centros histricos englobados dentro de una poligonal determinada. Se trata de zonas histricas ubicadas dentro de ciudades, que estn delimitadas por una poligonal levantada por el Instituto del Patrimonio Cultural. Las intervenciones de las edificaciones contenidas en los centros histricos que pongan en peligro su integridad fsica general y la de sus diversos componentes, sean estructurales, de cerramientos, de pisos y cubiertas, ornamentales y de revestimientos, no se podrn realizar sin la previa autorizacin del Instituto del Patrimonio Cultural. Las obras nuevas a realizarse en terrenos sin construccin contenidos en esa poligonal debern ajustarse a las normas y procedimientos que establezca el Instituto del Patrimonio Cultural conjuntamente con las oficinas municipales de patrimonio. ARTCULO 10: Barrios, urbanizaciones o sectores especficos de la ciudad. Son sectores urbanos no contenidos en una poligo-
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nal determinada, que cuentan con un reconocimiento global del conjunto, lo que constituye su valor coral. La permanencia del valor coral es el objeto de proteccin, por lo que cualquier intervencin que pudiera afectarlo deber estar previamente autorizada por el Instituto del Patrimonio Cultural. Para cada caso el Instituto del Patrimonio Cultural establecer criterios especficos de proteccin y resguardo coordinadamente con el municipio competente. Las intervenciones de los barrios, urbanizaciones o sectores especficos de la ciudad inscritos en el Registro General del Patrimonio Cultural, requerirn la autorizacin del Instituto del Patrimonio Cultural cuando puedan lesionar las cualidades que les dieron sus valores corales. ARTCULO 11: Calles, avenidas, plazas y parques. Estas reas pblicas inscritas en el Registro General del Patrimonio Cultural, la conforman todo lo que dentro de ellas se encuentre, como monumentos, estatuaria, mobiliario urbano, jardines, rboles y los edificios que bordean o limitan ese espacio, as como los diversos componentes de stos, sean estructurales, de cerramientos, de pisos y cubiertas, ornamentales y de revestimientos, todo lo cual no podr ser intervenido cuando se comprometa su integridad o visualizacin, sin la previa autorizacin del Instituto del Patrimonio Cultural. Las obras nuevas a realizarse en terrenos sin construccin en las reas pblicas antes descritas debern ajustarse a las normas y procedimientos que establezca el Instituto del Patrimonio Cultural conjuntamente con las oficinas municipales de patrimonio. ARTCULO 12: Edificaciones, monumentos, estatuarias e hitos urbanos. Las intervenciones de las edificaciones, monumentos, estatuarias e hitos urbanos, inscritos en el Registro General del Patrimonio Cultural que pongan en peligro la integridad fsica general del bien, la de sus componentes estructurales, de cerramientos, de pisos y cubiertas, ornamentales y de revestimientos, as como el entorno ambiental o paisajstico necesario para su visualidad o contemplacin adecuada, requerirn la autorizacin previa del Instituto del Patrimonio Cultural. Asimismo, se requerir la autorizacin del Instituto del Patrimonio Cultural para la intervencin de los espacios urbanos y rurales circundantes a los monumentos nacionales. ARTCULO 13: Ruinas y sitios arqueolgicos o paleontolgicos, histricos, conmemorativos y asociados a rituales. Se trata de aquellos lugares del suelo o del subsuelo, donde existen restos,
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evidencias o smbolos materiales o manifestaciones intangibles, de culturas pasadas o presentes, poseedores de valores que los caracterizan y los hacen significativos para un colectivo. Cualquier intervencin de los sitios antes enunciados requerir la autorizacin previa del Instituto del Patrimonio Cultural. El Instituto del Patrimonio Cultural tiene derecho perpetuo de paso sobre los sitios antes enunciados, lo cual no incide en la titularidad de la tierra, pudiendo la misma pertenecer a entes pblicos o personas naturales o jurdicas de carcter privado. El Instituto del Patrimonio Cultural y los municipios podrn tomar las medidas que consideren necesarias para la proteccin de los referidos sitios, debiendo las autoridades municipales demarcarlos adecuadamente.
Como puede observase, la competencia de patrimonio histrico, que le corresponden a los municipios, son el conjunto de actividades previstas en los artculos 9, 10, 11, 12 y 13 del Instructivo que regula el registro general del patrimonio cultural venezolano y el manejo de los bienes que lo integran, emanado del Instituto del Patrimonio Cultural.
VI. FEDERALISMO Y DESCENTRALIZACIN: DE LA CONSTITUCIN BOLIVARIANA A LAS NUEVAS LEYES CENTRALISTAS.

1. Breves consideraciones histricas. 2. Sobre el sistema federal y la descentralizacin. 3. Inicios de la reforma del estado y la descentralizacin en la nueva Constitucin. 4. Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico. 5. Anlisis de la Sentencia N 565, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 5.1. Controversia planteada. 5.2. Decisin de la Sala. 5.3. Voto Salvado. 6. Aspectos resaltantes de la sentencia 565. 7. Otras sentencias relacionadas con la materia. 8. Comentarios finales.
Este trabajo gira en torno a la nueva Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico34, y a la vulneracin, mediante su promulgacin, de principios
34 Publicada en Gaceta N: 39.140, de fecha 17 de marzo de 2009
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fundamentales previstos en nuestra Constitucin; este estudio incluye un breve acercamiento histrico al desarrollo del federalismo a travs de nuestras constituciones, as como de la descentralizacin en poca reciente; el anlisis responde, en principio, a la necesidad de mostrar la inconstitucionalidad de la ley mencionada, as como la peligrosa discrecionalidad que leyes de este tipo abren, como mtodo de invasin a las competencias logradas por los estados y municipios, por parte del poder nacional. Asimismo sealamos cmo los logros alcanzados, producto de pensar en la necesidad del pas de reformar el estado, en pos de uno moderno, a travs de mecanismos como la descentralizacin, la eleccin de alcaldes y gobernadores por sufragio popular, y una serie de frmulas que convertan al ciudadano en protagonista de los destinos del pas, sufrieron un fuerte revs con la promulgacin de esta ley y de otras del mismo tenor como la Ley General de Puertos35 y la Ley de Aeronutica Civil36. Igualmente, este estudio comprende el anlisis de la Sentencia 565 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de abril de 2008, la cual ordena la revisin general de la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico, Ley General de Puertos y la Ley de Aeronutica Civil e interpreta el Art. 164.10. constitucional, fijando su criterio respecto al alcance del citado artculo, lo cual es fundamental para entender las iniciativas de promulgacin de estas leyes y sus similares y las implicaciones polticas que estas jurisprudencias encierran, ms all de sus propsitos jurdicos. 1. Breves consideraciones histricas
La nueva Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico se transforma en un punto de discusin que nos retrotae veinte aos, sin contar con la accidentada existencia del federalismo en la constitucionalidad venezolana.
35 Ibd. 36 Ibd.
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Con el simple objetivo de ubicarnos en la aparicin del federalismo en nuestra historia poltica, pasando por la descentralizacin y desconcentracin, como vas indudables de desarrollo, esencia de los sistemas polticos de pases civilizados, podemos citar que la Repblica de Venezuela se origin por la iniciativa poltica de las Provincias de la antigua Capitana General creada en 1777, conformadas por Caracas, Cuman, Barinas, Margarita, Barcelona, Mrida y Trujillo; posteriormente los representantes de estas provincias proclamaran, reunidos en Congreso Constituyente, la independencia de la Confederacin Americana de Venezuela, mediante lo que conocemos como Declaracin del da 5 de julio de 181137. Estos acontecimientos generaron la primera Constitucin de Venezuela, y establecieron en su ttulo preliminar:
En todo lo que por Pacto Federal no estuviere expresamente delegado a la Autoridad general de la Confederacin, conservar cada una de las Provincias que la componen su Soberana, Libertad e Independencia; en uso exclusivo de ellas tendrn el derecho exclusivo de arreglar su Gobierno y Administracin territorial bajo las leyes que crean convenientes, con tal que no sean de las comprendidas en esta Constitucin ni se opongan o perjudiquen a los Pactos Federativos que por ella se establecen38.
La Carta Magna de 1811 establece as, la Federacin como forma de Estado, a la cual llama Confederacin. El sistema federal tambin fue adoptado por muchos de los nuevos Estados americanos: Argentina, Brasil, Federacin Centroamericana y Mxico; esto responda, adems de razones histricas, a la innegable influencia del modelo norteamericano, el cual aparte de contar con un gran prestigio era el nico vigente para la poca39.
37 MORN, Guillermo, Breve Historia Contempornea de Venezuela. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 175. 38 Promulgada el da 21 de diciembre de 1811, conocida como Constitucin Federal 39 BREWER CARAS, Allan Randolph. Las constituciones de Venezuela. San Cristbal: Universidad Catlica del Tchira.
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En contraste con este origen del Estado venezolano, se observa que salvo la Constitucin del ao 186440, que establece un sistema Federal, en el cual los estados seran independientes y se uniran para formar la nacin con el nombre de Estados Unidos de Venezuela, la mayora de las Constituciones que han tutelado la vida de la Repblica, se caracterizaron por concentrar en los rganos del Poder Nacional el mayor nmero de competencias e ingresos propios, dejando a los Estados y Municipios competencias limitadas y precarios ingresos. Por el contrario la Constitucin de 1864 mostr rasgos tremendamente progresistas, tanto as que previ la autonoma de los rganos distintos al poder central, la cual se extenda al gobierno poltico, la administracin de justicia y todo lo concerniente a las cuestiones locales y a la organizacin municipal, adems, neg el derecho de intervencin del poder nacional en las disputas o desavenencias internas de cada estado federado. Sin embargo, podemos considerar que el Estado, a travs de su historia, haba adoptado el federalismo al reconocer, en mayor o menor grado, autonoma poltica y competencias propias a los estados. En la actualidad y atenindonos a las formas, podemos decir que Venezuela es un pas de constitucin poltica federal y de rgimen pblico descentralizado. Nuestra Carta Magna en su prembulo invoca al Libertador Simn Bolvar para referirse a la refundacin de la Repblica con el fin de ...establecer una sociedad democrtica, participativa y protagnica, multitnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado. As tambin lo deja claramente definido el Art. 4 constitucional cuando seala que: La Repblica Bolivariana de Venezuela es un Estado Federal descentralizado (...) y se rige por los principios de
40 Sancionada por la Asamblea Constituyente en Caracas el 28 de marzo de 1864 y promulgada en Santa Ana de Coro por el general en jefe y presidente de la Repblica, Juan Crisstomo Falcn el 13 de abril de 1864 y refrendada por los ministros en Caracas el 22 del mismo mes y ao.
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integridad territorial, cooperacin, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad. El sistema federal se conforma dentro de la distribucin de los poderes pblicos reunidos por el Estado, ejercidos territorialmente en el mbito nacional, estadal y municipal y finalmente genera las frmulas ideadas por la administracin para delegar o transferir funciones y competencias, con el fin de hacer ms eficiente y moderno el Estado. El constituyente, en el caso del modelo federal venezolano y el rgimen pblico descentralizado, se inspir en los principios de la soberana popular, la democracia y la participacin, de ello dan cuenta muchos, de los artculos que componen nuestro texto fundamental, como por ejemplo:
ARTCULO 3: El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrtico de la voluntad popular, la construccin de una sociedad justa y amante de la paz, la promocin de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garanta del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitucin....
Igualmente el Art. 5, establece el ejercicio de la soberana como un derecho fundamental

La soberana reside intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce directamente en la forma prevista en esta Constitucin y en la ley, e indirectamente, mediante el sufragio, por los rganos que ejercen el Poder Pblico. Los rganos del estado emanan de la soberana popular y a ella estn sometidos.
La democracia, la participacin, la pluralidad y la descentralizacin estn inscritas en el artculo 6 de la Constitucin, como principios de carcter irreversible en el tiempo:
El gobierno de la Repblica Bolivariana de Venezuela y de las entidades polticas que la componen es y ser siempre democrtico, participativo, electivo, alternativo, responsable, pluralista y de mandatos revocables.
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As mismo, la Constitucin caracteriza a la descentralizacin como una poltica de profundizacin de la democracia y de la participacin ciudadana:
ARTCULO 158. La descentralizacin, como poltica nacional, debe profundizar la democracia, acercando el poder a la poblacin y creando las mejores condiciones, tanto para el ejercicio de la democracia como para la prestacin eficaz y eficiente de los cometidos estatales.
La lectura de los artculos anteriores nos enfrentan con la paradoja de principios invocados sistemticamente para la creacin de leyes que cambian de manera drstica nuestro sistema poltico y de gobierno y que por el contrario facilitan la construccin de un estado menos federal, descentralizado, democrtico, pluralista y soberano. 2. Sobre el sistema federal y la descentralizacin
Como ya sealamos, la Constitucin consagra en su Art. 4 que la Repblica es un Estado federal descentralizado. Es federal en trminos polticos territoriales y es descentralizado en trminos funcionales y administrativos. El primero de estos conceptos se refleja en el Art. 16 cuando dice:
ARTCULO 16. Con el fin de organizar polticamente la Repblica, el territorio nacional se divide en el de los Estados, el del Distrito Capital, el de las dependencias federales y el de los territorios federales. El territorio se organiza en Municipios. La divisin poltico territorial ser regulada por ley orgnica, que garantice la autonoma municipal y la descentralizacin poltico administrativa. Dicha ley podr disponer la creacin de territorios federales en determinadas reas de los Estados, cuya vigencia queda supeditada a la realizacin de un referendo aprobatorio en la entidad respectiva. Por ley especial podr darse a un territorio federal la categora de Estado, asignndosele la totalidad o una parte de la superficie del territorio respectivo.
Y en el artculo 136, que dispone la distribucin del Poder Pblico en Municipal, Estadal y Nacional; en cuanto a la descentralizacin su promocin y caractersticas estn claramente definidas en los artculos 157 y 158 constitucionales.
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Sobre este particular debemos llamar la atencin en cuanto a que el Estado Federal se organiza en funcin de las razones que tuvieron para adoptar esa estructura, entre las que se destacan las geopolticas, pero la principal es la conviccin de que, a pesar de la reconocida necesidad de unidad nacional, las tradiciones regionales operan contra la fusin de Estados individuales en una organizacin estatal unitaria, siendo necesario que las diferencias culturales de las diversas entidades se mantengan por medio de un orden federal. Lo que califica a un Estado federal es que su actividad es objeto no slo de descentralizacin administrativa sino tambin de la poltica, es decir se reconocen diferentes fuentes originarias de poder poltico, una que corresponde al gobierno central y la otra a las regionales. Los caracteres fundamentales de un Estado federal los podemos sintetizar en: 1. 2. 3. 4. 5. Existencia de un poder central y poderes locales. Constitucin federal. Distribucin de competencias. Soberana Indivisible. Sistema bicameral.
Mientras que los principios que rigen al Estado federal, los podemos sintetizar en: 1. 2. Principio de la autonoma, en que cada estado miembro conserva cierta independencia en la gestin de sus asuntos. Principio de la participacin de los estados miembros en las decisiones de toda la Unin, por ejemplo las cmaras de representantes y el senado en USA, el Consejo Federal en Suiza, etc.
En el caso de Venezuela, la Federacin ha estado determinada por los factores que pusieron trmino a la Guerra Federal, ms que a lo que es un Estado Federal propiamente tal, de all la lucha por
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dcadas en pro de la descentralizacin, como una forma de paliar el centralismo excesivo en una Constitucin que dice ser federal. En este orden de ideas, es necesario resaltar que para el texto constitucional la descentralizacin es una herramienta que permite acercar el poder a la poblacin a los efectos de una prestacin eficiente y eficaz de los cometidos estatales. La descentralizacin, por su parte es la transferencia de competencias de instancias poltico territoriales centrales a otros rganos que dispongan de la autonoma suficiente para asumir tales tareas, de acuerdo a la Constitucin y a la Ley. Esta descentralizacin se puede dar dentro de una misma unidad poltico territorial o de una a otra. As, por ejemplo, un Instituto Autnomo Municipal desempea una funcin descentralizada que corresponde a la alcalda o poder ejecutivo municipal; mientras, que en el otro caso es la atribucin al Municipio, por parte del Poder Pblico Nacional, de determinadas competencias nacionales, a los fines de promover la descentralizacin, 3. Inicios de la Reforma del Estado, y la descentralizacin en la nueva Constitucin
Ahora bien, de manera formal y producto de un pensar en el pas, el Estado federal y democrtico comienza a implantarse en Venezuela a partir de 1989, con la promulgacin de una serie de leyes, adems del fortalecimiento de organismos que se instauraron para sistematizar y formalizar con profundidad la reforma del Estado. Entre 1984 y 1989, los trabajos de la Comisin Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE), dieron inicio al proceso de descentralizacin. En el aspecto legislativo, se promulgaron la Ley de Descentralizacin, Ley de Eleccin y Remocin de gobernadores de Estado y la Ley Orgnica del Rgimen Municipal, que crea la figura del Alcalde electo popularmente; adems se realizan los primeros comicios para elegir a Gobernadores y Alcaldes.
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Esta nueva arquitectura legal tambin modific la distribucin de competencias que haba dictado la Constitucin de 1961, adoptando una clasificacin de las mismas: concurrentes para denominar las ejercidas de manera compartida entre los poderes; y exclusivas, como las especficas y propias de cada poder. Los cambios jurdicos introducidos por estas leyes ciertamente revolucionaban la tradicional estructura de poder, dndole capacidad de decisin a las regiones y municipios y por extensin a los ciudadanos, independientes de un estado Nacional todopoderoso. Igualmente, como ya dijimos, con la promulgacin de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, si bien no se consolid definitivamente ese sistema federal de gobierno, se le reconoce como una garanta democrtica, aumentando la autonoma poltica y, sobre todo, financiera de los estados, aunque con el devenir de los tiempos y en la bsqueda de una nueva geometra del poder se hayan ignorado flagrantemente esos principios. En cuanto a puntos de inters ms especficos como los poderes nacional, estadal y municipal y sus respectivas competencias, a la par de los artculos constitucionales mencionados supra, citaremos otros artculos que demuestran el espritu federalista y descentralizador que encierra nuestra Constitucin vigente, lo que a la vez exalta las violaciones que sistemticamente se hacen en su contra, y que se aprecia de manera palpable con la promulgacin de leyes como la que nos ocupa, las cuales atentan fundamentalmente contra la descentralizacin, la divisin de poderes y por extensin contra la democracia. El Art. 157, ya mencionado, faculta a la Asamblea Nacional a atribuir, por mayora, determinadas competencias nacionales a los estados y municipios para promover la descentralizacin. El Art. 159, del Captulo referido al Poder Pblico Estadal, es muy claro cuando seala:
Los Estados son entidades autnomas e iguales en lo poltico, con personalidad jurdica plena, y quedan obligados a mantener la independencia, soberana e integridad nacional, y a cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las leyes de la Repblica.
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El artculo 164 constitucional, que a continuacin trascribiremos, requiere especial atencin porque trata como exclusiva la competencia de los estados y plantea, entre otras cosas, la administracin e inversin de sus bienes y recursos, as como el aprovechamiento de vas terrestres estadales, aeropuertos y puertos de uso comercial, en coordinacin con el poder pblico nacional, constituyendo un cambio fundamental en la reciente reforma a la Ley de Descentralizacin. A propsito de este punto, y como mencionamos supra, analizaremos la Sentencia N 565, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de abril de 2008, que aborda, entre otras cosas, la interpretacin del mencionado artculo y su numeral 10.
ARTCULO 164. Es de la competencia exclusiva de los estados: 1. Dictar su Constitucin para organizar los poderes pblicos, de conformidad con lo dispuesto en esta Constitucin. 2 . La organizacin de sus Municipios y dems entidades locales y su divisin poltico territorial, conforme a esta Constitucin y a la ley. 3 . La administracin de sus bienes y la inversin y administracin de sus recursos, incluso de los provenientes de transferencias, subvenciones o asignaciones especiales del Poder Nacional, as como de aquellos que se les asignen como participacin en los tributos nacionales. 4 . La organizacin, recaudacin, control y administracin de los ramos tributarios propios, segn las disposiciones de las leyes nacionales y estadales. 5 . El rgimen y aprovechamiento de minerales no metlicos, no reservados al Poder Nacional, las salinas y ostrales y la administracin de las tierras baldas en su jurisdiccin, de conformidad con la ley. 6 . La organizacin de la polica y la determinacin de las ramas de este servicio atribuidas a la competencia municipal, conforme a la legislacin nacional aplicable. 7. La creacin, organizacin, recaudacin, control y administracin de los ramos de papel sellado, timbres y estampillas.
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8 . La creacin, rgimen y organizacin de los servicios pblicos estadales; 9 . La ejecucin, conservacin, administracin y aprovechamiento de las vas terrestres estadales; 10. La conservacin, administracin y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, as como de puertos y aeropuertos de uso comercial, en coordinacin con el Ejecutivo Nacional. 11. Todo lo que no corresponda, de conformidad con esta Constitucin, a la competencia nacional o municipal.
El artculo 165 establece que los estados debern propiciar la descentralizacin hacia los municipios, y por si fuera poco el artculo 168. seala que:
Los Municipios constituyen la unidad poltica primaria de la organizacin nacional, gozan de personalidad jurdica y autonoma dentro de los lmites de la Constitucin y de la ley. La autonoma municipal comprende: 1. 2. 3. (...) La eleccin de sus autoridades. La gestin de las materias de su competencia. La creacin, recaudacin e inversin de sus ingresos.
Asimismo, la Carta Fundamental vigente crea el Consejo Federal de Gobierno, (Art. 185) el cual queda responsabilizado de la planificacin y coordinacin de acciones y polticas para el desarrollo del proceso de descentralizacin y transferencia de competencias. Adicionalmente, el artculo 272 contempla la descentralizacin del sistema carcelario; y el artculo 269 establece que el sistema judicial venezolano se desarrollar en un marco de descentralizacin administrativa. El Poder electoral tambin es llamado a regirse por los principios de autonoma y descentralizacin en el captulo dedicado a esta rama del poder, as, el Art. 294 expresa:
Los rganos del Poder Electoral se rigen por los principios de independencia orgnica, autonoma funcional y presupuestaria,
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despartidizacin de los organismos electorales, imparcialidad y participacin ciudadana; descentralizacin de la administracin electoral, transparencia y celeridad del acto de votacin y escrutinios.
Y el artculo 300, ubicado en el ttulo referente al Sistema Econmico nos indica que el Estado se encuentra obligado, mediante una ley, a establecer condiciones para la creacin de entidades funcionalmente descentralizadas. En sntesis, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, establece a travs de todo su cuerpo normativo el principio de la descentralizacin y el federalismo, lo hace como ningn otro texto fundamental en la historia constitucional venezolana; tan es as que seala expresamente cmo, a travs de los poderes estadales y municipales, as como mediante otros poderes pblicos como el judicial y el electoral, debe promoverse este principio y se reitera la autonoma de los poderes al respecto. No podemos dejar de comentar, aun cuando la coyuntura poltica lo transforma en obvio, que con esta Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico se barre con elementales preceptos constitucionales; propsito que se avizoraba con la Reforma constitucional de 2007, la cual pretenda abolir el Federalismo en Venezuela, disminuyendo drsticamente la autonoma poltica de los estados, as como sus competencias e ingresos. Finalmente queremos agregar, que principios como la forma y fines del Estado y la soberana, entre otros, son considerados en algunas constituciones como preceptos ptreos, es decir inamovibles, pues su cambio transformara la concepcin del Estado, que en nuestro caso la propia Constitucin califica como uno: ... Federal descentralizado en los trminos consagrados en esta Constitucin, y se rige por los principios de integridad territorial, cooperacin, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad. Vale aclarar que la teora de los principios ptreos es bastante polmica, algunos estudiosos consideran que la imposibilidad de hacer cambios en una Constitucin es errnea porque impide superar
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realidades impuestas por la dinmica social, sin embargo aun cuando esto podra considerarse en el caso de las clusulas ptreas, es decir aquellas que expresamente sealan temas prohibidos en una Constitucin, como podran ser la reeleccin o el cambio de sistema de gobierno, otro es el panorama si nos referimos a principios, considerados como aquellos que garantizan la estabilidad democrtica y el respeto al estado de derecho, como por ejemplo la soberana territorial, la observancia absoluta de los derechos humanos y la divisin de poderes, todos ellos pilares incuestionables de la democracia. Si nos limitamos al caso Venezuela y particularmente a los cambios que surgen con la promulgacin de leyes como la de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico, nos encontramos con flagrantes violaciones a la Constitucin, as como la vulneracin de principios que el texto fundamental expresamente seala, tales como la descentralizacin, el federalismo y el respeto a las atribuciones y competencias de los poderes pblicos distintos al nacional. La esencia de muchos pases desarrollados descansa en valores invariables en el tiempo, esenciales para la existencia de la democracia, tales como la separacin de poderes y la autonoma de sus regiones, provincias, cantones, estados, confederaciones o como sean llamados. En este sentido, algunos juristas consideran que ni aun con el poder originario, a travs de una Asamblea Constituyente, se podran modificar principios inherentes al Estado y a un sistema poltico moderno. 4. Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico41
A fin de no extender este trabajo con la transcripcin de la ley, hacemos una sntesis que muestra las modificaciones realizadas a la ley anterior y que, as como est sucediendo con otros textos norma41 Publicada en Gaceta Oficial, N 39.140, de fecha 17/03/09
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tivos, materializa la propuesta de reforma solicitada por el Presidente de la Repblica Hugo Chvez y la Asamblea Nacional, rechazada por el pueblo venezolano el 2 de diciembre de 2007. ley: En definitiva, la siguiente fue la reforma sufrida por la citada
Primero: Se modific el epgrafe del Captulo II, de la ley anterior, quedando redactado de la forma siguiente: Captulo II De las Competencias Concurrentes y de la Coordinacin entre los Niveles del Poder Pblico. Segundo: Se incorpor un nuevo artculo, identificado con el nmero 7, el cual qued redactado como sigue: ARTCULO 7. Es de la competencia de los estados en coordinacin con el Ejecutivo Nacional, la conservacin, administracin y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, as como de puertos y aeropuertos de uso comercial. Tercero: Se incorpor otro nuevo artculo, identificado con el nmero 8, que seala: ARTCULO 8. El Ejecutivo Nacional, a fin de tutelar el inters general de la sociedad y salvaguardar el patrimonio de la Repblica, podr revertir, conforme al ordenamiento jurdico, la transferencia de las competencias concedidas a los estados, para la conservacin, administracin y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, as como de puertos y aeropuertos de uso comercial. Cuarto: Igualmente se incluy un artculo, identificado con el nmero 9 que indica ARTCULO 9. El Ejecutivo Nacional, por rgano del Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros podr decretar la intervencin de bienes y prestaciones de servicios pblicos de carreteras y autopistas nacionales, as como de puertos y aeropuertos de uso comercial, en los supuestos de prestacin deficiente o inexistente por parte de los estados.
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Quinto: Se modific el artculo 8 de la Ley, quedando identificado en la ley vigente con el nmero 11, el cual expresa: ARTCULO 11. Los servicios transferidos de conformidad con lo establecido en los artculos 5, 6 y 7 de la presente Ley podrn ser reasumidos por el Ejecutivo Nacional de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. El Ejecutivo Nacional o el Gobernador o Gobernadora, solicitar la reversin del servicio ante la Asamblea Nacional; 2. La Asamblea Nacional autorizar o no la reversin en el lapso establecido en el artculo 6 y comunicar su decisin al Ejecutivo Nacional o al Gobernador o Gobernadora, segn el caso. 3. Cuando sea el Gobernador o Gobernadora, quien solicite la reversin, se requerir la opinin previa del Consejo Legislativo del estado. Sexto: Se suprimieron los numerales 3 y 5 del artculo 11, el cual pasa a ser el 14, quedando modificado de la siguiente forma: ARTCULO 14. A fin de promover la descentralizacin administrativa y conforme a lo dispuesto en el artculo 157 de la Constitucin, se transfiere a los estados la competencia exclusiva en las siguientes materias: 1. La organizacin, recaudacin, control y administracin del ramo de papel sellado; 2. El rgimen, administracin y explotacin de las piedras de construccin y de adorno o de cualquier otra especie, que no sean preciosas, el mrmol, prfido, caoln, magnesita, las arenas, pizarras, arcillas, calizas, yeso, puzolanas, turbas, de las sustancias terrosas, las salinas y los ostrales de perlas, as como la organizacin, recaudacin y control de los impuestos respectivos. El ejercicio de esta competencia est sometido a la Ley Orgnica para la Ordenacin del Territorio y a las leyes relacionadas con la proteccin del ambiente y de los recursos naturales renovables; 3. La organizacin, recaudacin, control y administracin de los impuestos especficos al consumo, no reservados por la Ley al Poder Nacional. Pargrafo nico: Hasta tanto los estados asuman estas competencias por ley especial, dictada por los respectivas Consejos Legis-
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lativos, se mantendr vigente el rgimen legal existente en la actualidad.
Por ltimo, se corrigi la numeracin del articulado en forma correlativa y el trmino Gobernador por Gobernador o Gobernadora de acuerdo a las modificaciones propuestas. Aun cuando pareciera que el cambio fundamental que encierra esta nueva ley, sera permitir al Ejecutivo Nacional administrar los bienes y prestaciones de servicios pblicos de carreteras, autopistas nacionales, puertos y aeropuertos de uso comercial, as como su conservacin y aprovechamiento; competencia que tenan los gobernadores antes de la entrada en vigencia de la Ley en comento, no sera temerario pensar que podra abarcar a discrecin otras competencias, incluyendo las municipales, obstaculizando la democratizacin de la gestin pblica, y haciendo inexistentes todos los avances logrados en la modernizacin de la administracin en Venezuela, todo esto sobre la base de la inconstitucionalidad. Sin olvidar la aplicacin selectiva que se ha hecho para el ejercicio de esta potestad por parte del gobierno nacional, marcado por el sesgo poltico y los intereses econmicos en juego por la productividad de los bienes y servicios que han sido objeto de reversin de competencias, asimismo podrn privar decisiones arbitrarias con la excusa de la seguridad nacional y futuros cambios geopolticos en las regiones y localidades. 5. Anlisis de la Sentencia N 565, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
Esta sentencia pretende despejar las dudas sobre el significado de coordinacin entre poderes, especficamente en el caso del poder nacional y el estadal, y establecer los alcances del Art. 164.10, considerando la Sala en su dictamen que, si bien es cierto que la legislacin otorga competencias a un determinado rgano en la prestacin y administracin de servicios pblicos, el Presidente de la Repblica, en Consejo de Ministros, puede decretar la intervencin para asumir la prestacin de esos servicios, en este caso de las carreteras y autopistas nacionales, as como puertos y aeropuertos, si considera que la actuacin de los estados es deficiente o inexistente.
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Igualmente, con respecto al alcance del artculo 164.10 constitucional, la Sala advirti que esta decisin debe generar necesariamente la revisin y modificacin del ordenamiento jurdico vigente, en este sentido exhorta a la Asamblea Nacional a actuar en consecuencia, orden que acat y vimos materializada en la promulgacin de las reformas parciales de la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico, Ley de Aeronutica Civil y Ley General de Puertos y Aeropuertos42. En nuestra opinin, esta sentencia da las respuestas y argumentos necesarios al Tribunal Supremo de Justicia para obstaculizar cualquier recurso que pretendiera intentarse para impedir la creacin de leyes o la toma de decisiones que pudieran vulnerar la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. En este sentido consideramos intensamente daino para la democracia, la legalidad y la constitucionalidad, la utilizacin de jurisprudencia por encargo con fines premeditados. Podramos estar ante una situacin tan grave como los llamados gobiernos por decreto que tantos perjuicios han causado en Amrica Latina, en este caso sera un gobierno por sentencias. A continuacin haremos un desglose y anlisis de la referida sentencia: 5.1. Controversia planteada La Procuradura General de la Repblica, interpuso recurso de interpretacin de la norma contenida en el Art. 164.10 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, referido a la (...) coordinacin con el Ejecutivo Nacional de la competencia exclusiva atribuida a los estados para conservar, administrar y aprovechar las carreteras y autopistas nacionales, as como de puertos y aeropuertos (...). Mediante este recurso, la recurrente planteaba que:
42 Estas tres leyes fueron publicadas en Gaceta Oficial N 39.140 de fecha 17 de marzo de 2009.
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(...) el inters actual del Ejecutivo Nacional por rgano del Ministerio... para la Infraestructura (...) se justifica en la incertidumbre jurdica en cuanto al alcance y lmites de su competencia respecto al numeral 10 del artculo 164 del Texto Constitucional, sin invadir las competencias atribuidas a los Estados, toda vez que el precepto constitucional no es lo suficientemente claro (...) respecto a la coordinacin con los estados de la Administracin, conservacin y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, as como de puertos y aeropuertos de uso comercial. (...).
Esta inquietud obedeca a una situacin jurdica concreta y actual (en su momento), respecto a la coordinacin con el estado Trujillo, en cuanto a la administracin, conservacin y aprovechamiento del Puerto La Ceiba, y que se planteaba porque el 3 de mayo de 2007, el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura suscribi un acuerdo con el Gobernador del estado Trujillo y la sociedad mercantil Suramericana de Puertos, C.A., (concesionaria del Puerto La Ceiba), la cual convino en extinguir el contrato de concesin suscrito. Como consecuencia, las partes acordaron que el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura asumiera en forma provisional la administracin y operacin del Puerto La Ceiba. A raz de esta situacin surgi el dilema jurdico para el Ejecutivo Nacional, acerca del alcance de los lmites de su mbito de actuacin respecto al numeral 10 del artculo 164, para actuar sin invadir competencias conferidas a los estados. En consecuencia, se pidi a la Sala que se estableciera con claridad la (...) 1.- Naturaleza jurdico-constitucional de la relacin de coordinacin que vincula la competencia de los estados con el Ejecutivo Nacional; y [el] (...) 2. mbito de actuacin del Ejecutivo Nacional en cuanto a la conservacin, administracin y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, as como de puertos y aeropuertos de uso comercial, en virtud de la relacin de coordinacin que vincula la competencia de los estados con el Ejecutivo Nacional (...).
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5.1.1
Lo que establece la norma constitucional
El artculo 164.10 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, dispone que: (...) Es de la competencia exclusiva de los Estados: (...) 10. - La conservacin, administracin y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, as como de puertos y aeropuertos de uso comercial, en coordinacin con el Ejecutivo Nacional (...). 5.2. Decisin de la Sala La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, despus de hacer amplios comentarios sobre la redaccin del Art. 164.10, la cual considera confusa, y su anlisis concatenado con el Art. 156.26; sobre la coordinacin administrativa, la legislacin vigente (en el momento de la sentencia), la potestad que la Constitucin claramente atribuye al legislador y que en este caso procedera independientemente de la afirmacin contenida en el Art. 164.10... respecto al ejercicio de la competencia de los estados en coordinacin con el Ejecutivo Nacional..., decidi entre otras cosas que: se concibe que la Administracin en ejercicio de la potestad de coordinacin pueda asumir directamente la conservacin, administracin y el aprovechamiento de las carreteras y autopistas nacionales, as como los puertos y aeropuertos de uso comercial, en aras de mantener a buen resguardo los derechos de los usuarios a la prestacin de un servicio pblico en condiciones de calidad, ya que, en virtud del carcter obligatorio en la prestacin de ste, no puede el Estado permitir el cese funcional en la prestacin del mismo vgr. Servicio de salud, agua, electricidad o transporte. As, el Estado no debe restringirse a la prestacin obligatoria en determinadas condiciones excepcionales de un servicio pblico, sino tambin puede asumir medidas extraordinarias para mantener operacionales los sistemas de diversos sectores econmicos (destacado nuestro). La Sala tambin dictamin que si la legislacin marco otorga las competencias a un determinado rgano o ente pblico para la intervencin y asuncin de competencias, corresponde a dicho rgano el ejercicio de esa potestad, pero cuando la legislacin no faculta a los rganos de polica correspondientes, para incidir en ese grado en
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la prestacin de un servicio pblico, corresponde al Ejecutivo Nacional por rgano del Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, decretar la intervencin para asumir la prestacin de servicios y bienes de las carreteras y autopistas nacionales, as como los puertos y aeropuertos de uso comercial, en aquellos casos que a pesar de haber sido transferidas esas competencias, la prestacin del servicio o bien por parte de los Estados es deficiente o inexistente, sobre la base de los artculos 236 y 164.10 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (destacado nuestro). Igualmente seal el fallo que ... las carreteras y autopistas nacionales, as como los puertos y aeropuertos de uso comercial nacionales (no estadales)... son bienes y servicios cuya titularidad corresponde a la Repblica... por lo que en caso de haber sido transferidos a los Estados pueden ser cogestionados por estos a travs de convenios, pero tambin reasumidos por el Poder Pblico Nacional mediante un procedimiento de reversin, ya que la titularidad originaria de los mismos corresponde a la Repblica (destacado nuestro). Despus de un anlisis doctrinal y la referencia jurisprudencial a la Sentencia de la Sala Constitucional N 2.945/2006, la Sala consider con respecto a los conceptos de Estado Federal y descentralizacin que ... el enfoque del estado federal descentralizado consagrado en la Constitucin... es el de un sistema en el cual en el marco de la estructura poltico-territorial del estado venezolano, es inherente al nivel nacional la potestad de coordinacin en relacin a (sic) los niveles estadales y municipales del ejercicio del poder Pblico, tanto en las materias de competencia concurrente como en aquellas de competencia exclusiva nacional en las que de alguna forma intervengan los Estados y los Municipios. Por otra parte, para la Sala, la Coordinacin significa la satisfaccin de diversos intereses pblicos... a travs de la actuacin de varios entes de manera coincidente, eficiente y que garanticen la continuidad de la prestacin de un servicio o bien pblico; igualmente agregan que debe determinarse el rgano de la Administracin Pblica Nacional que ejerza las competencias de coordinacin, en este caso, respecto a la conservacin, administracin y aprovechamiento de las carreteras o autopistas nacionales, as como de puertos y aeropuertos de uso comercial.
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La Sala reitera a lo largo de su decisin, el privilegio del bienestar comn, calidad de vida y prestacin del buen servicio pblico como una garanta que debe ofrecer el Estado y en funcin de ello entienden que la Administracin en ejercicio de la potestad de coordinacin pueda asumir directamente la conservacin, administracin y aprovechamiento de las carreteras... puertos y aeropuertos... en aras de mantener a buen resguardo los derechos de los usuarios... no puede el Estado permitir el cese funcional en la prestacin del mismo... finalmente agregan que el Estado puede asumir medidas extraordinarias para mantener en operatividad cualquier sistema del sector econmico. Insisten, en el caso de las carreteras, puertos y aeropuertos, que si la prestacin del servicio suministrado por parte de los Estados es deficiente o inexistente, el Ejecutivo Nacional, a travs del Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, puede decretar la intervencin de estos servicios y asumir la prestacin de los mismos, todo esto, segn la Sala, sobre la base de los artculos 236 y 164.10 constitucionales. Indic la sentencia que debido a la interpretacin vinculante de la Sala Constitucional en relacin con el alcance y contenido del artculo 164.10 de la Carta Magna, este mximo exponente de la Jurisdiccin Constitucional, de oficio y por razones de orden pblico constitucional, advierte que el contenido de la presente decisin debe generar una necesaria revisin y modificacin del ordenamiento jurdico legal vigente (destacado nuestro). 5.2.1 Exhorto a la Asamblea Nacional
En el mismo orden de ideas y con el fin de lograr la coherencia necesaria para el correcto funcionamiento del sistema jurdico, la Sala exhort a la Asamblea Nacional a que (...) proceda a la revisin y correspondiente modificacin de la normativa legal vinculada con la interpretacin vinculante establecida en la presente decisin, en orden a establecer una regulacin legal congruente con los principios constitucionales y derivada de la interpretacin efectuada por esta Sala en ejercicio de sus competencias. (destacado nuestro).
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Agreg la sentencia que visto el contenido de la presente decisin y dado que la interpretacin de una norma constitucional no puede formularse en trminos de tal forma abstractos que desconozcan la unidad del sistema normativo y su coherencia, la Sala advierte que la presente interpretacin vinculante genera una necesaria revisin y modificacin de gran alcance y magnitud del sistema legal vigente. De ello resulta pues, que la Sala exhorte a la revisin general de la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico, Ley General de Puertos y la Ley de Aeronutica Civil, sin perjuicio de la necesaria consideracin de otros textos legales para adecuar su contenido a la vigente interpretacin (destacado nuestro). En vista de la naturaleza del pronunciamiento, se orden la publicacin ntegra de este fallo en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela. 5.3. Voto Salvado Aun cuando el voto salvado queda como simple material de lectura a efectos de la sentencia ; el realizado por el magistrado Pedro Rondn Haaz, hace mencin a decisiones anteriores as como a la inconstitucionalidad de la interpretacin hecha por la Sala, del inters para este anlisis; en este sentido seal, entre otras cosas, que las dudas sobre el alcance del Art. 164.10 ya fueron objeto de interpretacin y pronunciamiento en la Sentencia N 2.495 de fecha 19/12/06 de esta misma Sala, que fue inclusive citada en el fallo y que la Sala ha debido acoger la interpretacin, en un todo ajustada a derecho, que se realiz en el veredicto N 2495/06, ratificarla y extenderla al rgimen jurdico de las autopistas y carreteras, fallo que, se insiste, resolvi en forma exhaustiva y difana la duda jurdica del alcance recproco de los artculos 156.16 y 164.10 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Indic que la interpretacin que se hizo es inconstitucional, en cuanto a que la reforma de la Ley de Descentralizacin (2003) que prev en su Art. 11 la posibilidad de transferencia de la Repblica a los estados de la competencia de aprovechamiento, conservacin y administracin de puertos, autopistas y carreteras, no tom en cuenta
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que esa competencia es, desde la Constitucin de 1999, originaria y exclusiva de los Estados El magistrado considera que es claro que esa norma de la Ley Orgnica de Descentralizacin es inconstitucional o debe... interpretarse a la luz del Art. 164.10 de la Constitucin de 1999, en el sentido que slo puede referirse a la transferencia de los bienes afectos al servicio que antes prest el Poder Nacional pero no a la competencia en s. El disidente estima, finalmente, que aunque la mayora declar que esa competencia de los estados es transferible de la Repblica a aquellos y por lo tanto reversible, esto contrara claramente lo expresado por el artculo 164.10 constitucional. 6. Aspectos resaltantes de la sentencia 565
A los fines de hacer ms clara la comprensin de esta sentencia, resumimos los aspectos ms importantes de la misma: y La Administracin en ejercicio de la potestad de coordinacin, puede asumir directamente la conservacin y administracin de las carreteras y autopistas nacionales en aras de mantener a buen resguardo los derechos de los usuarios a un servicio pblico de calidad. El Estado puede asumir medidas extraordinarias para mantener operacionales los sistemas de diversos sectores econmicos. El Ejecutivo Nacional por rgano del Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, podr decretar la intervencin para asumir la prestacin de servicios y bienes de las carreteras y autopistas nacionales, as como puertos y aeropuertos, si considera que la actuacin de los estados es deficiente o inexistente. Las carreteras y autopistas nacionales, los puertos y aeropuertos de uso comercial nacionales (no estadales) son bienes y servicios cuya titular es la Repblica, en caso de ser transferidos a los estados pueden ser cogestionados por estos
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a travs de convenios, pero tambin reasumidos por el Poder Pblico Nacional mediante un procedimiento de reversin. y Coordinacin significa la satisfaccin de diversos intereses pblicos... a travs de la actuacin de varios entes de manera coincidente, eficiente y que garanticen la continuidad de la prestacin de un servicio o bien pblico. Debido a la interpretacin vinculante de la Sala Constitucional en relacin con el alcance del artculo 164.10, el contenido de la presente decisin debe generar una necesaria revisin y modificacin del ordenamiento jurdico legal vigente. La Sala exhort a la Asamblea Nacional a que proceda a la revisin y correspondiente modificacin de la normativa legal vinculada con la interpretacin vinculante establecida en la presente decisin.... En vista de la naturaleza del pronunciamiento, se orden la publicacin ntegra de este fallo en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
7.
Otras sentencias relacionadas con la materia
Esta misma Sala Constitucional ya haba fijado criterios respecto al Art. 164 en su numeral 10, sobre el cual realiz una interpretacin ajustada a derecho, como bien lo indic el Magistrado Rondn Haaz en su voto salvado, ya comentado. En ese sentido sealamos algunas consideraciones que se tomaron en la referida Sentencia N 2.49543 de fecha 19/12/06. Que en el encabezado del artculo 164 constitucional se advierte que las competencias que describe son exclusivas de los estados (entendindose en este contexto el adjetivo exclusivo slo referido
43 Recurso de nulidad conjuntamente con accin de amparo solicitado por el estado Carabobo, con ponencia de Francisco Antonio Carrasquero Lpez, Sala Constitucional.
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a la potestad de aprovecharse del rendimiento que se obtenga de la administracin del puerto de uso comercial, pues el servicio pblico portuario propiamente es un asunto sobre el cual concurren tanto el nivel nacional como el nivel estatal de ejercicio del Poder Pblico). Igualmente dictamina que, partiendo del numeral 10 del mencionado artculo, que dice que los estados estn autorizados a obtener un rendimiento del servicio portuario que presten ... la competencia de aprovechar los beneficios que resulten de la administracin de los puertos de uso comercial es exclusiva de los Estados (destacado nuestro). Por otra parte, la Sala entiende que el artculo 164.10 constitucional atribuye al Poder Pblico Estadal la competencia relativa a la conservacin, administracin y aprovechamiento (...) de puertos (...) en coordinacin con el Ejecutivo Nacional; (...) De lo que se lleva dicho puede admitirse que tanto el Poder Pblico Nacional como el Estadal ostentan competencias en cuanto a la materia de puertos. Se trata, entonces, estima la Sala, de un asunto sobre el cual ambos niveles de ejercicio del Poder Pblico han recibido, desde un punto de vista cualitativo, potestades distintas sobre una misma actividad. Entonces, contina, la materia de puertos sera objeto de competencias compartidas o concurrentes entre el nivel Nacional y Estadal de ejercicio del Poder Pblico En este sentido, nuestra Constitucin establece en su artculo 165 que las materias objeto de competencias concurrentes sern reguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los Estados. La Sala expresa categricamente que slo a los estados les ha sido encomendada la tarea de conservar, administrar y aprovechar los puertos de uso comercial y por lo tanto para cumplir con tales compromisos slo deben estar vinculados a los actos que en resguardo de la debida homogeneidad y eficiencia est autorizado a dictar el nivel nacional de Ejercicio del Poder Pblico..., es decir que a cualquier otro ente les estara prohibida la realizacin de las actuaciones y de los actos, as como el disfrute de los beneficios, que en virtud de aqullos obtengan los estados.
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Considera la Sala que el anlisis anterior bastara para justificar la nulidad del artculo 51 de la Ley General de Puertos segn el cual el Instituto Autnomo administrador del puerto de uso comercial deber efectuar al municipio donde est ubicado el puerto, un aporte no menor del doce y medio por ciento (12,5%) de sus ingresos brutos. Finalmente, la sala declar PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, del Decreto 1.436 con Fuerza de Ley General de Puertos y NULA la norma contenida en el artculo 51 de la Ley General de Puertos. Por otra parte, la sentencia N 3.34344, de la Sala Constitucional del TSJ de fecha 19/12/02, igualmente se haba pronunciado respecto a las competencias concurrentes y coordinadas, particularmente en relacin con la Alcalda Metropolitana y el Ejecutivo Nacional, al respecto haremos algunos comentarios: En este caso, el Alcalde Metropolitano, en su momento, solicit a la Sala Constitucional que dirimiera la controversia constitucional existente entre el Poder Ejecutivo Nacional, por rgano del Ministerio del Interior y Justicia, y la Alcalda Metropolitana, en lo relativo a la administracin y gestin de la Polica Metropolitana de Caracas y las competencias sobre servicios de orden pblico y seguridad personal y de bienes, dentro del territorio que integra el Distrito Metropolitano de Caracas, con fundamento en los artculos 336.9 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y 42.22 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia (vigente en ese momento). De forma sucinta sealaremos lo considerado por la Sala para decidir: La garanta institucional consagrada en la Constitucin a favor de los municipios, slo autoriza la actuacin coordinada de las competencias concurrentes.
44 Controversia entre poderes. Aclaratoria solicitada por el Alcalde Metropolitano, ponente Jos Manuel Delgado Ocando.
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La coordinacin no implica ms que la fijacin consentida de metas con el consecuente seguimiento de sus resultados. La coordinacin formal opera entre los sujetos titulares de la competencia de que se trate y se funda en la informacin recproca y en la bsqueda de acuerdos consentidos o autocoordinacin. A travs de la coordinacin formal se gestan acuerdos relativos a las polticas y acciones a seguir, fundados en una evaluacin previa de las situaciones y un pronstico de su evolucin.
Finalmente, la Sala decidi, entre otras cosas, declarar SIN LUGAR el conflicto constitucional de autoridades planteado. Como hemos observado, en las dos sentencias comentadas, particularmente en la N 2.495, la cual fue citada a conveniencia en la propia Sentencia 565, hubo un cambio de criterio en cuanto al alcance e interpretacin del artculo 164, sin embargo, al parecer la Sala Constitucional del TSJ, no consider esto relevante y a destacar. 8. Comentarios finales
Generalmente, cuando se hace un examen jurdico, ya sea constitucional, legal, doctrinal o inclusive sobre una situacin de inters nacional, el anlisis se limita a lo previsto en las fuentes del derecho y por qu no, a los estudios realizados por las Ciencias Polticas. Sin embargo, la coyuntura actual, o mejor dicho, la imperante en nuestro pas desde el arribo al poder del Presidente de la Repblica, Hugo Chvez, obliga a que cualquier anlisis poltico-jurdico pase por las opiniones emitidas por el jefe de Estado, ya que en stas se encuentran las pautas que lamentablemente, marcarn las decisiones que tomen los otros poderes. En este sentido, el Presidente de la Repblica, en la misma fecha en que estas leyes aparecan en Gaceta Oficial, promulg la Ley de Reforma de la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencia del Poder Pblico, as como la Ley General de Puertos y Aeronutica Civil, en Consejo de Ministros, durante ese acto
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expres: Aqu hay un principio fundamental: el Poder Pblico Regional, Estadal, nunca podr estar por encima del Poder Pblico Nacional, como el Poder Pblico Nacional no puede estar encima del Poder Pblico Internacional45; refirindose al artculo 8 de la nueva Ley, citado en prrafos anteriores, tambin manifest que slo el Estado Nacional tiene la potestad de garantizar la propiedad social, al tiempo que sta puede transferir competencias y de igual manera puede revertirlas, como lo dicta la ley. Finalmente, consideramos que as como estn claros los propsitos que puede encerrar esta Ley en el afn del Ejecutivo Nacional de invadir competencias de otros poderes, sin considerar las posibles violaciones constitucionales que esto conlleve, el anlisis de la Sentencia 565 nos indica que los caminos jurdicos para impedir la instauracin de leyes como la objeto de estudio, estn cercados por una jurisprudencia que cuestiona la claridad de artculos constitucionales, como el 164, para considerar y exhortar a la Asamblea Nacional a que haga cambios en la legislacin vigente, con el claro objetivo de facilitar y darle apariencia legal a los propsitos de concentrar el poder en la figura del Presidente de la Repblica. En cuanto a las competencias de otros poderes distintos al Nacional, la simple lectura de la Constitucin nos enfrenta a una violacin flagrante de nuestra Carta Magna con la promulgacin de una ley como la que nos ocupa. Adems del Art. 164, el 184 constitucional, determina que los estados y municipios debern impulsar polticas de descentralizacin hacia las comunidades y los grupos vecinales en materias tales como: salud, educacin, vivienda, deporte, cultura y programas sociales. La misma Constitucin, de manera novsima, determina el papel fundamental de los estados y municipios en la defensa y promocin de la descentralizacin, sin embargo todo indica que cuando se imponen intereses de orden poltico, se hace caso omiso a lo previsto en nuestro texto fundamental. La posicin del Tribunal Supremo de Justicia respecto al sagrado respeto a la Constitucin y las leyes, es peligrosamente frgil, esto
45 Agencia Bolivariana de Noticias, Presidente Chvez promulg reforma a Ley de Descentralizacin, 17/03/2009.
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lo constatamos a diario, pero si an quedaba alguna duda, la misma fue aclarada en palabras del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero Lpez quien en su discurso con ocasin de la apertura del ao judicial del ao 2008, expres: La rigidez constitucional y los principios sostenidos pero trastocados de las democracias representativas, han servido de dogmas utilitaristas a los polticos, juristas constitucionales de Venezuela y las Escuelas de Ciencias Jurdicas y Polticas de las universidades venezolanas, para mantener criterios pretritos sobre el Derecho Constitucional, hoy abandonados, virtud del trnsito del constitucionalismo esencial al funcional, en correspondencia ste ltimo a las necesidades sociales de la comunidad. Con Constituciones rgidas y clusulas ptreas jams tendremos un estado justo, humanitario y de igualacin. Deviene entonces la justificacin del teir ideolgico poltico de la actividad jurisdiccional y sus decisiones referidas por Kelsen, las cuales deben subsumir en su contenido las exigencias sociales en aras de la justicia social. Dicho esto huelgan los comentarios, sin embargo, es nuestro deber precisar las violaciones que ha sufrido nuestro texto fundamental, as como las decisiones soberanas, para imponer, a travs de leyes por encargo, una forma de estado y un sistema de gobierno distinto al consagrado en la Constitucin.
VII. LA PRUEBA DE EXPERTICIA: CONTENIDO OBJETIVO

En primer lugar debemos sealar que la prueba de experticia ha sido definida como aquel medio de prueba judicial, que procede a instancia de parte o de oficio, por medio de la cual pueden demostrarse los hechos controvertidos en el proceso, vale decir, la existencia o no, falsedad o no de hechos discutidos que escapan del conocimiento general del operador de justicia, mediante el dictamen, argumentos o razones de carcter cientfico, artstico, prctico o de cualquier naturaleza especial, que aporten los expertos en la materia, los cuales no son vinculantes para el juez46.
46 BELLO T., Humberto. Tratado de Derecho Probatorio. Tomo II. Ediciones Paredes. Caracas, 2007. Pg. 991.
VII. LA
PRUEBA DE EXPERTICIA: CONTENIDO OBJETIVO
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En conjuncin con lo anterior, tenemos que la experticia como medio probatorio est contemplada en los artculos 1.425 y siguientes del Cdigo Civil, en concordancia con los artculos 451 y siguientes de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil; siendo que dichas normas establecen de manera expresa que, si bien esta prueba permite aportar luces al juzgador en cuanto a aquellas situaciones que escapan de su conocimiento por su revestimiento tcnico, tambin son claras al determinar que el objeto de dicha prueba son los hechos controvertidos en juicio, y la misma no puede exceder de lo solicitado por las partes en su petitorio, so pena de invalidez. En este orden de ideas, respecto al dictamen o informe pericial, acto mediante el cual se exteriorizan las resultas de la prctica de la experticia, el artculo 467 de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, establece textualmente lo siguiente:
ARTCULO 467.El dictamen de los expertos deber rendirse por escrito ante el Juez de la causa o su comisionado, en la forma indicada en el Cdigo Civil. Se agregar inmediatamente a los autos y deber contener por lo menos: descripcin detallada de lo que fue objeto de la experticia, mtodos o sistemas utilizados en el examen y las conclusiones a que han llegado los expertos (...) (destacado nuestro).
En efecto, para que el informe pericial pueda considerarse vlido y eficaz, es necesario que el mismo se circunscriba a estudiar y analizar el objeto que motiv la evacuacin de la prueba de experticia, y adems debe expresar los mtodos y sistemas utilizados para la elaboracin del mismo, lo cual en definitiva constituye la motivacin de las conclusiones a las que hayan llegado los expertos. As, la experticia debe realizarse segn la forma como se propuso u orden, sobre los hechos que las partes han sealado o el operador de justicia, sin salirse de esos lmites, sin poder pronunciarse sobre ms hechos de los sealados o producir consecuencias no solicitadas, ni mucho menos emitir juicios de valor, dejar de pronunciarse sobre los hechos sometidos a su conocimiento o conclusiones diferentes a las solicitadas, debindose expresar las conclusiones segn los pedimentos solicitados, sin lo cual, la experticia carecer de eficacia probatoria.
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Es por ello, que los informes periciales a presentar por la Comisin de Expertos, deben abstenerse de hacer referencia a consideraciones de hecho diferentes a lo peticionado por las partes al momento de promover tan importante medio probatorio, siendo adems de obligatoria observancia para su prctica y evacuacin los mtodos que para ello se sealen, so pena de impugnacin por cualquiera de las partes involucradas en el proceso. Igualmente, resulta oportuno sealar respecto al contenido de la experticia, que la misma slo puede versar sobre cuestiones de hecho y no de derecho, las cuales bien sealan las normas reguladoras de la materia no pueden ser objeto de experticia, todo ello de conformidad con lo establecido en el artculo 451 de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil. Otra de las consideraciones respecto a este medio probatorio, es la aplicacin de la analoga como tcnica para su evacuacin, y determinacin de su contenido, pues sta no es ms que mtodo interpretativo del derecho, previsto en el artculo 4 de nuestro Cdigo Civil, que consagra la posibilidad de que una norma jurdica se extienda, por identidad de razn, a casos no comprendidos en ella; siendo que, la prueba de experticia puede referirse solamente a cuestiones objetivas que hacen improcedente la aplicacin de la analoga. As, debe concluirse que, cuando los dictmenes o informes periciales versen sobre cuestiones distintas a las solicitadas por las partes al momento de promover la prueba de experticia, o sean utilizados mtodos distintos a los sealados para su evacuacin, o sencillamente su contenido haga referencia a cuestiones de derecho, cuando las experticias slo pueden referirse a cuestiones objetivas o de hecho, estamos sin duda ante un exceso en el ejercicio de las funciones de los expertos, que afecta la existencia, validez y eficacia del dictamen pericial.
VIII. SILENCIO
ADMINISTRATIVO NEGATIVO
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VIII. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El recurso jerrquico interpuesto por va de silencio administrativo negativo, figura que se encuentra contemplada en el artculo 4 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, persigue la finalidad de cubrir la ausencia de respuesta del rgano emisor de inferior rango, para que, el superior jerrquico inmediato, conozca y supla esa falta de respuesta. En ese sentido el artculo 4 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, reza lo siguiente:
ARTCULO 4. En los casos en que un rgano de la administracin pblica no resolviere un asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos, se considerar que ha resuelto negativamente y el interesado podr intentar el recurso inmediato siguiente, salvo disposicin expresa en contrario. Esta disposicin no releva a los rganos administrativos, ni a sus personeros, de las responsabilidades que le sean imputadas por la omisin o la demora (destacado nuestro).
La norma antes descrita, pone de manifiesto que en caso de que la Administracin no responda dentro de los lapsos establecidos, prev la posibilidad de subsanar la falta de decisin al otorgar al interesado la opcin potestativa de la interposicin del recurso siguiente, tomando esa privacin de respuesta, como una negativa a lo peticionado. Al respecto, la extinta Corte Suprema de Justicia en su Sala Poltico Administrativa ahora Tribunal Supremo de Justicia, sostiene con respecto al silencio administrativo lo siguiente:
(...) Concretando los puntos anteriormente desarrollados en este fallo, la Sala concluye: Omissis... 5) Que el silencio no es en s mismo un acto, sino una abstencin de pronunciamiento y, por consiguiente, no cabe decir que se convierte en firme por el simple transcurso del plazo de impugnacin.
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6) Que el silencio no exime a la Administracin del deber de dictar un pronunciamiento expreso, debidamente fundado47.
Del fragmento transcrito de la anterior sentencia, se infiere que el silencio administrativo al no constituir en s mismo un acto expreso, mal puede considerarse firme, pero s genera como consecuencia principal la interposicin por parte del particular del recurso siguiente. As mismo, la anterior sentencia pone de manifiesto que persiste en el tiempo la obligacin de decidir de manera expresa y de forma motivada lo solicitado ante la Administracin. En cuanto al silencio administrativo, LINARES ALCNTARA, citado por Araujo Jurez seala que:
Ahora bien, con motivo del silencio puede presentarse que la autoridad dicte una decisin expresa desestimatoria y tarda. La primera situacin es cuando no se instaur el recurso administrativo respectivo. En este caso comienza a correr el plazo para recurrir desde la notificacin del acto expreso. La segunda se refiere al caso de que el autor interpuso el recurso a raz del silencio. Aqu el interesado puede continuar su recurso y dar cuenta al superior jerrquico como hecho nuevo la denegatoria expresa; o puede iniciar un nuevo recurso, dentro del plazo, impugnando el acto expreso y pedir que se acumule al expediente ya iniciado al segundo (LINARES)48.
Lo descrito con anterioridad por el autor LINARES ALCNTARA, refleja las dos circunstancias que pueden suscitarse cuando en presencia del silencio administrativo negativo, se dicte la decisin fuera del lapso. La primera de ellas, constituye que el particular puede esperar la respuesta por parte del rgano administrativo correspondiente o bien, interponer el recurso administrativo siguiente con fundamento en el silencio administrativo. En estos casos, el particular puede impugnar la decisin tarda y desestimatoria que dicte el rgano jerrquico inferior, ante el superior jerrquico inmediato, a partir de la notificacin de la misma. Sin embargo, en el segundo
47 Sentencia N 11-1150 de fecha 22/06/1982 de Sala Poltico Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso Ford Motors de Venezuela. 48 ARAUJO JUREZ, Jos. Tratado de Derecho Administrativo Formal. Vadell Hermanos Editores. Valencia. Ao 2005. Pgina 527.
VIII. SILENCIO
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supuesto, el particular puede mantener el recurso administrativo ejercido con ocasin del silencio negativo manifestando dicha pretensin al rgano superior que lo conoce o, ejercer un nuevo recurso contra la decisin expresa solicitando a ese mismo rgano superior la acumulacin del expediente sustanciado. Adems de ello, la doctrina manifiesta en cuanto a la posicin de la Administracin frente al recurso ejercido en virtud del silencio administrativo, lo siguiente:
... la Administracin Pblica no ha perdido su competencia y, haciendo uso de ella, decide tardamente, podr el administrado deducir, frente al acto expreso tardo, cuantas pretensiones procedan, y ser precisamente a partir de la notificacin del tal acto, cuando deba comenzarse el cmputo de los plazos para interponer los recursos admisibles, sin que pueda invocarse la teora del consentimiento...49.
Lo anterior quiere decir, que la potestad de decidir por parte de la Administracin Pblica se mantiene a lo largo del tiempo por cuanto est el deber de responder estipulado por la Ley. Asimismo, el particular tiene la facultad para impugnar el acto que da respuesta a la peticin formulada. Ello as, tenemos que el particular, vencido el lapso de quince (15) das hbiles, previstos para que el rgano administrativo resolviese el recurso de reconsideracin, interpuso dentro de los quince (15) das hbiles siguientes el recurso jerrquico por va de silencio administrativo ante el rgano jerrquico correspondiente. De esta forma, un rgano de la administracin y dentro de su plena facultad legal para decidir puede emitir pronunciamiento expreso a travs del acto administrativo que le corresponda. En ese mismo orden de ideas, se debe sealar que en vista que el acto administrativo expreso y tardo dictado por la Administracin municipal al declarar sin lugar el recurso de reconsideracin ejercido, responde desfavorablemente la peticin del particular, y al
49 Ob. Cit. Pg. 533.
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ser debidamente publicado y notificado al particular en fecha cierta el acto administrativo, desaparece el hecho jurdico del silencio negativo que justific el recurso jerrquico anterior, ya que el mencionado acto suple la ausencia de respuesta que conllev al recurso jerrquico por va de silencio administrativo. Ante esa circunstancia, se considera que la parte recurrente tiene dos alternativas: 1) Una vez contestado el recurso de reconsideracin de manera expresa por el rgano administrativo, y extinguindose el silencio administrativo del recurso jerrquico, interponer un nuevo recurso jerrquico contra el acto expreso, dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a su notificacin; y a modo potestativo puede pedir la acumulacin del primero con ste ltimo, 2) como fue expuesto al citar ut supra al autor Linares, agregar al escrito recursivo del recurso jerrquico ejercido con ocasin del silencio negativo, la situacin nueva o los alegatos de defensa que considere pertinentes, todo ello en virtud de que la Administracin no puede presumir ni sustituir la voluntad del particular.
IX. INCONSTITUCIONALIDAD
DE LA
LEY
DE
TRANSPORTE...
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IX. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE TRANSPORTE TERRESTRE*

1. La supremaca constitucional. 2. De la violacin constitucional del derecho a la participacin ciudadana previsto en el artculo 62 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y el principio a la consulta pblica contemplada en el artculo 70 ejusdem. 3. Violacin de las competencias constitucionales asignadas a los municipios en materia de circulacin y trnsito terrestre, lo que se traduce en la transgresin al principio de la supremaca constitucional y a los de autonoma normativa, del Estado federal descentralizado y de distribucin del Poder Pblico. 4. Violacin a la autonoma normativa de los municipios. 5. Violacin al principio Estado federal descentralizado y del principio de distribucin del Poder Pblico, al concentrar la Ley de Transporte Terrestre en manos del rgano rector la facultad de establecer los lineamientos que regir el transporte terrestre en los distintos entes polticos territoriales.
1.
La supremaca constitucional
Como punto previo queremos sealar que, la supremaca constitucional como principio recogido en el texto de la Constitucin venezolana posee su eficacia en un doble plano, por un lado, implica que sus preceptos normativos sirven de marco y modelo a todo el ordenamiento jurdico, y por el otro, contiene un mandato constitucional dirigido a todas las personas y particularmente a los funcionarios que ejercen el poder pblico, para que en el despliegue de la actividad que desarrollen se sometan a ella. Ciertamente, la Ley de Transporte Terrestre viola flagrantemente el principio de supremaca constitucional, toda vez que desconoce absolutamente las competencias constitucionales exclusivas otorgadas por el artculo 178 a los municipios en materia de circulacin y trnsito terrestre y, en consecuencia, viola de manera flagrante la autonoma normativa de los municipios consagrada en el numeral 2 del artculo 168 del Texto Fundamental, el estado fede* Publicada en Gaceta Oficial N 38.985, de fecha 1 de agosto de 2008.
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ral descentralizado y el principio de distribucin del Poder Pblico, as como la consulta pblica, como un medio de participacin ciudadana en la formacin de la Ley impugnada, las cuales sern analizadas y estudiadas infra. As las cosas, el artculo 7 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela prev el principio de supremaca constitucional, en los siguientes trminos:
La Constitucin es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico. Todas las personas y los rganos que ejercen el Poder Pblico estn sujetos a esta Constitucin (destacado nuestro).
Segn la norma constitucional antes transcrita, todos los rganos del Poder Pblico, estn obligados a ceir sus actuaciones, en primer lugar, a la Constitucin, cuya supremaca normativa se debe al hecho indiscutible e incuestionable y adems reconocido en innumerables ocasiones por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ella representa en s misma el Acuerdo del Pueblo Venezolano sobre la organizacin y funcionamiento del Estado y que no se nos olvide, fue aprobada por el pueblo en ejercicio del Poder Constituyente Originario. En cuanto al principio de supremaca constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia50 ha sealado lo siguiente:
La Constitucin es suprema, entre otras cosas, porque en ella se encuentran reconocidos y positivizados los valores bsicos de la existencia individual y de la convivencia social, al tiempo que instrumenta los mecanismos democrticos y pluralistas de legitimacin del poder, tales como los relativos a la designacin de las autoridades y a los mandatos respecto al cmo y al para qu se ejerce autoridad. Persigue con ello el respeto a la determinacin libre y responsable de los individuos, la tolerancia ante lo diver50 Sentencia 33 del 25 de enero de 2002. Revista de Derecho Pblico N 85 a 88. Editorial Jurdica Venezolana. 2001. Pg. 399 citada por BREWER CARAS, Allan. Derecho Administrativo. Tomo I. Universidad Central de Venezuela. 2005. Pg. 23.
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so o lo distinto y la promocin del desarrollo armonioso de los pueblos. El principio de supremaca de la Constitucin, responde a estos valores de cuya realizacin depende la calidad de vida y el bien comn.
En efecto, el principio jurdico de la supremaca constitucional consiste en que la Constitucin es la norma suprema y la base del ordenamiento jurdico, por ello todas las personas, entes y rganos que ejercen el poder pblico estn sujetos a ella, y debe ser obedecida no slo por todos los ciudadanos sino tambin por todos los poderes del Estado. Con base en ello, el ex constituyente BREWER-CARAS quien propuso se incorporara de manera expresa en el Texto Constitucional el principio de supremaca constitucional indica que:
La consecuencia de la consagracin expresa del principio de la supremaca constitucional es, por una parte, la previsin del control difuso y concentrado de la constitucionalidad de las leyes; y por la otra, la obligacin de todos los jueces de asegurar la integridad de la Constitucin51.
En tal sentido, el artculo 334 de la Carta Magna establece:

Todos los jueces o juezas de la Repblica, en el mbito de sus competencias y conforme a los previsto en esta Constitucin y en la ley, estn en la obligacin de asegurar la integridad de esta Constitucin.
Con respecto a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 25 de mayo de 2006, seal con respecto a la supremaca constitucional, lo siguiente:
El artculo 334 Constitucional atribuye a todos los jueces de la Repblica la obligacin de asegurar la integridad de la Constitucin, siempre dentro del mbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aun de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurdicas, a fin de
51 BREWER CARAS, Allan. La Constitucin de 1999. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas. 2001. Pg. 77.
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garantizar la supremaca constitucional y resolver por esta va, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sub-legales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas ltimas (destacado nuestro).
Por su parte, el control concentrado de la constitucionalidad se refiere a la competencia exclusiva que tiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdiccin constitucional, para declarar la nulidad de las leyes y dems actos de los rganos que ejercen el Poder Pblico dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin o que tenga rango de ley, cuando colidan con aquella. Dentro de este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 12 de marzo de 2003, dictada con ocasin del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra la disposicin legal contenida en el artculo 201 del Cdigo de Procedimiento Civil, seal lo siguiente:
El llamado recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad, tambin conocido como accin popular, se encuentra previsto en los artculos 336, numeral 1, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y 112 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia [actualmente derogada por la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia], siendo su objeto la solicitud de nulidad de alguna disposicin de rango legal, esto es, de ejecucin directa e inmediata de la Constitucin que a juicio del recurrente colide con alguna disposicin del Texto Fundamental, en tanto norma suprema del ordenamiento jurdico. Para el ejercicio de dicha va de impugnacin, no obstante que el referido artculo 112 exige que el o los recurrentes hayan sido afectados en sus derechos o intereses por el acto impugnado, la jurisprudencia constitucional de la antigua Corte Suprema de Justicia, al igual que la de este Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que basta ostentar un inters simple, que es el que tiene toda persona, natural o jurdica, que habite o resida en el territorio de la Repblica en la defensa objetiva de la majestad de la Constitucin y su supremaca (ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Pleno, del 30 de junio de 1982, Gaceta Forense, N 116, Vol. I, pp. 5 a 7); de all que cualquier perso-
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na del pueblo (actio popularis), estando debidamente asistida para ello, est legitimada para interponer el recurso de nulidad contra cualquier acto de ejecucin directa e inmediata de la Constitucin que, a su juicio, sea contraria al sentido, propsito y razn de una o varias disposiciones del Texto Fundamental (destacado nuestro).
De manera que, resulta lgico concluir que el mencionado principio debe prevalecer siempre, ya sea frente a la aplicacin del control difuso o concentrado de la constitucionalidad, toda vez que la Constitucin es la norma de normas, norma suprema producto del pueblo depositario del poder originario. As mismo, en el orden interno, la supremaca constitucional se traduce en la aplicacin directa e inmediata de las normas constitucionales, toda vez que el Texto Fundamental es una norma obligatoria y coactiva, que crea derechos y obligaciones directamente ejercibles y exigibles52. As, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 5 de junio de 2001, indic lo siguiente:
[La Constitucin es] un instrumento con aliento jurdico que vincula, en grado a la naturaleza del precepto aplicable, tanto a los rganos del poder pblico como a los particulares; en segundo lugar, que la propia Constitucin otorga o impone situaciones jurdicas constitucionales segn se trate de derechos o deberes con referencia a valores indispensables al aseguramiento de la libertad, la igualdad y la dignidad humanas; y finalmente, que la Constitucin ha diseado un sistema garantizador de tales situaciones jurdicas constitucionales, en el cual el poder judicial juega un papel de primer orden.
Por otra parte, se adiciona a los artculos anteriores, el artculo 137 constitucional que al referirse a las atribuciones de los rganos del Poder Pblico dispone:
Esta Constitucin y la Ley definen las atribuciones de los rganos que ejercen el Poder Pblico, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.
52 BREWER CARAS, Allan. Derecho Administrativo. Tomo I. Universidad Central de Venezuela. 2005. Pg. 23.
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Pues bien, la Asamblea Nacional, como rgano legislativo nacional, no escapa de lo establecido en los artculos 7 y 137 constitucionales y la Ley en estudio, debi emitirse en estricto sometimiento a ella. De igual manera que no escapa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de cumplir con las funciones que le son encomendadas, entre las cuales se encuentra la de declarar la nulidad de las leyes cuando colidan con la Constitucin. Pero, se insiste, lo que resulta de manifiesta contrariedad constitucional, es que la Asamblea Nacional haya dictado la Ley de Transporte Terrestre en trasgresin a los principios, valores y normas constitucionales; al igual que, de someterse a la Sala Constitucional la revisin de sta, la mencionada Sala no proceda a cumplir con su ms preciada funcin, la de declarar la inconstitucionalidad de sta cuando colida con el texto constitucional. En ese sentido, con la publicacin de la Ley de Transporte Terrestre, en la Gaceta Oficial Nro. 38.985, de fecha 1 de agosto de 2008, la Asamblea Nacional se plantea dejar a un lado la competencia constitucional dada a los municipios en materia de trnsito y transporte terrestre e introducir dos normas artculos 7 y 17 que contraran la estructura del estado federal descentralizado, atacando con ello obviamente el principio de estado federal descentralizado y, a su vez, violando de manera directa la autonoma normativa de los municipios y, en consecuencia, los artculos 178, numeral 2, 168, 4, 157, 158, 136 y 137 constitucionales. 2. De la violacin constitucional del derecho a la participacin ciudadana previsto en el artculo 62 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y el principio a la consulta pblica contemplada en el artculo 70 ejusdem
Jos Enrique MOLINA VEGA53, afirma que existe consenso en definir como participacin poltica todas aquellas actividades realizadas por los ciudadanos con el objeto de intervenir en la designacin de sus gobernantes o de influir en la formacin de la poltica estatal.
53 MOLINA VEGA, Jos Enrique. Participacin Poltica y Derechos Humanos, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
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Por su parte, a efectos de evidenciar en el presente caso la importancia de la proteccin de la consulta pblica como mecanismo que garantiza la participacin ciudadana dentro del mbito de accin del Poder Legislativo al dictar la Ley impugnada, es preciso formular a modo inicial algunas consideraciones sobre este concepto siguiendo el contenido de la jurisprudencia esbozada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha sostenido lo siguiente:
Sobre la base de los principios de Estado democrtico y social, establecidos en el artculo 2; y de soberana, prefijado en el artculo 5 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, as como en su prembulo, el cual propugna un conjunto de valores que se supone que han de quedar reflejados en el texto en general, en la realizacin poltica, en el ordenamiento jurdico y en la actividad concreta del Estado (M.A. APARICIO PREZ. Introduccin al Sistema Poltico y Constitucional Espaol, Barcelona, Editorial Ariel, 7ma. Ed. 1994, pg. 55), donde se seala como fin supremo establecer una sociedad democrtica, participativa y protagnica, multitnica y pluricultural, surge el principio de participacin, el cual informa a la estructura y la actuacin del Estado y sirve al objetivo de legitimar al poder, as como tambin da un nuevo contenido a la funcionalidad de la soberana popular, principalmente mediante la multiplicacin de centros de decisin pblica en los que se incorpore la voluntad social (Toms FONT I LLOVET, Algunas Funciones de la Idea de Participacin. Revista Espaola de Derecho Administrativo N 45, Enero-Marzo, Madrid, Editorial Civitas, 1985, pgs. 45 y ss.) (destacado nuestro). (...) Ahora bien, la participacin, aparte de ser un principio que informa la estructura y la actividad del Estado, es adems un derecho fundamental (cf. sentencia de la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia del 5 de diciembre de 1996, caso: Ley de Divisin Poltico-Territorial del Estado Amazonas) consagrado en el artculo 62 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos pblicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas, el cual puede ser objeto de tutela judicial en caso de violacin o amenaza provenga del Estado o de parti-
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culares en su ejercicio, de conformidad con el artculo 26 eiusdem (destacado nuestro). (...) Se trata, pues, de un derecho del ciudadano en el Estado, diferente de los derechos de libertad frente al Estado y de los derechos sociales y prestacionales (cf. Carl SCHMITT. Teora de la Constitucin . Madrid, Alianza, 1982, pg. 174) (destacado nuestro). (...) Dentro de dicha concepcin de democracia, en la que los mecanismos directos y representativos son necesarios, el artculo 70 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela a ttulo enunciativo establece algunos medios de participacin poltica, como la eleccin de cargos pblicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, la iniciativa legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos cuyas decisiones sern vinculantes (destacado nuestro).
As pues, la consulta pblica (consulta popular) es un mecanismo de participacin ciudadana mediante el cual se convoca al pueblo para que decida acerca de algn aspecto de vital importancia. La participacin ciudadana est igualmente consagrada en la Ley Orgnica de Administracin Pblica54, a los fines de que los ciudadanos intervengan en la gestin pblica y en el proceso de formacin de los actos normativos, incluso aquellos de rango legal. En un sentido genrico, la participacin se enmarca en una accin colectiva con cierto grado de organizacin, es un proceso social que abarca mltiples escalas y espacios (HOPENHAYN, 1988) entre otros polticos, econmicos, sociales, culturales, etc., con escalas que son determinadas segn su alcance. As las cosas, tenemos que el artculo 62 constitucional que se denuncia violado por la Asamblea Nacional, es del tenor siguiente:
54 ARTCULO 138. Los rganos y entes de la Administracin Pblica promovern la participacin ciudadana en la gestin pblica.
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ARTCULO 62. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos pblicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas. La participacin del pueblo en la formacin, ejecucin y control de la gestin pblica es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligacin del Estado y deber de la sociedad facilitar la generacin de las condiciones ms favorables para su prctica (destacado nuestro).
Lo cierto es que, despus de haber tenido lugar la primera y segunda discusin del Proyecto de Ley de Transporte Terrestre en el seno de la Asamblea Nacional, la cual vers nicamente sobre la propuesta presentada por la Comisin de Administracin de Servicios y las presentadas por el sector transporte esta informacin se obtuvo directamente de la pgina web de la Asamblea Nacional55, no se detuvo este rgano legislativo a formular la correspondiente consulta pblica a los ciudadanos, sino que simplemente se limit a sus propuestas y las presentadas por el sector transporte, sin especificar adems quines del referido sector presentaron recomendaciones o sugerencias. As las cosas, se evidencia la violacin flagrante del derecho a la participacin ciudadana consagrado en el artculo 62 de la Constitucin, toda vez que la Ley en estudio nunca fue sometida a la consulta de los ciudadanos, en los trminos establecidos en la propia Constitucin, afectando directamente el derecho de los accionantes y de todos los ciudadanos a la participacin ciudadana en la formacin de la Ley de Transporte Terrestre. Dentro de este contexto, lo cierto es que los ciudadanos no tuvimos la oportunidad para el estudio y consideracin, as como para la presentacin de observaciones a los artculos propuestos por la Asamblea Nacional y por el sector transporte, todo lo cual confirma la violacin al derecho a la participacin ciudadana.
55 http://www.asambleanacional.gov.ve/index.php?option=com_content&task =view&id=19725&Itemid=131.
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Amn de lo anterior, la violacin del derecho a la participacin ciudadana se concreta tambin al haber impedido intervenir a los ciudadanos en la primera y en la segunda discusin del Proyecto de Ley de Transporte Terrestre, fases que indefectiblemente suponen la participacin del pueblo mediante diversos mecanismos, entre ellos, por ejemplo, la posibilidad de los representantes de la sociedad organizada de tener derecho de palabra en las discusiones que llevara a cabo la Asamblea Nacional o de ser debidamente consultados, como lo establece el artculo 211 constitucional el cual establece lo que se transcribe a continuacin:
ARTCULO 211. La Asamblea Nacional o las Comisiones Permanentes, durante el procedimiento de discusin y aprobacin de los proyectos de leyes, consultarn a los otros rganos del Estado, a los ciudadanos y ciudadanas y a la sociedad organizada para or su opinin sobre los mismos. Tendrn derecho de palabra en la discusin de las leyes los Ministros o Ministras en representacin del Poder Ejecutivo; el magistrado o magistrada del Tribunal Supremo de Justicia a quien ste designe, en representacin del Poder Judicial; el o la representante del Poder Ciudadano designado o designada por el Consejo Moral Republicano; los y las integrantes del Poder Electoral; los Estados a travs de un o una representante designado o designada por el Consejo Legislativo y los y las representantes de la sociedad organizada, en los trminos que establezca el Reglamento de la Asamblea Nacional (destacado nuestro).
En este orden de ideas, el artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San Jos, suscrita y ratificada por Venezuela y cuyo contenido resulta de obligatorio cumplimiento para los rganos del Poder Pblico de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo establecido en el artculo 23 constitucional, establece lo siguiente:
ARTCULO 23. Derechos Polticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
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b) de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal (destacado nuestro).
De manera que, la Repblica Bolivariana de Venezuela tiene la obligacin y el compromiso, en virtud del artculo 1 de dicha Convencin, de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, razn por la cual la Asamblea Nacional no slo estara vulnerando el artculo 62 de nuestra Carta Magna, sino que con la Ley en estudio se violan los artculos 1 y 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en concordancia con el artculo 19 constitucional. As las cosas, resulta claro que el nico rgano que puede, en el presente caso, salvaguardar la integridad de los derechos constitucionales que denunciamos vulnerados, es la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como mximo garante del respeto al Texto Constitucional, pues de otro modo el ejercicio efectivo del derecho a la participacin ciudadana se hara nulo y quedara sin contenido alguno, en desmedro de toda una concepcin que define a la democracia venezolana, como una democracia participativa.
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3.
Violacin de las competencias constitucionales asignadas a los municipios en materia de circulacin y trnsito terrestre, lo que se traduce en la transgresin al principio de la supremaca constitucional y a los de autonoma normativa, del Estado federal descentralizado y de distribucin del Poder Pblico
Preliminarmente, resulta importante sealar que si bien la Ley bajo anlisis se denomina Ley de Transporte Terrestre y su objeto es la regulacin del transporte terrestre, tambin regula la materia relativa al trnsito terrestre y es a la que nos referimos a lo largo del presente escrito. As, los artculos 7 y 17 de la Ley impugnada violan de manera flagrante y directa las competencias constitucionales asignadas a los municipios en materia de circulacin y trnsito terrestre. En efecto, tales artculos sealan lo siguiente:
ARTCULO 7: Es de la competencia del Poder Pblico Municipal, en materia de transporte terrestre, la prestacin del servicio de transporte terrestre pblico urbano y el establecimiento de zonas terminales y recorridos urbanos, para el transporte suburbano e interurbano de pasajeros y pasajeras con origen y destino dentro de los lmites de su jurisdiccin, bajo las normas de carcter nacional aplicables, as como las condiciones de operacin de los servicios de transporte terrestre pblico y privado en el mbito de su jurisdiccin; la ingeniera de trnsito para: la ordenacin de la circulacin de vehculos y personas de acuerdo con las normas de carcter nacional; las autorizaciones o permisos de vehculos a traccin de sangre; la construccin y mantenimiento de la vialidad urbana; los servicios conexos; el destino de las multas impuestas de conformidad con lo previsto en esta Ley; el control y fiscalizacin de trnsito, segn la normativa de carcter nacional y las dems que por su naturaleza le sean atribuidas. Cualquier restriccin de circulacin que los municipios deseen aplicar debe ser evaluada y aprobada por el ministerio del Poder Popular con competencia en materia de transporte terrestre (destacado nuestro). ARTCULO 17: El Ejecutivo Nacional, por rgano del ministerio del poder popular con competencia en materia de transporte terrestre, es el rgano rector del transporte terrestre, y le corresponde la elaboracin de las polticas, estrategias, planes naciona-
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les, sectoriales y normas generales que regulan la actividad del Sistema Nacional de Transporte Terrestre, en consulta con los sectores involucrados. Cualquier materia relacionada con el transporte terrestre que sea competencia de otros entes del Ejecutivo Nacional, Estadal o Municipal debe estar en concordancia con los lineamientos del ministerio del poder popular con competencia en materia de transporte terrestre (destacado nuestro).
En tal sentido, el artculo 178, numeral 2, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela asigna al Municipio competencias para el gobierno y administracin de sus intereses y la gestin de las materias que le prevea la Constitucin y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenacin y promocin del desarrollo econmico y social, la dotacin y prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, la aplicacin de la poltica referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de inters social, de conformidad con la delegacin prevista en la ley que rige la materia, la promocin de la participacin y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes reas 2. Vialidad urbana; circulacin y ordenacin del trnsito de vehculos y personas en las vas municipales; servicios de transporte pblico urbano de pasajeros y pasajeras. As las cosas, si se examinan las competencias constitucionales asignadas al Poder Pblico Estadal y Nacional, se desprende claramente que a stos no les fue atribuida competencia en materia de circulacin y ordenacin del trnsito de vehculos y personas, por lo que resulta ser de competencia exclusiva de los municipios. De manera que, queda as puesto de manifiesto y de manera inequvoca, la competencia exclusiva de orden constitucional asignada a los municipios para imponer limitaciones o restricciones en materia de ordenacin del trnsito de vehculos y personas en las vas municipales, tendentes al mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad, sin necesidad de aprobacin por parte del ministerio del poder popular con competencia en materia de transporte terrestre, pues tal como se encuentra prevista la disposicin en la Ley en estudio contradice el espritu, propsito y razn de la Constitucin.
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As como ha quedado suficientemente demostrado que los Municipios tienen competencia exclusiva en la regulacin del trnsito y circulacin en las vas municipales, visto que la Constitucin es bastante clara al respecto, y adems no est sometida a la actuacin del Poder Nacional, por lo que, adems, resulta inaplicable el principio de coordinacin, pues no estamos frente a una competencia concurrente, tal como lo explicamos de seguidas. Efectivamente, el mismo Texto Constitucional atribuye al Poder Nacional competencia en materia de vialidad, bajo los siguientes trminos:
ARTCULO 156. Es de la competencia del Poder Pblico Nacional: (...) 27. El sistema de vialidad y de ferrocarriles nacionales. (destacado nuestro).
A nivel Constitucional, el Poder Nacional tiene atribuida determinadas competencias referidas a la vialidad en general, es decir, a todas las vas que comunican un estado con otro56. Distinto es el caso de los Municipios, a quienes la Constitucin le atribuye especficamente la vialidad urbana y la circulacin y ordenacin del trnsito en las vas municipales. Ello nos permite concluir que no estamos
56 El artculo 152 de la Ley en estudio define a las vas de comunicacin nacional en los siguientes trminos: ARTCULO 152. Se declaran vas de comunicacin nacionales: 1. Las carreteras que atraviesen un estado y salgan de sus lmites. 2. Las carreteras que atraviesen el Distrito Metropolitano de Caracas y salgan de sus lmites. 3. Los puentes que formen parte de las carreteras antes indicadas aunque se encuentren dentro de los lmites de un estado. 4. Las autopistas, incluyendo sus distribuidores, puentes tneles, viaductos y rampas de accesos, aunque se encuentren dentro de los lmites de un estado. 5. Las incluidas en los acuerdos internacionales celebrados por la Repblica, las que pertenezcan al sistema vial estratgico fronterizo, de seguridad y defensa nacional. 6. Las que sirven de acceso a otros modos de transporte y las de conexin nacional e internacional. 7. Las que adems de servir al trfico local o estadal, sirven al trfico nacional e internacional.
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en presencia de una competencia concurrente, sino exclusiva en esa materia. Al respecto, sobre el ejercicio de las competencias concurrentes, tenemos que el tratadista Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, define a las mismas como las potestades sobre una materia se otorgan simultneamente a varios entes pblicos u rganos, bien que de forma desglosada o parcelada57. Por su parte, el autor venezolano Jos PEA SOLS, la define como la que es atribuida de manera simultnea y no excluyente a varios rganos u entes pblicos58. Tal como ha quedado en evidencia, no estamos ante una competencia concurrente, ya que al Poder Nacional se le atribuye constitucionalmente el sistema de vialidad en general, mientras que a los municipios se les asigna constitucionalmente de forma especfica la materia de circulacin y trnsito en las vas municipales. Por lo que, la materia de vialidad es totalmente distinta a la materia de circulacin y trnsito, pues tienen connotaciones tcnicas y jurdicas diferentes, y adems, para su ejercicio ni el Poder Nacional ni el Municipal necesitan del otro para ejercerlas. Adems, valga acotar que, a los estados la Constitucin, en su artculo 164, no le atribuy competencia en materia de ordenacin del trnsito y circulacin, as como tampoco en vialidad urbana. Con fundamento en las ideas anteriores, se evidencia que no estamos en presencia de una competencia concurrente, pues cada ente poltico territorial tiene competencias constitucionales sobre un aspecto preciso o determinado de la materia, como ya se dijo, a la regulacin del trnsito y circulacin en las vas municipales, le corresponde a los Municipios y; al Poder Nacional el sistema de vas de comunicacin nacionales, por lo que mal podramos estar en presencia de una competencia concurrente, razn por la cual los artculos 7 y 17 de la Ley en estudio son nulos, pues los Municipios tienen competencia constitucional exclusiva asignada en materia de vialidad y ordenacin y circulacin del trnsito terrestre, por lo que no re57 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen I. Tercera Edicin. Pg. 418. 58 PEA SOLS, Jos. Manual de Derecho Administrativo. Volumen Segundo. Pg. 309.
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quiere de ninguna aprobacin para la restriccin vehicular por parte del ministerio popular con competencia en transporte terrestre, pues lo contrario sera totalmente nugatorio de la letra constitucional. Aunado a lo anterior, tal como qued demostrado en las lneas precedentes que el ejercicio de competencias en materia de circulacin y trnsito est constitucionalmente asignado de forma exclusiva a los Municipios; entonces sta ha de ejercerse, con fundamento en la autonoma municipal, de forma independiente y obligatoria por cada Municipio, tal como lo explicamos a continuacin. 4. Violacin a la autonoma normativa de los municipios
La Repblica Bolivariana de Venezuela encuentra la gnesis de su estructura poltico territorial, en la de un estado federal descentralizado, donde la distribucin vertical del Poder Pblico, orgnica y funcionalmente establecida desde la Carta Fundamental, no deja lugar alguno a formas de control de carcter administrativo o poltico por parte del Poder Nacional, Estadal o de otros rganos del Poder Pblico sobre los municipios. En consonancia con lo anterior, y atendiendo al principio constitucional de separacin de poderes, la distribucin vertical del Poder Pblico, patentiza realmente lo relativo a la autonoma municipal. La autonoma municipal implica la independencia que tiene el Poder Municipal frente al resto de los Poderes Pblicos, bien sean stos nacionales o estadales, para la libre gestin de las materias de su competencia. Es decir, la independencia que tienen los municipios en lo poltico, institucional, en lo financiero, tributario y administrativo. Ello as, al revisar lo previsto por el Constituyente en la Exposicin de Motivos de nuestra Carta Magna, puede precisarse claramente la concepcin bajo la cual se dibuja la figura del Poder Municipal y la autonoma de ste:
(...) Se inicia con una norma de caracterizacin del Municipio, en la cual se incluye el reconocimiento expreso de la autonoma municipal con la definicin del contenido mnimo que corres-
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ponde a esa cualidad esencial, as como la garanta jurisdiccional de la misma. Se incorpora una declaracin general sobre la participacin como elemento consustancial con la naturaleza del gobierno y la administracin municipal (...) (Destacado y subrayado nuestro).
Como materializacin de los postulados anteriormente citados, el artculo 168 constitucional, establece lo siguiente:
(...) ARTCULO 168.Los Municipios constituyen la unidad poltica primaria de la organizacin nacional, gozan de personalidad jurdica y autonoma dentro de los lmites de esta Constitucin y de la ley. La autonoma municipal comprende: 1. La eleccin de sus autoridades. 2. La gestin de las materias de su competencia. 3. La creacin, recaudacin e inversin de sus ingresos. Las actuaciones del Municipio en el mbito de sus competencias se cumplirn incorporando la participacin ciudadana al proceso de definicin y ejecucin de la gestin pblica y al control y evaluacin de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme a la ley. Los actos de los Municipios no podrn ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con esta Constitucin y con la ley (...) (destacado nuestro).
Debemos insistir, en que la autonoma municipal es un principio constitucional que permite a los municipios estructurarse como unidad primaria y fundamental de la organizacin del Estado, con el objeto de acometer sus competencias propias, respetando los lmites impuestos por la Constitucin y la ley, y de acuerdo a la conveniencia, urgencia y necesidades locales, que las autoridades municipales determinen como beneficiosas a los intereses de sus habitantes. Por ello, se afirma que la autonoma municipal es la base fundamental para el desarrollo municipal, pues, sin autonoma no hay Municipio. Esta autonoma municipal conlleva a que en los municipios se pueda elegir sus autoridades, se gestione las materias de su competencia, crear, recaudar e invertir sus ingresos, dictar el ordenamiento jurdico municipal, as como organizarse con la finalidad de
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impulsar el desarrollo social, cultural y econmico sustentable de las comunidades locales, y los fines del Estado. A su vez, la distribucin vertical del Poder Pblico, garantiza que no exista forma de control de carcter administrativo o poltico del Poder Nacional sobre los Municipios. Empero, claro est, que cada uno de los entes poltico territoriales debe tender al buen funcionamiento del Estado y a la consecucin de sus fines. Sin embargo, es de hacer notar, que el artculo 7 de la Ley bajo anlisis antes citado le exige al Municipio que cualquier restriccin vehicular debe ser evaluada y aprobada por el ministerio del poder popular con competencia en materia de transporte terrestre. Obviamente, esta norma jurdica viola de manera directa y flagrante la competencia constitucional asignada a los municipios en materia de ordenacin del trnsito y circulacin, pues en ningn momento el Texto Fundamental limita el ejercicio de esa competencia a la aprobacin por parte de algn rgano del Ejecutivo, ni mucho menos somete la medida de restriccin a una evaluacin, vulnerando, adems, el principio de supremaca constitucional, motivo por el cual el artculo 7 es nulo de nulidad absoluta. 5. Violacin al principio Estado federal descentralizado y del principio de distribucin del Poder Pblico, al concentrar la Ley de Transporte Terrestre en manos del rgano rector la facultad de establecer los lineamientos que regir el transporte terrestre en los distintos entes polticos territoriales
La Ley objeto de anlisis viola flagrantemente el principio de descentralizacin acogido en el seno de los artculos 4, 157 y 158 de nuestra Carta Magna, cuando se concentra en manos del llamado rgano rector la posibilidad de que Cualquier materia relacionada con el transporte terrestre que sea competencia de otros entes del Ejecutivo Nacional, Estadal o Municipal debe estar en concordancia con los lineamientos del ministerio del poder popular con competencia en materia de transporte terrestre, cuando justamente la Constitucin lo que busca es la descentralizacin de las funciones haca los niveles ms bajos, por estar ms cerca al ciudadano y por afianzar las bases de un Estado verdaderamente democrtico.
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En la actualidad se establece constitucionalmente como un principio fundamental, es decir, necesario para el desarrollo, e inherente a la estructura del Estado venezolano, ya que el mismo debe estar fundado bajo este principio, tal como lo explana la exposicin de motivos de la Constitucin y que adquiere significacin dado que:
con el fin supremo de refundar la Repblica para establecer una sociedad democrtica, participativa y protagnica, multitnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien comn, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones;....
Ello as, para un Estado federal y descentralizado como el nuestro, donde est constitucionalizada la divisin vertical o poltico territorial de los Poderes, tiene particular importancia recordar, que de dicha distribucin derivan las competencias y atribuciones conferidas tanto al Poder Estatal como Municipal. Estas competencias pueden ejercerse de manera exclusiva o concurrente, siempre procurando la construccin de un mejor pas, al servicio, y por sobre todo, al alcance de sus ciudadanos. Esa parece haber sido la intencin del Constituyente, cuando en la Exposicin de Motivos de nuestra Constitucin estableci claramente, al referirse a los principios fundamentales que rigen la estructura del Estado venezolano, lo siguiente:
(...) En cuanto a la estructura del Estado venezolano, el diseo constitucional consagra un Estado Federal que se define como descentralizado, para as expresar la voluntad de transformar el anterior Estado centralizado en un verdadero modelo federal con las especificidades que requiere nuestra realidad. En todo caso, el rgimen federal venezolano se regir por los principios de integridad territorial, cooperacin, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad que son caractersticos de un modelo federal cooperativo, en el que las comunidades y autoridades de los distintos niveles polticoterritoriales participan en la formacin de las polticas pblicas comunes a la Nacin, integrndose en una esfera de gobierno compartida para el ejercicio de las competencias en que concurren. De esta manera, la accin de gobierno de los municipios, de los estados y del Poder Nacional se
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armoniza y coordina, para garantizar los fines del Estado venezolano al servicio de la sociedad (...) (destacado nuestro).
Igualmente, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela adems de describir el Estado de la Repblica Bolivariana de Venezuela como federal y descentralizado tambin manifiesta en esa misma Exposicin de Motivos su materializacin al dejar por sentado la divisin del Poder Pblico de la siguiente manera:
Se propone rescatar la legitimidad del Estado y de sus instituciones, recuperando la moral pblica y la eficiencia y eficacia de la funcin administrativa del Estado, caractersticas complementarias indispensables, para superar la crisis de credibilidad y gobernabilidad que se ha instaurando en el pas en los ltimos tiempos. En las disposiciones generales se consagra la conocida distribucin vertical del Poder Pblico: Poder Pblico Municipal, Estadal y Nacional; colocados en este orden segn su cercana con el ciudadano, sujeto protagnico de este modelo de democracia participativa59.
Todos estos postulados fueron materializados en el artculo 4 constitucional, el cual establece lo siguiente:
(...) ARTCULO 4.La Repblica Bolivariana de Venezuela es un Estado federal descentralizado en los trminos consagrados en esta Constitucin, y se rige por los principios de integridad territorial, cooperacin, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad (...) (destacado nuestro).
En concordancia con lo anterior, los artculos 157 y 158 de nuestra Constitucin, confirman las polticas descentralizadoras asumidas por el Estado venezolano, cuando a travs de criterios distributivos de competencias, se persigue mejorar las condiciones tanto para la vigencia real de la democracia, como para el alcance de las metas estatales:
(...) ARTCULO 157.La Asamblea Nacional, por mayora de sus integrantes, podr atribuir a los Municipios o a los Estados de59 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Exposicin de Motivos
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terminadas materias de la competencia nacional, a fin de promover la descentralizacin. ARTCULO 158.La descentralizacin, como poltica nacional, debe profundizar la democracia, acercando el poder a la poblacin y creando las mejores condiciones, tanto para el ejercicio de la democracia como para la prestacin eficaz y eficiente de los cometidos estatales (...) (destacado nuestro).
Aunado a lo anterior, la Constitucin establece en su artculos 136 y 137, la distribucin primaria del Poder Pblico, y el principio de legalidad, en los siguientes trminos:
ARTCULO 136.El Poder Pblico se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Pblico Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Cada una de las ramas del Poder Pblico tiene sus funciones propias, pero los rganos a los que incumbe su ejercicio colaborarn entre s en la realizacin de los fines del Estado. ARTCULO 137.La Constitucin y la ley definen las atribuciones de los rganos que ejercen el Poder Pblico, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. (destacado nuestro).
Por otro lado, la doctrina as como tambin el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre este punto en particular, concretamente la Sala Poltico Administrativa de la siguiente manera:
(...) La Constitucin de 1999, limita el poder mediante la difusin de la autoridad tanto en el plano horizontal como en el vertical. Esto es, prefigura una distribucin horizontal y vertical del Poder Pblico en la cual sus creadores proveyeron en relacin al thema decidendum que nos ocupa, la distribucin del Poder Publico en Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional y, la divisin del Poder Publico Nacional en Poder Legislativo, Poder Judicial, Poder Electoral y Poder Moral (sic). Esta limitacin del poder por el poder mismo fundada en el temor a su excesiva concentracin, persigue su sometimiento a la regla de derecho, limitando su actuacin a las especficas atribuciones y funciones consagradas en la Ley provocando as
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salvaguardia contra la tirana y la libertad de los ciudadanos, lo cual se recoge expresamente en los artculos 136 y 137, eiusdem. (...) El correcto funcionamiento del Estado, slo es posible cuando se parte de una atribucin preestablecida de competencias, ejercidas conforme a un procedimiento determinado y con el pertinente sistema de relaciones de dichos rganos entre s, todo lo cual es garantizado jurisdiccionalmente, en nuestro caso, por el Tribunal Supremo de Justicia, a fin de asegurar que la arquitectura organizacional constitucional y subconstitucional no sea alterada, de forma tal, de que ningn poder, pueda invadir el mbito nuclear de los dems60 (destacado nuestro).
As las cosas, deja la Constitucin de la Repblica, claramente establecido ese Estado federal descentralizado al dividir el Poder Pblico, que estaba concentrado y unitario, ahora, en una bien definida estructura vertical: Poder Pblico Nacional, Estadal y Municipal, declarando el carcter vertical para establecer su jerarqua uno frente del otro respectivamente, todo ello, a los fines de que exista una democracia participativa, es decir, que todos los ciudadanos de la sociedad venezolana puedan tener un fcil acceso a la participacin en la Administracin del Estado y puedan estos ciudadanos gozar tambin de los servicios ofrecidos por ese Estado con mayor precisin y calidad, ya que el Poder Nacional tendr la ayuda y colaboracin de entes que estn ms prximos a la ciudadana y sta podr manifestar sus mltiples inquietudes y necesidades con mayor simplicidad. Es sin duda, la figura de la descentralizacin, un elemento fundamental que garantiza el correcto funcionamiento de los rganos del Estado. Tal y como fue sealado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Un elemento fundamental dentro de lo que es la democracia, es la descentralizacin, no puede haber democracia sin descentralizacin, ese debe ser el apellido de la democracia,61 pues como lo indica nuestra Constitucin, la descentraliza60 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Poltico Administrativa, sentencia N 01819, Exp. 0806, de fecha 08/08/ 2000, con ponencia del Magistrado Jos Rafael Tinoco. 61 Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia N 1037. Caso: APRUM contra Alcalda del Municipio Sucre, de fecha 01/08/2000. Cfr. Revista de Derecho Pblico N 83. Editorial Jurdica Venezolana. Ao 2000. Pg. 394.
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cin, como poltica nacional, debe profundizar la democracia, acercando el poder a la poblacin y creando las mejores condiciones, tanto para el ejercicio de la democracia como para la prestacin eficaz y eficiente de los cometidos estatales. En otro orden de ideas, el federalismo como principio poltico, es definido por HESSE, como la unin libre de entidades polticas regionales, diferenciadas y de iguales derechos, que de ese modo se consolidan hacia la realizacin de fines comunes. La tarea del federalismo consiste en configurar y mantener una unidad, sin anular con ello las particularidades de los estados miembros; relacionar entre s diversidad y unidad. Ello presupone cierta homogeneidad de los miembros, as como una diversa individualidad62. Ahora bien, contrariamente a los postulados constitucionales, la Ley que hoy analizamos concentra en manos del Poder Nacional, a travs del llamado rgano rector, atribuciones conferidas constitucionalmente a los municipios, y adems materializa una grosera y flagrante intervencin en la autonoma de los mismos, toda vez que contempla dos (2) artculos claramente inconstitucionales, stos son los artculos 7 y 17. En efecto, el artculo 17 de la Ley en estudio, tal como sealamos precedentemente, establece que Cualquier materia relacionada con el transporte terrestre que sea competencia de otros entes del Ejecutivo Nacional, Estadal o Municipal debe estar en concordancia con los lineamientos del ministerio del poder popular con competencia en materia de transporte terrestre, as las cosas, Cualquier materia es una afirmacin universal que viola de manera directa la competencia constitucional asignada a los municipios en materia de transporte terrestre, limita la competencia constitucional sin que la Constitucin as lo prevea; vulnera, limita y restringe la autonoma normativa municipal, sin que as se encuentre expresamente previsto en la Carta Magna, es una norma a todas luces que resulta inconstitucional.
62 ESPINOZA, Alexander. Principios de Derecho Constitucional. Editado por el Instituto de Estudios Constitucionales. 2006. Pg. 260.
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Visto lo anterior, no puede vacilarse al afirmar que la norma impugnada, violenta flagrantemente el principio de descentralizacin de las competencias, pues establece al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de transporte terrestre, como el rgano rector dispuesto para el ejercicio de competencias que, constitucionalmente le han sido asignadas a los municipios, pretendiendo entonces convertir a dicho rgano en su superior o jerarca. Ello as, cuando se concentra en cabeza del llamado rgano rector la facultad de que cualquier materia competencia de los municipios debe estar acorde a los lineamientos emanados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en transporte terrestre, se despoja y desconoce de manera grosera la competencia atribuida a estos entes en materia de circulacin y trnsito terrestre. De manera que, de acuerdo a las ideas antes expuestas, resulta lgico concluir, que el artculo 17 de la Ley de Transporte Terrestre viola groseramente el principio de la descentralizacin, tal y como est consagrado en el Texto Fundamental; toda vez que el rgano rector, concentra de manera absolutamente general la posibilidad de regular cualquier materia competencia asignada constitucionalmente a los municipios, quebrantando de esta manera el principio de descentralizacin previsto en la Constitucin. Ello as, con la promulgacin de la Ley en estudio, estamos retrocediendo a aquella fase histrica, anterior incluso a la Constitucin de 1961 en la que las competencias se concentraban en cabeza del Poder Nacional y con el que se patentiza la tendencia centralizadora, siendo que la materia de circulacin y ordenacin del trnsito de vehculos y personas en las vas municipales es competencia exclusiva de los municipios, de conformidad con lo establecido en la Constitucin, tal como lo indicamos en lneas precedentes. Cabe destacar que, para el ejercicio de esa competencia, la Constitucin no hizo referencia expresa a que existiera una relacin de sujecin de los municipios al Poder Pblico Nacional y, menos an, que las autoridades de ste se erigieran como una suerte de superior jerrquico de los primeros, lo cual no sera admisible a la luz de la autonoma que constitucionalmente tienen estos entes, de acuerdo con lo previsto en los artculos 159 y 168 eiusdem, tal como lo indicamos en el aparte anterior.
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Con fundamento en las ideas precedentemente expuestas, los municipios como unidades territoriales constituyen conjuntamente con los estados la manifestacin del estado federal y por consiguiente la descentralizacin poltica y administrativa expresada en la divisin poltico territorial nacional, por lo que, en aras de asentar tales principios de descentralizacin y federacin, nuestra Carta Magna, pone de manifiesto la facultad de los municipios y estados para ejercer ciertas atribuciones concedindoles a estas unidades cierta y explcita independencia en su gestin. Tal relacin, existente entre la distribucin del territorio y la descentralizacin origina en consecuencia la autonoma de los entes que conforman el mbito territorial del pas, tal como se evidencia del artculo 16 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. As mismo nuestra Constitucin acoge tal especial libertad, a los municipios, siendo el caso que nos concierne, fijndose definitivamente su carcter de unidad poltico-territorial primaria y consolidando como rasgo caracterstico la autonoma en el artculo 168. De manera que, de una simple lectura del artculo 168 constitucional se demuestra que como unidad primaria de la organizacin de la nacin, los municipios, gozan de personalidad jurdica otorgndole consecuentemente una debida autonoma, de esta forma y aunado a ello se le reconoce en sus atribuciones segn el artculo 178, entre ellas, competencia en materia de ordenacin del trnsito y personas. Es por todo lo anteriormente expuesto que consideramos que los artculos 7 y 17 de la Ley impugnada, violentan flagrantemente el principio de descentralizacin contenido en los artculos 4, 157 y 158 constitucional, al concentrarse en manos del llamado rgano rector, la posibilidad de establecer los lineamientos que debern ser cumplidos en cualquier materia por los municipios, cuando justamente la Constitucin lo que persigue, es la descentralizacin de las funciones hacia los niveles mas bajos, por estar ms cerca al ciudadano, y afianzar las bases de un Estado verdaderamente democrtico.
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X. BREVE ANLISIS DE LA LEY DE GESTIN DE RIESGOS SOCIONATURALES Y TECNOLGICOS

1. De la competencia de la Ley de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos. 2. Presupuesto. 3. Del Consejo Nacional de Gestin Integral de Riesgo y de la Secretara Tcnica Nacional de Gestin Integral de Riesgo. 4. De la supuesta Secretara Tcnica del Consejo Municipal de Gestin de Riesgos. 5. Del Gabinete Municipal de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos. 6. De los rganos Contralores para la Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos.
1.
De la competencia de la Ley de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos
El artculo 156, numeral 9, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

ARTCULO 156. Es de la competencia del Poder Pblico Nacional: 1. Omissis (...). 9 . El rgimen de la administracin de riesgos y emergencias. 10. Omissis (...).
Asimismo, el Texto Fundamental garantiza el derecho de toda persona a la proteccin por parte del Estado a travs de los rganos de seguridad ciudadana, as lo establece el artculo 5 eiusdem al indicar lo siguiente:
ARTCULO 55. Toda persona tiene derecho a la proteccin por parte del Estado a travs de los rganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad fsica de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes. Omissis (...) (destacado nuestro).
Esta norma constitucional asigna al Estado la obligacin de proteger a los ciudadanos y ciudadanas frente a cualquier tipo de riesgo,
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a travs de la totalidad de los entes que conforman la organizacin poltica como Estado Federal, y necesariamente esta obligacin corresponde, concurrentemente, a la Repblica, a los Estados y a los Municipios, ello de conformidad con lo establecido en el artculo 332 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que reza textualmente lo que a continuacin se transcribe:
ARTCULO 332: El Ejecutivo Nacional, para mantener y restablecer el orden pblico, proteger a los ciudadanos y ciudadanas, hogares y familias, apoyar las decisiones de las autoridades competentes y asegurar el pacfico disfrute de las garantas y derechos constitucionales, de conformidad con la ley, organizar: 1. 2. 3. 4. Un cuerpo uniformado de polica nacional. Un cuerpo de investigaciones cientficas, penales y criminalsticas. Un cuerpo de bomberos y bomberas y administracin de emergencias de carcter civil. Una organizacin de proteccin civil y administracin de desastres.
Los rganos de seguridad ciudadana son de carcter civil y respetarn la dignidad y los derechos humanos, sin discriminacin alguna. La funcin de los rganos de seguridad ciudadana constituye una competencia concurrente con los Estados y Municipios en los trminos establecidos en esta Constitucin y en la ley (destacado nuestro).
Lo indicado anteriormente, se confirma con el contenido del artculo 184 de nuestra Carta Magna, al reconocer como competencia de los Estados y de los Municipios la materia de prevencin y proteccin vecinal. As el artculo 184 de la Constitucin establece que:
ARTCULO 184: La ley crear mecanismos abiertos y flexibles para que los Estados y los Municipios descentralicen y transfieran a las comunidades y grupos vecinales organizados los servicios que stos gestionen previa demostracin de su capacidad para prestarlos, promoviendo:
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1.
La transferencia de servicios en materia de salud, educacin, vivienda, deporte, cultura, programas sociales, ambiente, mantenimiento de reas industriales, mantenimiento y conservacin de reas urbanas, prevencin y proteccin vecinal, construccin de obras y prestacin de servicios pblicos. A tal efecto, podrn establecer convenios cuyos contenidos estarn orientados por los principios de interdependencia, coordinacin, cooperacin y corresponsabilidad. Omissis (...) (destacado nuestro).
2.
En este sentido, el numeral 4 del artculo 178 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, le otorga a los Municipios competencia en materia de proteccin civil, as el mencionado artculo indica lo siguiente:
ARTCULO 178: Son de la competencia del Municipio el gobierno y administracin de sus intereses y la gestin de las materias que le asigne esta Constitucin y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenacin y promocin del desarrollo econmico y social, la dotacin y prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, la aplicacin de la poltica referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de inters social, de conformidad con la delegacin prevista en la ley que rige la materia, la promocin de la participacin, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes reas: 1. 2. 3. 4. Omissis (...). Omissis (...). Omissis (...). Proteccin del ambiente y cooperacin con el saneamiento ambiental; aseo urbano y domiciliario, comprendidos los servicios de limpieza, de recoleccin y tratamiento de residuos y proteccin civil (destacado nuestro).
Ahora bien, de acuerdo al artculo 56.2.d de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, el cual indica expresamente que corresponde a los Municipios la proteccin civil y de bomberos, de ello
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podemos observar que tanto la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal coinciden en regular lo referente a la materia de proteccin civil, que se podra extender a la proteccin vecinal, la administracin de riesgo y desastres, as como las emergencias en los Municipios. El mencionado artculo seala lo siguiente:
ARTCULO 56: Son competencias propias del Municipio las siguientes: 1. 2. Omissis (...). La gestin de las materias que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las leyes nacionales les confieran en todo lo relativo a la vida local, en especial, la ordenacin y promocin del desarrollo econmico y social, la dotacin y prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, la aplicacin de la poltica referente a la materia inquilinaria, la promocin de la participacin ciudadana y, en general, el mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad en las reas siguientes: a. Omissis (...). d. La proteccin del ambiente y la cooperacin en el saneamiento ambiental; la proteccin civil y de bomberos; y el aseo urbano y domiciliario, incluidos los servicios de limpieza, recoleccin y tratamiento de residuos. e. Omissis (...) (destacado nuestro).
Por otro lado, el artculo 66 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, atribuye a los Municipios, en especial, la proteccin y defensa civil, cuya materia est vinculada a las actividades de proteccin ciudadana, la cual es de competencia concurrente, tal como se seal en lneas precedentes. El mencionado artculo indica lo siguiente:
ARTCULO 66: A los municipios les corresponde la proteccin y defensa civil, la prevencin y extincin de incendios, la prevencin y accin inmediata en caso de accidentes naturales o de otra naturaleza, como inundaciones, terremotos, epidemias u otras enfermedades contagiosas, conforme a la ley.
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Dentro de este contexto, resulta importante mencionar la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administracin de Emergencias de Carcter Civil, que constituyen rganos de seguridad ciudadana con competencia concurrente entre los Estados y los Municipios, as lo establecen los artculos 2 y 11 de la referida Ley, en los trminos siguientes:
ARTCULO 2: Los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administracin de Emergencias de carcter civil constituyen rganos de seguridad ciudadana, al exclusivo servicio de los intereses del Estado y se regirn en lo relativo a su estructura, competencias, direccin y funcionamiento, por las normas de este Decreto Ley y su Reglamento, as como por las dems leyes que le sean aplicables. Competencia concurrente ARTCULO 11: La prestacin del servicio de bomberos y bomberas y administracin de emergencias de carcter civil, constituye una competencia concurrente con los estados y los municipios en los trminos establecidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en el presente Decreto Ley. La Repblica, los estados y los municipios debern asegurar recursos presupuestarios suficientes para la efectiva prestacin del servicio (destacado nuestro).
En este mismo sentido, la Ley de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos, sancionada por la Asamblea Nacional en fecha 9 de enero de 2009, publicada en Gaceta Oficial N 39.095, establece en el artculo 1 que la materia de gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos es competencia concurrente del Poder Nacional, Estadal y Municipal, siendo que el referido artculo expresa textualmente lo siguiente:
ARTCULO 1: Objeto Esta Ley tiene por objeto conformar y regular la gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos, estableciendo los principios rectores y lineamientos que orientan la poltica nacional hacia la armnica ejecucin de las competencias concurrentes del Poder Pblico Nacional, Estadal y Municipal en materia de
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gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos (destacado nuestro).
De la transcripcin del artculo supra indicado y de los artculos anteriormente sealados, tanto de la Constitucin como de las leyes aplicables, se desprende que el Poder Nacional tiene competencia en materia de riesgo y emergencia, mientras que los Municipios tienen competencia en materia de proteccin civil, pero no tienen asignada de manera expresa la competencia en materia de riesgos. En este sentido, la doctrina patria ha sealado que:
La asignacin de competencias normalmente se produce mediante actos de efectos generales, es decir, que tengan carcter normativo: as, la Constitucin es la primera fuente de competencia en todos los niveles del Estado. Por otra parte, La Ley Orgnica y las leyes ordinarias son otras de las fuentes de competencias. Pero stas no podran incluir todas las competencias de todos los rganos del Estado. Por eso se complementan por disposiciones reglamentarias y administrativas63.
Tal como se plante en lneas precedentes, la competencia debe ser otorgada de manera expresa y sin lugar a dudas por la Constitucin y las leyes. No obstante, estudiosos en la materia opinan lo siguiente64:
(...) En consecuencia, esta obligacin corresponde, concurrentemente, a la Repblica, a los Estados y a los Municipios, como lo confirma expresamente el artculo 332 C., tanto por lo que se refiere a la polica como a la administracin de riesgos y emergencias, al indicar que la funcin de los rganos de seguridad ciudadana constituyen una competencia concurrente. Esto lo confirma, adems, el artculo 184 C., al reconocer como competencia de los Estados y los Municipios la materia de prevencin y proteccin vecinal.
63 BREWER-CARAS, Allan. Principios del Rgimen Jurdico de la Organizacin Administracin Venezolana. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas. 1994. Pg. 55. 64 BREWER-CARAS, Allan. Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. Introduccin General al Rgimen del Poder Pblico Municipal. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas. 2005. Pg. 109.
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Aunado a lo anterior, en el nivel local, los Municipios que tengan el Instituto Autnomo Municipal de Proteccin Civil y Ambiente, tiene como objeto la planificacin, creacin, regulacin, coordinacin y desarrollo de la organizacin de proteccin civil, administracin de desastres, conservacin, defensa y mejoramiento del ambiente en la respectiva jurisdiccin de sus Municipios. As mismo, tienen atribuido el sistema de proteccin civil, administracin de desastres, conservacin, defensa y mejoramiento del ambiente. As las cosas, los Institutos Autnomos Municipales de Proteccin Civil y Ambiente tiene competencia expresa en materia de proteccin civil y administracin de desastres la cual es asignada por su Ordenanza de creacin, lo que podra implicar una competencia en materia de riesgos socionaturales y tecnolgicos relacionados con la proteccin civil de los bienes y ciudadanos que habitan los Municipios. En este sentido la Ley de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos, en sus numerales 12 y 13 del artculo 5 define lo que se entiende por riego socionatural y riesgo tecnolgico, a saber:
ARTCULO 5 Definiciones A los efectos de la presente Ley y sus Reglamentos, se entiende por: Omissis (..) 12. Riesgo socionatural. Peligro potencial asociado con la probable ocurrencia de fenmenos fsicos cuya existencia, intensidad o recurrencia se relaciona con procesos de degradacin ambiental o de intervencin humana en los ecosistemas naturales. 13. Riesgo tecnolgico. Peligro potencial generado por la actividad humana relacionado con el acceso o uso de la tecnologa, percibidos como eventos controlables por el hombre o que son fruto de su actividad (...).
Sin embargo, a los fines de no saturar a dichos Institutos Autnomos Municipales de Proteccin Civil y Ambiente con nuevas competencias, sera conveniente crear los entes que establece la Ley
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de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos, previa opinin con los rganos tcnicos en la materia. 2. Presupuesto
El artculo 45 de la Ley de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos, seala que todos los rganos y entes del Estado deben incluir en su previsin presupuestaria recursos para la formulacin y ejecucin de proyectos y actividades dirigidas a dar cumplimiento a la poltica nacional de gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos. En este sentido, en lo que respecta a los Municipios stos debern incluir en el presupuesto anual, los recursos necesarios para cumplir con los proyectos y acciones tendentes para la mejor realizacin de la gestin integral de riesgos, especficamente, en la proteccin civil de los riesgos socionaturales y tecnolgicos. 3. Del Consejo Nacional de Gestin Integral de Riesgo y de la Secretara Tcnica Nacional de Gestin Integral de Riesgo
El rgimen administrativo de la Ley de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y tecnolgicos, se caracteriza por la creacin de dos figuras: i) el Consejo Nacional de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos (artculo 10), como el ente rector en la materia se presume que ser un Instituto Autnomo, obedeciendo a la descentralizacin funcional, y ii) la Secretara Tcnica del Consejo Nacional de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos (artculo 18), como un rgano ejecutor de las polticas que dictar el mencionado Consejo Nacional. Esta Secretara Tcnica se crea bajo la figura de un rgano desconcentrado, adscrito al Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia. El artculo 12 de la Ley en estudio establece que las atribuciones del Consejo Nacional son las siguientes:
ARTCULO 12 Atribuciones del Consejo Nacional de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos.
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El Consejo Nacional de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos tendr las siguientes atribuciones: 1. Establecer las directrices para la reduccin de riesgos socionaturales y tecnolgicos en la formulacin de los planes, programas y actividades nacionales, estadales, municipales, locales, comunales, sectoriales y especiales de desarrollo de la Nacin. Aprobar los mecanismos para la ejecucin, seguimiento y evaluacin de los lineamientos generales para la reduccin de riesgos socionaturales y tecnolgicos. Aprobar los lineamientos generales de coordinacin para la administracin de emergencias y desastres. Promover planes y programas especficos destinados a reducir las condiciones de riesgo existente en la Nacin. Establecer estrategias para el fortalecimiento institucional de todos los rganos y entes pblicos, tanto en reduccin de riesgos socionaturales y tecnolgicos como en preparacin y respuesta ante emergencias y desastres. Fomentar la creacin de sistemas de informacin que sirvan de soporte, para mejorar la capacidad tcnica de las actuaciones institucionales y garantizar la disponibilidad de informacin histrica y el acceso a las experiencias en el tema. Fomentar el desarrollo de procesos educativos e informativos destinados a insertar la prevencin de riesgos socionaturales y tecnolgicos en la cultura institucional y ciudadana. Establecer la conformacin de comits de trabajo y equipos multidisciplinarios especializados, para realizar acciones vinculadas con el cumplimiento de la poltica nacional de gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos. Promover el desarrollo de la normativa requerida para la instrumentacin de la poltica nacional de gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos.
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10. Promover mecanismos que garanticen la sustentabilidad de las acciones previstas en los planes de reconstruccin que se ejecuten en reas afectadas por desastres. 11. Fomentar la participacin activa y permanente del Poder Pblico Nacional, Estadal y Municipal en los asuntos relacionados con la gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos. 12. Aprobar los mecanismos que garanticen la participacin directa de los ciudadanos en los asuntos relacionados con la gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos de su comunidad. 13. Designar a la entidad financiera estatal que se encargar de la administracin de los recursos para la reconstruccin de las zonas afectadas por desastres. 14. Aprobar la creacin de mecanismos e indicadores que evalen la gestin de riesgos socionaturales y tecnolgicos, emergencias y desastres en los distintos niveles del Poder Pblico Nacional, Estadal y Municipal. 15. Conocer de los recursos ejercidos contra los actos administrativos emitidos por la Secretara Tcnica del Consejo Nacional de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos. 16. Conocer de las denuncias y reclamos provenientes de la contralora social y dictar las directrices para su debida atencin. 17. Aprobar las directrices generales para el funcionamiento y contenido del Registro Nacional de Informacin para la Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos. 18. Las dems que le atribuyan el ordenamiento jurdico vigente (destacado nuestro).
De la lectura del artculo antes sealado, se evidencia que el Consejo Nacional de Gestin Integral de Riesgos, dictar los lineamientos que debern ser acatados por los entes municipales, lo que conllevara a la violacin de la autonoma municipal de los Muni-
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cipios y el principio de descentralizacin establecidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. En efecto, el Consejo Nacional tiene una serie de atribuciones que denotan el centralismo a nivel nacional en materia de riesgo, toda vez que, especialmente, los numerales 1, 3 y 14 prevn que el referido ente dicte los lineamientos generales que debern acatar los niveles territoriales regionales y locales para la reduccin de riesgos socionaturales y tecnolgicos en la formulacin de los planes, programas y actividades municipales; los lineamientos generales relativos a la coordinacin para la administracin de emergencias y desastres y adems aprobar la creacin de mecanismos e indicadores que evalen la gestin de riesgos socionaturales y tecnolgicos, emergencias y desastres en los distintos niveles del Poder Pblico Nacional, Estadal y Municipal. Segn lo antes expuesto, resulta obvio que el Consejo Nacional es el ente rector que dictar los principios y lineamientos en materia de gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos, los cuales debern ser acatados por los municipios, disminuyndose en consecuencia su autonoma, y atentando contra el principio de descentralizacin, en materia de proteccin civil. Por otra parte, el numeral 15 del referido artculo 12 de la Ley bajo anlisis, seala como otra atribucin del Consejo Nacional el conocer de los recursos ejercidos contra los actos administrativos emitidos por la Secretara Tcnica del Consejo Nacional de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos. Ciertamente, el artculo 53 de la Ley en estudio le otorga competencia a la referida Secretara Tcnica para la aplicacin de sanciones derivadas de las infracciones administrativas en materia de riesgos socionaturales y tecnolgicos, siguiendo el procedimiento previsto en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. De manera que, si aplicamos el iter procedimental previsto en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, las fases que conformarn el procedimiento serin las siguientes: Se denuncian unas supuestas infracciones a la Ley de Gestin Integral de Riesgos objeto del presente estudio. La Secretara Tcnica iniciar un proce-
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dimiento administrativo sancionatorio contra los presuntos infractores, con el propsito de verificar la denuncia, concedindoles un lapso de diez (10) das hbiles para que presenten su escrito de descargos respectivo, de conformidad con lo establecido en el artculo 48 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Los presuntos infractores presentan escrito de descargos en tiempo hbil. En esta fase del procedimiento, supongamos, que la Secretara Tcnica no emite decisin, por lo cual aplicara el silencio administrativo negativo, o dicta un acto administrativo declarando que hubo infraccin a la Ley de Gestin Integral de Riesgos, concedindoles un lapso de quince (15) das hbiles para que los infractores ejerzan el recurso de reconsideracin ante el Consejo Nacional, toda vez que segn el artculo 12.15 de la Ley en estudio es el ente competente para conocer de los recursos que se ejerzan contra los actos administrativos emitidos por la Secretara Tcnica. Sin embargo, resulta lgico concluir que existe una desnaturalizacin del procedimiento administrativo, visto que el recurso de reconsideracin en el procedimiento antes sealado debe interponerse ante la Secretara Tcnica que dict el acto administrativo o incurri en silencio negativo, pues ella debe revisar o rever su pronunciamiento, ese es el fin ltimo del recurso de reconsideracin (reconsiderar), no as el Consejo Nacional, que es un ente con personalidad jurdica y estructura organizativa propia, y del cual no emana el acto recurrido. Ms an, ni siquiera el recurso jerrquico debe ser conocido por el mencionado Consejo Nacional, pues dicho ente no funge como el superior jerrquico de la Secretaria Tcnica. En este mismo orden de ideas, el artculo 13 de la Ley en estudio establece lo siguiente:
El Consejo Nacional de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos est integrado por el Presidente de la Repblica quien lo preside, y por los titulares de los despachos ministeriales del poder popular a los que correspondan las reas de planificacin, desarrollo, ordenacin del territorio; poltica interior; salud, seguridad y defensa; vivienda y hbitat; ambiente; infraestructura; y ciencia y tecnologa; un representante de los gobernadores y otro de los alcaldes, el Coordinador Nacio-
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nal de Bomberos, el Director Nacional de Proteccin Civil y Administracin de Desastres y el Secretario Tcnico o Secretaria Tcnica del Consejo Nacional de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos. El Consejo Nacional de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos podr incorporar de forma temporal o permanente a representantes de otros organismos, instituciones u organizaciones pblicas o privadas, entre otros, segn lo considere conveniente (destacado nuestro).
De acuerdo al artculo antes transcrito, el Consejo Nacional estar integrado por el Presidente de la Repblica, quien har las veces de Presidente del mismo, ocho (8) titulares de despachos ministeriales, un representante de los gobernadores y otro de los alcaldes (a nivel nacional), tambin por el Coordinador Nacional de Bomberos, el Director Nacional de Proteccin Civil y el Secretario Tcnico. De manera que, el nivel local tiene una representacin nfima en el Consejo Nacional, lo cual pone de manifiesto una vez ms la concentracin de poder en el nivel nacional. 4. De la supuesta Secretara Tcnica del Consejo Municipal de Gestin de Riesgos
La Ley de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos, no establece dentro de su normativa la creacin de la Secretara Tcnica del Consejo Municipal de Gestin de Riesgos, sin embargo, de la lectura de los artculos 57 y 58 de la mencionada Ley, se deduce la necesidad de crear dicha Secretara Tcnica Municipal. Al respecto los artculos 57 y 58 establecen lo siguiente:
ARTCULO 57 Medidas Preventivas La Secretara Tcnica del Consejo Nacional, Estadal y Municipal de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos o los rganos contralores de gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos o los rganos contralores de gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos, segn el caso, dispondr de amplias facultades de fiscalizacin para determinar el cumplimiento de la presente Ley, sus reglamentos y dems normas que
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la desarrollen y para exigir el cumplimiento de prcticas o conductas destinadas a la observancia de dichas normas, y podrn aplicar las medidas preventivas a que hubiera lugar en el curso del correspondiente procedimiento administrativo, a fin de evitar las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de los hechos sancionables de conformidad con esta Ley. Las medidas podrn consistir en: 1. 2. 3. 4. 5. Clausura temporal de las construcciones, establecimientos, instalaciones o infraestructuras. Prohibicin temporal de las actividades generadoras de riesgo. Desalojo de personas y bienes. Constitucin de fianza de fiel cumplimiento. Cualquier otra medida que se considere necesaria, tendente a corregir, mitigar o evitar la generacin de escenarios de riesgos (destacado nuestro).
ARTCULO 58 Medidos de Seguridad La Secretara Tcnica del Consejo Nacional, Estadal y Municipal de Gestin Integral, de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos o los rganos contralores de gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos, segn el caso, podrn imponer medidas de seguridad, conjuntamente con la aplicacin de la sancin en caso que hubiere lugar a ello, a fin de evitar las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de los hechos sancionados de conformidad con esta Ley. Las medidas podrn consistir en: 1. 2. 3. 4. 5. Clausura temporal o definitiva de las obras, establecimientos, instalaciones o infraestructuras. Prohibicin temporal o definitiva de las actividades generadoras de riesgo. Demolicin de lo construido a costa del infractor. Efectiva reparacin del dao causado a costa del infractor. Cualquier otra medida que se considere necesaria, tendente a corregir, mitigar o evitar la generacin de escenarios de riesgos (destacado agregado).
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De manera que, segn los artculos antes sealados, aun cuando no se establece expresamente la creacin de la Secretara Tcnica Municipal, la misma deber ser creada por el Municipio respectivo, o en su defecto, atribuirle la competencia al Instituto Autnomo Municipal de Proteccin Civil y Ambiente, segn sea el caso. 5. Del Gabinete Municipal de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos El artculo 16 de la Ley en estudio establece lo siguiente:
En cada municipio funcionar un Gabinete Municipal de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos, adscrito a su respectivo Consejo Local de Planificacin Pblica, con el objeto de dar cumplimiento a las polticas nacional y estadal en la materia y ejecutar las actividades a ella vinculada, en su mbito territorial. El Alcalde designar la instancia ejecutora de las decisiones de dicho Gabinete (destacado nuestro).
Segn el artculo antes transcrito, cada Municipio deber tener un Gabinete Municipal de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos, adscrito a su Consejo Local de Planificacin Pblica, a los fines de cumplir las polticas nacionales y estadales en la materia y ejecutar las actividades a ella vinculadas. Asimismo, establece que el Alcalde designar la instancia ejecutora de las decisiones que tome dicho Gabinete. As pues, el Gabinete Municipal de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos, creado por la Ley cuyo estudio nos ocupa, es un rgano que dar cumplimiento a las polticas dictadas por el Poder Nacional. Este rgano deber ser creado por el Municipio respectivo. En cuanto a las atribuciones del Gabinete Municipal de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos, el artculo 17 de la Ley objeto de anlisis establece las siguientes:
Los Gabinetes Municipales de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos, tendrn las siguientes atribuciones:
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1.
Aprobar la poltica municipal de gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos en concordancia con la poltica nacional y estadal en la materia. Dictar los lineamientos municipales para la administracin de emergencias y desastres. Proponer directrices para la formulacin de los planes y programas especiales municipales, locales, comunales y sectoriales, destinados a consolidar las actividades relacionadas con la gestin de riesgos socionaturales y tecnolgicos en el desarrollo regional. Contribuir con la sustentabilidad de las acciones previstas en los planes de reconstruccin que se ejecuten en reas afectadas por desastres en su jurisdiccin. Imponer las sanciones respectivas administrativas por el incumplimiento de las normas tcnicas de seguridad y proteccin. Garantizar la inclusin de la variable riesgos en los instrumentos de planificacin de las polticas de desarrollo municipal y comunal. Disear y aplicar estrategias para el fortalecimiento institucional de todos los entes pblicos de su jurisdiccin que tengan incidencias directas en la Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos. Fomentar procesos educativos e informativos destinados a incorporar la prevencin de riesgos en la cultura institucional y ciudadana. Las dems que le atribuyan el ordenamiento jurdico vigente.
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9.
De las atribuciones antes descritas, se desprende claramente que el Gabinete Municipal de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos deber aprobar la poltica municipal de gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos en concordancia con la poltica nacional en la materia, todo lo cual supone una disminucin de la autonoma municipal y centralizacin del poder, pues el referido Gabinete Municipal ser simplemente un rgano ejecutor de las polticas nacionales.
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6.
De los rganos Contralores para la Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos
El artculo 20 de la Ley de Gestin de Riesgos en estudio, establece lo siguiente:

La Secretara Tcnica del Consejo Nacional para la Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos, es el mximo rgano de control y seguimiento del cumplimiento de la poltica nacional de gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos (destacado nuestro).
Por su parte, el artculo 21 seala que:

Son tambin rganos contralores de la gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos, los cuerpos de administracin de emergencias, de administracin de desastres, as como todo rgano o ente pblico al que otras leyes u otro acto normativo asigne competencias en materia de riesgos, seguridad y temas afines (destacado nuestro).
De manera que, segn los artculos antes transcritos, la Secretara Tcnica es el mximo rgano de control y seguimiento del cumplimiento de la poltica nacional de gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos. Sin embargo, segn la Ley en estudio existen otros rganos contralores como los cuerpos de administracin de emergencias, de administracin de desastres, as como cualquier otro rgano o ente que tenga competencia en la materia de riesgos, todo lo cual nos lleva a la conclusin de que los Institutos Autnomos Municipales de Proteccin Civil y Ambiente, si los hubiere en los Municipios, sern un ente contralor y, adems, supervisado por la Secretara Nacional, igual suerte correr el Gabinete Municipal de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos.
XI. CONSEJOS COMUNALES
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1. De la Ley de Consejos Comunales. 2. Transferencia de servicios de los municipios a las comunidades y grupos vecinales organizados. 3. Federacin de Consejos Comunales. 4. Propiedad Social y Comunal.
1.
De la Ley de Consejos Comunales
La Ley de los Consejos Comunales, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N Extraordinario 5.806, de fecha 10 de abril de 2006, establece en su artculo 1, su objeto, el cual es crear, desarrollar y regular la conformacin, integracin, organizacin y funcionamiento de los consejos comunales, de igual forma, el texto legal regula las relaciones de los consejos comunales con los rganos del Estado para formular, ejecutar, controlar y evaluar las polticas pblicas. El citado instrumento normativo est dividido en nueve (9) captulos y 33 artculos, una disposicin transitoria y una derogatoria. El mismo dispone que los Consejos Comunales son:
(...) instancias de participacin, articulacin e integracin entre las diversas organizaciones comunitarias, grupos sociales y los ciudadanos y ciudadanas, que, permiten al pueblo organizado ejercer directamente la gestin de las polticas pblicas y proyectos orientados a responder a las necesidades y aspiraciones de las comunidades en la construccin de una sociedad de equidad y justicia social (...).
La mencionada ley establece que los Consejos Comunales estn organizados de la forma siguiente: Asamblea de Ciudadanos como la instancia primaria para el ejercicio del poder comunal, cuyas decisiones son de carcter vinculante para el Consejo Comunal respectivo (artculo 4.5). En efecto, la Ley de los Consejos Comunales establece que la Asamblea de Ciudadanos es la mxima de decisin, integrada por habitantes de la comunidad, mayores de quince aos de edad.
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De tal manera, que se delega toda la autoridad en la Asamblea de Ciudadanos, la cual tiene dentro de sus atribuciones aprobar las normas de convivencia, el plan de desarrollo municipal; los estatutos y acta constitutiva; ejercer la contralora social, elegir y revocar a los voceros del rgano ejecutivo y a los integrantes de la Unidad de Contralora Social, de la Unidad de Gestin Financiera y a los de la Comisin Promotora y Electoral. El artculo 4.9 de la Ley de los Consejos Comunales define al vocero, como la persona electa en Asamblea de Ciudadanos para cada comit de trabajo encargada de coordinar todo lo relacionado con el funcionamiento del Consejo Comunal, as como de la instrumentacin de sus decisiones y de la comunicacin de las mismas antes las instancias correspondientes. La duracin del ejercicio de sus funciones es de dos aos, pudiendo ser reelectos (artculo 12). Asimismo, quienes se postulen para ser voceros no podrn ser electos en ms de un rgano del Consejo Comunal, ni ocupar cargos de eleccin popular. Por lo que atae al acta constitutiva, la misma debe contener el nombre del Consejo Comunal, el rea geogrfica que ocupa, el nmero de familias que la integran, listado de asistentes, lugar, fecha y hora de la Asamblea, los acuerdos aprobados y los resultados de la eleccin de los voceros. Al respecto, cabe destacar que los requisitos antes enunciados, aun cuando son exigidos expresamente para el acta constitutiva del Consejo Comunal, pensamos que igualmente deben ser requeridos en toda acta de Asamblea de Ciudadanos que se realice, con las salvedades del caso, por aplicacin del principio de analoga. Por otra parte, es importante puntualizar que el artculo 19 de la Ley de los Consejos Comunales prev la figura de la Asamblea Constituyente Comunitaria, como aquella en la que se eligen por primera vez, los voceros y voceras de los comits de trabajo y dems integrantes de los rganos econmicos financieros y de contralora social.
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Esta Asamblea Constituyente Comunitaria, de acuerdo a la ley se considera vlidamente conformada con la asistencia de al menos el veinte por ciento de los miembros de la comunidad, mayores de quince aos. rgano Ejecutivo, es el conformado por los voceros de los comits de trabajo, los cuales estn encargados de promover y articular la participacin organizada de la comunidad y de planificar la ejecucin de las decisiones de la Asamblea de Ciudadanos. La Ley contiene una enumeracin enunciativa de los comits de trabajo a saber: salud, educacin, economa popular, servicios, entre otros (artculos 8 y 9). Unidad de Contralora Social, es la constituida por cinco habitantes de la comunidad, mayores de dieciocho aos de edad, electos en Asamblea de Ciudadanos, que se ocupa de realizar el control y supervisin del manejo de los recursos asignados, recibidos o generados por el Consejo Comunal (artculo 11). En cuanto a esta Unidad de Contralora Social, es necesario advertir que, tambin controlan los programas y proyectos de inversin pblica presupuestados y ejecutados por el gobierno nacional, regional o municipal. Unidad de Gestin Financiera es el rgano econmico financiero, integrado por cinco habitantes de la comunidad, mayores de dieciocho aos de edad, electos en Asamblea de Ciudadanos. A los efectos de la ley, dicha unidad se denomina Banco Comunal, bajo la figura jurdica de cooperativa, destinada a la administracin de los recursos financieros y no financieros y a la intermediacin financiera con los fondos generados, asignados o captados (artculo 10). El texto de la ley prev en su artculo 25 que los recursos para financiar los consejos comunales provendrn de: 1. Los que sean transferidos por la Repblica, los estados y los municipios. 2. Los que provengan de la administracin de los servicios pblicos que les sean transferidos por el Estado. 3. Los generados por su actividad propia, incluido el producto del manejo financiero de todos sus recursos.
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4. Los recursos provenientes de donaciones de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento jurdico. 5. Cualquier otro generado de actividad financiera que permita la Constitucin. De igual forma, se crea un Fondo Nacional de los Consejos Comunales, adscrito al Ministerio de Finanzas, el cual tiene una junta directiva designada por el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros. El objeto del fondo es financiar los proyectos comunitarios, sociales y productivos, propuestos por la Comisin Nacional Presidencial en sus componentes financieros y no financieros. Igualmente, se establece en la Ley que la organizacin, funcionamiento y accin de los Consejos Comunales se rige conforme a los principios de corresponsabilidad, cooperacin, solidaridad, transparencia, responsabilidad social, equidad, igualdad social y de gnero, justicia y contralora social. Los Consejos Comunales son registrados ante la Comisin Presidencial del Poder Popular, y la copia del registro debe ser consignada ante el Consejo Local de Planificacin Pblica correspondiente, a los efectos de lograr la articulacin con el Sistema Nacional de Planificacin Pblica. El registro de los Consejos Comunales ante dicha Comisin Presidencial los reviste de personalidad jurdica para todos los efectos relacionados con la ley que los rige. Ahora bien, consagra el artculo 30 de la Ley de los Consejos Comunales, que a la Comisin Presidencial le corresponde en primer trmino, organizar, coordinar y evaluar el desarrollo de los Consejos Comunales a nivel Nacional, Regional y Local y en segundo termino recabar los diversos proyectos aprobados por los Consejos Comunales y tramitar los recursos tcnicos financieros y no financieros necesarios para la ejecucin de los mismos. Con ocasin de haberse promulgado la Ley de los Consejos Comunales, se han dictado una serie de Decretos Presidenciales, dentro de los cuales podemos destacar el N 5.139 de fecha 17 de
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enero de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.606, mediante el cual se cre el Consejo Presidencial para el Poder Comunal, con carcter temporal para estudiar la legislacin actual en materia comunal. El referido Decreto, fue reformado en fecha 13 de febrero de 2007, por el Decreto N 5.191, publicado en la Gaceta Oficial N 38.633 de fecha 27 de febrero de 2007, indicando que durar el tiempo necesario para el cumplimiento de sus objetivos y que los gastos del Consejo Presidencial estarn a cargo de la Vicepresidencia de la Repblica. Posteriormente en fecha 26 de febrero de 2008, se dict el Reglamento Orgnico del Servicio Autnomo Fondo Nacional de los Consejos Comunales, mediante el Decreto N 5.894, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.878, de fecha 26 de febrero de 2008, en el cual se establece la normativa que regula el funcionamiento de dicho servicio y dems aspectos relacionados con el ejercicio y competencias de este rgano administrativo, que depende jerrquicamente del Ministerio del Poder Popular para la Participacin y Proteccin Social. Luego en fecha 19 de agosto de 2008, se dict el Decreto N 6.342, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.997 de misma fecha, mediante el cual se dispone que la Fundacin para el Desarrollo de la Comunidad y Fomento Municipal, (Fundacomn) pasa a denominarse Fundacin para el Desarrollo y Promocin del Poder Comunal (Fundacomunal) teniendo por objeto coadyuvar en la promocin de la organizacin, expansin y consolidacin de los Consejos Comunales y del Poder Comunal. Examinado el marco jurdico que sirve de fundamentacin a los Consejos Comunales, pasamos a revisar los pasos que deben seguirse para su registro, los cuales son los que se indican a continuacin: 1. Reserva del nombre de la Cooperativa Banco Comunal en la Superintendecia Nacional de Cooperativas SUNACOOP. 2. Certificado de reserva de denominacin de cooperativa expedida por la SUNACOOP, el cual tiene una vigencia
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de 90 das continuos a la expedicin para la formalizacin del registro respectivo. 3. Documento constitutivo de la Cooperativa Banco Comunal con el nombre autorizado por la SUNACOOP. 4. Formalizacin del registro ante la Oficina Subalterna del Registro Pblico correspondiente. 5. Tramitacin del registro de identificacin RIF ante el SENIAT. 6. Consignacin de copia del documento registrado del Banco Comunal en la SUNACOOP a los fines que esta expida la constancia de registro. 7. Apertura de la cuenta bancaria ante BANFOANDES. 8. Inscripcin del Consejo Comunal ante FUNDACOMUNAL. 2. Transferencia de servicios de los municipios a las comunidades y grupos vecinales organizados
El artculo 184 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela consagra una forma indita de descentralizacin de los estados y municipios a las comunidades y grupos vecinales, cuyo tenor es el siguiente:
ARTCULO 184. La ley crear mecanismos abiertos y flexibles para que los Estados y los Municipios descentralicen y transfieran a las comunidades y grupos vecinales organizados los servicios que stos gestionen previa demostracin de su capacidad para prestarlos, promoviendo: 1. La transferencia de servicios en materia de salud, educacin, vivienda, deporte, cultura, programas sociales, ambiente, mantenimiento de reas industriales, mantenimiento y conservacin de reas urbanas, prevencin y proteccin vecinal, construccin de obras y prestacin de servicios pblicos. A tal efecto, podrn establecer convenios cuyos contenidos estarn orientados por los
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principios de interdependencia, coordinacin, cooperacin y corresponsabilidad. 2. La participacin de las comunidades y de ciudadanos o ciudadanas, a travs de las asociaciones vecinales y organizaciones no gubernamentales, en la formulacin de propuestas de inversin ante las autoridades estadales y municipales encargadas de la elaboracin de los respectivos planes de inversin, as como en la ejecucin, evaluacin y control de obras, programas sociales y servicios pblicos en su jurisdiccin. La participacin en los procesos econmicos estimulando las expresiones de la economa social, tales como cooperativas, cajas de ahorro, mutuales y otras formas asociativas. La participacin de los trabajadores y trabajadoras y comunidades en la gestin de las empresas pblicas mediante mecanismos autogestionarios y cogestionarios. La creacin de organizaciones, cooperativas y empresas comunales de servicios, como fuentes generadoras de empleo y de bienestar social, propendiendo a su permanencia mediante el diseo de polticas en las cuales aquellas tengan participacin. La creacin de nuevos sujetos de descentralizacin a nivel de las parroquias, las comunidades, los barrios y las vecindades a los fines de garantizar el principio de la corresponsabilidad en la gestin pblica de los gobiernos locales y estadales y desarrollar procesos autogestionarios y cogestionarios en la administracin y control de los servicios pblicos estadales y municipales. La participacin de las comunidades en actividades de acercamiento a los establecimientos penales y de vinculacin de stos con la poblacin.
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4.
5.
6.
7.
El encabezado y el primer numeral de la anterior disposicin constitucional constituyen una nueva forma de descentralizacin, entendida como aquella destinada a promover la participacin de la comunidad en la prestacin de los servicios pblicos.
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Al respecto, el legislador inspirado en la referida norma constitucional estableci en los artculos 277, 278 y 279 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal el rgimen de la descentralizacin de servicios a las comunidades. En efecto, los precedentes artculos, rezan as:
ARTCULO 277. Los municipios de acuerdo a su ordenanza y a las leyes que regulan la materia, descentralizarn y transferirn a las comunidades y grupos vecinales organizados la prestacin de los servicios pblicos municipales, previa demostracin de su capacidad para prestarlos. ARTCULO 278. Las comunidades y grupos vecinales organizados que soliciten la descentralizacin o transferencia de un servicio pblico municipal debern demostrar como mnimo: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Capacidad legal. Formacin profesional o tcnica en el rea relacionada con el servicio. Experiencia previa en gestin de servicios pblicos o en reas afines al servicio solicitado. Comprobacin por certificacin emitida por el Municipio, de los planes de formacin ciudadana. Comprobacin por certificacin emitida, de curso en el rea. Legitimidad ante la comunidad involucrada. Presentacin del proyecto Cualquier otro que se determine en las leyes, reglamentos u ordenanzas.
ARTCULO 279. La descentralizacin y la transferencia de servicios y recursos se harn mediante convenios, suscritos entre el Municipio y la comunidad o grupo vecinal organizado legalmente constituido, previa elaboracin del programa de servicio solicitado, de acuerdo a lo establecido en las normativas que regulan la materia
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Merece, especial mencin el contenido de la ltima de las disposiciones transcritas, sobre la cual el profesor Antonio CANOVA, expres65:
...Aunque en ella se apela a la figura de los convenios a que se refiere el numeral 1ro del artculo 184 constitucional, la norma es incompleta en varios aspectos: primero, no precisa a travs de qu rgano o ente el Municipio podr celebrar esos convenios, segundo no precisa tampoco cundo y cmo se podr reconocer como legalmente constituida a la comunidad o a un grupo vecinal organizado, y tercero no indica de qu nivel poltico-territorial y cules son las normativas que rigen la materia. Una solucin a dichas carencias es interpretar que el Poder Legislativo Nacional estim que la determinacin del rgano o ente municipal competente para celebrar los convenios y las dems normativas a ser observadas es materia reservada al Poder Pblico Municipal a travs de las Ordenanzas que dicte cada Concejo... Visto lo anterior, resulta ms adecuado interpretar que los convenios para descentralizar o transferir a las comunidades y grupos vecinales organizados los servicios prestados por los Municipios, previstos en el artculo 184, numeral 1, de la Constitucin, y 279 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, tienen una naturaleza jurdica ms afn a la de los contratos que la Administracin celebra con los particulares para encomendarles, va concesin, la administracin y gestin de un servicio pblico (artculo 73 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal), que a la de los convenios que celebra la Repblica con algn Estado de la Federacin al momento de transferirle algn servicio pblico prestado por ella en una materia relacionada con competencias concurrentes entre los niveles poltico territoriales...Estimamos que nicamente optando por considerar los convenios de transferencia de servicios como un negocio jurdico similar a la concesin para la prestacin de servicios (con la salvedad que la concesionaria no ser una empresa mercantil, sino civil o social, a la que no podr exigrsele todo lo que se exige a aqulla), es que podr llevarse a la prctica la previsin constitucional del artculo 184, numeral 1 ... Espacio natural para
65 Opinin sobre Transferencias de Competencias de los Municipios a las Comunidades, contenida en Comunicacin D123333.271, de fecha 21 de febrero de 2007, dirigida al Sindico Procurador Municipal de Chacao, suscrita por el Escritorio Bolinaga, Levy, Marquez & Canova.
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que ello se inicie, es el Consejo Local de Planificacin Pblica (no los Consejos Comunales, pues stos integran a aqul), que preside el Alcalde, pues ese rgano tiene entre sus funciones promover la descentralizacin de los Municipios a las comunidades (artculo 10.5, Ley de los Consejos Locales de Planificacin Pblica)... El inconveniente que vemos es el poco desarrollo legislativo que tiene este mecanismo, la imposibilidad de aplicar por analoga el esquema de convenios que prev la Ley de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico y lo incierto de aplicar por analoga los principios y normas legales que rigen las concesiones para la prestacin de servicios pblicos a asociaciones de vecinos, cooperativas y dems formas de organizacin comunal. De escogerse esta va (que al igual que las anteriores, tampoco supone un absoluto desprendimiento por parte del Municipio de sus competencias en materia de servicios pblicos, ya que no se trata de una privatizacin), lo recomendable es elaborar y poner en vigencia una Ordenanza especial sobre descentralizacin del Municipio a las comunidades y grupos de vecinos organizados que, con las reglas y principios adecuados, brinde certeza y transferencia, y evite discriminaciones e improvisaciones que puedan arrojar dudas sobre las autnticas intenciones de las autoridades del Municipio....
De tal manera, que es perfectamente viable, de acuerdo al ordenamiento jurdico vigente, la transferencia de servicios pblicos de los municipios a las comunidades organizadas y dentro de ellas a los consejos comunales directamente, cuyas instancias se pretenden fortalecer desde el ejecutivo municipal, tal como se constata, de las ltimas declaraciones emitidas por el alcalde Emilio Gratern. De hecho, esta nueva modalidad de transferencia de servicios pblicos se ha venido implementando, en algunos municipios del pas, segn se desprende de las declaraciones pronunciadas por el alcalde del Municipio Plaza del estado Miranda, William Pez, en las cuales manifest la posibilidad de transferir la competencia de la recoleccin de basura en el municipio a Cooperativas Vecinales, a travs de la herramienta de los Bancos Comunales y las Contraloras Sociales. El alcalde de Plaza, explic que, luego de la salida de la empresa concesionaria en materia de recoleccin de desechos sli-
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dos, Aseas, se ir a un proceso de licitacin para evitar el vaco temporal en el servicio, mientras se materializa la organizacin de los Consejos Comunales y Cooperativas Vecinales que posteriormente se encargarn de la remocin de desperdicios en la ciudad66. En este mismo sentido, es importante sealar que se encuentra aprobada en segunda discusin el Proyecto de Ordenanza de Desechos Slidos en el seno del Concejo Municipal del municipio Bolvar del estado Anzotegui, en el cual se consagra la potestad del alcalde para transferir a los consejos comunales y cooperativas trabajos de mantenimiento y limpieza de calles, adems de la recoleccin de basura en los mismos67. 3. Federacin de Consejos Comunales
La Federacin de Consejos Comunales es una figura nueva que no se encuentra expresamente prevista en el ordenamiento jurdico, sin embargo se ha venido utilizando para agrupar a los consejos comunales de un municipio o estado, amparndose en los artculos 2 y 19 de la Ley de los Consejos Comunales. En efecto, en el municipio Pampanito del estado Trujillo, los 158 consejos comunales que all existen se han conformado en una federacin, la cual ya cuenta con una sede, en la que peridicamente los voceros se renen para evaluar el funcionamiento de las organizaciones comunitarias que representan. Dicha federacin cuenta con una sala tcnica en la que se brinda asesora a los consejos comunales para la elaboracin de los proyectos que en su mayora han sido aprobados y se estn ejecutando. Asimismo, tenemos conocimiento de la federacin de consejos comunales en el municipio Bolvar del estado Anzotegui y en el estado Gurico.
66 http://anzoateguivive.com/2009/04/01/transferirn-a-consejos-comunales-recoleccin-de-basura-en-barcelona/ 67 http://www.noticiasplaza.com/consejos_comunales_plaza_notas4.htm
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Al parecer, la idea es que todos los municipios conformen sus federaciones para luego crear las confederaciones regionales de los consejos comunales. As las cosas, podemos afirmar que los consejos comunales existentes en nuestro municipio, pueden perfectamente agruparse en una confederacin, a la luz de los citados artculos 2 y 19 de la Ley de los Consejos Comunales. 4. Propiedad Social y Comunal
La Comisin de Participacin Ciudadana y Desarrollo Regional de la Asamblea Nacional tiene en su agenda sancionar la Ley de Propiedad Social y una nueva Ley de los Consejos Comunales. Los diputados comenzaron a evaluar las prioridades de presentacin de los marcos legales y en ese sentido, el presidente de la instancia, Daro Vivas dijo que a la Ley de Propiedad Social se le tiene que dar urgencia. El diseo del instrumento quedar a cargo del diputado Alfredo Murga, quien coment que todava no se tiene el proyecto dado que se comenzar a trabajar en ello, pero s expres que en el texto se plasmar un concepto distinto a la propiedad estatal y a la propiedad privada68. Para algunos parlamentarios la consagracin del concepto y desarrollo de la propiedad social no esta prohibido, aun cuando no se contempla en la Carta Magna y fue expresamente rechazada por la mayora de electores durante el proceso de consulta de la reforma constitucional en diciembre de 2007. Por lo que respecta, al Proyecto de Ley de los Consejos Comunales69, el 12 de mayo de 2009, la plenaria de la Asamblea Nacional lo aprob por unanimidad en primera discusin, ordenando su re68 Diario El Universal, Cuerpo 1, pgina 2, de fecha 12 de marzo de 2009. 69 Para el momento de la publicacin del presente volumen fue promulgada la Ley Orgnica de los Consejos Comunales, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, N 39.335 de fecha 28 de diciembre de 2009.
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misin a la Comisin de Participacin Ciudadana a los fines de realizar las consultas necesarias para la elaboracin del informe que ser presentado para la segunda discusin. Siendo ello as, pasamos ahora a realizar una breve comparacin entre el citado proyecto de ley y la ley vigente. En cuanto al concepto de Consejos Comunales, se incorpora la expresin que permiten al pueblo organizado ejercer el gobierno comunitario. En efecto, seala el artculo en cuestin:
ARTCULO 2. Los consejos comunales en el marco constitucional de la democracia participativa y protagnica, son instancias de participacin, articulacin e integracin entre los ciudadanos y ciudadanas, las diversas organizaciones comunitarias, movimientos sociales y populares, que permiten al pueblo organizado ejercer el gobierno comunitario y la gestin directa de las polticas pblicas y proyectos orientados a responder a las necesidades, potencialidades y aspiraciones de las comunidades, en la construccin del nuevo modelo de sociedad socialista de igualdad, equidad y justicia social (destacado nuestro).
La incorporacin del trmino gobierno comunitario, establece una especie de nueva instancia de gobierno no prevista en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, con lo cual pareciera que se pretende materializar lo que se plante en la fallida reforma constitucional, rechazada por el pueblo venezolano sobre la nueva geometra del poder. En consonancia con esta tendencia, es oportuno mencionar que en el Proyecto de Ley Especial para la Regularizacin Integral y Ordenamiento de la Tenencia de la Tierra de los Asentamientos Urbanos, se ha incorporado la figura de las ciudades comunales como unidad poltica primaria. En el numeral 20 del artculo 25 del referido proyecto se establece entre las atribuciones del Instituto Pblico para la Regularizacin Integral y Ordenamiento de la Tenencia de la Tierra en los Asentamientos Urbanos Populares:
estimular la creacin de ciudades comunales en el mbito de los asentamientos urbanos populares como la unidad poltico pri-
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maria de la organizacin territorial de los mismos, integrada por reas o extensiones geogrficas denominadas comunas. Las comunas sern las clulas sociales del territorio en asentamientos urbanos populares conformadas por las comunidades que compartan un inters y espacio comn, constituyndose en el ncleo espacial bsico e indivisible del Estado democrtico, social de derecho y de justicia venezolano donde los ciudadanos y ciudadanas comunes tendrn el poder para construir su propia geografa y su propia historia. Todo ello dentro de los asentamientos urbanos populares.
Planteado ello as, estimamos que la inclusin del trmino gobierno comunitario, pretende limitar a los alcaldes y gobernadores en el ejercicio de sus competencia constitucionales. En relacin al artculo 3 de la Ley de los Consejos Comunales, que contempla:
que la organizacin, funcionamiento y accin de los consejos comunales se rige conforme a los principios de corresponsabilidad, cooperacin, solidaridad, transparencia, rendicin de cuentas, honestidad, eficacia, eficiencia, responsabilidad social, control social, equidad, justicia e igualdad social y de gnero.
En el Proyecto de Ley se incorporan nuevos trminos concebidos como principios tales como: participacin, democracia, libre debate de las ideas, celeridad, territorialidad, colectivismo, tica y libertad. Asimismo, se aade la expresin con el fin de establecer la base sociopoltica del Socialismo del Siglo XXI. En este orden de idea, se evidencia que la intencin del legislador, a travs de este Proyecto de Ley, es el control del poder central sobre las organizaciones comunitarias o cualquier otro grupo social e imponer un proyecto poltico partidista, lo cual va en detrimento de la participacin ciudadana en los procesos de toma de decisiones de la gestin publica. En lo que atae a la Asamblea de Ciudadanos se amplan sus funciones, al establecer que stas estarn facultadas para elegir y revocar a los voceros y voceras del consejo comunal a travs de un proceso de eleccin popular comunitaria, aprobar la creacin de los
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Comits de Trabajo u otras formas de organizacin comunitaria, aprobar la transferencia de servicios y designar a los miembros de la Comisin de Contratacin, entre otras. Se crean nuevas instancias organizativas dentro de los consejos comunales, dentro de las cuales destacan: el Colectivo de Coordinacin Comunitaria y la Unidad Administrativa y Financiera Comunitaria. El primero, como instancia de articulacin, trabajo conjunto y funcionamiento, conformado por voceros de todas las unidades del consejo comunal. La segunda, como instancia con funciones de administracin, ejecucin, inversin, crdito, ahorro e intermediacin financiera de los recursos y fondos de los consejos comunales, en sustitucin de la cooperativa Banco Comunal. Igualmente, se aprecia la incorporacin de nuevos comits que conforman ahora la Unidad Ejecutiva en sustitucin del rgano Ejecutivo, tales como: de defensa integral, prevencin de seguridad integral, conservacionista, usuarios y usuarias de radio y televisin, proteccin social a nios, nias y adolescentes, personas con discapacidad, igualdad de gnero y derechos humanos con lo cual se amplia considerablemente las reas en las cuales las comunidades pueden trabajar. Otro aspecto relevante lo constituye la creacin de la comisin organizadora encargada de convocar, conducir y organizar la Asamblea Constitutiva Comunitaria y la Comisin Electoral, instancia del consejo comunal destinada a organizar y conducir de forma permanente, los procesos de eleccin o revocatoria de los voceros o voceras del consejo comunal y las consultas sobre aspectos relevantes de la vida comunitaria. En relacin a la postulacin y elecciones de los voceros y voceras de las unidades del consejo comunal se establece la eleccin uninominal, sin que se permita efectuarla por plancha o por lista (artculo 29). En otro orden de ideas, se determinan nuevas condiciones de registro de los Consejos Comunales con la presentacin del acta constitutiva y los estatutos del consejo comunal a los fines de adquirir la personalidad jurdica ante el Ministerio del Poder Popular con competencia en Participacin Ciudadana, atendiendo a un procedimiento con pasos detallados, a diferencia de lo previsto en la Ley de
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los Consejos Comunales vigente, mediante la cual la personalidad jurdica se adquiere a travs del registro ante la Comisin Local Presidencial del Poder Popular. Asimismo, cabe destacar que en esta propuesta de ley se prev la posibilidad que el Ministerio del Poder Popular con competencia en Participacin Ciudadana pueda abstenerse de registrar un consejo comunal cuando: i) tenga por objeto finalidades distintas a la previstas en la Ley, ii) si el consejo comunal no se ha constituido con la determinacin exacta del mbito geogrfico o si dentro de ste ya existiere registrado otro consejo comunal y; iii) si no se acompaan los documentos exigidos en el artculo 35 del presente proyecto de ley o si stos muestran alguna deficiencia u omisin. La propuesta contempla el ciclo comunal, el cual es un proceso de participacin popular y planificacin participativa cuya finalidad es generar justamente la participacin, el protagonismo popular y la gestin comunitaria para transformar las comunidades. Dicho ciclo comunal esta dividido en cinco (5) fases y se presenta como una metodologa de planificacin comunitaria, con carcter participativo e integral. En el rea financiera, el texto en estudio presenta la creacin de cuatro (4) fondos internos del consejo comunal, los cuales sern administrados por la Unidad Administrativa y Financiara Comunitaria: Fondo de Accin Social destinado a cubrir emergencias y se constituir por los i) intereses anuales cobrados a crditos otorgados con recursos retornables del financiamiento; ii) los ingresos por concepto de los intereses y excedentes devengados por los recursos de inversin social retornables y, iii) los recursos generados por la autogestin comunitaria. Los otros fondos son el Fondo de Gastos Operativos y de Administracin, el Fondo de Ahorro y Crdito y el Fondo de Riesgo. En cuanto a la fuente de los recursos, se establece que los consejos comunales recibirn de manera directa i) los que provengan de los rganos y entes del Poder Pblico; ii) los que provengan de la administracin de los servicios pblicos que les sean transferidos por los rganos y entes del Poder Pblico; iii) los generados por el manejo financiero de los recursos de las diferentes organizaciones y
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actividades que hacen vida en la comunidad; iv) los provenientes de donaciones o financiamiento de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento jurdico; y v) cualquier otra fuente de financiamiento que permita el ordenamiento jurdico vigente. En este sentido, se observa la eliminacin de los recursos que provengan de la Ley de Creacin del Fondo Intergubernamental para la Descentralizacin (FIDES) y de la Ley de Asignaciones Econmicas Especiales derivadas de las minas e Hidrocarburos (LAES). En las disposiciones transitorias, se dispone la obligacin al Ministerio del Poder Popular con competencia en Participacin Ciudadana de incorporar en su reglamento orgnico la creacin del Servicio Autnomo Fondo Nacional de los Consejos Comunales, siguiendo las pautas del reglamento vigente. En dichas disposiciones transitorias se estatuye la obligacin a los consejos comunales constituidos bajo el rgimen de la Ley de los Consejos Comunales vigente, su adecuacin a la nueva ley en un lapso no mayor de un ao contado a partir de la publicacin de la misma. Un aspecto sumamente importante, previsto en las disposiciones transitorias es la liquidacin de las asociaciones cooperativas bancos comunales, imponiendo a la Superintendencia Nacional de Cooperativas, que dicte una providencia contentiva de los procedimientos de liquidacin, en un lapso de seis meses, a partir de la publicacin de la nueva ley. En este orden de ideas, dentro de las disposiciones transitorias se consagra que los consejos comunales durante el proceso de liquidacin de la asociacin cooperativa banco comunal debern protocolizar el acta constitutiva y los estatutos conforme a la nueva ley y progresivamente asumirn el traspaso de todos los bienes, obligaciones, deudas, compromisos, planes, programas y proyectos provenientes de la asociacin cooperativa banco comunal objeto de la liquidacin. De la forma que antecede hemos expuesto el marco legal vigente que rige a los consejos comunales, la forma de implementacin de nuevas figuras dentro del poder comunal, como la de transferen-
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cia de servicios pblicos de los municipios a las comunidades y la creacin de federaciones de consejos comunales, as como algunas consideraciones sobre los aspectos ms resaltantes establecidos en el nuevo proyecto de ley. Los Consejos Comunales existentes actualmente en el Municipio Chacao son:
Zona 1 1 2 2 2 2 2 2 3 3 3 3 3 3 3 4 4 5 5 5 6 6 7 7 7 8 8 Consejo Comunal Los Palos Grandes Sur Oeste Los Palos Grandes Norte y Sur Este Barrio Nuevo Bucaral Callejn Farfn El Pedregal El Trtaro La Manguera Chacao Zona 1 Chacao Zona 2 Chacao Zona 3 Chacao Zona 4 Chacao Zona 5 Chacao Zona 6 Chacao Zona 7 El Bosque Sur Sans-Souci El Dorado La Floresta San Jos de la Floresta Altamira La Castellana La Cruz Sector Bello Campo Bello Campo vila 5 El Rosal
XII. EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESPACHO...
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XII. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESPACHO SANEADOR EN LOS PROCEDIMIENTOS DE INICIO O MODIFICACIN DE OBRAS CONFORME A LA LEY ORGNICA DE ORDENACIN URBANSTICA
El procedimiento administrativo se constituye por una serie de actos jurdicos, cumplidos por la Administracin en ejercicio de la funcin administrativa, dirigidos a un determinado fin70. Ello as, es importante resaltar, que dicho procedimiento se desarrolla a travs de una serie de fases interdependientes entre s y con caractersticas claves como: y Pluralidad: si bien el procedimiento se compone de una serie de actos, cuya consecucin lgica asegura el logro del fin para el cual estn propuestos, destaca sin duda, la funcin especfica de cada uno. Individualidad: cada acto conserva su singularidad. Temporalidad: pues este conjunto de actos secuenciales se proyectan en un concreto marco temporal a travs de una determinada estructura o disposicin secuencial. Coordinacin: desde que el desarrollo secuencial implica la causalidad y dependencia de cada acto respecto del anterior en atencin a lo cual todo acto integrado en un procedimiento viene legitimado por el acto precedente y habilita a su vez la prctica del acto subsiguiente71. Progresividad: si bien el procedimiento se desarrolla a travs de una serie de actos, la misma debe realizarse de manera lgica, progresiva y preclusiva para asegurar el fin propuesto.
y y
70 HERNNDEZ, Jos Ignacio y otros. Actualizacin en procedimiento administrativo. 2da. Edicin. Editorial Fundacin Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA). Caracas, 2008. Pg. 7. 71 CIERCO S., Csar. Manual de Procedimiento Administrativo, citado por HERNNDEZ, Jos Ignacio y otros. Ob cit., Pg. 8.
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Instrumentalidad: por su carcter interdependiente, las fases o etapas que componen el procedimiento administrativo, no tienen una finalidad propia, ms que avocarse en conjunto, a la obtencin de un determinado fin.
As, si bien la determinacin de la forma, plazos y sujetos que intervienen en las fases pueden variar conforme a las particularidades de cada procedimiento, no puede negarse que los mismos cuentan con igual estructura, siendo dichas fases las siguientes: y y Fase de inicio: se determina el objeto del mismo y se pone en marcha. Fase de sustanciacin: mediante la cual se persigue la determinacin, conocimiento y compilacin de datos necesarios para la resolucin del asunto72; es decir, en esta etapa del procedimiento se esgrimen todos los alegatos y se traen todas las pruebas o demostraciones de certezas de tales argumentos. Fase de decisin: marca la conclusin del procedimiento, a travs del acto administrativo definitivo, en el cual se decide, en base a las pruebas presentadas y a los argumentos esgrimidos, los aspectos analizados en el procedimiento. Fase de eficacia: es el ltimo eslabn de la cadena en aquellos procedimientos en los que el acto administrativo definitivo implica una actuacin de hacer o dar, bien por parte de la Administracin, o bien por parte del particular o incluso de terceros, y va dirigida a la produccin de efectos jurdicos a travs de su ejecucin, luego de su notificacin.
Ahora bien, el Derecho Administrativo prev, especficamente en la fase de sustanciacin, el derecho de subsanabilidad de los actos del interesado, como manifestacin del principio in dubio pro actione, el cual postula que en el caso de duda, la interpretacin ha de efectuarse en favor de la mayor garanta y de la interpretacin ms favorable al ejercicio del derecho de peticin y, por lo tanto, en el sentido de asegurarle, superando las dificultades de ndole formal,
72 HERNNDEZ, Jos Ignacio y otros. Ob cit., Pg. 9.
XII. EL
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una decisin sobre el fondo del asunto objeto del procedimiento administrativo, hasta su total terminacin73. Al respecto, la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, prev en su artculo 50 lo siguiente:
ARTCULO 50: Cuando en el escrito o solicitud dirigida a la Administracin Pblica faltare cualquiera de los requisitos exigidos en el artculo anterior, la autoridad que hubiere de iniciar las actuaciones lo notificar al presentante, comunicndole las omisiones o faltas observadas a fin de que en el plazo de quince (15) das proceda a subsanarlos. Si el interesado presentare oportunamente el escrito o solicitud con las correcciones exigidas, y sta fuere objetada por la administracin debido a nuevos errores u omisiones, el solicitante podr ejercer el recurso jerrquico contra la segunda decisin o bien corregir nuevamente sus documentos conforme a las indicaciones del funcionario (...).
Es decir, elevada la solicitud por ante el rgano administrativo, el funcionario adscrito al mismo debe sealar las omisiones, irregularidades o defectos en la presentacin de la misma, a los fines de ser subsanadas. Ello as, siendo que la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos regula todo el conjunto de trmites, requisitos y formalidades, que deben cumplirse ante la Administracin y, las relaciones entre la Administracin y los particulares para producir decisiones contenidas en los actos administrativos; y si bien es cierto, es la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica el cuerpo normativo que regula lo relativo a la presentacin de proyectos para iniciar o modificar una obra, la misma no posee en su seno una norma como la contenida en el artculo 50 de la prenombrada ley, y por ello el rgano de control urbano, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantas del particular, utiliza dicha disposicin a los fines subsanar o sanear las omisiones, errores o defectos que pueda contener el referido proyecto, sin que esto desve o vicie en lo absoluto el procedimiento previsto para este tipo de casos.
73 ARAUJO J., Jos. Tratado de Derecho Administrativo Formal. 3ra. Edicin. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 1998. Pg. 176.
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Visto lo anterior, conviene entonces revisar lo previsto por la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica en cuanto a la presentacin de proyectos para iniciar o modificar obras:
(...) TTULO VII DEL CONTROL DE LA EJECUCIN DE URBANIZACIONES Y EDIFICACIONES (...) Captulo II De los Trmites Administrativos para la Ejecucin de Urbanizaciones y Edificaciones (...) ARTCULO 84: Para iniciar la construccin de una edificacin bastar que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo Municipio a fin de notificar su intencin de comenzar la obra. Se acompaar a esta notificacin el proyecto correspondiente, la certificacin de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios pblicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los dems documentos que sealen las ordenanzas. El rgano municipal competente acusar recibo de la notificacin y documentacin a que se refiere este artculo, devolver al interesado, en el mismo acto, un comprobante de recepcin fechado, firmado y sellado. Para la construccin de una urbanizacin, se seguir el mismo procedimiento establecido para las edificaciones, pero, en ningn caso, podr iniciarse la construccin de las obras sin haberse obtenido previamente la constancia a que se refiere el artculo 85. A los efectos de este artculo se entiende por inicio de la construccin cualesquiera actividades que persigan modificar el medio fsico existente tales como la reforestacin, movimiento de tierra, demolicin, construccin y refaccin. Pargrafo nico: Los organismos de servicios pblicos debern responder por escrito al propietario en un plazo no mayor de
XII. EL
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treinta (30) das continuos la consulta sobre la capacidad de suministro del servicio. En caso de incapacidad de prestacin del mismo por el organismo respectivo, el propietario podr proponer soluciones o alternativas de suministro incluyendo la prestacin privada del servicio en los trminos y condiciones que seale el organismo competente. El organismo correspondiente responder por escrito sobre las alternativas propuestas en un plazo no mayor de treinta (30) das continuos. ARTCULO 85: Los organismos municipales dispondrn de un plazo de treinta (30) das continuos, en el caso de edificaciones o de noventa (90) das continuos, en el caso de urbanizaciones, para constatar nicamente que el proyecto presentado se ajusta a las variables urbanas fundamentales establecidas en esta Ley. Cumplida la constatacin, el organismo municipal, visto el informe del inspector asignado o contratado para la obra, expedir al interesado la constancia respectiva dentro del plazo previsto en este artculo. Dentro de los cinco (5) das siguientes a la expedicin de la constancia, el interesado presentar a los organismos de la administracin urbanstica nacional que corresponda, duplicados del expediente y de la referida constancia. Estos expedirn al interesado un recibo de la citada copia. (...) ARTCULO 88: Cuando el organismo municipal competente considerase que el proyecto no se ajusta a las variables urbanas fundamentales lo notificar al interesado mediante oficio motivado, en el cual se ordenar, adems, la paralizacin de la obra, dentro de los ocho (8) das siguientes, si la obra hubiere comenzado. Recibido el proyecto modificado o las observaciones del interesado, el organismo municipal dispondr de quince (15) das continuos para expedir la constancia a que se refiere el artculo 85 o resolver que el proyecto no se ajusta a las variables urbanas fundamentales. ARTCULO 89: Cuando el rgano municipal competente resolviere que el proyecto no se ajusta a las variables urbanas fundamentales previstas en esta Ley, el interesado podr interponer recurso
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de reconsideracin ante el rgano municipal que hubiese dictado el acto. Dicho rgano tendr un plazo de treinta (30) das para decidir el recurso. De esta decisin podr interponerse recurso jerrquico ante el Concejo Municipal dentro de los treinta (30) das siguientes (...).
Es por ello, que conforme a lo previsto por la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, independientemente de que el proyecto para iniciar una construccin presentado por un particular, cumpla o no con las formalidades y/o requisitos previstos en las normas, el rgano de control urbano debe dejar establecido si el mismo se ajusta o no a las Variables Urbanas Fundamentales establecidas para la zonificacin que rige el inmueble, conjuntamente con el procedimiento previsto por la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, no resultando aplicable el contenido del artculo 95 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Aunado a lo anterior, nada obsta para que el rgano de control urbano, en la oportunidad para revisar el proyecto de construccin le seale al interesado los requisitos formales que han sido omitidos al momento de consignar el proyecto, tal y como lo prev la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos en su artculo 50, siendo que la misma es la ley de aplicacin general a todos los procedimientos administrativos. De acuerdo a las ideas precedentemente sealadas, conforme a la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, y la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica grficamente el procedimiento es el siguiente:
Presentacin del proyecto
XII. EL
1er. Oficio motivado emandado de la DIM (Despacho subsanador) Presentacin del proyecto modificado y observaciones
2do. Oficio Motivado de la DIM declarando que el proyecto no se ajusta a las variables urbanas fundamentales
Recurso Jerrquico
Recurso de Reconsideracin
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XIII. PROCEDENCIA DEL PAGO DEL BENEFICIO PREVISTO EN LA LEY DE ALIMENTACIN PARA LOS TRABAJADORES EN EL MUNICIPIO CHACAO
Verdadero contenido y alcance de la figura de la Licencia Sindical en la Ley de Educacin
1. De las Licencias Sindicales. 2. De la Procedencia del pago del beneficio consagrado en la Ley de Alimentacin a personas en disfrute de una licencia sindical. 3. Conclusiones. 3.1 Respecto a las Licencias Sindicales. 3.2 Respecto a la procedencia del beneficio previsto en la Ley de Alimentacin para Trabajadores a beneficiarios de una Licencia Sindical Remunerada.
1.
De las Licencias Sindicales
Conforme a lo establecido en los artculos 26 y 77 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, los funcionarios pblicos al servicio de la Administracin Pblica tienen derecho a los permisos y licencias previstos en esa Ley y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. As las cosas, se ha entendido que la Licencia Sindical es una especie de permiso que le otorga la Administracin Pblica a sus funcionarios que previamente hayan sido electos como directivos sindicales para no concurrir a sus labores por causa justificada y por un tiempo determinado74, de los establecidos en el artculo 49 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, an vigente, segn el cual:
ARTCULO 49: Permiso o licencia es la autorizacin que otorga la Administracin Pblica Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado.
74 Dictamen N 02 de fecha 13 de febrero de 2006, emanado de la Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo.
XIII. PROCEDENCIA
DEL PAGO DEL BENEFICIO PREVISTO...
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Por su parte, el artculo 57 de la mencionada norma sub-legal establece la obligatoriedad de la concesin de permisos en aquellos casos en los que los funcionarios pblicos deban cumplir actividades como dirigente sindical; sin embargo, la licencia sindical es de otorgamiento obligatorio una vez solicitada y fundamentada la solicitud por parte del dirigente sindical, es decir que la misma no opera ope legis o de pleno derecho. Es menester igualmente citar el contenido de la Clusula N 41, de la Convencin colectiva que rige para los docentes del Municipio Chacao, celebrado con SITRAENSEANZA, que estipul su concesin por parte de la Alcalda, cuyo contenido es del tenor siguiente:
El Patrono conviene a partir de la firma de la presente convencin colectiva de trabajo en continuar respetando el nmero de tres (3) Licencias Sindicales Remuneradas Obligatorias suscritas en la primera Convencin Colectiva de Trabajadores de la Enseanza para ejercer funciones Sindicales en la Organizacin Sindical Signataria. En todo caso, estas licencias Sindicales sern otorgadas por el patrono en forma inmediata, con la sola participacin por escrito por parte de la Organizacin Sindical Signataria interesada a la Direccin de Educacin.
Queda claro entonces que el otorgamiento de las Licencias Sindicales remuneradas depende en ltimo trmino de reconocimiento y personalizacin por parte de la Alcalda del Municipio Chacao del Estado Miranda, por rgano de la Direccin de Educacin, en la forma establecida en la Clusula N 41 de la Convencin Colectiva antes citada. En el mismo orden de ideas, es criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que, a pesar que dichas Licencias Sindicales son de obligatoria concesin, las mismas ... debe[n] ser tramitada[s] a los efectos de su otorgamiento y que, ... no lleva[n] consigo la autorizacin de separacin de funciones por lo que el funcionario debe esperar el otorgamiento o la concesin para separarse del cargo anticipando tal contingencia a los efectos de tomar las previsiones del caso y garantizar el buen desenvolvimiento de la
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Administracin ... Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 04 de junio de 2008 recada en el expediente N AP42-R-2005-002107. Cabe destacar que, aun cuando los funcionarios pblicos se encuentren disfrutando de un permiso o Licencia Sindical, se consideran en servicio activo, conforme a lo dispuesto en el artculo 70 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. En tal sentido, otorgada como sea una Licencia Sindical no exonera o separa al beneficiario de su condicin de funcionario pblico, sino que en su misma condicin de funcionario, lo autoriza a no ejercer la actividad propia de la funcin pblica mientras dure la referida licencia, sin desvirtuar, suspender o desconocer su condicin de funcionario pblico. (Sentencia de fecha 21 de junio de 2004 emanada del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo. Caso: Armando Jos Ros Velsquez contra el Ministerio de Educacin Superior). Ahora bien, conforme al autorizado criterio de la Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo, las Licencias Sindicales facultan a los Directivos Sindicales para la realizacin de actos de asistencia y representacin de sus agremiados, por lo que se hace indispensable que el perodo para el cual stos fueron electos se encuentre vigente de acuerdo con la Ley o sus estatutos75. A mayor abundamiento, ha sido criterio reiterado tanto de la Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo como del Tribunal Supremo de Justicia, que el vencimiento del perodo para el cual son electos los directivos sindicales, coloca a la Junta Directiva en una situacin de mora electoral, situacin que implica que los Directivos Sindicales slo pueden realizar actos de administracin y funcionamiento, no pudiendo realizar actos de disposicin tales como representar a los agremiados y/o al sindicato del que forman parte, en las negociaciones y conflictos colectivos del trabajo y, especialmente
75 Dictamen N 2 de la Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo, de fecha 13 de febrero de 2006.
XIII. PROCEDENCIA
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en procedimientos de conciliacin o arbitraje, ni promover, negociar, celebrar, revisar y modificar convenciones colectivas76. Por su parte, el artculo 85 de la Ley Orgnica de Educacin establece que:
ARTCULO 85: Quienes ejerzan cargos directivos y de representacin en las organizaciones gremiales y sindicales de los profesionales de la docencia, gozaran de las facilidades que sean necesarias para realizar sus funciones, entre las cuales se podr incluir la licencia remunerada. Dichos dirigentes no podrn ser destituidos, trasladados, suspendidos o desmejorados de sus condiciones de trabajo en los cargos que desempeen, desde el momento de su eleccin o designacin hasta noventa das despus de haber cesado en sus funciones, salvo que incurran en falta grave conforme al ordenamiento jurdico vigente.
As vemos cmo la Ley Orgnica de Educacin prev que slo aquellos funcionarios que ejerzan cargos directivos y de representacin de organizaciones sindicales y gremiales de los profesionales de la docencia podrn disfrutar de las facilidades necesarias a los fines de realizar sus funciones sindicales, entre las cuales se podr incluir la Licencia Sindical. Visto todo lo anterior, y a manera de conclusin, conviene puntualizar algunos elementos acerca de la nocin de la Licencia Sindical: 1. La Licencia Sindical es un permiso otorgado por la Administracin Pblica a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada ejercicio de actividades de ndole sindical y por un tiempo determinado. 2. La Licencia Sindical no opera de pleno derecho, de manera que el funcionario que a su vez sea dirigente sindical debe solicitarla formalmente, para que la Administracin la acuerde y slo as puede este dirigente separarse de sus funciones por un tiempo determinado, para dedicarse al ejercicio de actividades de ndole sindical.
76 Dictamen N 2 de la Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo, de fecha 13 de febrero de 2006.
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3. La Licencia Sindical no exonera o separa al beneficiario de su condicin de funcionario pblico, simplemente lo autoriza a no ejercer la actividad propia de la funcin pblica mientras duren las actividades de representacin sindical, sin desvirtuar su condicin de funcionario pblico. 4. La Licencia Sindical faculta a los Directivos Sindicales la realizacin de actos de asistencia y representacin de sus agremiados, por lo que se hace indispensable que el perodo para el cual stos fueron electos se encuentre vigente de acuerdo con la Ley o sus estatutos de funcionamiento. 5. Segn la Ley Orgnica de Educacin slo aquellos funcionarios que ocupen cargos directivos o de representacin de organizaciones sindicales o gremiales, podrn disfrutar de una Licencia Sindical. 6. Segn la Clusula N 41 de de la Convencin colectiva que rige para los docentes del Municipio Chacao, celebrado con SITRAENSEANZA, corresponde a la Administracin Municipal el reconocimiento y personalizacin de las Licencias Sindicales Remuneradas. 2. De la Procedencia del pago del beneficio consagrado en la Ley de Alimentacin a personas en disfrute de una licencia sindical
Respecto al pago del beneficio previsto en la Ley de Alimentacin para Trabajadores, el mismo depende de que el trabajador o trabajadora preste de manera efectiva servicios en el organismo de que se trate, esto es que acuda a su lugar de trabajo y preste servicios efectiva y diariamente, de conformidad con lo establecido en el artculo 2 de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, el cual establece:
ARTCULO 2: A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector pblico y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o ms trabajadores, otorgarn el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.
XIII. PROCEDENCIA
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As las cosas, se ha entendido tanto desde el punto de vista jurisprudencial como doctrinario que, el beneficio antes sealado debe otorgarse por jornada de trabajo efectivamente laborada, siendo imprescindible entonces que para que el trabajador disfrute de tal beneficio, deba prestar servicios efectivamente durante la jornada de trabajo. Ahora bien, conforme al artculo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentacin para los trabajadores, si el beneficio antes sealado se otorga mediante la provisin o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrnicas de alimentacin, la no prestacin del servicio por causas no imputables al trabajador, no ser motivo para la suspensin del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada, situacin que ha generado dudas respecto a la obligacin patronal de otorgar dicho beneficio a los trabajadores durante el tiempo en que disfruten de vacaciones remuneradas, permisos, reposos, o supuestos de suspensin de la relacin de trabajo. Al respecto, ha manifestado la doctrina no vinculante de la Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo por interpretacin en contrario, que dichas causas no imputables al trabajador ...se tratara de los casos en los cuales no pueden prestar sus servicios por causas imputables a su patrono o patrona. De manera que, estando ante una disposicin legal que consagra una excepcin a la regla general, debe sujetarse entonces a una interpretacin restrictiva, debiendo concluirse que, en caso de que un trabajador que est en disfrute de ... su derecho a vacaciones, permisos y reposos, salvo los derivados de enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajo, se encuentra en el disfrute de un derecho humano laboral, por lo que la causa de la no prestacin de servicios durante dichas jornadas de trabajo es atribuible a l o ella misma. En otras palabras, el motivo o razn de tal circunstancia es imputable al propio trabajador o trabajadora y no al patrono o patrona, no estando obligado este ltimo a otorgarle el beneficio previsto en la Ley de Alimentacin para los Trabajadores, de conformidad con lo sealado en el artculo 19 de su Reglamento, en virtud de que por mandato del propio legislador el beneficio se genera por jornada de trabajo efectivamente laborada. Dictamen N 14 de
216
la Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo de fecha 16 de octubre de 2006 (destacado nuestro). Visto lo anterior, el pago del beneficio tantas veces mencionado depende, como se expres anteriormente, de que el trabajador o trabajadora, preste de manera efectiva servicios en el organismo de que se trate, esto es que, acuda a su lugar de trabajo y preste servicios efectiva y diariamente. As, se ha entendido que si el trabajador no presta servicios de manera efectiva, no le corresponde el pago del beneficio tantas veces mencionado, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de la Ley de Alimentacin para los Trabajadores. 3. Conclusiones
3.1 Respecto a las Licencias Sindicales Segn la Ley de Educacin, es un permiso otorgado por la Administracin Pblica a sus funcionarios que ocupen cargos directivos, o de representacin de organizaciones sindicales o gremiales, para no concurrir a sus labores por causa justificada ejercicio de actividades de ndole sindical y por un tiempo determinado, que no opera de pleno derecho, por lo que debe solicitarse formalmente. Cabe destacar que una vez otorgada, el dirigente sindical puede separarse de sus funciones por un tiempo determinado, para dedicarse al ejercicio de actividades de ndole sindical. La Licencia Sindical no exonera o separa al beneficiario de su condicin de funcionario pblico, simplemente lo autoriza a no ejercer la actividad propia de la funcin pblica mientras duren las actividades de representacin sindical. 3.2 Respecto a la procedencia del beneficio previsto en la Ley de Alimentacin para Trabajadores a beneficiarios de una Licencia Sindical Remunerada Si bien es obligatorio el otorgamiento del beneficio consagrado en la Ley de Alimentacin para el Trabajador, no es procedente el pago del beneficio antes sealado a los ciudadanos que gocen de una licencia sindical remunerada, en virtud de que para obtener dicho beneficio, es requisito fundamental la prestacin efectiva del servicio.
XIV. JERERQUA
CONSTITUCIONAL , SENTIDO Y ALCANCE...
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XIV. JERARQUA CONSTITUCIONAL, SENTIDO Y ALCANCE DEL PRINCIPIO DE CONSERVACIN DE LOS ACTOS JURDICOS
1. De la naturaleza jurdica. 2. De la aplicacin del mencionado principio en las diferentes ramas del derecho. 3. Supuestos de no aplicacin del referido principio.
1.
De la naturaleza jurdica
El principio general del derecho de conservacin de los actos jurdicos, tiene rango constitucional, y el mismo ordena que los actos jurdicos, en su mayor acepcin, deben mantenerse eficaces para cumplir el fin que se les ha asignado a pesar de que puedan sufrir algn vicio o defecto de validez. Es el principio romano conocido como utile per inutile non vitatur (la parte til no resulta viciada por la intil), y que tiene relevancia en todas las ramas del Derecho (para cualquier acto o negocio jurdico), al tener un claro fundamento constitucional. Los principios de eficacia, de alcanzar la finalidad por encima de las formas, de economa jurdica, de proporcionalidad y de paz jurdica, todos de rango constitucional77, obligan a que el Derecho tenga una pretensin de vigencia o pretensin de eternidad, de la que hablaban IHERING, KELSEN y MERKL, por citar slo algunos autores destacados. Como afirma BELADIEZ ROJO, demostrar la existencia de este principio no presenta ningn problema, pues va a ser la propia evidencia la mejor prueba de su existencia. Asimismo, dicho autor expresa:
Nadie sera capaz de negar que el hecho de que los actos jurdicos cumplan su finalidad constituye un valor jurdico. ste es,
77 En Venezuela en los artculos 2, 26, 141 y 257 de la Constitucin, al igual que en los sistemas extranjeros que nos son tributarios.
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precisamente, uno de los fines propios del Derecho, pues la funcin ltima de todo ordenamiento no es otra que la de establecer un cauce adecuado para conseguir aquellos fines que mejor satisfagan sus intereses. De este modo, se podra afirmar que el principio de conservacin expresa la existencia de un valor jurdico en conservar todo acto capaz de cumplir vlidamente los fines que tiene encomendados, para garantizar as la satisfaccin de los intereses de los sujetos jurdicos...78.
La existencia de este principio de conservacin de los actos jurdicos es manifiesta, como se deca, y, por su carcter de principio general del Derecho y de rango constitucional, tiene una incidencia en todos los rdenes jurdicos. 2. De la aplicacin del mencionado principio en las diferentes ramas del Derecho
Este principio ha regido pacficamente en el Derecho Civil, asegurando la permanencia de los contratos y negocios jurdicos que, a pesar de algn vicio, han logrado alcanzar los fines para los cuales fueron creados. La profesora italiana Lina BIGLIAZZI GERI79, en su obra Derecho Civil, asegura que la justificacin de dicho principio reside, ante todo, en una finalidad de carcter prctico, por lo que la permanencia de los actos y negocios jurdicos responden a una exigencia comn de economa jurdica, dado que tienden a salvar lo salvable de los efectos del acto de autonoma privada, evitando, dentro de los lmites fijados por el ordenamiento, un desperdicio de energa y de actividades humanas, relevantes en la prctica En el Derecho Laboral, igualmente, se prev entre sus principios fundamentales, junto con el principio in dubio pro operario, el principio de conservacin de la relacin laboral ms favorable, obviamente manifestacin concreta del principio general ms amplio de conservacin de los actos jurdicos.
78 BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y eficacia de los actos administrativos. Madrid: Marcial Pons, 1994, p. 45-46. 79 BIGLIAZZI GERI, Lina. Derecho Civil, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 1.043.
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En el Derecho Electoral este principio fundamental tiene una incidencia enorme, por cuanto siempre debe preservarse la voluntad popular expresada en las votaciones, por lo que es necesario el diseo de mecanismos tendentes al mantenimiento del acto electoral, como son la subsanacin de actas, la convalidacin de los vicios no sustanciales de que adolezca el acto, y la correccin de los errores materiales o de clculo que presenten las actas electorales. En el Derecho Procesal este principio encuentra expresin en la frase tpica de que no se sacrificar la justicia de fondo por formalismos intiles o no esenciales. La nulidad del acto procesal no es, por tanto, automtica al presentarse un vicio, sino que queda supeditada al cumplimiento o no del fin previsto en el proceso y a la violacin de la garanta constitucional del derecho a la defensa. La informalidad de los procesos y la realizacin de la justicia material encuentran justificacin en el principio general del Derecho en comentario, previsto en la Constitucin venezolana y expresin contundente de este principio en el mbito procesal80. Como es obvio, este principio tambin es de aplicacin comn en el Derecho Constitucional, pues all encuentra sustento la obligacin de los jueces que se topen con leyes inconstitucionales de verificar si en alguna interpretacin puede considerarse apegada a la Constitucin, para forzar a esa interpretacin en lugar de proceder, sin ms, a anularla. Esta Sala Constitucional, por ejemplo, reiteradamente ha reconocido esto, como ocurre en las sentencias de 29 de abril de 2003, 9 de diciembre de 2004 y 28 de febrero de 2008, casos: Margarita Faras, Mara Cecilia Capra y Bernardo Weininger, entre muchas otras. En el mbito del Derecho Administrativo este principio constitucional tiene tambin gran relevancia prctica. El hecho de que esta rama del Derecho tenga por fin primordial la satisfaccin eficaz del inters general, conduce a que sea muy proclive al mantenimiento de los actos y negocios jurdicos celebrados si alcanzan el fin de inters general para el cual se han celebrado, a pesar de que puedan
80 Artculos 26 y 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
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estar afectados por alguna irregularidad. Toda la teora de las nulidades tan relevante en el Derecho Administrativo, que diferencia entre nulidades absolutas (previstas taxativamente, interpretadas restrictivamente y aplicadas de modo excepcional) y nulidades relativas (de carcter residual y, por ende, consideradas y aplicadas como regla general) y que hacen que stas sean perfectamente convalidables, son manifestacin clara de este principio fundamental, sin olvidar la prohibicin de la inexistencia como vicio. No en vano el Tribunal Constitucional espaol, por ejemplo, desde sus primeras sentencias, reconoci la presencia de este principio general del Derecho y su aplicacin, con mucha fuerza, en el Derecho Pblico, al fijar como mxima jurdica, reiteradamente, la siguiente:
El principio de conservacin de los actos vlidamente celebrados, que recogido en el brocardo clsico utile per inutile non vitiatur en nuestro Derecho pblico est reconocido, entre otros preceptos, por los arts. 50.2 y 52 L.P.L. y 242 L.O.P.J., tiende a restringir la sancin anulatoria, no extendindola ms all de sus confines estrictos en cada caso, evitando que una indebida ampliacin de sus efectos dae derechos de terceros. Este Tribunal ha destacado, respecto a este principio, su especial trascendencia en el Derecho pblico, dado el inters general presente en el mismo81.
En Venezuela, por lo dems, este principio de conservacin de los actos jurdicos es hartamente utilizado por los tribunales contencioso-administrativos y, en particular, por la Sala Poltico-Administrativa de este Alto Tribunal, los cuales han decretado insistentemente la inutilidad de anular actos administrativos, a pesar de contener vicios de ilegalidad, si son o han sido adecuados para alcanzar la finalidad para los cuales han nacido, como se evidencia entre otras, en sentencia de 14 de mayo de 2003, caso: Mara Cristina Revern, y se indicar con detalle ms adelante.
81 Ver tambin, Sentencia 24/1990, de 15 de febrero, reiterada en la Sentencia 26/2008, de 11 de febrero.
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No hay duda, pues, de la existencia de este principio fundamental a la conservacin de los actos jurdicos y su evidente jerarqua constitucional, expresin, en el pas, amparado en los principios de eficacia, de alcanzar la finalidad por encima de las formas, de economa jurdica, de proporcionalidad y de paz jurdica, previstos en los artculos 2, 26, 141 y 257 de la Constitucin. 3.- Supuestos de no aplicacin del referido principio Segn aquel principio constitucional y general del Derecho, la eliminacin o supresin de cualquier acto o negocio jurdico solamente debe proceder: i) excepcionalmente, cuando sea imposible subsanarlo o darle un sentido diferente que le permita sortear el vicio jurdico que podra aquejarlo; ii) cuando incurra en un vicio de gravedad suficiente que pueda considerarse esencial para su validez y que no pueda ser convalidado; y iii) cuando no haya alcanzado el fin para el cual fue creado. Es obvio que cuando un tribunal procede a la eliminacin de un acto jurdico, en cualquiera de los rdenes, sin procurar su conservacin previamente, sin verificar que en lugar de la anulacin ha podido asegurar su permanencia, total o parcial, cuando fuera posible o cuando el vicio que lo aqueja no sea considerado de suma gravedad o esencial o cuando, a pesar del vicio, hubiere alcanzado el fin querido por las partes, habra actuado en contrariedad con el mencionado principio de conservacin de los actos jurdicos y, por ende, desconociendo los principios constitucionales implicados. En estos casos, indudablemente, se justifica la actuacin correctora de esta Sala Constitucional, como supremo intrprete de la Constitucin, para censurar esa decisin inconstitucional y sentar las bases, para que el futuro, en todos los mbitos jurdicos rija el principio constitucional de la conservacin de los actos jurdicos a plenitud.
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XV. REMUNERACIN DE LOS CONCEJALES

1. Naturaleza de la remuneracin que perciben los concejales. 2. Improcedencia de conceder por la va de un Reglamento Interno y Debates del Concejo Municipal, permisos remunerados en caso de enfermedad debidamente comprobada.
1.
Naturaleza de la remuneracin que perciben los concejales
Los concejales perciben dietas como contraprestacin por la asistencia a las sesiones de Cmara y a las Comisiones a las cuales estn adscritos. Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, la palabra dieta, considerada como pago, tiene las siguientes acepciones: Estipendio que se da a quienes ejecutan algunas comisiones o encargos por cada da que se ocupan de ellos, o por el tiempo que emplean en realizarlos / Retribucin o indemnizacin fijada para los representantes en Cortes o Cmaras Legislativas (destacado nuestro). La interpretacin de la palabra dieta, como remuneracin, no es otra que el pago por la funcin o labor realizada por cada da de funcin o de labor, as estaba recogido su significado en el artculo 56 de la derogada Ley Orgnica de Rgimen Municipal, que expresamente estableca:
Los Concejales no devengarn sueldo. Slo percibirn dietas por asistencia a las sesiones de la Cmara y de las Comisiones Permanentes, de conformidad con lo establecido en el artculo 159 de esta Ley (subrayado nuestro).
Por su parte el artculo 159 eiusdem estableca el lmite de las dietas que podan percibir los concejales durante el mes, estableciendo que slo podan ser remuneradas hasta cuatro (4) sesiones de las Cmaras y dos (2) de las Comisiones, si el Cuerpo estaba integrado por cinco (5), siete (7) o nueve (9) concejales; y hasta seis (6) sesiones de la Cmara y cuatro (4) de las Comisiones Permanentes, cuando el nmero de concejales excediera de nueve (9), siendo tan estricta la norma en cuanto a la asistencia a las sesiones que estableca que la prdida de la dieta al concejal que se retirara antes de finalizar la respectiva sesin, sin permiso del concejal que la presida.
XV. REMUNERACIN
DE LOS CONCEJALES
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Al promulgarse la Ley Orgnica de Emolumentos Para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, se complet el rgimen que hasta esa fecha haba regulado las remuneraciones de los concejales, extendindoles, en nuestro criterio, beneficios de los cuales no disfrutaban bajo el amparo de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, en concreto los bonos de fin de ao y vacaciones. Esta apreciacin la obtiene esta Sindicatura de la interpretacin del artculo 2 de la mencionada Ley que expresamente seala:
Se entiende por emolumentos las remuneraciones, sueldos, bonos, dietas, primas y cualquier tipo de ingresos mensuales percibidos por el funcionario, en razn de las funciones pblicas que desempea. Los lmites establecidos en esta Ley regirn exclusivamente para los emolumentos que se devenguen de manera regular y permanente, con exclusin de las bonificaciones de fin de ao y del bono vacacional, a los cuales tienen derecho todos los funcionarios pblicos regulados por esta Ley (destacado nuestro).
No obstante la claridad de la disposicin transcrita, la Contralora General de la Repblica emiti el Oficio-Circular No. 07-02015 de fecha 18 de noviembre de 2002, en el cual se estableci que hasta tanto no sea dictado un nuevo rgimen municipal,no es posible que los concejales perciban remuneraciones distintas a las previstas en la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, es decir, dietas, y que por ende debe entenderse que los lmites establecidos en la Ley Orgnica de Emolumentos, aluden a dicha categora de remuneracin, de la cual, a su decir, no puede desprenderse ningn otro beneficio o percepcin adicional, tales como las bonificaciones de fin de ao y bono vacacional. Esa interpretacin de la Contralora General de la Repblica gener la interposicin ante la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de un Recurso de Interpretacin acerca del alcance de los artculos 2 y 7 de la Ley Orgnica de Emolumentos, interpuesto por el Sndico Procurador del Municipio Juan Jos Mora del estado Carabobo, al cual se adhiri el Municipio Chacao en fecha 23 de junio de 2003, por considerar que esa interpretacin restringida lesiona el principio de progresividad de los derechos, contemplado en el artculo 19 de la Constitucin de la Repblica, en concordancia con el numeral 1 del artculo 89 eiusdem. Este Recurso an est en espera de decisin.
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La nueva Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal nada regula al respecto, ni siquiera seala a la dieta, como s lo haca la abrogada Ley Orgnica de Rgimen Municipal, como remuneracin de los concejales; sin embargo, ello no quiere decir que esta omisin en la nueva Ley, d lugar a considerar que sea otro tipo de remuneracin la que se debe pagar a los concejales, ello en virtud de la naturaleza del cargo edilicio y as est recogido en el Reglamento Interno y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Chacao82 que en su artculo 14 establece:
Los Concejales estn obligados a asistir puntualmente a las sesiones del Concejo Municipal y las Comisiones, salvo licencia otorgada por sus miembros en los trminos previstos en el siguiente artculo. Pargrafo nico: El Concejal que asista a la sesin luego de pasados treinta (30) minutos de iniciada sta, perder la dieta as como el derecho a firmar el control de asistencia correspondiente a esa sesin. De igual forma perder la dieta el Concejal que se retire antes de finalizar la misma sin permiso de quien la presida.
2.
Improcedencia de conceder por la va de un Reglamento Interno y Debates del Concejo Municipal, permisos remunerados en caso de enfermedad debidamente comprobada
Determinada como ha quedado que la forma de retribucin por el servicio edilicio prestado por los concejales es mediante la figura de la dieta, es decir, pago por la asistencia a cada sesin, en criterio de esta Sindicatura Municipal, es improcedente otorgarles a travs del Reglamento Interno y de Debates, permisos remunerados en caso de enfermedad debidamente comprobada, por cuanto ello ira contra la naturaleza de esa retribucin que, como se indic supra, se genera por la asistencia efectiva del concejal a cada sesin, e ira adems, contra el derecho que tiene el suplente del concejal a percibir el pago correspondiente a las sesiones a las cuales acuda, en virtud de la imposibilidad de asistencia de este ltimo.
82 Gaceta Municipal. N Extraordinario 6.010 del 15 de diciembre de 2005.
XVI. VIOLACIONES
CONSTITUCIONALES AL
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XVI. VIOLACIONES CONSTITUCIONALES AL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO DE LA ECONOMA POPULAR*
1. Violacin al principio del estado federal descentralizado, del principio de distribucin del Poder Pblico y de la autonoma municipal. 2. Sustitucin del sistema socio econmico, en violacin a la libertad econmica y la propiedad privada, al establecer el Decreto que se impugna un sistema socio productivo centralizado. 3. Violacin al sistema monetario nacional.
1.
Violacin al principio del estado federal descentralizado, del principio de distribucin del Poder Pblico y de la autonoma municipal
El principio de Estado federal y descentralizado es desarrollado en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela concretamente en el artculo 4 al sealar:
ARTCULO 4.La Repblica Bolivariana de Venezuela es un Estado Federal descentralizado en los trminos consagrados en esta Constitucin, y se rige por los principios de integridad territorial, cooperacin, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad.
As, se deja por entendido que la esencia y conformacin del Estado venezolano es solidificarse como un Estado federal y descentralizado para poder implementar una serie de principios que no son ms que consecuenciales, de este principio que sirve de marco para la organizacin de un Estado venezolano democrtico y en definitiva ms organizado y en sintona con el avance en la sociedad. En ese sentido, la Constitucin Bolivariana de Venezuela adems de establecer el Estado de la Repblica Bolivariana de Venezuela como federal y descentralizado tambin manifiesta en el prembulo de la Carta Magna, la divisin del Poder Pblico, de la siguiente
* Publicado en Gaceta Oficial N 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008.
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manera: Se propone rescatar la legitimidad del Estado y de sus instituciones, recuperando la moral pblica y la eficiencia y eficacia de la funcin administrativa del Estado, caractersticas complementarias indispensables, para superar la crisis de credibilidad y gobernabilidad que se ha instaurando en el pas en los ltimos tiempos. En las disposiciones generales se consagra la conocida distribucin vertical del Poder Pblico: Poder Pblico Municipal, Estadal y Nacional; colocados en este orden segn su cercana con el ciudadano, sujeto protagnico de este modelo de democracia participativa. El artculo 4 constitucional, en consonancia con lo expuesto en el Prembulo se articula con el 136 y 137 constitucionales que establecen la distribucin primaria del Poder Pblico, y el principio de legalidad, en los siguientes trminos:
ARTCULO 136.El Poder Pblico se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Pblico Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Cada una de las ramas del Poder Pblico tiene sus funciones propias, pero los rganos a los que incumbe su ejercicio colaborarn entre s en la realizacin de los fines del Estado (destacado nuestro). ARTCULO 137.La Constitucin y la ley definen las atribuciones de los rganos que ejercen el Poder Pblico, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. (Destacado y subrayado nuestro).
Por otro lado, la doctrina y el Tribunal Supremo de Justicia se han pronunciado sobre este punto en particular, concretamente la Sala Poltico Administrativa de la siguiente manera (...) La Constitucin de 1999, limita el poder mediante la difusin de la autoridad tanto en el plano horizontal como en el vertical. Esto es, prefigura una distribucin horizontal y vertical del Poder Pblico en la cual sus creadores proveyeron en relacin al thema decidendum que nos ocupa, la distribucin del Poder Publico en Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional y, la divisin del Poder Pblico Nacional en Poder Legislativo, Poder Judicial, Poder Electoral y Poder Moral (sic). Esta limitacin del poder por el poder mismo fun-
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dada en el temor a su excesiva concentracin, persigue su sometimiento a la regla de derecho, limitando su actuacin a las especficas atribuciones y funciones consagradas en la Ley provocando as salvaguardia contra la tirana y la libertad de los ciudadanos, lo cual se recoge expresamente en los artculos 136 y 137, eiusdem.
(...) El correcto funcionamiento del Estado, slo es posible cuando se parte de una atribucin preestablecida de competencias, ejercidas conforme a un procedimiento determinado y con el pertinente sistema de relaciones de dichos rganos entre si, todo lo cual es garantizado jurisdiccionalmente, en nuestro caso, por el Tribunal Supremo de Justicia, a fin de asegurar que la arquitectura organizacional constitucional y subconstitucional no sea alterada, de forma tal, de que ningn poder, pueda invadir el mbito nuclear de los dems83 (destacado nuestro).
En apego a lo expresado, resta recordar que el federalismo, como principio poltico, se concibe como la unin libre de entidades polticas regionales, diferenciadas y de iguales derechos, que de ese modo se consolidan hacia la realizacin de fines comunes. La tarea del federalismo consiste en configurar y mantener una unidad, sin anular con ello las particularidades de los estados miembros; relacionar entre s diversidad y unidad. Ello presupone cierta homogeneidad de los miembros, as como una diversa individualidad84. Por ltimo, pero no por ello menos importante, es el intentar esclarecer y darle contenido sustancial a los principios de integridad territorial, cooperacin, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad, por los cuales ha de regirse el Estado federal descentralizado que hemos adoptado. El principio de integridad o unidad territorial es un presupuesto necesario para que el reparto de competencias entre la Repblica y las entidades polticas que la conforman, no conduzca a resultados disfuncionales y desintegradores. Si atendemos a las pautas constitu83 Tribunal Supremo, Sala Poltico Administrativa de Justicia, sentencia N 01819, Exp. 0806, de fecha 08/08/ 2000, con ponencia del Magistrado Jos Rafael Tinoco. 84 HESSE, citado por ESPINOZA, Alexander. Principios de Derecho Constitucional. Editado por el Instituto de Estudios Constitucionales. 2006. Pg. 260.
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cionales sobre el respeto a la estructura constitucional y el respeto al reparto competencial, difcilmente se entrar en la violacin del texto constitucional. S, por el contrario, las entidades polticas invaden competencias asignadas a otras se entra en situaciones de altsima sensibilidad lo que indefectiblemente apuesta, aunque parezca paradjico, a la desintegracin territorial. El principio de cooperacin por su parte, constituye la adopcin de formas o frmulas de coordinacin y colaboracin ms abiertas y flexibles que la utilizacin de intervenciones normativas reguladoras. Dichas frmulas racionales de colaboracin pueden ser: la consulta, la concertacin o los acuerdos. Significando entonces, no la superposicin de un ente u rgano sobre el otro, sino una interrelacin que presupone comunicacin, fluidez, intercambio de informacin y acuerdo de voluntades. La concurrencia competencial cuando existe entre el Estado, los estados federados y los municipios debe articularse mediante tcnicas de cooperacin y colaboracin consustanciales a la estructura compuesta, que disminuyan la conflictividad entre poderes orientados por una comn lealtad constitucional. El deber reciproco de intercambio de informacin es una consecuencia del principio de colaboracin sin traspasar extensin de las competencias estatales. Un adecuado equilibrio entre el respeto a las autonomas estadales y municipales impedir que stas orienten su actuacin hacia separaciones que conduzcan al desconocimiento de la configuracin del Estado como Estado Federal Descentralizado, equilibrio de difcil consecucin en la Venezuela actual, aunque siempre deseado. El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economa Popular, recoge en su texto la figura de las comunas y comunidades, figuras que alteran indudablemente la concepcin territorial del pas, ya que las mismas no estn acogidas por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. De manera rotunda y en la bsqueda de la competencia territorial, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela a
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tales fines establece la organizacin Poltico territorial de la Repblica, en los siguientes trminos:
ARTCULO 16.Con el fin de organizar polticamente la Repblica, el territorio nacional se divide en el de los Estados, el del Distrito Capital, el de las dependencias federales y el de los territorios federales. El territorio se organiza en Municipios. La divisin polticoterritorial ser regulada por ley orgnica, que garantice la autonoma municipal y la descentralizacin poltico administrativa. Dicha ley podr disponer la creacin de territorios federales en determinadas reas de los Estados, cuya vigencia queda supeditada a la realizacin de un referendo aprobatorio en la entidad respectiva. Por ley especial podr darse a un territorio federal la categora de Estado, asignndosele la totalidad o una parte de la superficie del territorio respectivo.
De la anterior norma se deduce, que la Constitucin de la Repblica a travs de tal disposicin busca garantizar adems del establecimiento de la organizacin poltica en entidades territoriales, bien precisas, definir la competencia territorial de cada ente para desempear el desarrollo de su gestin, as las cosas, corresponde al Poder Nacional como mbito territorial toda la Repblica, al Poder Estadal los Estados, y al Poder Municipal los Municipios, sin tener cabida las llamadas comunas y comunidades, contenidas en el artculo 9 del Decreto accionado, de la siguiente forma:
ARTCULO 9.A los efectos del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley son formas de organizaciones socioproductivas: 1. Empresa de Propiedad Social Directa o Comunal: Unidad productiva ejercida en un mbito territorial demarcado en una o varias comunidades, a una o varias comunas, que beneficie al colectivo, donde los medios de produccin son propiedad de la colectividad. 2 . Empresa de Propiedad Social Indirecta: Unidad productiva cuya propiedad es ejercida por el Estado a nombre de la comunidad. El Estado progresivamente podr transferir la propiedad a una o varias comunidades, a una o varias comunas, en beneficio del colectivo.
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3 . Empresa de Produccin Social: Unidad de trabajo colectivo destinada a la produccin de bienes o servicios para satisfacer necesidades sociales y materiales a travs de la reinversin social de sus excedentes, con igualdad sustantiva entre sus integrantes. 4 . Empresa de Distribucin Social: Unidad de trabajo colectivo destinada a la distribucin de bienes o servicios para satisfacer necesidades sociales y materiales a travs de la reinversin social de sus excedentes, con igualdad sustantiva entre sus integrantes. 5 . Empresa de Autogestin: Unidad de trabajo colectivo que participan directamente en la gestin de la empresa, con sus propios recursos, dirigidas a satisfacer las necesidades bsicas de sus miembros y de la comunidad. 6 . Unidad Productiva Familiar: Es una organizacin integrada por miembros de una familia que desarrollen proyectos socioproductivos dirigidos a satisfacer las necesidades bsicas de sus miembros y de la comunidad. 7. Grupos de Intercambio Solidario: Conjunto de prosumidoras y prosumidores organizados de conformidad con lo previsto en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, con la finalidad de participar en alguna de las modalidades de los sistemas alternativos de intercambio solidario. 8 . Grupos de Trueque Comunitario: Conjunto de prosumidoras y prosumidores organizados, que utilizan las modalidades del sistema alternativo de intercambio solidario.
Por lo que, al mantenerse el artculo 16 de nuestra Constitucin, sigue estando su divisin poltico territorial, conformada en Estados y Municipios, los estados como unidades principales componentes de la Repblica y los Municipios como la divisin de los Estados. En el caso del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Para el Fomento y Desarrollo de la Economa Popular, se pone de manifiesto en el artculo 9 referente a las organizaciones socio productivas comunitarias, que pueden intervenir como protagonistas en esa economa popular, una incorporacin de sujetos participantes no existentes en el plano constitucional, muy en especial unas figuras que
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afectan este modelo y diseo organizacional dispuesto en la Constitucin y ahora concretizado principio de Estado federal descentralizado en su sentido poltico, como son: las comunas y comunidades. Cabe mencionar, que las comunas y comunidades fueron incluidas en la propuesta de reforma constitucional presentada por el Presidente de la Repblica a la Asamblea Nacional en el artculo 16 del Proyecto, actual artculo 16 de la Constitucin vigente, en el cual se indicaba que la unidad poltico primaria de organizacin territorial era la ciudad denominndose como un asentamiento poblacional, y las comunas como clulas sociales del territorio que estaran conformadas por las comunidades, cada una de las cuales constituira el ncleo territorial bsico e indivisible del Estado Socialista venezolano, aadiendo que a partir de la comunidad y la comuna, el Poder Popular desarrollara formas de agregacin comunitarias poltico territoriales de las que se configuraran en formas de autogobierno. Al respecto, es importante destacar que la figura de las comunas ha sido adoptada en otros pases para identificar la estructura organizativa local, es decir, que en el derecho comparado las comunidades ocupan el lugar que actualmente ocupan los Municipios en la Constitucin Venezolana (Italia, Francia, Chile, Alemania)85. Visto as, la creacin y legalizacin de la comuna, resulta contradictoria y se contrapone a la existencia del Municipio, puesto que la comuna, si bien queda entendido no fue instaurada para sustituir a la entidad municipal, o al menos as se desprende del Decreto accionado, no menos cierto, es que con la definicin que fue concebida en el Proyecto de reforma presentado en el ao 2007, por el Presidente de la Repblica, se evidencia su equivalencia y similitud con el Municipio, por lo que, la comuna de implementarse arbitrariamente a travs del Decreto impugnado, actuara de manera paralela al mismo. De all el origen de su manifiesta y flagrante inconstitucionalidad, debido a la inexistencia de la comuna, en nuestra Carta Magna, de esta forma prevalece el Municipio como unidad bsica de divisin territorial.
85 Revista Erga Omnes N 2, Enero-Junio. Artculo 16. Sindicatura Municipal del Municipio Chacao. 2007. Pg. 25.
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En ese sentido, mal puede el Presidente de la Repblica refundar la distribucin territorial, concebida constitucionalmente en: Repblica, Estados y Municipios, agregando a las comunas y comunidades que son agentes ajenos y ausentes en el texto constitucional, sustituyendo al Municipio como unidad primaria autnoma de organizacin territorial con el artculo 9 del Decreto Ley accionado, en contraposicin a lo dispuesto en el artculo 16 de la Carta Magna. Por su parte, tal relacin, existente entre la federacin y la distribucin del territorio origina en consecuencia la autonoma de los entes que conforman el mbito territorial del pas, tal como se evidencia del mencionado artculo 16 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, concretando, adems de la violacin del Estado federal y la distribucin del territorio, una flagrante violacin a la autonoma municipal. En ese sentido, los Municipios como unidades polticos territoriales constituyen conjuntamente con los Estados, la manifestacin del Estado federal, por consiguiente, de la organizacin poltica y administrativa que se expresa a su vez en la divisin poltico territorial nacional, en aras de asentar tal principio de federacin, nuestra Carta Magna, pone de manifiesto la facultad de los Municipios para ejercer ciertas atribuciones concedindoles a estas unidades una explcita independencia en su organizacin y gestin. As mismo, la Constitucin venezolana hace referencia, a los Municipios, fijndose definitivamente su carcter de unidad poltico-territorial primaria y consolidando como rasgo caracterstico la autonoma en el artculo 168, en los siguientes trminos:
ARTCULO 168.Los Municipios constituyen la unidad poltica primaria de la organizacin nacional, gozan de personalidad jurdica y autonoma dentro de los lmites de esta Constitucin y de la ley. La autonoma municipal comprende: 1. 2. 3. La eleccin de sus autoridades. La gestin de las materias de su competencia. La creacin, recaudacin e inversin de sus ingresos.
Las actuaciones del Municipio en el mbito de sus competencias se cumplirn incorporando la participacin ciudadana al proceso
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de definicin y ejecucin de la gestin pblica y al control y evaluacin de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme a la ley. Los actos de los Municipios no podrn ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con esta Constitucin y con la ley.
Del artculo anteriormente descrito, se demuestra que como unidad primaria de la organizacin de la Nacin, los Municipios, gozan de personalidad jurdica otorgndole consecuentemente una debida autonoma, de esta forma y aunado a ello se le reconoce en sus atribuciones segn el artculo 178 de la Constitucin de la Repblica, entre ellas, en general, competencia de su gobierno y administracin de las condiciones de vida de la comunidad en el rea de Ordenacin Territorial y Urbanstica86. Siendo ello as, resulta evidente que las comunas, se equiparan a los Municipios, y en todo caso, podran estas comunas coexistir como entidades paralelas, logrando con ello la posibilidad de invadir las competencias funcionales que la Constitucin de la Repblica le otorga a la entidad municipal. En ese sentido, queda entendida la autonoma administrativa de la que goza el municipio, es decir, la competencia para organizar polticamente su territorio. Por ello, la autonoma en esa materia se ejerce sin ms limitaciones que las constitucionales, por lo que mal se puede invadir tal autonoma de administracin e imponer nuevas modalidades y figuras territoriales, como las comunidades, las cuales
86 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. ARTCULO 178. Son de la competencia del Municipio el gobierno y administracin de sus intereses y la gestin de las materias que le asigne esta Constitucin y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenacin y promocin del desarrollo econmico y social, la dotacin y prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, la aplicacin de la poltica referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de inters social, de conformidad con la delegacin prevista en la ley que rige la materia, la promocin de la participacin, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes reas: Ordenacin territorial y urbanstica;....
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bajo el supuesto en que figuraban en la propuesta constitucional no son ms que las formas de dividir al ente comunal, en la mencionada propuesta y en el actual Decreto, podran intervenir en la divisin poltico territorial, permitida constitucionalmente. Con relacin a ello, cabe destacar que la Carta Magna, seala que los Municipios pueden crear parroquias, all se manifiesta el carcter potestativo de los entes municipales para organizar su territorio o no, en parroquias tal como lo prev el artculo 173 Constitucional87. Es decir, que constitucionalmente est permitido a los Municipios dentro de su territorio slo conformar parroquias, con el fin de obtener una mejor organizacin, con ello se desvirta definitivamente la posibilidad de la existencia en la divisin poltico territorial de los Municipios de las comunidades, que se pretenden implementar en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economa Popular a travs de las organizaciones socio productivas conformadas por las comunas que a su vez se dividen en comunidades, en ese sentido, tampoco se puede imponer un orden territorial a un ente al cual la Constitucin le concede expresamente competencia organizacional dndole los parmetros a seguir, como lo es, establecer un orden parroquial cuando as lo requiera, en virtud de la suficiente independencia que la misma Constitucin le otorga. Por los argumentos antes explanados, debe declararse la nulidad por inconstitucionalidad del Decreto N 5.890 Extraordinario, mediante el cual, el Poder Ejecutivo, propone un modelo socio productivo conformado por organizaciones socio productivas integradas por entes territoriales como son comunas y comunidades, quebrantando con ello el principio de Estado federal descentralizado en la divisin poltico territorial al colocar en el plano territorial a las comunas de forma paralela al Municipio y violar la autonoma municipal en cuanto propone una nueva divisin municipal.
87 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Artculo 173. El Municipio podr crear parroquias conforme a las condiciones que determine la ley.
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2.
Sustitucin del sistema socio econmico, en violacin a la libertad econmica y la propiedad privada, al establecer el Decreto que se impugna un sistema socio productivo centralizado
El sistema econmico en cualquier pas implica un conjunto de elementos capaces de generar recursos para la satisfaccin de necesidades bsicas de toda sociedad, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela contiene postulados que respaldan la existencia de una economa social de mercado. Siendo ello as, se hace necesario mencionar que la Constitucin econmica se concreta como el conjunto de normas y principios constitucionales que trazan el marco jurdico fundamental de la economa, siguiendo al preclaro de Manuel GARCA-PELAYO. La Constitucin econmica define los derechos y deberes de quienes concurren en la economa como demandantes as como el rol que ha de desempear el Estado en su doble funcin de ordenador de la actividad econmica y prestador o gestor de actividades econmicas88. De esa definicin se evidencia que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, es una Constitucin que adems de caracterizarse por ser: poltica y social tambin se distingue como una Constitucin econmica puesto que la misma, contiene normativa que sirve de marco para el desarrollo de la economa venezolana. Existen las llamadas clusulas econmicas, que no son ms que disposiciones o circunstancias para el desarrollo de la economa. En nuestra Carta Magna una de esas clusulas sera la condicin de Estado Social de Derecho, del que goza el Estado venezolano. Actualmente, reside como rgimen poltico un Estado democrtico, social de Derecho y Justicia tal como se evidencia del artculo 2 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:
88 Cfr. HERNNDEZ G., Jos Ignacio, Reflexiones sobre la Reforma de la Constitucin Econmica, Temas Constitucionales, FUNEDA, 2007, p. 152.
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ARTCULO 2.Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico.
En ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia a travs de la Sala Constitucional mantiene un criterio con respecto al Estado Social de Derecho en los siguientes trminos:
...sobre el concepto de Estado Social de Derecho, la Sala considera que l persigue la armona entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder econmico, poltico o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidindoles el desarrollo y sometindolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categora de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situacin. A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relacin con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvala jurdica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la prctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder econmico o poltico, sino que tambin tutela la salud, la vivienda, la educacin y las relaciones econmicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puede denominarse la Constitucin Econmica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social. El Estado Social va a reforzar la proteccin jurdico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o econmicas en una posicin jurdico-econmica o social de debilidad, y va a aminorar la proteccin de los fuertes. El Estado est obligado a proteger a los dbiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitucin, sobre todo a travs de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos89.
89 Sentencia N 85 de la Sala Constitucional, Expediente N 01-1274 de fecha 24/01/2002.
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Aunado a ello, la doctrina sostiene en cuanto al Estado social que la consagracin constitucional expresa o implcita del Estado social, el cual supone una intervencin de los rganos estatales en la vida econmica, y un reconocimiento a los derechos sociales de los ciudadanos, no equiparables a los mbitos de libertades frente al Poder, propio de los derechos individuales, sino ms bien, concebidos como prestaciones u obligaciones exigibles por los ciudadanos, que deban ser asumidas por el Estado, revela la necesidad de que las Constituciones contengan clusulas que configuren el modelo econmico, cuya aplicacin permitir lograr la finalidad bsica de este tipo de Estado: la satisfaccin de las necesidades colectivas, o en trminos de Forsthoff, la procura existencial:
(...) de tal suerte que dicha intervencin viene a ser consecuencia de la declaratoria de un Estado, como Estado social de derecho. Y es all entonces donde surge la Constitucin econmica, precisamente para delinear esa intervencin, o mejor, como dijimos antes, para acotar la actuacin econmica de los rganos del Estado y de los propios particulares, de tal manera de que exista una clara relacin de causalidad entre Estado social y Constitucin econmica90.
Esta denominacin de Estado Democrtico, Social de Derecho y de Justicia, pone en evidencia la bsqueda de la integracin en su totalidad de todos los venezolanos, el desarrollo de los derechos sociales y la intervencin estatal en el proceso econmico del pas, ya que precisamente la democracia social tiene como esencia la participacin sin distincin alguna, de toda la poblacin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en todos los aspectos relevantes del pas incluyendo el rgimen econmico. Se hace necesario puntualizar, que la ordenacin de la economa en una sociedad constituye aquello denominado como un sistema econmico, que a su vez la doctrina define como la organizacin de las ideas, reglas, procedimientos e instituciones creadas por una sociedad para resolver el problema econmico91.
90 PEA SOLS, Jos. Manual de Derecho Administrativo 9. Volumen Tercero. Coleccin de Estudios Jurdicos. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2003. Pgs. 468-469. 91 GONZLEZ, Antonio J. y MAZA ZAVALA, Domingo Felipe. Tratado Moderno de Economa. Ediciones Quizqueya, 1983. Pg. 47.
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Existen dos formas de organizacin econmica para las sociedades: En primer trmino tenemos la sociedad econmica centralizada. En sta, las decisiones, en cuanto a qu bienes y servicios producir, qu uso han de darse a los recursos econmicos, cmo se ha de distribuir la produccin entre los miembros de la sociedad, su equilibrio y crecimiento, emanan de una autoridad central en algn punto de la escala del mando poltico. En el otro extremo, tenemos la sociedad econmica descentralizada, en la que no podemos identificar un centro comn de decisiones, sino que las decisiones econmicas se dejan al libre albedro. Nadie en particular toma estas decisiones. Todos los miembros de la sociedad participan en los procesos econmicos...92. Ponindose de manifiesto que existen sistemas econmicos de orden centralizado y descentralizado, el primer orden representa una economa dirigida por una Administracin Central, mientras el segundo orden se constituye bajo la base del libre albedro de los sujetos que intervienen en la economa.
Hasta la fecha, y en atencin a la valoracin hecha respecto de los derechos civiles y polticos de los seres humanos, en tanto individuos y ciudadanos al mismo tiempo, dos son los modelos econmicos que en la modernidad han sido propuestos (...) (...) el modelo socialista, que se caracteriza por la abolicin, total, (va expropiacin o confiscacin) o parcial (a travs de limitaciones excesivas, combinadas con las mediadas anteriores) de la libertad econmica y de la propiedad privada sobre los medios de produccin y la creacin de un sistema de economa planificada en el cual el empresario que acta en busca del beneficio es reemplazado por un organismo central de planificacin, de modo que la actividad econmica privada, o lo sumo, es tolerada, y (ii) el modelo de economa de mercado, caracterizado por el respeto y garanta de la propiedad privada (medios de produccin total o mayoritariamente en manos del sector privado), la libertad econmica y la libre competencia, y en el que el Estado se dedica, principal, mas no exclusivamente, a crear instituciones y velar
92 dem.
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por el cumplimiento de reglas generales que tutelen las figuras mencionadas, sin discriminaciones (...)93.
Actualmente la Constitucin de la Repblica Bolivariana se define como una Constitucin econmica, ya que en s misma establece en el artculo 299, del Titulo VI, Del Sistema Econmico en su captulo 1, del Rgimen Socio Econmico y de la Funcin del Estado en la Economa, el sistema econmico del Estado venezolano, denominndolo como un sistema socio econmico, es decir, presupone el derecho de igualdad de todos los ciudadanos para la intervencin en el proceso econmico, expresndolo de la siguiente manera:
ARTCULO 299.El rgimen socioeconmico de la Repblica Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, proteccin del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. El Estado conjuntamente con la iniciativa privada, promover el desarrollo armnico de la economa nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la poblacin y fortalecer la soberana econmica del pas, garantizando la seguridad jurdica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economa, para lograr una justa distribucin de la riqueza mediante una planificacin estratgica democrtica participativa y de consulta abierta.
El Tribunal Supremo de Justicia a travs de la Sala Constitucional, fija criterio en cuanto al sistema econmico venezolano, describiendo al sistema socio econmico imperante, de la siguiente forma:
(...) un sistema socioeconmico intermedio entre la economa de libre mercado (en el que el Estado funge como simple programador de la economa, dependiendo sta de la oferta y la demanda de bienes y servicios) y la economa interventora (en la que el Estado interviene activamente como el empresario mayor). Efectivamente, la anterior afirmacin se desprende del pro93 HERRERA, Lus Alfonso. Separata de la Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Universidad Central de Venezuela - N 131, Caracas. 2008. Pg. 307.
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pio texto de la Constitucin, promoviendo, expresamente, la actividad econmica conjunta del Estado y de la iniciativa privada en la prosecucin y concrecin de los valores supremos consagrados en la Constitucin (...).
Del artculo 299 y de la sentencia antes trascrita se desprenden como valores ineludibles el carcter democrtico, la libre competencia, la solidaridad, la iniciativa privada y la justa distribucin de la riqueza, como atributos de un modelo de economa bilateral, propia y fundamentada en un Estado Democrtico, Social de Derecho, donde concurren en la actividad econmica el Estado y los particulares. De lo cual sin duda, se desprende una economa social, un modelo de economa de mercado que supone un libre acceso, donde pueden efectivamente concurrir, todos los ciudadanos que de ella forman parte, ello significa un escenario donde se sitan las personas para cubrir una variedad de necesidades, de esta manera existe un rgimen socio econmico, donde el Estado participa, como gestor y promotor de la economa integrando al sujeto en cualquiera de sus modalidades, bajo cualquier forma social o individualmente considerado, con el objeto de fomentar el desarrollo de la economa y lograr la distribucin equitativa de las riquezas. El Estado venezolano constitucionalmente tiene una denominacin social y siendo sta una Constitucin de carcter econmico al establecer los parmetros en el orden econmico, define su propia naturaleza y su condicin social liberal, concretndose por la doctrina como aquel Estado: donde pueden encontrarse las caractersticas esenciales del capitalismo y del socialismo. Del sistema capitalista pueden retenerse la descentralizacin en la distribucin de la produccin, la libre expresin de los gustos y preferencias de los consumidores en el mercado, y la iniciativa privada en las actividades econmicas de menor importancia. Del sistema socialista pueden adoptarse la determinacin en forma centralizada de los fines colectivos y la nacionalizacin de los recursos econmicos esenciales a la consecucin de los objetivos nacionales94.
94 GONZLEZ, Antonio J. y MAZA ZAVALA, Domingo Felipe. Tratado Moderno de Economa. Ediciones Quizqueya, 1983. Pg. 58.
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Segn lo indicado previamente, el sistema social liberal conlleva a un justo equilibrio entre el Estado (posesin pblica) y los ciudadanos (iniciativa privada), de manera que puedan contribuir en la prosecucin de los distintos fines econmicos que ambos persiguen. Al respecto, la doctrina seala que por diferentes vas se puede concretar esa intervencin del Estado en la economa: mediante la reserva de actividades econmicas declarada por Ley Orgnica, la creacin de empresas pblicas, el fomento de ciertas actividades econmicas, la prohibicin de realizacin de actividades econmicas (por efectos perjudiciales previsibles)95. Ello as, se ponen de manifiesto tales supuestos en nuestra Constitucin cuando en el artculo 302, se expresa lo siguiente:
ARTCULO 302. El Estado se reserva, mediante la ley orgnica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de inters pblico y de carcter estratgico. El Estado promover la manufactura nacional de materias primas provenientes de la explotacin de los recursos naturales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar tecnologas, generar empleo y crecimiento econmico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo.
As, se puede concluir que la Repblica Bolivariana de Venezuela se reserva para su manejo y administracin nica, slo a los fines de resguardar su debida explotacin y consecucin, y a modo de estrategia financiera determinados recursos naturales, como el petrleo. En contraposicin de esa intervencin exclusiva del Estado en los recursos naturales, se aade en la Constitucin de la Repblica Bolivariana a modo de crear un balance proporcionado, los derechos econmicos para los ciudadanos como la libertad econmica y la propiedad privada, en los siguientes trminos:
ARTCULO 112.Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad econmica de su preferencia, sin ms limitaciones
95 HERRERA, Luis Alfonso. Separata de la Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Universidad Central de Venezuela - N 131, Caracas. 2008. Pg. 309.
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que las previstas en esta Constitucin y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, proteccin del ambiente u otras de inters social. El Estado promover la iniciativa privada, garantizando la creacin y justa distribucin de la riqueza, as como la produccin de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la poblacin, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economa e impulsar el desarrollo integral del pas. ARTCULO 115.Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposicin de sus bienes. La propiedad estar sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pblica o de inters general. Slo por causa de utilidad pblica o inters social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnizacin, podr ser declarada la expropiacin de cualquier clase de bienes
De ello se infiere primeramente, que a los individuos en aras de satisfacer sus distintas necesidades, se les concede ejercer la actividad que voluntariamente escojan para obtener los recursos econmicos que precisen para tal propsito. Y en cuanto a la propiedad privada, se determina las facultades que esta contiene y sus limitaciones que no son ms que intereses de orden social, as la propiedad se entiende perfectamente como un derecho econmico, pues, es consecuencia de las distintas transacciones econmicas que los ciudadanos realicen. En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha fijado posicin al emitir criterio sobre el derecho a la libertad econmica, en los siguientes trminos:
De las normas antes transcritas se puede colegir, que las mismas consagran la libertad econmica no en trminos absolutos, sino permitiendo que mediante la ley se dispongan limitaciones. Sin embargo, debe destacarse que ello no implica ejercicio alguno de poderes discrecionales por parte del legislador, el cual, no podr incurrir en arbitrariedades y pretender calificar por ejemplo, como razones de inters social limitaciones a la libertad econmica que resulten contrarias a los principios de justicia social, ya que,
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si bien la capacidad del Estado de limitar la libertad econmica es flexible, dicha flexibilidad existe mientras ese derecho no se desnaturalice. En este mismo sentido debe entenderse que cuando la norma transcrita se refiere a las limitaciones a dicho derecho, y seala slo las previstas en esta Constitucin y las que establezcan las leyes... no puede interpretarse que la Constitucin establezca garantas cuya vigencia pueda ser determinada soberanamente por el legislador ya que todos los derechos subjetivos previstos en la Constitucin son eficaces por s mismos, con independencia de la remisin legal a la que pueda aludir la Constitucin. Lo que la Ley Fundamental ofrece es un estatuto completo de la libertad, efectivo por s mismo, no necesitando de ningn complemento para ser operativo inmediatamente (E. Garca de Enterra, citado por Linares Benzo, Gustavo, en su ponencia Lo que la Libertad Econmica saca del Juego en el IV Congreso Venezolano de Derecho Constitucional)96.
Por otro lado, la doctrina hace referencia al carcter subjetivo de este derecho expresando:
(...) la libertad econmica, en tanto derecho subjetivo constitucional, es un lmite al ejercicio del Poder Pblico, que si bien admite tales restricciones como cualquier derecho, no es menos cierto que tales restricciones no pueden ser ilimitadas, desproporcionadas o irracionales, ni tampoco pueden desconocer los atributos esenciales de ese derecho97.
En ese sentido, la libertad econmica, por estar instaurada en la Constitucin de la Repblica Bolivariana supone slo especficas limitaciones, sin severas prohibiciones, su eficiente cumplimiento y su debido respeto sin que medie requisito previo alguno. Tambin, la Sala Constitucional del Mximo Tibunal de la Repblica hace pronunciamiento en cuanto al derecho de propiedad, manifestando entre otras cosas, lo siguiente:
96 Sentencia N 329, Expediente 00.07-36 de fecha 04-05-2000, Caso: Consorcio Ayari, Ponencia Hctor Pea Torrelles. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 97 HERRERA, Luis Alfonso. Separata de la Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Universidad Central de Venezuela - N 131, Caracas. 2008, Pg. 310.
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(...) la propiedad privada, en cuanto institucin llamada a satisfacer necesidades colectivas, es en todo conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado la sociedad contempornea y, por ende, debe ser rechazada la idea de que la previsin legal de restricciones a las tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposicin o la imposicin de deberes positivos al propietario, hagan irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito, en este sentido, cabe destacar que la incorporacin de tales exigencias a la definicin misma del derecho de propiedad responde a principios establecidos e intereses tutelados por la propia Constitucin. No obstante lo expuesto, cabe advertir que la traduccin institucional de tales exigencias colectivas no puede llegar a anular la utilidad meramente individual del derecho y, por tanto, la definicin de la propiedad que en cada caso se infiera de las leyes o de las medidas adoptadas en virtud de las mismas, por lo que ello puede y debe ser controlado por esta Sala Constitucional o por los rganos judiciales, en el mbito de sus respectivas competencias (subrayado y destacado nuestro).
De esta forma, queda entendido que el derecho de propiedad en su sentido individualizado tiene una inseparable funcin social, que en todo caso, los intereses sociales no pueden desplazar el sentido personal que entraa, y por ende quebrantar su carcter privado. Tales derechos, de libertad econmica y propiedad privada, como derechos econmicos se instituyen con el objetivo de garantizar la intervencin econmica bajo el concepto de la expresin de cada individuo siempre y cuando este acate en su desenvolvimiento los parmetros que fija el Estado a travs de los distintos instrumentos legales. La libertad econmica persigue la confluencia de la totalidad de los ciudadanos y por ello presupone la existencia de la competencia, precisamente para garantizar la participacin de todos en el proceso econmico a los fines de legitimar el provecho de todos los participantes de ese proceso, no someterse como aqu se implementa a un comit de trabajo y cumplir con las tareas que el mismo le asigne a sus miembros.
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El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economa Popular, publicado en Gaceta Oficial N 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, al implementar un sistema socio productivo contrara indudablemente la base constitucional de la economa de la Repblica Bolivariana de Venezuela, tal como lo expresa la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en su Exposicin de Motivos al manifestar que ... el modelo socioproductivo comunitario y sus formas de organizacin popular, estn basadas en relacin de produccin solidarias... ...por lo que se fomentar y desarrollar la economa popular... y en los artculos 1, 2 y 5 del decreto, de la siguiente manera:
ARTCULO 1.El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley tiene por objeto establecer los principios, normas y procedimientos que rigen el modelo socioproductivo comunitario, para el fomento y desarrollo de la economa popular, sobre la base de los proyectos impulsados por las propias comunidades organizadas, en cualquiera de sus formas y el intercambio de saberes, bienes y servicios para la reinversin social del excedente, dirigidos a satisfacer las necesidades sociales de las comunidades (destacado nuestro). ARTCULO 2.El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley tiene las siguientes finalidades: 1. 2. Incentivar en la comunidad, valores sociales basados en la igualdad, solidaridad, corresponsabilidad y justicia social. Promover las formas de organizacin comunal dirigidas a satisfacer las necesidades sociales de la comunidad, respetando las caractersticas y particularidades locales, mediante mecanismos financieros, econmicos, educativos, sociales y culturales. Fomentar un modelo socioproductivo comunitario y sus formas de organizacin comunal en todo el territorio nacional. Aportar las herramientas necesarias para el fortalecimiento de las potencialidades econmicas de las comunidades. Todas aquellas que coadyuven al fortalecimiento de las finalidades establecidas en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley (destacado nuestro).
3.
4. 5.
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ARTCULO 5.A los efectos del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se entiende por: 1. Modelo Socioproductivo Comunitario: Sistema de produccin, transformacin, distribucin e intercambio socialmente justo de saberes, bienes y servicios de las distintas formas organizativas surgidas en el seno de la comunidad (destacado nuestro).
De los precitados artculos, se hace notorio la insercin del modelo socioproductivo comunitario como fundamento de la economa popular a la que hace referencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economa Popular y, manifiesta la contrariedad constitucional, ya que este Decreto atenta primeramente contra el carcter descentralizado de nuestra economa actual donde el Estado slo se encarga de velar por la obediencia de los parmetros y reglas para el cumplimiento de los derechos econmicos y con ello garantizar la participacin y beneficio de los venezolanos en el desarrollo de la economa nacional, mientras que este modelo socio productivo muestra el dominio de un Estado cuando su Poder Ejecutivo se designa a s mismo como rgano Rector, desnaturalizando la condicin social econmica que persigue el sistema socio econmico establecido en la actual Constitucin. Adems, se evidencia la flagrante violacin no slo al sistema econmico sino poltico del pas pues, atenta contra la descentralizacin econmica ya que el Estado acta como gestor a los fines de facilitar el desenvolvimiento en la economa nacional, no como un Estado netamente intervencionista que propone polticas absorventes y limitantes de la libertad del individuo. Este Decreto que se acciona, plantea una economa basada en un modelo socio productivo que refleja una intervencin slo para grupos. Por otro lado, contradice el rgimen poltico social demcrata, que fomenta la proteccin de los derechos sociales de todos los ciudadanos, desplazando notoriamente y de forma discriminatoria al sujeto individualmente considerado, infringiendo en ese sentido la libertad econmica individual, de dedicarse a la actividad que se desee de la manera que voluntariamente el sujeto decida. As mismo restringe la propiedad privada, que nace del desarrollo econmico a travs de la concurrencia de los ciudadanos en el
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mercado (regulado por el Estado), como un derecho econmico, desvirtuando su concepto al desconocer el goce, uso y disposicin de los bienes y al presentar el Decreto que se acciona una gama de figuras no contenidas ni conceptualizadas en la Constitucin, donde no existe la disposicin del bien sino nicamente de los frutos que sta genere, limitando la propiedad en su goce y disfrute, as como reinvirtiendo y no distribuyendo los excedentes que percibe la empresa entre los miembros a travs de la propiedad social propuesta en el artculo 9 supra mencionado. Es prudente sealar que En una Economa socialista, no slo existen diversos propietarios sociales, sino que existen propietarios sociales y propietarios individuales, ya que el modelo adoptado presupone un cambio en la estructura capitalista de la propiedad. El cambio es profundo en la estructura general de la propiedad, excluyendo, desde luego, de la propiedad privada ciertos circuitos de la economa. En el socialismo, la funcin de la propiedad individual se determina por normas de empleo ptimo de los recursos disponibles98. Lo anterior, demuestra que tal sistema impuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economa Popular, publicado en Gaceta Oficial N 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, es caracterstico de un sistema socialista o del llamado socialismo que supone entre sus elementos: una posesin pblica de los bienes y una planificacin central, en este Decreto se circunscribe la propiedad a una llamada propiedad social, donde se establece para los ciudadanos la apropiacin en conjunto no de las empresas que all actuaran como sujetos, donde todos los ciudadanos participarn, sino slo de la produccin que genere. Si bien es cierto, que el sistema econmico venezolano contiene rasgos capitalistas como la libertad econmica y la propiedad privada todo ello es a los fines de reconocer a cada individuo la autonoma para decidir cmo intervenir, no menos cierto es que, stos rasgos
98 Revista Erga Omnes N 2, Enero-Junio. Artculo 115. Sindicatura Municipal del Municipio Chacao. 2007. Pg. 82.
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slo pretenden ser una expresin del principio de descentralizacin econmica que rige en la economa venezolana, y que a ellos se suma la reserva que hace el Estado de determinados recursos econmicos, (rasgo socialista), ambos elementos (capitalista y socialista) se funden y dan la armona necesaria entre la participacin del Estado y de la ciudadana, siendo ese el fin que persigue la Constitucin. En el momento que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economa Popular fue aprobado y posteriormente, publicado en Gaceta Oficial, apoya un nuevo sistema que indudablemente contrara una norma fundamental (artculo 299), que establece el sistema de economa que rige al pas, desnaturalizando con ello no slo la esencia econmica del Estado sino la esencia poltica, ya que ese modelo socio productivo es propio de un Estado socialista y no de un Estado social de derecho. Aunado a lo anterior, se encuentra que ese tipo de propiedad social, fue planteada en el artculo 11599 de la propuesta de Reforma Constitucional que present el Presidente de la Repblica, en el ao 2007, actual artculo 115 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Tal ofrecimiento no fue acogido, ya que el pueblo decidi mediante referndum y en ejercicio de su derecho a participar en los asuntos polticos del pas, no aceptar la modificacin que se ostentaba, mal puede volver a presentarse, bajo ninguna forma legal.
99 ARTCULO 115: Se reconocen y garantizan las diferentes formas de propiedad. La propiedad pblica es aquella que pertenece a los entes del Estado; la propiedad social es aquella que pertenece al pueblo en su conjunto y las futuras generaciones, y podr ser de dos tipos: la propiedad social indirecta, cuando es ejercida por el Estado a nombre de la comunidad, y la propiedad social directa, cuando el Estado la asigna, bajo distintas formas y en mbitos territoriales demarcados, a una o varias comunidades, a una o varias comunas, constituyndose as en propiedad comunal, o a una o varias ciudades, constituyndose as en propiedad ciudadana; la propiedad colectiva es la perteneciente a grupos sociales o personas, para su aprovechamiento, uso o goce en comn, pudiendo ser de origen social o de origen privado; la propiedad mixta es la conformada entre el sector pblico, el sector social, el sector colectivo y el sector privado, en distintas combinaciones, para el aprovechamiento de recursos o ejecucin de actividades, siempre sometida al respeto absoluto de la soberana econmica y social de la Nacin; y la propiedad privada es aquella que pertenece a personas naturales.
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De los argumentos antes expuestos, nuestro sistema socio econmico ya definido debe contener un Modelo Econmico liberal, con ciertos rasgos de intervencionismo estatal, expresado anteriormente mediante el artculo 302 constitucional, no se puede desvirtuar y refundar el Estado preestablecido en la Constitucin a travs de un instrumento legal que jerrquicamente est por debajo de su supremaca y que adems, entorpezca inequvocamente los preceptos constitucionales, de all la evidente contrariedad constitucional que representa el Decreto antes mencionado, y su notoria inconstitucionalidad. 3. Violacin al sistema monetario nacional
La existencia de un sistema monetario nacional responde no slo al establecimiento de parmetros econmicos sino a la necesidad de mantener un sistema monetario unitario. Es por ello, que la Carta Magna en el artculo 318, del Captulo del Sistema Socio Econmico en su Seccin Tercera del Sistema Monetario Nacional, contiene la regulacin general de la moneda, en los siguientes trminos:
ARTCULO 318.Las competencias monetarias del Poder Nacional sern ejercidas de manera exclusiva y obligatoria por el Banco Central de Venezuela. El objeto fundamental del Banco Central de Venezuela es lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria. La unidad monetaria de la Repblica Bolivariana de Venezuela es el bolvar. En caso de que se instituya una moneda comn en el marco de la integracin latinoamericana y caribea, podr adoptarse la moneda que sea objeto de un tratado que suscriba la Repblica. El Banco Central de Venezuela es persona jurdica de derecho pblico con autonoma para la formulacin y el ejercicio de las polticas de su competencia. El Banco Central de Venezuela ejercer sus funciones en coordinacin con la poltica econmica general, para alcanzar los objetivos superiores del Estado y la Nacin. Para el adecuado cumplimiento de su objetivo, el Banco Central de Venezuela tendr entre sus funciones las de formular y ejecutar la poltica monetaria, participar en el diseo y ejecutar la
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poltica cambiaria, regular la moneda, el crdito y las tasas de inters, administrar las reservas internacionales, y todas aquellas que establezca la ley (destacado nuestro).
De la disposicin normativa anterior, queda entendido, que el Poder Nacional asigna al Banco Central de Venezuela todo lo referente a la funcin monetaria, en su condicin de mximo y principal representante de la comunidad bancaria. De esta manera, se persigue que un solo organismo nacional logre mantener la uniformidad en la moneda nacional. Tanto es as, que decreta entre los principales objetivos del Banco Central, mantener la unidad monetaria, para lo cual expresamente el artculo 318 seala como moneda oficial al bolvar, reconocindose como la moneda de curso legal, es decir, slo el bolvar representa el valor econmico para las transacciones sobre los bienes y servicios que se realizan en la Repblica Bolivariana de Venezuela, esto implica la utilizacin del bolvar para la ejecucin de las transacciones comerciales efectuadas en el pas, por lo tanto esta moneda, es la de aceptacin general en todo el territorio nacional. Por su parte, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economa Popular, logra irrumpir el sistema monetario unificado, al crear la denominada moneda comunal, una contradiccin constitucional contenida en el artculo 26 del Decreto Ley accionado, el cual seala lo siguiente:
ARTCULO 26.La moneda comunal es el instrumento que permite y facilita el intercambio de saberes, bienes y servicios en los espacios del sistema de intercambio solidario.
En ese artculo, claramente se denomina a la moneda comunal como un mecanismo que conjuntamente sirve para el trueque y el intercambio de bienes, servicios e inclusive de conocimientos, que efectivamente, compensar la diferencia de valores entre objetos de distinta cuanta. El artculo 28 del Decreto mencionado, por su parte, persigue como se desprende de su Titulo, la descripcin de la funcin de la moneda comunal, en los siguientes trminos:
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ARTCULO 28.Cada grupo de intercambio solidario escoger el nombre de su Moneda Comunal, que responder a una caracterstica ancestral, histrica, cultural, social, patrimonial u otra, que resalte la memoria e identidad del pueblo. Ser administrada y slo tendr valor dentro del mbito territorial de su localidad, por los grupos de intercambio solidario debidamente registrados, y distribuida equitativamente entre las prosumidoras o prosumidores, la cual no tiene curso legal, ni circular en el territorio de la Repblica.
Del artculo citado, no se evidencia la funcin que se le asigna a la moneda comunal, slo se seala cmo va a hacer la moneda, al indicar que el nombre de la misma debe estar relacionado con un ancestro o un aspecto cultural de la localidad que la crea, pero adems se apunta en la norma transcrita, que la moneda no es de curso legal ni circular en el territorio nacional Si bien es cierto, que el artculo 318 constitucional anteriormente transcrito, menciona que el bolvar es la unidad monetaria y esta tiene curso legal, aun cuando a la moneda comunal el Decreto que se acciona no la denomina como moneda de curso legal, sta constituye una discordancia con el precepto constitucional, por cuanto, establece una moneda paralela a la moneda oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que no est contemplada en la Carta Magna, por lo que carece de respaldo constitucional. Aunado a ello, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economa Popular en el artculo 27, atenta contra la mencin que hace la norma constitucional en cuanto a la estabilidad econmica, de la siguiente forma:
ARTCULO 27.El Banco Central de Venezuela regular todo lo relativo a la moneda comunal dentro del mbito de su competencia.
Si bien es cierto, que el Banco Central de Venezuela es el designado para cumplir la funcin monetaria nacional, no menos cierto es que, es el encargado de mantener la estabilidad econmica, entonces, resulta contradictorio que el bolvar sea la unidad monetaria nacional, y sea el Banco Central quien regule una moneda denominada comunal que contrarresta la estabilidad que se persigue
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al mantener la uniformidad monetaria a travs de una nica moneda que facilite las distintas operaciones comerciales en el pas. Por otro lado, se le designa un valor muy peculiar a la moneda comunal, en el artculo 29 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economa Popular, en los siguientes trminos:
ARTCULO 29.El valor de la moneda comunal ser determinado por equivalencia con la moneda de curso legal en el territorio nacional, a travs de la asamblea del grupo de intercambio solidario, previa autorizacin del rgano rector, de conformidad con lo que se dicte en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley y las resoluciones que dicte el Banco Central de Venezuela, a tal efecto.
Si el valor que se elige para esta moneda comunal es equivalente a la moneda de curso legal, a saber, el bolvar, que sentido tiene crear una nueva moneda local, si el bolvar al estar reconocido jurdicamente tiene circulacin y validez en cualquier parte del territorio venezolano, tanto nacional, estadal, municipal como local. La moneda comunal surge de conformidad con el Decreto impugnado para suplir aquellos vacos en cuanto al valor, que no puedan ser cubiertos por el llamado trueque, el cual adems no goza de ninguna base legal ni fundamento constitucional, ya que al mencionar la existencia de una moneda, (bolvar), se entiende que sta sirve como medio para el intercambio, hacindose innecesario la creacin de otra moneda. Por otro lado, el trueque logra ser conceptualizado como un medio de intercambio mediante el cual se logra: un cambio directo de una cosa por otra. El trueque posiblemente constituye la primera y ms primitiva manifestacin de cambio comercial100. Ello as y pese a que su concepto, fue dejado atrs y puesto en desuso ya que en s mismo trajo limitaciones, resultando apropiado
100 GONZLEZ, Antonio J. y MAZA ZAVALA, Domingo Felipe. Tratado Moderno de Economa. Ediciones Quizqueya, 1983. Pg. 350.
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slo para transacciones pequeas pero se volva dificultoso y poco prctico al momento de realizar operaciones ms complejas. Adems de ello, el trueque implica necesidades recprocas, es decir, requiere una concurrencia de necesidades, como requisito fundamental para su realizacin. As mismo se hace condicin bsica la determinacin de la cantidad a dar de cada objeto a intercambiar, lo que genera incertidumbre y poca certeza al cambio de una cosa por otra. Sumndose una tercera dificultad el problema de la indivisibilidad de ciertos objetos101, de esta forma habr personas que la no particin o fraccionamiento de ciertos bienes los limita para el efectivo intercambio de sus respectivos bienes por otros. Por lo que este instrumento de cambio fue reemplazado por uno que le diera un justo valor a cada objeto sin que para obtener un bien o servicio se involucre la entrega de otro bien, servicio u objeto, as se incorpora el dinero como nico instrumento de cambio. De esta forma, ni la moneda comunal ni el trueque pueden mejorar el sistema econmico ni el sistema monetario nacional, puesto que el bolvar como unidad monetaria avalada constitucionalmente no slo sirve como forma de conseguir bienes sino inclusive para la utilizacin y pago de una variedad de servicios siendo que ste cubre la mayora, y puede decirse que la totalidad de las transacciones comerciales a travs de distintos medios mercantiles, como: cheque, tarjetas (el llamado dinero plstico), adems de ser inconstitucional el trueque y la moneda comunal, resulta econmicamente no funcional, ya que de ninguna manera acelera sino ms bien atrasa las distintas operaciones comerciales generando dificultades para efectuarlas. As, las monedas comunales slo se circunscriben a un limitado mbito territorial como es el local, y al no ser de curso legal, no gozan de valor econmico nacional, slo se utilizan para llevar a cabo
101 dem.
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el llamado trueque indirecto, no pudiendo adems ser susceptibles de ahorrarse en alguna entidad bancaria en el territorio nacional. Debe mencionarse, que constitucionalmente lo ms cercano que se establece en cuanto al trueque es su reconocimiento como principio en el intercambio en las distintas prcticas econmicas que puedan ejercer los pueblos indgenas. De esta manera, se hace notoria la inconstitucionalidad de la moneda comunal por ser slo el bolvar la moneda reconocida por la Carta Magna, y del trueque, al no estar dentro del marco econmico que la Constitucin propugna y adems, por su falta de eficacia econmica, por lo que resultan inconstitucionales los artculos 26, 27, 28 y 29 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economa Popular por infringir los artculos 112, 115 y 299 constitucionales. Sumndose a los vicios constitucionales anteriormente esbozados, hay que destacar que el pueblo venezolano, ejerciendo la participacin ciudadana, propia de un Estado Federal, Descentralizado, Democrtico, Social y de Derecho que se le otorga constitucionalmente, en el artculo 62, y en ejercicio de la soberana de conformidad con el artculo 5, a travs de un Referndum Consultivo segn el artculo 71, particip en tan importante decisin, manifestando su voluntad, sealando su pblica negativa, al expresar su rotundo NO, y con ello, su evidente inconformidad con tal propuesta. Mal puede el Presidente de la Repblica, presentar el mismo contenido de tal propuesta de reforma cuando resulta adems de inconstitucional contrario a los principios fundamentales de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela como son: Estado Federal y Descentralizado y la divisin poltico territorial que refuerza a tal Estado Federal, el sistema socio econmico y el sistema monetario, contrariando a su vez el artculo 345 de la Constitucin referente a la imposibilidad de presentar nuevamente tal reforma de no ser aprobada ante la Asamblea Nacional, supuesto que ya se constat. De la interpretacin del artculo 345 constitucional se desprende efectivamente que no slo se refiere a presentar bajo una nueva modalidad legal todo el contenido de la reforma constitucional del
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ao 2007 propuesta por el Presidente de la Repblica, sino se trata que la materia all sometida a modificacin se exponga en otra oportunidad durante el mismo periodo presidencial, es decir, que el presidente de la Repblica actual, proponga ante la Asamblea Nacional de la Repblica Bolivariana de Venezuela de alguna manera bajo cualquier figura legal, los temas y materias ya incluidas en esa reforma. En ese sentido, se revela la imposicin como de lugar de patrones y formas que no estn dentro de los tipos constitucionales determinados, a travs del Decreto Ley con Rango, Valor y Fuerza de Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economa Popular publicado en Gaceta Oficial Nro. 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008. Razn esta que respalda la nulidad por Inconstitucionalidad del Decreto antes descrito.
XVII. CONSAGRACIN JURISPRUDENCIAL DE LA FIGURA DE LOS SALARIOS CADOS COMO INDEMNIZACIN A RETIROS ILEGALES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
1. Introduccin. 2. Naturaleza jurdica de los salarios cados en el derecho funcionarial. 3. Evolucin jurisprudencial de la naturaleza jurdica de los salarios cados en el derecho funcionarial. 4. Conclusiones.
1.
Introduccin
En el derecho funcionarial no existe, como en el derecho laboral, la figura de los salarios cados como consecuencia directa e inmediata de la nulidad de un acto de retiro o remocin de la Administracin Pblica; sin embargo, por aplicacin del principio constitucional de restitucin de la situacin jurdica infringida, la jurisprudencia venezolana ha establecido que en dichos casos, procede no slo la reincorporacin del funcionario afectado al cargo que ocupaba, sino tambin una indemnizacin por la actuacin ilegal de la Administracin, cuya frmula de clculo se resume en los salarios que dej de percibir dicho funcionario, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporacin.
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As, veremos a lo largo de este trabajo, la evolucin jurisprudencial de la naturaleza jurdica de esta figura, la cual siendo propia del derecho laboral ha sido tomada como ejemplo en el derecho funcionarial, como indemnizacin de situaciones jurdicas infringidas. 2. Naturaleza jurdica de los salarios cados en el derecho funcionarial
La figura de los salarios cados propiamente dicha no encuentra cabida en la legislacin funcionarial, ni en la derogada Ley de Carrera Administrativa, o su reglamento an aplicable, ni en la vigente Ley del Estatuto de la Funcin Pblica; al contrario, la misma ha sido producto, o creacin por decirlo de alguna forma, de la jurisprudencia venezolana, sobre todo de la jurisdiccin contencioso administrativa, en especial de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo102. Establecido lo anterior, no queda ms que buscar en la jurisprudencia funcionarial la definicin de esta figura, segn la cual los salarios cados se caracterizan por ser una indemnizacin acordada libremente por el Juez slo como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remocin o destitucin, segn el caso (Sentencia N 02224 de fecha 17/11/2004 de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)103.
102 Sentencia N 2.054 de fecha 14/08/2001 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera. (...) la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, que regulan las relaciones del Estado con sus funcionarios no establece norma alguna que disponga el pago de los salarios dejados de percibir como consecuencia directa e inmediata de la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, ms sin embargo, por va jurisprudencial se ha establecido que los salarios dejados de percibir persiguen ese restablecimiento de la situacin jurdica subjetiva lesionada. Es as entonces que esta Corte acoge esta ltima interpretacin y en tal sentido se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento de la destitucin, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporacin del funcionario a la situacin laboral correspondiente (...). 103 A mayor abundamiento, puede referirse la Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N 2007-00934 de fecha 25 de mayo de 2007, segn la cual (...) el querellante tiene derecho a que le sean cancelados todos
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Dicha indemnizacin consigue fundamento en la aplicacin del principio de restablecimiento de la situacin jurdica infringida, consagrado actualmente en el artculo 259 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, segn el cual la jurisdiccin contencioso administrativa es competente para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, y en ese sentido, disponer todo lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. En virtud de lo anterior, ante una remocin o retiro ilegal de la Administracin, los jueces de lo contencioso administrativo comenzaron a establecer adems de la reincorporacin al cargo, una indemnizacin pecuniaria con la finalidad de restituir la situacin jurdica infringida, es decir, la separacin ilegal del cargo ocupado por el funcionario afectado y la falta de pago de los salarios correspondientes, desde el ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporacin. En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en una decisin de fecha 14 de agosto de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, dej sentado lo siguiente:
As, de conformidad con el artculo 259 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, se establece que: (...)Los rganos de la jurisdiccin contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviacin de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparacin de daos y perjuicios originados en responsabilidad de la Administracin; conocer de reclamos por la prestacin de servicios pblicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las
los conceptos laborales dejados de percibir que no impliquen prestacin efectiva del servicio durante el perodo en que no estuvo al servicio de la Administracin como consecuencia de su inconstitucional destitucin, lo cual forma parte de la indemnizacin econmica que le corresponde a todo funcionario pblico afectado por un acto administrativo que decida su egreso de la Administracin Pblica (...) que posteriormente sea declarada su inconstitucionalidad y/o ilegalidad por un rgano Jurisdiccional (...).
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situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. Ahora bien, la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, que regulan las relaciones del Estado con sus funcionarios no establece norma alguna que disponga el pago de salarios dejados de percibir como consecuencia directa e inmediata de la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, ms sin embargo, por va jurisprudencial se ha establecido que los salarios dejados, de percibir persiguen ese restablecimiento de la situacin subjetiva lesionada. Es as entonces que esta Corte acoge esta ltima interpretacin y en tal sentido se deja sentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento de la destitucin, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporacin del funcionario a la situacin laboral correspondiente, observndose para este pago los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeado.
Finalmente, esta indemnizacin recibe el nombre de Salarios Cados en virtud que su base de clculo es precisamente los salarios que dej de percibir el funcionario desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporacin a la Administracin. En este sentido, ha sido jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que:
Los salarios dejados de percibir, (...), constituyen una indemnizacin al despido ilegal del que ha sido objeto alguna persona, tal determinacin ha sido utilizada como una medida indemnizatoria, para con ello significar que la indemnizacin que debe pagarse al trabajador ser igual al importe de los salarios que habra devengado el trabajador durante el tiempo retirado, por la imposibilidad en que se encuentra el trabajador de generar la remuneracin que la separacin de su trabajo le produjo como consecuencia del retiro injusto o ilegal del que fuere objeto. Sentencia N 2007-1762, del 18 de octubre de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
As las cosas, vemos que la naturaleza de los salarios cados en materia funcionarial es indemnizatoria; es decir, no es ms que la
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restitucin de una situacin jurdica infringida, cuyo monto esta representado por una cantidad igual a aquellos salarios que dej de percibir el funcionario ilegalmente retirado de la Administracin Pblica, desde su retiro hasta su efectiva reincorporacin104. 3. Evolucin jurisprudencial de la naturaleza jurdica de los salarios cados en el derecho funcionarial
La indemnizacin por salarios cados en materia funcionarial procede, como dijimos anteriormente, slo ante la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de remocin o retiro, y el monto de dicha indemnizacin est determinado por aquellos salarios que dej de percibir el funcionario afectado por el ilegal acto, desde el retiro hasta la efectiva reincorporacin. Tal indemnizacin es acordada por el dao que el acto declarado nulo le produjo al funcionario ilegalmente retirado de su cargo, dao que se reduce no slo a la separacin del cargo que vena ejerciendo, sino adems, al hecho de haber sido desprovisto de manera ilegal de sus ingresos diarios, lo cual se compensara, en primer trmino, con su reincorporacin a la Administracin, y en segundo trmino con el pago de los salarios que dej de percibir, todo ello con la finalidad de resarcir completamente el dao causado. Ahora bien, qu sucede si el afectado por un acto de retiro o remocin ilegal obtiene un nuevo empleo y por ende remuneracin por sus servicios?, en ese caso, No reducira de alguna forma el dao monetario causado por la Administracin? En este sentido, a principios de la dcada de los noventa, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consideraba que en virtud del carcter indemnizatorio de los salarios cados, los organismos querellados podan alegar y probar que los funcionarios retirados obtuvieron un nuevo empleo, ello con la finalidad de reducir proporcional104 Ver sentencia N 1.633 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 18 de julio de 2001 el pago en referencia tiene un carcter indemnizatorio, por constituir una manera de resarcir el dao causado al querellante producto de la emisin de tan rrito acto administrativo por parte de la Administracin.
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mente la indemnizacin por salarios cados al tiempo en que efectivamente dicha persona se vio privada de remuneracin laboral105. El criterio anterior, previo uso de la Teora General de las Obligaciones, se vio reforzado cuando la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expres que dicho resarcimiento se enerva (o se reduce proporcionalmente) en aquellos casos en que el querellante preste sus servicios en otro organismo pblico en el cual devengue su respectivo salario106. Razn por la cual, en caso que el querellante, mientras dure el juicio, comience a prestar servicios en otro organismo pblico, devengando una igual o mayor remuneracin a la percibida en el organismo contra el cual intent el recurso contencioso administrativo funcionarial, no habr lugar al pago de los salarios dejados de percibir, como resarcimiento por daos y perjuicios, pues no se verific tal dao. Lo contrario, esto es, otorgar una indemnizacin por salarios cados a un funcionario que a pesar de haber sido retirado ilegalmente de la Administracin Pblica, haya obtenido un nuevo empleo mientras dure la tramitacin de la querella funcionarial interpuesta, constituira un enriquecimiento sin causa, al no existir una razn dao real que justifique dicha indemnizacin. Ello as, segn criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, establecido en Sentencia N 2007-1762, de fecha 18 de octubre de 2007. De manera que, segn el criterio jurisprudencial antes expuesto, en aquellos casos en los que se haya condenado a la Administracin Pblica al pago de los salarios dejados de percibir por un funcionario ilegalmente retirado o removido de su cargo, y al mismo tiempo se haya verificado que dicho funcionario se encuentra laborando en otro organismo pblico o incluso privado; a los efectos del pago, los salarios cados o dejados de percibir se debern reducir en
105 Ver Sentencia de la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 27 de abril de 1993. 106 Ver Sentencia N 2007-1762, del 18 de octubre de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital.
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proporcin a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en el nuevo empleo, para as evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario querellante, esto a los fines de indemnizar a dicho funcionario por aquellos salarios efectiva y realmente dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporacin. 4. Conclusiones
La figura de los salarios cados no encuentra fundamento en la legislacin funcionarial, ni en la derogada Ley de Carrera Administrativa, o su reglamento an aplicable, ni en la vigente Ley del Estatuto de la Funcin Pblica; al contrario, la misma ha sido creacin de la jurisprudencia venezolana, en especial de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo. La naturaleza de los salarios cados en materia funcionarial es indemnizatoria; es decir, no es ms que la restitucin a una situacin jurdica infringida, cuyo monto lo va a representar una cantidad igual a aquellos salarios que dej de percibir el funcionario ilegalmente retirado de la Administracin Pblica, desde su retiro hasta su efectiva reincorporacin. La indemnizacin por salarios cados en materia funcionarial procede, como dijimos anteriormente, slo ante la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de remocin o retiro, y el monto de dicha indemnizacin est determinado por aquellos salarios que realmente dej de percibir el funcionario afectado por el ilegal acto, desde el retiro hasta su efectiva reincorporacin. Sin embargo, en aquellos casos en los que se haya condenado a la Administracin Pblica al pago de los salarios dejados de percibir por un funcionario ilegalmente retirado o removido de su cargo, y al mismo tiempo se haya verificado que dicho funcionario se encuentra laborando en otro organismo pblico o incluso privado; a los efectos del pago, los salarios cados o dejados de percibir se debern reducir en proporcin a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en el nuevo empleo, para as evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario querellante.
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XVIII. ASPECTOS JURDICOS QUE DETERMINAN QUE LA TRADICIN ORAL, NO EST NTIMAMENTE LIGADA AL LUGAR DONDE SE DESARROLLA UNA ACTIVIDAD. CASO ESPECFICO: MERCADO DE CHACAO
1. Antecedentes. 2. Motivacin legal por las cuales la tradicin oral, catalogada como bien de inters cultural, no incluye la estructura o el bien en donde se prctica la misma.
1.
Antecedentes
La actividad de mercado y abastecimiento en el Municipio Chacao se remonta a varias dcadas atrs, cuando los productores locales y de zonas aledaas, y dems comerciantes, venan a ofrecer sus productos en reas pblicas a los habitantes y transentes de la poblacin de Chacao. Esta actividad se ha manifestado a travs de los tiempos de diferentes formas, generalmente de manera improvisada, pues los productores y comerciantes ofrecan sus productos a lugareos y transentes en mercados itinerantes, vista la carencia para la poca de una sede fsica. Con el paso de los aos, el Distrito Sucre del Estado Miranda, procurando ordenar dicha actividad, levant de forma temporal una estructura (tipo galpn), para que en ella se desarrollara la actividad de Mercado Municipal, la cual funcion bajo la administracin de la empresa pblica municipal Mercados Pblicos del Distrito Sucre C.A.. (en lo adelante MESUCA). Con la creacin del Municipio Chacao, en agosto de 1994, la naciente administracin municipal de Chacao, decidi adquirir de MESUCA el inmueble que comprenda las instalaciones y bienhechuras que conformaban el complejo pblico Mercado de Chacao. Cabe mencionar que, dicha edificacin temporal, con el transcurso del tiempo, ha evidenciado adems de su lgico desgaste, la
XVIII. ASPECTOS
JURDICOS QUE DETERMINAN QUE...
263
ineficiencia de la estructura. Es por ello, que la comunidad organizada de Chacao, desde el ao 1974, ha venido solicitando a las autoridades competentes, la construccin de una nueva instalacin para el Mercado. El ejecutivo municipal en atencin a las necesidades planteadas por los vecinos, comerciantes y usuarios del Mercado Libre de Chacao de contar con una nueva sede, en el ao 2000 propuso la ejecucin el proyecto denominado Polifuncional de Chacao, diseado por el arquitecto Pablo Lasala Ferrer. Dicho proyecto no tuvo la mejor acogida, por cuanto se requera para su ejecucin la mudanza temporal del Mercado a otro lugar, ya que se construira la nueva sede del Mercado sobre la actual. Por tal motivo, el Municipio Chacao, decidi con la participacin de los habitantes del sector, los comerciantes y usuarios del Mercado, iniciar un proyecto que recoja las necesidades de los mencionados grupos. Es entonces cuando el Municipio plantea el proyecto del Centro Cvico de Chacao, el cual contempla: 1) la nueva sede para el Mercado de Chacao; 2) la nueva sede de la Unidad Educativa Municipal Andrs Bello, que comprende salones de usos mltiples para actividades culturales y una plaza interna que entre otros uso permitir la proyeccin de audiovisuales al aire libre, 3) la Casa de la Cultura, 4) el Gimnasio y Centro Deportivo Chacao, 5) un estacionamiento subterrneo, 6) una Plaza Pblica con un rea aproximada 3.700 mts y 7) un centro para la realizacin de eventos y ferias de navidad, antigedades, libros y flores, espacio que permitir el desarrollo e integracin de actividades culturales y recreacionales en la vida urbana y que complementan la actividad del Mercado Libre de Chacao. No obstante la envergadura del proyecto planteado, el ejecutivo municipal siempre ha respetado la actividad desarrollada en el Mercado de Chacao, por ms de 50 aos, la cual ha sido primordial tanto para sus habitantes y visitantes como para las autoridades del Municipio, reconocida per se, pues esa tpica labor de mercado forma parte de la cultura local, aspecto que el Ejecutivo Municipal se ha propuesto conservar.
264
Ello por cuanto, el Mercado de Chacao ha reunido a una diversidad de culturas tanto en los expendedores como en los habitantes del Municipio, que asisten en bsqueda de la frescura, calidad y accesibilidad de la diversidad de mercancas all comercializadas. Ese interactuar de comerciantes y clientes del Mercado de Chacao a lo largo de los aos de actividad, ha producido una muy estrecha relacin entre ellos, ms all del simple acto de comercio, forjando ancdotas y cuentos, que conforman su identidad e historia. Es as, que el Instituto de Patrimonio Cultural, en fecha 22 de julio de 2005, mediante Resolucin N 003-2005, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.234, con base en el artculo 10, numeral 1, de la Ley de Proteccin y Defensa del Patrimonio Cultural, declar nica y exclusivamente Bien de Inters Cultural la Tradicin Oral que se realizaba en el interior de la vieja sede del Mercado de Chacao, ubicado, al igual que la nueva sede, dentro del Casco Histrico del Municipio, es decir, que no incluy a esta deteriorada estructura dentro de la declaratoria de Bien de Inters Cultural. 2. Motivacin legal por la cual la tradicin oral, catalogada como bien de inters cultural, no incluye la estructura o el bien en donde se prctica la misma
La no inclusin de la estructura o el inmueble en el que se practicaba la Tradicin Oral de mercado, en la declaratoria de Bien de Inters Cultural, no se debi a un mero descuido o a una errada apreciacin del Instituto del Patrimonio Cultural del bien examinado en el caso concreto, sino consecuencia lgica de la definicin de la Tradicin Oral (aportada por el propio IPC), la cual atiende a los testimonios orales y discursivos sobre acontecimientos y conocimientos, significativos para una comunidad en particular, que se transmiten de generacin en generacin mediante la narracin oral: cuentos, cantos, rezos, leyendas o las recetas curativas o culinarias107.
107 IPC, Catlogo del Patrimonio Cultural Venezolano 2004-2005, p. 83, tomada del art. 20, nico aparte, de la Providencia Administrativa N 012/05, de 30 de junio de 2005, publicada en Gaceta Oficial N 38.237, de 27.07.05).
XVIII. ASPECTOS
265
Como se aprecia en la cita previa, la definicin de Tradicin Oral no incluye ningn elemento material, relativo a la infraestructura, inmueble o edificacin en la cual tiene lugar la prctica de esa Tradicin Oral. Es por ello que el Instituto del Patrimonio Cultural no incluy la vieja estructura o sede del Mercado de Chacao en la declaratoria, pues de haberlo hecho habra incurrido, en un falso supuesto por errnea interpretacin de la definicin y del rgimen jurdico de la Tradicin Oral, dispuesto en la mencionada Resolucin No. 003-2005, del 22 de julio de 2005, ya que sta no incluye, en modo alguno, bienes tangibles, materiales o de infraestructura. Por lo dems, as lo reconoci, en forma explcita, ese Instituto en otro caso de reciente notoriedad, a saber, el Mercado de Las Flores de San Jos, en el cual envi un comunicado a los ingenieros de la obra Bus Caracas, que debe reposar en los archivos del Instituto del Patrimonio Cultural, en el que les indic que el Mercado de Las Flores como estructura, no tiene valor patrimonial, y que, por el contrario, lo que s tiene valor y deba preservarse es la venta de flores, es decir, la actividad practicada al interior de esa estructura108. La Tradicin Oral, como bien lo ha reconocido el Instituto del Patrimonio Cultural, est ntimamente ligada slo a las personas de una comunidad concreta que la practican, que la cultivan, preservan y enriquecen, pues esa Tradicin es una expresin concreta de algunos de los aspectos culturales de dicha comunidad, es decir, es resultado de una accin y una conciencia humana, no asociada o dependiente de un medio o estructura fsica determinada. Claro est, no se refiere esa definicin a individuos en concreto, que se erijan en elementos insustituibles de la Tradicin. Ms bien apunta al colectivo que preserva y re-crea (vuelve a crear) da a da esa multiplicidad de testimonios, relatos e intercambios de gran valor cultural, tal y como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo seal en su sentencia No. 239, de 14.02.02, caso: Mara Isabel Urbina y otros: De all que, la acepcin de cultura
108 http://www.ultimasnoticias.com.ve/ediciones/archive/result_archive.aps?a= 20 08&m=07. Edicin digital de ltimas Noticias, del 12.08.07.
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anotada, impide inferir que uno o varios sujetos puedan considerarse a s mismos o a otros como un bien cultural como pretendieron los actores respecto de los msicos destituidos, pues la cultura es un fenmeno colectivo, mutable, conformado por la compleja interaccin de los factores sociales en un determinado espacio, tiempo y lugar. Igualmente, desde el punto de vista del Derecho Internacional, tenemos que la UNESCO, organismo de la ONU especializado en la proteccin del patrimonio cultural mundial, ubica a la Tradicin Oral como un bien incluido dentro del as llamado patrimonio vivo o patrimonio inmaterial, el cual se define como las tradiciones y expresiones orales, las artes del espectculos, los usos sociales, los rituales y actos festivos, los conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo y las tcnicas artesanales tradicionales sin que est vinculado en modo alguno, menos mediante una relacin de inmanencia, con la infraestructura o edificacin en la que ese patrimonio inmaterial se manifiesta109. En sntesis, la Tradicin Oral slo es inseparable, por la inmanencia que all si existe, de los seres humanos que la practican, enriquecen y preservan, como colectividad, como comunidad, mas no de un espacio fsico concreto, menos an si ste es artificial (hecho por el hombre), inseguro, incmodo y hostil a la conservacin y divulgacin de dicha Tradicin Oral, como ocurra en el caso de la estructura del viejo Mercado Libre de Chacao. Por otro lado, debe advertirse que un bien forma parte del patrimonio cultural, slo si existe un acto formal que expresamente as lo declarase, dictado previo procedimiento administrativo y en ejecucin de la Ley de Proteccin y Defensa del Patrimonio Cultural; en tal sentido, no puede considerarse a un determinado bien mueble (en este caso, la deteriorada edificacin en la que operaba el Mercado Libre de Chacao) incluido implcitamente en la declaratoria como Bien de Inters Cultural de otro bien igualmente determinado, hecha, esta s, de forma expresa por el IPC.
109 http//:www.unesco.com.
XVIII. ASPECTOS
267
Desde el momento en que esa declaratoria como Bien de Inters Cultural surte efectos jurdicos inmediatos, es decir, una vez publicada en Gaceta Oficial, altera el rgimen de uso, goce y disfrute del bien sobre el cual recaiga, sea o no de propiedad privada, por lo que no es lcito pretender extender, el alcance de una previa declaratoria del Instituto del Patrimonio Cultural de un bien intangible como Bien de Inters Cultural, a un bien tangible. As la cosas, para incluir a este otro bien tangible en la declaratoria como Bien de Inters Cultural adems del bien intangible, sera indispensable que el Instituto del Patrimonio Cultural dictara un nuevo acto administrativo que as lo declarase formalmente, o modifique de forma motivada el acto administrativo previo que declar al bien intangible como Bien de Inters Cultural, a fin de incluir al otro bien en dicha declaracin, siendo en ambos casos obligatorio publicar ese acto en Gaceta Oficial para que surta todos sus efectos. No obstante, a la fecha el Instituto del Patrimonio Cultural no ha seguido ninguna de esas vas, pues no ha dictado un nuevo acto formal, que declare la vieja estructura en la que operaba el Mercado Libre de Chacao como Bien de Inters Cultural, ni ha modificado hasta la fecha su Resolucin No. 003-2005, de 22.07.05 publicada en la Gaceta Oficial No. 38.234, por la cual declar slo a la Tradicin Oral que se practicaba en los espacios de ese viejo Mercado como Bien de Inters Cultural. Con base en lo anterior, esta Sindicatura Municipal sostiene que, si bien la Tradicin Oral como bien intangible ha sido considerada y declarada como Bien de Inters Cultural por parte del Instituto de Patrimonio Cultural, la vieja estructura en la que se llev a cabo la actividad de mercado en el Municipio Chacao es un bien tangible que ha quedado excluda de tal declaratoria y, en ese sentido, mal podra afirmarse que la misma es un Bien de Inters Cultural.
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XIX. LICENCIAS SINDICALES

1. Naturaleza jurdica de las licencias sindicales. 2. Licencias sindicales concertadas en la convencin colectiva que rige para los docentes del Municipio Chacao, celebrada con SITRAENSEANZA. 3. Reconocimiento legal de la licencia sindical a los funcionarios pblicos docentes que forman parte de la directiva de un sindicato. 4. Del nmero de licencias sindicales establecido en la Convencin Colectiva de los Trabajadores de la Enseanza, Lic. Damelis Navas.
1.
Naturaleza jurdica de las licencias sindicales
La Licencia Sindical consiste en la exoneracin a favor del directivo sindical de la obligacin de realizar sus tareas, labores o funciones, a lo cual est obligado por su relacin laboral, contrato de trabajo o nombramiento, segn sea el caso, para dedicarse a sus actividades gremiales o de defensa de los trabajadores o funcionarios, durante el tiempo remunerado que hubiese sido concertado entre las partes. 2. Licencias sindicales concertadas en la convencin colectiva que rige para los docentes del Municipio Chacao, celebrada con SITRAENSEANZA
Se debe indicar que la licencia sindical es un beneficio laboral inherente al ejercicio de la libertad sindical consagrada en el Convenio 87 de la O.I.T.; en nuestro ordenamiento jurdico est prevista en normas legales y reglamentarias y se acuerda por la va de la negociacin colectiva, tanto es as que en el acuerdo colectivo que rige para los docentes del Municipio Chacao, celebrado con SITRAENSEANZA, se estipul su concesin por parte de la Alcalda, especficamente en la clusula 41, cuyo contenido es del tenor siguiente:
Clusula No. 41 LICENCIAS SINDICALES REMUNERADAS El Patrono conviene a partir de la firma de la presente convencin colectiva de trabajo en continuar respetando el nmero de
XIX. LICENCIAS
SINDICALES
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tres (3) Licencias Sindicales Remuneradas Obligatorias suscritas en la primera Convencin Colectiva de Trabajadores de la Enseanza para ejercer funciones Sindicales en la Organizacin Sindical Signataria. En todo caso, estas licencias Sindicales sern otorgadas por el patrono en forma inmediata, con la sola participacin por escrito por parte de la Organizacin Sindical Signataria interesada a la Direccin de Educacin.
La concesin de la licencia sindical corresponde al empleador o patrono sea ste del sector pblico o del sector privado, por tanto, previamente a su concesin debe existir una solicitud formal realizada por la organizacin sindical de que se trate. Esta acotacin se hace por cuanto constituye un error generalizado en muchos sindicatos, considerar que es la organizacin sindical la que motu proprio la concede, cuando lo correcto es que las organizaciones sindicales designen a los dirigentes que sern beneficiarios de tales licencias y la parte patronal les reconozca y personalice ese beneficio. 3. Reconocimiento legal de la licencia sindical a los funcionarios pblicos docentes que forman parte de la directiva de un sindicato
Se debe partir de la premisa de que los docentes son funcionarios pblicos, pero sometidos a un rgimen especial. As lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en varios fallos, de los cuales nos permitimos transcribir parte de la sentencia N 116 del 2 de febrero de 2004, en la cual nuestro mximo tribunal estableci lo siguiente:
Sin embargo, es relevante que la prestacin de la actividad docente se haga frente a la Administracin Pblica Nacional, por rgano del Ministerio de Educacin, Cultura y Deportes, de modo que surge una vinculacin funcionarial que somete al docente al conjunto de derechos y deberes contemplados en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. En este orden de ideas, esta Sala ha reconocido la condicin de funcionario pblico de la Administracin Centralizada, a los profesionales de la docencia adscri-
270
tos al Ministerio del ramo (Sentencia N 1137/2000 del 5 de octubre, caso: Conrado Alfredo Gil Gmez), toda vez que prestan sus servicios a un rgano administrativo de la mencionada Administracin; con respecto a lo anterior, se reitera que: (...) una relacin de empleo vincula a las partes del presente conflicto, pero debe dilucidarse si dicha relacin es del tipo patrono-empleado, caso en el cual el conocimiento del asunto competer a la jurisdiccin laboral; o bien se trata de una relacin Administracin-funcionario, supuesto en el cual la resolucin del caso estar asignada a la jurisdiccin contencioso-administrativa (especial) funcionarial. A favor de la primera tesis, se pronuncian quienes, fundados en el artculo 86 de la Ley Orgnica de Educacin, estiman que los docentes se encuentran expresamente excluidos de la aplicacin de la Ley de Carrera Administrativa, pues el ejercicio del magisterio se ejerce de conformidad con las previsiones contenidas en la primera de las leyes nombradas y, supletoriamente, por los dispuesto en la Ley Orgnica del Trabajo. Ahora bien, a juicio de esta Sala, la anterior percepcin no es bice para considerar que un docente adscrito a la Administracin Nacional, sometido a un rgimen de estabilidad propio del derecho pblico, pueda ser calificado como un funcionario pblico. (...) (Sentencia 659/2002 del 26 de marzo, caso: Luis Ismael Mendoza Morales).
El criterio jurisprudencial transcrito refuerza la opinin sustentada por esta Sindicatura Municipal en ocasiones anteriores, que sostiene que los docentes son funcionarios pblicos, con deberes y derechos derivados de una relacin estatutaria, slo que dada su especialidad les es aplicable, en primer trmino, la Ley Orgnica de Educacin y supletoriamente la Ley Orgnica de Trabajo, pero ello no desvirta su naturaleza funcionarial, que impone su consideracin como de eminente servicio pblico. Ahora bien, como funcionarios pblicos tienen derecho a la celebracin de convenciones colectivas de trabajo que amplen sus beneficios, pero sin alterar el sistema estatutario establecido en la normativa que los rige.
XIX. LICENCIAS
SINDICALES
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Establecido lo anterior, seguidamente se analizar el artculo 85 de la Ley de Educacin, que se refiere precisamente a las licencias sindicales. Al respecto la norma citada establece:
Quienes ejerzan cargos directivos y de representacin en las organizaciones gremiales y sindicales de los profesionales de la docencia, gozarn de las facilidades que sean necesarias para realizar sus funciones, entre las cuales se podr incluir la licencia remunerada. Dichos dirigentes no podrn ser destituidos, trasladados, suspendidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo en los cargos que desempeen desde el momento de su eleccin o designacin hasta noventa das despus de haber cesado en sus funciones, salvo que incurran en falta grave conforme al Ordenamiento vigente. (destacado nuestro).
Por su parte, el Reglamento del Ejercicio de la Profesin Docente en el Ttulo III, Captulo III, destinado al Rgimen de Licencias, establece en su artculo 106, la siguiente definicin de las mismas:
Licencia o permiso es la autorizacin que otorga el Ministerio de Educacin, Cultura y Deportes al personal docente para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado, conforme a lo establecido en el ordenamiento jurdico vigente.
Si trasladamos ese concepto genrico de las licencias, previsto para los docentes, a la esfera de nuestra Administracin Municipal y observamos las consideraciones antes mencionadas, podemos establecer que las licencias sindicales de esta categora de funcionarios municipales, consisten en la autorizacin que otorga la Alcalda del Municipio Chacao al personal docente a su servicio, que ostente un cargo de representacin sindical, para no concurrir a sus labores por tiempo determinado, con el objeto que cumpla con sus actividades en beneficio de su gremio, conforme a lo contemplado en la convencin colectiva aplicable a estos funcionarios. De conformidad con el artculo 111 de la norma sub-legal mencionada, las licencias pueden ser: i) De Concesin Obligatoria; ii) De Concesin Potestativa y iii) Especiales.
272
Las mismas pueden ser Remuneradas o No Remuneradas. Entre las licencias de Concesin Obligatoria y Remunerada, consagradas en el citado artculo, se indican en su numeral 15 las que se deben otorgar:
Para ejercer cargos directivos y de representacin en las organizaciones gremiales y sindicales de los profesionales de la docencia, legalmente constituidas en el nmero, por el tiempo y en las condiciones establecidas por la autoridad competente, conforme a la normativa legal vigente.
Tenemos entonces que en la normativa que rige a los docentes a nivel nacional, est prevista esta modalidad de licencia, reservando a la autoridad competente la fijacin de su tiempo y condiciones. En la esfera de esta Administracin Municipal, su otorgamiento forma parte de los beneficios negociados y concedidos por la Alcalda en la Convencin Colectiva de los Trabajadores de la Enseanza del Municipio Chacao, Lic. Damelis Navas, especficamente en la clusula 41. Observamos que en la citada clusula no se indica ni la duracin ni las modalidades de disfrute de las mismas, por tanto, ms adelante nos pronunciaremos sobre tales aspectos. 4. Del nmero de licencias sindicales establecido en la Convencin Colectiva de los Trabajadores de la Enseanza, Lic. Damelis Navas.
La Alcalda del Municipio Chacao, concert con SITRAENSEANZA, por va de la convencin colectiva, en la clusula 41 arriba transcrita, que fuera tres (3) el nmero de las licencias sindicales. En efecto, se acota que la citada clusula se titula expresamente: Licencias Sindicales Remuneradas. En esta Clusula, como se indic antes, no se establece ni el tiempo ni la modalidad de su concesin, es decir, no se indica si se concede a tiempo completo, a medio tiempo o si sern reconocidas para cada evento sindical que se presente.
XIX. LICENCIAS
SINDICALES
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Ante este vaco, se seala que ha sido costumbre generalizada en el mbito laboral, permitir que dichas licencias se concedan a tiempo completo, es decir, que el dirigente sindical beneficiado con una licencia sindical, est exceptuado de cumplir las actividades inherentes a su condicin de funcionario pblico y as se nos ha informado que se estila en la Direccin de Educacin de esta Alcalda del Municipio Chacao. Con relacin a la costumbre y al uso laboral, se debe indicar que el artculo 60 de la Ley Orgnica del Trabajo, los reconoce como fuente de Derecho del Trabajo, en tanto y cuanto no contraren las disposiciones legales ni los principios que inspiran la legislacin del trabajo. En consecuencia, se debe concluir que como el otorgamiento de estas licencias a tiempo completo no est prohibido por la Ley ni es contraria a los principios laborales universalmente establecidos, es viable la costumbre de su otorgamiento bajo esa modalidad, que no puede ser posteriormente modificada debido a la obligacin de respetar el Principio de Progresividad de los Derechos Laborales contemplado en el artculo 89 de nuestra Constitucin de la Repblica.
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Ana Leonor Acosta

Sndica Procuradora Municipal
Andreina Chang
Coordinadora de la Sindicatura
Zulmaire Gonzlez Cegarra

Directora de la Oficina de la Sndica Procuradora Municipal
Mariela Perna
Abogada de Sindicatura III
Mildred Rojas
Abogada de Sindicatura III
Mara Meide Rodrguez Da Silva

Directora de Asuntos Tributarios
Richard Pea
Abogado de Sindicatura III
Arlette Geyer
Directora de Asuntos Constitucionales, Administrativos y Urbansticos
Evelyn Briceo
Abogada de Sindicatura II
Dorelis Len
Directora de Asuntos Corporativos
Desir Costa
Hctor Rangel
Coordinador de la Sindicatura
Vanessa Santos Huen

Mara Beatriz Araujo

Roberta Nez
Javier Saad
Abogado de Sindicatura II
Carmen Amelia Gimnez

Alfredo Orlando
Margarita Cumare
Alejandro Obelmeja
Miralys Zamora
Joaqun Dongoroz
Abogado de Sindicatura I
278
NDICE LEGISLATIVO
Ricardo Da Silva
Alexander Amador
Asistente de Sindicatura
Samantha lvarez
Abogada de Sindicatura I
Jos Rafael Vsquez

Gastn Cisneros
Jorge Fragoso
Ilvania Martins
Rafael Surez
Coordinador de Administracin
Nayibis Peraza
Isabel Nez
Jefa de Unidad de Archivo
Lily Ferraro
Milagros Castillo
Secretaria Ejecutiva III
Penlope Mendoza Gil

Abogada de Sindicatura
Pierina Cartaya
Secretaria Ejecutiva III
Vernica Flores
Fricsys Mrquez
Secretaria Ejecutiva B
Mara Alejandra Ancheta

Reinaldo Muoz
Asistente Administrativo I
Gabriela Tavaglio
Jos Antonio Viricual

Alejandra Van Hensbergen

Mario Navas
Leisli Pereira
Emilia Colmenares
Asistente Administrativo A
Tiziana Iacobelis
Yacelys Leal
Asistente Administrativo A
279
La presente edicin de la revista Erga Omnes, se termin de imprimir en el mes de enero de 2009, en los talleres grficos de Tipografa Principios, ubicados de Toro a Cardones, Edif. Res. Toro, P. B. - Telefax: 058- 212-860.73.05 - Caracas, Venezuela. e - mail: principios@cantv.net
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1

REVISTA JURDICA DE LA SINDICATURA MUNICIPAL DE CHACAO Emilio Gratern Colmenares

CONSEJO CONSULTIVO Ana Mara Ruggeri Cova

Ana Leonor Acosta

Antonio Canova Gonzlez

Zulmaire Gonzlez Cegarra

Gustavo Urdaneta Troconis

Mara Meide Rodrguez Da Silva

Enrique Snchez Falcn

Carlos Ayala Corao

V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII.

222 225 255

262 268 275

Del marco legal

Asimismo, en sentencia Nro. 33 del 25/01/2001, seal que:

De las sentencias objeto de revisin

Del procedimiento a seguir

ENAJENACIN DE BIENES MUNICIPALES:...

ENAJENACIN DE BIENES MUNICIPALES:...

ENAJENACIN DE BIENES MUNICIPALES:...

ENAJENACIN DE BIENES MUNICIPALES:...

El Distrito Capital y su diferencia con el Distrito Metropolitano de Caracas

Distrito Capital (Entidad Federal)

Estado Miranda (Entidad Federal)

DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS (unidad supramunicipal)

MUNICIPIO LIBERTADOR (puede ser dividido en varios Municipios a su vez)

te de una competencia concurrente entre el Distrito Metropolitano de Caracas y el Estado Miranda.

11 Publicada en Gaceta Oficial N 5.802 Extraordinario de fecha 22 de marzo de 2006.

IV. LEY DE ALIMENTACIN PARA LOS TRABAJADORES Y SU REGLAMENTO

Ley de Alimentacin para los Trabajadores

A tales fines, expresamente establece en su articulado que:

Concluye con la siguiente advertencia:

25 Artculo 2, Ley de Alimentacin para los Trabajadores.

V. COMPETENCIA MUNICIPAL EN MATERIA DE PATRIMONIO HISTRICO

29 Gaceta Oficial Extraordinaria N 4.623 de 03-10-1993.

30 Gaceta Oficial N 39.140, de fecha 17 de marzo de 2009.

VI. FEDERALISMO Y DESCENTRALIZACIN: DE LA CONSTITUCIN BOLIVARIANA A LAS NUEVAS LEYES CENTRALISTAS.

Igualmente el Art. 5, establece el ejercicio de la soberana como un derecho fundamental

lativos, se mantendr vigente el rgimen legal existente en la actualidad.

Lo que establece la norma constitucional

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En tal sentido, el artculo 334 de la Carta Magna establece:

X. BREVE ANLISIS DE LA LEY DE GESTIN DE RIESGOS SOCIONATURALES Y TECNOLGICOS

De la competencia de la Ley de Gestin Integral de Riesgos Socionaturales y Tecnolgicos

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gestin integral de riesgos socionaturales y tecnolgicos (destacado nuestro).

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