Nelmon J. Silva Jr.

Coletnea

Edio Prpria Curitiba/Paran/Brazil 2013

Obra editada digitalmente, de acordo com a Lei n 10.753/03; Copyright 2012 SILVA JNIOR, Nelmon J. A distribuio de verses substancialmente modificadas desta obra proibida sem a permisso explcita do detentor dos direitos autorais, sujeito aos termos e condies estabelecidos na Open Publication License, v.1.0, de 08 de junho de 1999, licenciado por Free Software Fundation Inc.; Este trabalho igualmente licenciado por CCPL, Creative Commons - Attribution: Non Commercial-No Derivative -v3.0(CC BYNC-ND v.3.0); e por sua representante nacional Creative Commons BR - Atribuio: No Comercial-No Derivada-v3.0(CC BYNC-ND v.3.0) FGV-RJ.

_______________________________________________
SILVA JNIOR, Nelmon J. Coletnea. Produo Cientfica Autnoma: Curitiba-PR-BR. 2012. 89 p. ISBN_____ DOI______ L. 10753/03 Copyrigth: OPL v.1.0 FSF/GNU GPL/Key administrated by: CC BY-NC-ND, v.3.0 Cincias Sociais e Aplicadas/Direito/Pblico/Penal. v. Digital-Gratuita-No Derivada ______________________________________________________________________

Impresso no Brasil - Printed in Brazil

Agradecimentos:

Essa obra dedico exclusivamente s trs mulheres da minha vida, Graziella Pia, Maria Eduarda, e Maria Paula, razes de minhas melhores inspiraes.

PREFCIO PRIMEIRA EDIO

O saudvel convvio faz-nos aprender coisas boas. Na maioria dos textos, percebo uma linguagem simples e objetiva, que traduz a forma mpar de pensar de meu amado Esposo.

Espero que Deus continue a nos agraciar com sade e lucidez, para que possa prefaciar tantos quantos livros sejam possveis ele escrever.

Graziella Pia de Miranda

MANIQUESTA

MEDIDA

PROVISRIA

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Dualidade de Recursos em matria Penal A DIFICULDADE JULGAR DE ACUSAR, DEFENDER, PA R A A O FIM

A DIVINA IMPARCIALIDADE HUMANA AT QUANDO, CATILINA(S)? DA ILEGAL COLHEITA DE PROVA PELO JUIZO DEUS JUIZ DE DIREITO DONDE VEM MINHA CONSCINCIA NOVSSIMAS ALTERAES LEGAIS, APENAS AOS DONOS DE JORNAIS OUTRO CAPRICHO GLOBAL QUER SENTAR-SE AQUI, DR. PROMOTOR? UMA REFLEXO OS SINOS OBRIGATRIA PARA SILENCIAR VALIOSAS

BREVE ARGUMENTO SOBRE A (MAIS NECESSRIA CONSTITUCIONALIZAO DIREITO PENAL

QUE) DO

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

MANIQUESTA

MEDIDA

PROVISRIA Nelmon J.

28 Jr.

Silva

com pesar que recepcionamos a teratolgica Medida Provisria n 28, de 04 de fevereiro de 2002, assinada pelo Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, a pretexto de conter a violncia e a criminalidade. Analisemos melhor o dispositivo legal em questo. Em seu artigo primeiro so elencadas sanes disciplinares ao preso ou detento em estabelecimento prisional, pela prtica de crimes dolosos, por entendidos como falta grave. Sanes estas por demais repressivas, sendo que em seu artigo segundo, impe que a sano seja aplicada pelo diretor do estabelecimento. Aqui comea o equvoco legislativo, pois afasta o Juiz da Execuo Penal da apreciao da matria, o que por bvio teratolgico, inclusive por inconstitucional, ao afrontar o texto do art. 5, XXXVII e LIII, da Carta Poltica de 5 de outubro de 1988. Pior, em seu artigo terceiro, a famigerada Medida Provisria, delega competncia funcional autoridade administrativa para definir o estabelecimento prisional e transferncia de presos e detentos. Aqui fao minhas as palavras do Excelentssimo Senhor Doutor Desembargador, Marco Antnio Bandeira Scapini, do Egrgio Tribunal Gacho, em seu texto: O que isso Presidente: No necessrio ser profeta para prever que nada vai se alterar na vida em
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Nelmon J. Siva Jr.

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sociedade, enquanto nos estabelecimentos penais restaro facilitadas e incrementadas a cultura da violncia, as punies coletivas e sem causa, a venda de espaos privilegiados, do direito ao trabalho, de vagas em presdios menos ruins e do prprio direito visita. Isso tudo sem qualquer possibilidade de controle pelo juiz, que, alis, poder ser escolhido de acordo com as convenincias da administrao, j que o processo de execuo acompanha a pessoa presa na hiptese de transferncia, modificando-se a competncia. Por outro lado, de polticas pblicas de incluso social, de diminuio das desigualdades, de legalizao e humanizao do crcere no se fala. Para isso no existem medidas provisrias. Ainda, conseguiu a Medida Provisria, em seus artigos quinto e sexto, inovar, sugerindo que nos estabelecimentos prisionais existam detectores de metais (para proteger-se de marginais, como a exemplo do texto legal: advogados, promotores de justia e magistrados) e computadores com acesso internet e ao netmeeting (programa de transmisso em tempo real de dados de udio e vdeo, ou tambm chamados de vdeo conferncia), para que presos e detentos possam ser interrogados sem a necessidade de sarem da unidade prisional, ferindo os elementares princpios do processo penal, como o princpio da identidade fsica do juiz. Cristalino o despreparo do legislador ao legislar sobre matria j preceituada em Lei; e pior, demonstrando um patente desrespeito aos direitos humanos, bem como completo desconhecimento
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Nelmon J. Siva Jr.

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da realidade das penitencirias deste Pas, caractersticas estas indesejadas em um socilogo. Estas atitudes lembram-me algumas semelhantes quelas cometidas nos Estados Unidos da Amrica, onde admite-se, ainda, a pena capital judicialmente institucionalizada, ou quelas ocorridas em meados dos anos sessenta neste Pas; e portanto resta-me apenas a reflexo sobre os ensinamentos deixados pelo festejado Sarte, ao falar sobre A Questo Judaica: "O maniquesmo encobre uma profunda atrao pelo Mal".

Fev/2002
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Nelmon J. Siva Jr.

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Dualidade de Recursos em matria Penal

Nelmon J. Silva Jr.

Liminarmente partiremos Teorias objetos Gerais serem da

deveremos premissa do Processo em

afirmar que distintas Estado

que existem ao

Direito Civil e ao Direito Penal, visto que os a tutelados pelo

so

diversos, como doutrinam e defendem: Salo de Silva Jardim, dentre outros. Acreditamos, que consagram distintos, ambos os ramos do direito que

Carvalho, Amilton Bueno de Carvalho, Afrnio em virtude dessa distino os princpios que aparentemente semelhantes, bvio mas so

etiologicamente

uma forte corrente doutrinria que pensa em paralelo, antagnica, mas no vamos nos ater a esta discusso.

distintos.

existe

Ainda, antes de nos aprofundarmos no tema, devemos deixar claro que somos veementemente contra a festejada idia da Smula vinculante, pois

entendemos um retrocesso nas conquistas judiciais. E mais, devemos afirmar que

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defendemos

uma

idia

Nelmon J. Siva Jr.

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garantista, e de direito penal mnimo. Afirmamos isso, pois temos a certeza que acima de qualquer posio

doutrinria que possamos defender somos nacionalistas convictos. Postas estas breves consideraes

preliminares, podemos passar discusso temtica.

Quanto

unicidade

de

recursos

em

matria

penal, devemos partir da premissa que deva ser aceito (mediante imposio legal), apenas dois recursos,

distintos, um destinado s decises de mrito e outro s decises incidentais, tambm chamadas de que decises deveria

interlocutrias.

Portanto

entendemos

existir o que chamamos de Dualidade de Recursos.

No processual processo do

podemos trabalho,

aceitar, que

como

faz

direito ao

questes a

incidentais ou

fiquem de

sobrestadas indignao

eventual de

possvel de

manifestao

atravs

Recurso

Apelao. Inaceitvel, sob nossa ptica, vez que fere o consagrado princpio Constitucional da ampla defesa. Ora, se sobrestada qualquer discusso Apelao, bvio que correr-se- o risco de prejuzo da defesa, portanto
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Nelmon J. Siva Jr.

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a est arrimado nosso posicionamento.

Mais, no raras so as vezes percebemos que mudanas substanciais na interpretao do direito

ocorreram atravs de decises de tribunais, quando ao suscitar clssico questes foi o incidentais habeas no processo, talvez o exemplo maior

corpus,

instrumento de garantia individual em matria penal. Aceitar este teratolgico retrocesso destruir a

tradio penal e processual penal brasileira; em outra ptica, restringir a cidadania e fragmentar nossa

democracia.

O legislador no deveria criar tipo fechado, ou seja, com previses quanto a sua aplicabilidade e conhecimento, muito ao contrrio, a fim de evitar-se maiores discusses nas Cortes Supremas, deveria criar tipos abertos, para que o Juiz possa conhecer ou no o Recurso.

Entenda-se dualidade dos

que

defendemos quando
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idia anlise

da em

recursos,

para

Nelmon J. Siva Jr.

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segunda

instncia,

no

podemos

aceitar

simples

infundada extino dos existentes Recursos Ordinrio, Especial, e Extraordinrio, no caso destes, estes em

terceira instncia.

Parece-nos restrio quanto

aos ao

nossos nmero

olhos de

que

idia

de

recursos

est

intimamente ligada ao festejado princpio da celeridade processual, mas no podemos, aqui, esquecermos de

invocar princpio Constitucional mais importante, qual seja, o princpio da ampla defesa.

Ora,

se

Judicirio

moroso

em

seus

decisiuns, o em razo da qualidade e complexidade destes, no h como aceitarmos a clere apreciao de determinadas matrias, pois como bem doutrina o

saudoso Francesco Carneluti, o processo nada mais do que uma reconstruo histrica de determinado fato

pretrito, e para tanto este deve ser a mais prxima da realidade, e, portanto, no raras as vezes o tambm demorado.

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Nelmon J. Siva Jr.

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lamentvel a depreciao que os prprios brasileiros fazem do Brasil. Parece-nos que uma onda de pessimismo varre o pas de norte a sul. E que rano, o que mais se No ouve, se l e se os assiste so frases mais

pessimistas.

entanto,

brasileiros

esclarecidos sabem que temos muitas razes para falar bem do Brasil e bons motivos para enaltecer nossa

bendita ptria.

Segundo Building

dados o

fornecidos o pas

pela que

Antropos tem tido

Consulting,

Brasil

maior sucesso no combate AIDS e de outras doenas sexualmente nico Numa pas transmissveis. do hemisfrio No Projeto que est Genoma o

sul

participando. de diversos

pesquisa

envolvendo

50

cidades

pases, a cidade do Rio de Janeiro foi considerada a mais solidria.

As informatizado

eleies em

foram as

outro

exemplo, do

pois

foi com

todas

regies

Brasil,

resultados em menos de 24 horas depois do incio das

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Nelmon J. Siva Jr.

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apuraes.

modelo

chamou

ateno

das

maiores

potncias mundiais, inclusive dos Estados Unidos, onde a apurao dos votos teve que ser refeita vrias vezes, para ter-se o resultado e colocando em xeque a

credibilidade do seu rudimentar sistema.

Mesmo sendo um pas em desenvolvimento, os internautas brasileiros representam uma fatia de 40% do mercado na Amrica Latina. Das crianas e

adolescentes entre 7 e 14 anos, 97,3% esto estudando. O mercado de telefones celulares do Brasil o segundo do mundo, com 650 mil novas habilitaes a cada ms. Ainda, quanto telefonia fixa, nosso pas ocupa a

quinta posio em nmero de linhas instaladas.

Das

empresas

brasileiras,

6.890

possuem

certificado de qualidade ISO 9000, maior nmero entre os pases em desenvolvimento. No Mxico so apenas 300. O Brasil o segundo maior mercado de jatos e helicpteros executivos.

Mas por que temos esse vcio de s falar mal

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Nelmon J. Siva Jr.

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do nosso Brasil? Por que no nos orgulhamos em dizer que temos o mais moderno sistema bancrio do planeta? Um dos mais belos e garantidores sistema penal? Que nossas agncias de publicidade ganham os melhores e maiores prmios mundiais? Por que no dizemos que

somos hoje a terceira maior democracia do mundo? Que apesar de todas as mazelas, o Congresso est punindo seus prprios membros, o que certamente no ocorre em pases ditos desenvolvidos? Por que no nos lembramos que o povo brasileiro um povo hospitaleiro, que se esfora para falar a lngua dos turistas, gesticula e no mede esforos para atend-los bem? Que ridiculariza a prpria desgraa e que enfrenta os desgostos

sambando? , o Brasil um pas abenoado de fato.

Bendito pessoas entender todos os de todas

pas, as

que raas,

possui

magia pas

de que

unir sabe

bendito

todos os sotaques, bendito pas que oferece tipos de climas para contentar a todas as

pessoas. Bendita seja, querida ptria chamada Brasil!

Da

perguntamos:
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porque

importarmos

Nelmon J. Siva Jr.

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doutrina

legislao

penal

aliengena,

se

somos

atualmente modelo em matria penal a inmeros pases, dentre eles a Frana, Blgica, e outros? Dizemos mais, nossa tradio processual penal e penal data de pouco mais de um sculo, o que deve-nos ser motivo de

orgulho. Portanto, por questo de princpio garantista e nacionalista defendemos o direito penal mnimo e acima de tudo garantivista aos acusados, diverso do que fazem alguns pensadores, que esquecem-se no arrimo de suas defesas de relembrar o passado histrico e formador de nossa tradio e em matria penal e processual pases penal, ditos

invejada

estudada

por

tantos

desenvolvidos.

Afirmamos,

por

convico

histrica

doutrinria, que, se nossa doutrina

penal fonte de

exemplo e estudo a outros pases, o pelas garantias de defesa aos acusados, somente por isso, no poderamos aceitar qualquer alterao nesta, sob pena poltico de e

retrocesso

histrico,

cientfico,

cultural,

humano, sob pena de dentro de exguo lapso temporal estarmos transformando nossos
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respeitados

Tribunais

Nelmon J. Siva Jr.

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em

possveis a

tribunais pena por

de de

exceo, morte deve ou

admitindo, pena de

quem priso

sabe,

repudiosa o que

perptua,

bvio

ser

veementemente

combatido por todos do Poder Judicirio: magistratura, parquet, advocacia privada, doutrinadores,

pensadores e professores.

Mai/2002
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Nelmon J. Siva Jr.

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A DIFICULDADE DE ACUSAR, DEFENDER, PA R A A O F I M J U L G A R

Nelmon J. Silva Jr.

Acusar, Defender, para ao fim Julgar, tem sido o maior sofisma no Judicirio, especialmente no processo penal. Permitam-me um parntesis: uso o termo sofismo em seu usual sentido (mentira, inverdade, inconclusivo, etc), porm, filosoficamente falando o sentido outro, seno vejamos: dado comum a todos os sofistas: so eles homens dotados de domnio da palavra, e que ensinam [..] a arte da retrica; "As palavras tornaram-se definio que seja e do sua dos o elemento justo e do primordial injusto. A para a tcnica as e o

a r g u m e n t a t i v a f a c u l t a a o o r a d o r, p o r m a i s d i f c i l causa jurdica, sobre que de aquilo Curso suplantar o justo aos barreiras injusto C.E.B.; preconceitos

demonstrar G.A.

olhos do

v u l g a r e s n o i m e d i a t a m e n t e v i s v e l . " ( B I T TA R , ALMEIDA, Filosofia D i r e i t o . 8 . e d . r e v. a u m . S o P a u l o : A t l a s , 2 0 1 0 ) . Das citaes retro, imediatamente lembramos

as figuras do Advogado e Promotor de Justia. H mais a ser acrescentado, para os sofistas, a dualidade (Justo e
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Nelmon J. Siva Jr.

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Injusto), advm das convenes humanas, formalizadas em Leis. Dessa assertiva, vem-nos mente, o positivismo jurdico atual. Dito isso, sinto-me aliviado por reconhecer os Mestres Sofistas influenciaram nosso modelo Judicirio. Retornando ao cerne da discusso proposta, parto da seguinte indagao: o que o ato (por vezes sustentado como quase divino) de Julgar? Inmeras afirmar crtico; ser algo so as respostas pergunta. Julgar, afirmar Ouso

razoavelmente Portanto,

simples. correto

segundo que o

conceituado em qualquer dicionrio, avaliar; formar juzo escolher. est Magistrado to somente escolhe. Mas escolhe o que? Avalia qual a melhor tese apresentada pelas Partes, respeitando preceitos legais. No processo penal, a retrica formal, em sede de instruo, mais perseptvel, pois sempre ser ofertada, pelo Representante do Parquet, uma tese acusatria, mediante oferecimento da Denncia, e, em contraposio a esta, um contra-tese absolutria apresentada pela Defesa, normalmente existem em forma a de Resposta lembradas, Acusao, exemplo pois as excees serem como

razes orais sustentadas em Plenrio, nos crimes dolosos contra a vida, tambm possveis nos crimes regulados pela Lei n 9.099/95, dentre outras. Prossigo, relembrando que reporto-me as aes penais exclusivamente, nelas
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Ministrio

Pblico,

Nelmon J. Siva Jr.

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representando os interesses da sociedade (Dominus litis), ou, eventualmente, como fiscal da Lei (custus legem), tem o dever funcional ofertar Denncia (genericamente falando), podendo, aps concluda a instruo do feito, pugnar pelo reconhecimento da absolvio do acusado; o Advogado, ao seu turno, goza de ampla liberdade na aceitao representativa, porm ao aceit-la sempre estar adstrito a um pleito absolutrio, no lhe sendo possvel apresentar tese diversa desta, vez que em afronto Lei n 8.906/94, bem como ao Cdigo de tica e Disciplina da OAB. Introduzido o tema, passo breve anlise deste. Apenas para delimitar a extenso do tema, julgo oportuno citar: Acusador e defensor so, em ltima anlise, dois raciocinadores: constroem e expem razes. O ministrio d e l e s r a c i o c i n a r. M a s u m r a c i o c n i o q u e p e r m i t a r e s p o s t a s obrigatrias. [..] Desenvolve-se assim, sob os olhos do juiz, aquilo que os tcnicos chamam o contraditrio, e , realmente, um duelo: o duelo serve para o juiz superar a dvida; [..] No se compreende que, quando o advogado fosse prprio processo 1997). um raciocinador mas e Fica o imparcial, a deste que no sua sairia somente razo trairia de ser o no d e v e r, contrariaria

mecanismo estabelecido

desequilibrado. ao instruo Acusar e

( C A R N E L U T I , F. ; A s m i s r i a s d o p r o c e s s o p e n a l . E d . C o n a n , reporto-me processual, ou no duelo estabelecido

Defender, parcia lmente just ificando a esco lha do ttulo. No processo penal, aps a oferta da Denncia,
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Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

sendo esta Respondida pela Defesa, resta estabelecida a instruo Questiono: processual, e Como pode Constitucionalmente Defesa, Defesa para, bem a assegurados ao fim, com o os Contraditrio da Ampla Decid ir.

duelar,

excessos cometidos pela Acusao? Exemplos elucidativos no me faltam. De incio, salta-me aos olhos, a formao de nossas Casas de de Justia, onde (apesar do nos Parquet prdios com Constitucionalmente ser rgo Autnomo e Independente), Promotores pblicos exemplo observo, Justia ocorrem esto nossos ainda frum instalados julgamentos, mais onde citado em sempre

seus gabinetes ladeados aos gabinetes dos Magistrados. O torna-se qualquer perverso quando de conhecido, vagas

estacionamento ou sanitrios exclusivos ao Juiz de Direito, bem como outros ao Promotor de Justia. Lastimavelmente, em relao aos Advogados, no verifico a devida recproca. Permito-me crimes contra a ir alm, sempre em h sesso uma plenria nos

vida,

ampla

Tribuna,

sentado ao centro o Juiz de Direito, presidindo a sesso, e ao seu lado direito, o Promotor de Justia, necessariamente acusando. Magistrado. discriminao Julgador Defesa resta minorizada Tribuna, oposta e o por quela ocupada pelos Jurados, normalmente esquerda do Desnecessrios imposta temerria do Juzo), estabelecida argumentos Defesa. entre Essa o quanto Acusador quanto ter-se proximidade

injustificavelmente imparcialidade

(principalmente portanto, deveria

suspe ito, o Acusador, o que jamais sequer ouvi falar.

23

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei, segundo precito posto pelo art. 133, de nossa Carta Maior. Ainda, O advogado indispensvel administrao da justia. No seu ministrio privado, o advogado presta servio pblico e exerce funo na ao social. No processo de do judicial, j u l g a d o r, o e advogado ao seu atos seus contribui, postulao deciso favorvel

constituinte,

convencimento

constituem mnus pblico., ao imprio do art. 2, 1 e 2, da Lei n 8.906/94. Assim assegura o seu art. 6, e seu Pargrafo nico: No h hierarquia nem subordinao entre advogados, magistrados e membros do Ministrio Pblico, devendo todos tratar-se com os considerao servidores e respeito e os a seu recprocos. As exerccio dignidade da da autoridades, profisso, advocacia Dito isso, pblicos

serventurios da justia devem dispensar ao advogado, no tratamento e condies vejo no compatvel adequadas justificativa com a

desempenho.

plausvel

para a diviso imposta Defesa. Conscientemente extrapolo, citando outros

exemplos, reservando-me o direito de no explorar vaidades pessoais de Magistrados e Promotores de Justia. No raras as vezes percebo a ausncia (ainda que momentnea) do Representante do Parquet na(s) audincia(s) de instruo processual penal, porm ao fim desta (ou at mesmo aps), pelo Juiz que a preside,
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chamado

para

assinar

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

respectiva participado.

Ata

de

audincia,

como

se

dela

tivesse tais

Cabe-nos,

portanto,

no

permitir

ilegalidades, rotineiramente cometidas em nossas Tribunas, requerendo seja consignado a ausncia do Acusador em Ata. Outro exemplo, de quando presencio, com certa frequncia, em at essas citar, por, funcionrios de cartrio entregarem Laudos no pessoalmente Periciais; Por aqui e

gabinete, Autos de Ao Penal; Certides de Endereos e Antecedentes mesmo alm do Criminais; cafezinhos ou guloseimas ao Promotor de Justia daquela Va ra , razes, Membros organicamente de vrias vinculados. que poderia outras

declaro-me contrrio disposio espacial ocupada pelos Parquet junto estrutura Judiciria, causar-me incerteza quanto imparcialidade daquele Juiz. Avano da causa avaliar sua conclusivamente, qual tese como anteriormente utilizar regra, para

afirmado, finda a instruo processual, resta ao Magistrado sustentada Via de fundamentar escolha. maiores

dificuldades inexistem, vez que no processo penal, o nus da prova recai sobre a Acusao, salvo quando a Defesa invocar exemplo. atenuantes Ao ou excludentes por fora do de ilicitude, do por Juiz Julgador, Princpio

Natural, garantido em nossa Lex Fundamentalis, que alegaram, para aps prolatar seu decisum. Sobre o Princpio do Juiz Natural,

resta to

somente verificar se Acusao e Defesa fizeram prova do

conceitua

Luigi Ferrajoli, em sua obra Derecho y razn - teoria del

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Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

garantismo penal: "La garantia del juez natural indica esta normalidad, de la del rgimen de de cada competencias, juez es preconstituida Significa, por la ley al juicio, entendiendo por competencia la medida jurisdiccin tres t i t u l a r. precisamente, cosas distintas aunque relacionadas

entre s: la necessidad de que el juez sea preconstituido por la ley y no constituido post factum; la inderogabilidad y la indisponibilidad de las competencias; la prohibicin de jueces extraordinarios y especiales". Conclui-se, portanto, este ser a essncia da nossa jurisdio, a vez que improtelvel, improrrogvel, assegurada qualquer

acusado, em sede de persecuo penal. Findo racionalizando como faziam os Sofistas, se o Juiz apenas verifica se as Partes fizeram prova das suas alegaes reside crvel. o ao curso em da lide, para ao fim, relat-las, Onde que envolve penal fundamentando-se sofisma preceitos legais, pergunto:

(ironicamente a

mistificado), No

sua Judicatura? Na imparcialidade seria a nica resposta Obrigo-me reperguntar: processo possvel crer na imparcialidade do Juiz, face s narrativas acima trazidas? Sua conscincia supre minha Resposta.

Jun/2004 Reed. Mar/2013

26

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

A DIVINA IMPARCIALIDADE HUMANA

Nelmon J. Silva Jr.

comum ouvirmos saudvel quanto do de

na

Academia,

e aps

em dos

nossa

vivncia Diariamente,

profissional, enquanto forosamente dos

inquietaes Magistrados. operadores garantista ensinamentos

imparcialidade somos

Direito, Justia.

obrigados a question-la enquanto sustentculo Socorro-me por transmitidos Francesco

Carneluti, o juiz, um homem e, se um

homem, tambm uma parte. Esta, de ser ao mesmo tempo na parte qual o e no conceito parte, de juiz a se contradio,

agita. O fato de ser o juiz um homem, e do dever ser mais que um homem, seu drama..

Exemplo

discutvel

quanto

imparcialidade

imposta aos Magistrados, est na aplicao do preceito posto pelo art. 104, do Digesto Processual Penal, vez que textualmente deposita tido em por
27

suas

mos

nevrlgica

deciso acerca de eventual afastamento do Representante Ministerial, quando suspeito. Liminarmente,

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

defendo a inconstitucionalidade deste artigo, arrimandome nas lies deixadas por Norberto Avena, ao comentar o referido dispositivo legal: isso porque a Constituio

Federal

atribui

autonomia

ao

Ministrio

Pblico.

Destarte, no nos aprece razovel que fique o promotor de justia merc de deciso do juiz, quanto mais seja esta irrecorrvel.. decida
Prossegue o autor:permitir

que

magistrado a

destino

do

promotor
ainda

nos

autos o se

parece-nos indevida ingerncia do poder judicirio sobe instituio deve ministerial, do membro de partir
concluindo que:

afastamento ocorrer,

do ato

Ministrio interno da

Pblico,

instituio,

determinado pelos rgos colegiados que a compem ou pelo Procurador-Geral de Justia.

Na prtica, ao exceptuar o Agente Ministerial, o Juiz do feito conhece os argumentos por ele sustentados, e aps, inadmite a suspeio oposta, ou a admite. Na segunda hiptese (admisso desta exceo) o Juzo afasta o Representante do Parquet da lide penal, descabendo interposio de eventual recurso. Chama-nos a ateno essa ao proibio Sagrado legal, vez do que em patente Grau de da afronto Garantia Constitucional Princpio Duplo

Jurisdio;

Constitucional

Ampla Defesa; dentre outros. Assim, possvel ao racionalmente podemos de interpretar: funes o

Magistrado

afastar

suas

Promotor de Justia, desde que exceptuado. Apesar de

28

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

vigente, Natural, Quanto Azevedo,

este ao ao

preceito Ministrio

viola

Princpio por nossa Eurico da

do de

Promotor Maior. Andrade Autonomia

tambm

recepcionado o

Carta

Pblico,

comentar

Princpio

Funcional, assim doutrina:

Isto significa que os seus

membros, no desempenho de seus deveres profissionais, no esto submetidos a nenhum rgo ou poder - nem ao Poder Executivo, nem ao Poder Judicirio, nem ao Poder Legislativo - submetendo-se apenas sua conscincia e aos limites imperativos da lei..
Aqui o raciocnio lgico alcana as raias da trivialidade. Claro que no

pode o Juiz decidir se o Promotor pode ou no acusar. Catastroficamente, eventual argumento em contrrio, por via mas obliqua, nela concluir-se-ia que o Juiz colocar-se-ia na condio de acusador indireto (no prope a acusao, interfere). Desnecessrio tecermos maiores argumentos relativos imparcialidade deste Magistrado.

Pior Ministrio igualmente suponho ser

anlise Aqui ao

do a

caso

inverso,

ou

seja, est

quando o Juzo inadmite a suspeita contra Membro do Pblico. em mais vedao a recursal Na afronto Texto Maior. qualquer prtica,

confortvel

Magistrado,

numa situao destas (falo em sentido amplo) indeferir eventual suspeita tida contra o Promotor de Justia, at por ser o Magistrado conhecedor dos argumentos acima sustentados, alm de seu convvio dirio com Suspeito. Ora, nesse momento, como
29

pode

Defesa

sentir-se

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

segura opor Juiz?

(por

crer de

na

imparcialidade Suspeio

do o

Magistrado) Promotor

ao de

Exceo

contra feita,

Justia? Hipoteticamente, em sendo esta indeferida pelo Inconteste da que, figura dessa do tambm restaria indireto, que abalada sua imparcialidade, vez que induz-nos a crer na existncia acusador no temerariamente personificado Magistrado

decidir a causa. Prossigo, em sendo impetrado Remdio Herico pela Defesa, requerendo o reconhecimento de nulidade somente imparcial) sustentada. processual caber ao por de Julgador suspeito o agresso Ampla Juiz Colegiado da ao Defesa, Princpio sustento que com (desde causa, Constitucional Garantidor

declarar

consequente reconhecimento da nulidade processual ora

Demonstrado, Membro preceito do Ministrio estampado de

portanto, Pblico, pelo sua o

que Juiz, art.

exceptuando-se ao aplicar o 104, e/ou CPP

(independentemente

deciso

convico)

estar fatalmente sendo parcial. Igualmente demostrada a inconstitucionalidade desse preceito infraconstitucional. Para tanto, socorro-me novamente lio deixada por Francesco Carneluti:

A justia humana no pode ser

seno uma justia parcial; a sua humanidade no pode seno resolver-se na sua parcialidade. Tudo aquilo que se pode fazer buscar diminuir esta parcialidade..

30

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

Por derradeiro, acredito que feliz a Nao que possui pensadores, portanto relembro as preciosas lies deixadas por Roberto Lyra, ao comentar nosso Estatuto Repressor:

O guas

Direito

no

compartimento condio da

estanque,

lago

de

paralisadas.

existncia da sociedade. As leis no so instrumentos de opresso de injustias ; e igualmente quelas deixadas

pelo Paraninfo nessas causa em Rui Barbosa, ao concluir O Justo que e a ao se a a Justia Poltica: "no h salvao para o juiz covarde". Crdulo Juiz da irretocveis decid-las detrimento na lies, buscando de seu qual sustento a receber suspeies contra Agentes Ministeriais, deve o Justia, para necessrio, humana conforto,

preservao do dogma mstico que gira em torno de sua imparcialidade, fundamenta-se credibilidade/sustentabilidade do Judicirio.

Dez/2010

31

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

AT QUANDO, CATILINA(S)?

Nelmon J. Silva Jr.

Ao

assistir

gracioso

vdeo

postado

na

internet, onde atribuem Adolph Hitler a Proposta de Emenda Constitucional n 371, imediatamente recordei-me do conceito de direito penal do inimigo, introduzido por Gnther Jakobs em um congresso ocorrido em Frankfurt no ano de 1985, no contexto de uma reflexo sobre a tendncia na Alemanha sobre a criminalizao jurdico. o anterior Nesta direito dos Estado a uma leso do bem exposio, penal do com tese teve Jakobs do de que

manifesta a necessidade de separar em casos excepcionais direito naquele penal o conservar inimigo o fim esta cidados liberal; no

momento

maiores

repercusses.2, s recepcionada em 1999.

1

http://www.youtube.com/watch?v=ue3Bv4VolL4 http://br.vlex.com/vid/inimigo-quimera-dogmatica-orientado-225704077 ou http://www.panoptica.org/2novfev08v2.htm

32

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

Para de Cndido

melhor Furtado

ilustrar Maia

apresentao

do

assunto que pretendo discorrer, cito preciosa lio Neto3: No passado os inimigos do sistema penal eram internos e externos, ex. os hereges, de acordo com os Tribunais do Santo Ofcio (inquisio sc. xvi, xvii, xviii e incio do sc. xix) e os terroristas conforme aps a o doutrina trmino de da segurana 2 Grande nacional implantada

Guerra, onde os Estados Unidos da Amrica pretendia internacionalizar os propsitos de reforar a defesa de seu territrio e do hemisfrio, fundou-se atravs de mltiplos convnios militares, a National War College e a CIA, com atribuies de assessoramento aos pases do continente latino-americano, sendo no Brasil criado o SNI e a Escola Superior de Guerra. [] Na atualidade os inimigos do sistema penal, so por intermdio e da neocriminalizao ante a globalizao trfico tambm do internos penal, de externos, crimes e

nos moldes da doutrina da segurana pblica ou cidad, direito ex. hediondos, internacional entorpecentes

crimes contra o meio ambiente; tudo imposto pelo Poder Central, s agncias legislativas, executivas (rgos de segurana pblica, polcia, sistema penitencirio) e judiciais (ministrio pblico e magistratura) aos pases perifricos, na expresso de Zaffaroni. [...] Trata-se de
3

http://www.direitoshumanos.pro.br/index.php

33

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

guerras sistema direito reprimindo

santas, penal penal como cada do

neocruzadas funcional, mais, [...] vez

para do

justificar e

sistmico

eficiente, assim a

exemplo

denominado

inimigo

aumentando

violncia criminal legal e oficial, ante as carncias de polticas sociais anti-delitivas.. Para Hobsbawn, o Brasil um monumento negligncia social; no passo que Konder Comparato, denuncia a "morte espiritual da Constituio". Partindo da premissa que h um Guardio do Estado Democrtico Social de Direito, a saber o Ministrio Pblico, paradoxo: (individuais, Foro-me uma citar novamente Lenio o em e uma Streck, ao cirurgicamente doutrinar: coletivos que, e assombra-nos rica sociais) seguinte direitos prtica a

Constituio

jurdico-judiciria

reiteradamente,

(s)nega

aplicao de tais direitos; [] ou seja, no plano das prticas do Direito, continuamos a olhar o novo (Estado Democrtico de Direito, constituio dirigente, direitos sociais, etc) com os olhos do velho (modelo de direito liberal-individualista-normativista) Mas <Fao minhas o que as tem feito
4

. Fiscal Legal? Antunes

Nosso de

palavras

Adriano

Damasceno: No Brasil h prticas e ritos do cenrio

4

http://ensaiosjuridicos.wordpress.com/2013/04/11/uma-reflexao-obrigatoria-para-silenciar-os-sinos-nelmon-j-silva-jr/

34

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

jurdico avessos forma sobre cnica

que a

adquirem ao

manto do

de

sagrado Sua

seguem fora

crticas A

longo da, torna partes o

tempo. de

tamanha que quando menos se espera o sagrado assume legal. os partir se grau ainda nas questionamento restrito. audincia e mesmos mais de

exatamente isso o que vem acontecendo com a posio ocupada pelas salas sesses dos tribunais brasileiros, ao menos quando se trata do exerccio da pretenso acusatria estatal. 5 [] Forosamente, lembro-me dos ensinamentos de Geraldo Prado (saudoso Mestre com o qual especializei-me): Nada obstante, preciso questionar, colocar sob dvida o estado de normalidade que parece imperar, perquirir a razo de ser das coisas para, se necessrio, transformlas.6 de do Diferentemente Antes n no de poderia ocorrer fazer ao ao citar a as lio de Lenio Luiz Streck (igualmente saudoso Mestre outrora): Processo tudo, quero minhas palavras do magistrado Andr Luiz Nicolitt, nos autos 2003.005.000056-7, negar validade aos dispositivos legais que estabelecem a prerrogativa de os membros do Ministrio Pblico ocuparem assento do lado direito a dos ora a juzes no adotado de e tribunais: se de Antes que em contra Tanto de o uma o a analisar investida ocupante
5 6

questo,

custa no

destacar traduz Justia. tampouco

posicionamento do

contra cargo

Instituio, Promotor

http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/13130/ADRIANO_ANTUNES_DAMASCENO.pdf PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Ed. Lumen Juris, 2006.

35

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

Instituio quanto seu presentante nesta Comarca so dignos do mais a auto apreo e admirao pela do Direito deste magistrado, dos mais instituio profissionais relevncia com quem

constitucional, e o promotor por ser, sem dvida, um valiosos este magistrado j trabalhou. Na mesma linha, vo as presentes reflexes. Com o mesmo intuito. Por amor ao debate (at e um convite ao sua dilogo.7 autnomo Quarto [] e Ora, por ), se o Ministrio por satirizada Pblico respeito rgo independente vezes no Poder

independncia,

ironicamente

como

deveria parear prdios pblicos com os Magistrados que l esto para a devida prestao da tutela jurisdicional estatal. leviano), sirvam-se como de Parece-me, que da seus ao menos dos imoral, de (para no dizer bem do Promotores estrutura deste. funcionrios, bvio Justia, de aos diariamente desvinculados membros

cartrios apesar que

judicirios,

organicamente

Ministrio Pblico deve dar-se o mesmo tratamento que dado Defesa, inclusive para preservar-se o dogma mistificadamente Juiz, imposto quanto imparcialidade Fundamental do do imparcialidade esta, Pedra

Judicirio, portanto deve(ria) restar inabalvel.>8. Dito isso, posso interpretar esse momento histrico,
7 8

onde

atravs

da

Proposta

de

Emenda

http://www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/8.pdf http://ensaiosjuridicos.wordpress.com/2013/03/28/quer-sentar-se-aqui-dr-promotor-nelmon-j-silva-jr-2/

36

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

Constitucional quanto a conduzir me

37,

vimos do

reacender

discusso para criminais,

legitimidade diretamente

Ministrio investigaes

Pblico

mediante procedimento administrativo prprio. Soainconstitucional para eu em 18 pelo do no seu por tal pretenso o risco Ministerial, de eventual sesso CDDPH, parecer, Miranda, e da Direitos porm, Luiz sendo correr

leviandade para com o relevante tema, cito Roberto Barroso, em Parecer, de referente 2004, no o realizada solicitado Secretrio Presidente de fevereiro Ministro dos de

aprovado

unanimidade Nilmrio Direitos Defesa dos

Especial

Humanos

Conselho

Pessoa Humana9: Restaram assentadas, portanto, duas premissas: o sistema constitucional reservou Polcia o papel central na investigao penal, mas no vedou o exerccio Pblico. portanto, eventual A poder Vale de tal do atribuio Parquet mas que Bem impe-se a pelo Ministrio particular, ter o carter de da exerccio atuao nesse dever legitimem como A a

existir, dizer:

excepcional. dessa ainda forma

9

identificao definio

circunstncias

particulares atpica.

competncia uma clara ltima ou

maneira adequada de exerc-la. Sobre esse ponto, cabe considerao. ao legislao federal a infraconstitucional atualmente em vigor no atribuiu de especfica Ministrio Pblico

http://www.prpe.mpf.gov.br/internet/Legislacao/Ministerio-Publico/Leis/CONSTITUICAO-FEDERAL-DE-1988-Perfil-doMinisterio-Publico

37

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

competncia Tampouco como o

de existe

proceder

investigaes disciplina deve a

criminais. acerca ou das de ao o

qualquer Pblico que de

hipteses em que essa competncia pode ser exercida, de Ministrio desempenh-la Polcia Mas se ampla formas de controle a que deva estar submetida. No desimportante controle Pblico papel a da do lembrar sujeita-se o e difusa, O Ministrio Polcia, Pblico. ir s Ministrio risco do

desempenhar,

maneira

quem

fiscaliz-lo? atividades da

potencial que a concentrao de poderes representa para imparcialidade necessria o tpicas Parquet no apenas fundamenta a excepcionalidade que deve caracterizar exerccio competncia investigatria, mas exige igualmente uma normatizao

limitadora. [] como me parece. Do Rio de Janeiro para Braslia, 22 de janeiro de 2004. Resta por demais bvio que as campanhas defensivas da tese sustentadas pelo Parquet, junto mdia, postos devem param stios so pela por minimamente norma e do aqui, e em contrrias Prossigo, em aos (gizo, os preceitos qual no aos vcio junto Constitucional consulta Parquet, no

Respeito virtuais

Guarda).

realizada suas percebi

instncias quaisquer

(estadual

federal),

prestaes de contas Destes sociedade, quanto aos gastos suportados nessa epopeia
38

vida - o que me

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

causou imediata indignao (leia-se repulsa) - razo pela qual (formalmente) Senhor como bem ao questionei-as junto ao da Excelentssimo Repblica, Doutor Procurador-Geral

Excelentssimo

Senhor

Doutor Procurador-Geral de Justia, do meu honrado Estado do Paran. Noutra virtual do pagamento mediante (ms consulta outubro n realizada de 2011) junto de R$ ao stio o

Ministrio documento

Pblico

Federal10,

detectei

586,84, sendo

2011OB800373,

beneficiria a empresa Rei das chaves e fechaduras LTDA; ou ainda, R$ 2.039,02, mediante documento n 2011OB800402, sendo beneficiria a empresa Mil Drogas Comercial Farmacutica LTDA EPP. Concluo pois, que os encargos profissionais suportados por nossos Fiscais Legais do-lhes muita dor de cabea, ao ponto de perderem as chaves de seus modestos gabinetes. Esses ocorridos Tlio em Ccero fatos Roma talvez assemelham-se (63 mais por por a.C.), onde o notvel Lcio As queles Marco tribuno Catilina,

Antiga

daqueles tempos - redigiu discursos para denunciar desmandos mundialmente

10

praticados conhecidos

Catilinrias.

http://www.transparencia.mpf.gov.br/orcamento-e-financas/pagamentos/relatorio

39

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

Tomo a liberdade de conclusivamente reproduzilas, em homenagem s enxaquecas tidas por nossos Custus Legis: At quando, Catilina, abusars da nossa pacincia? Por quanto tempo ainda h de zombar de ns essa tua loucura? [] Os olhos e os ouvidos de muita gente, sem disso te aperceberes, te ho de espiar e trazer vigiado como at hoje o tm feito.

Abr/2013
40

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

DA ILEGAL COLHEITA DE PROVA PELO JUIZO

Nelmon J. Silva Jr.

Parece-me crvel que aos integrantes do Poder Judicirio princpios de vedada a delegao de seus e poderes, inclusive por afronto aos elementares direito por Posto administrativo, aos pelo isso, posto passamos art. especialmente discusso do agresso princpios 156,

constitucionais.

preceito

segunda parte, do Cdigo de Processo Penal, que versa sobre a possibilidade do Magistrado produzir provas, o que ao meu ver indiscutivelmente impossvel, seno vejamos.

A Carta Poltica datada de 05 de outubro de 1988, em seu art. 129, I, estabelece privativamente ao Ministrio Pblico a promoo da ao penal pblica. Ora, sendo o

Parquet

litis

domini,

no

pode

Magistrado participar da colheita da prova, inclusive ao imprio do preceito posto pelo art. 252, II, do Cdigo
41

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

de Processo Penal, sob pena de nulo o ato, por suspeito. Claro participa por bvio da que se da determinado prova, a no deixa de magistrado ser do Em supraprocesso patente

colheita

parte, assumindo postura de parte no processo, o que espancaria toda estrutura processo. penal, gerando a uma das partes (por bvio defesa) o indesejado Armas. Desde tacitamente questionado a promulgao preceitos segunda da Carta Poltica exemplo de do desequilbrio afronto ao sagrado Princpio da Igualdade/Paridade de

1988, inmeras garantias fundamentais acabaram por revogar art. 156, legais, parte. Assim tambm

entendeu o e. Superior Tribunal de Justia, desde h muito, como no exemplo do julgamento do RHC 4.769 PR 6a Turma (j. 07.11.95 RT 733/530), rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, malgrado, naquela ocasio, o e. Supremo Tribunal Federal no tenha se sensibilizado totalmente com a tese (HABEAS CORPUS n. 68.784, 1a Turma, rel. 26.3.93, p. 5.003). Brilhante a doutrina de Adauto Suannes 11:
11

Min. Celso de Mello, DJU

. Os Fundamentos ticos do devido Processo Penal - Revista dos Tribunais, 1999, p. 139. 42

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

Bem

vistas

as

coisas,

quem

tem

necessidade

do

processo, porque tem um interesse pessoal ameaado (o interesse de continuar a desfrutar da liberdade) o suspeito. Ele que necessita de recorrer ao Estado-juiz para que essa ameaa a seu interesse, que ele reputa legtimo, no se concretize. o Estado-administrao que est questionando e pondo em perigo esta pretenso liberdade. Logo, h que se encarar o processo como actum trium personam, porm sob a tica de quem dele precisa, que o titular do direito pblico liberdade .
Portanto, nesta ulterior anlise, fao minha as palavras de Amilton Bueno de Carvalho12:

O a

legislador

atravs

do

comando pois,

da

lei

preceitua prever

genericamente.

-lhe,

impossvel

totalidade dos casos em particular. A lei, por melhor que seja, como comando geral, pode na casustica levar injustia prevista, flagrante. ou mal Ora, ao Judicirio caso dada a obrigao de, no caso particular, corrigir a situao no prevista, contrrio, no teria sentido sua existncia. Se a funo do Juiz buscar a vontade do legislador, qual a razo de ser do Judicirio? Simples seria deixar ao prprio legislador a tarefa da aplicao, que o faria administrativamente.O intermedirio Judicirio seria mera formalidade, a no ser
12

que

sua

existncia

tivesse
43

por

fim

hiptese

A Lei. O Juiz. O Justo.

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

levantada

por

Dallari:

esconder

legislador,

verdadeiro interessado, cabendo ao Judicirio fazer um papel tivesse por fim a hiptese levantada por Dallari: esconder o legislador, o verdadeiro interessado, cabendo ao Judicirio fazer um papel sujo, pois quem garante a efetivao da injustia.

Mai/2006
44

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

DEUS JUIZ DE DIREITO

N e l m o n J . S i l v a J r.

Direito de

no da

compartimento de As leis

estanque, da so no

lago

guas de

paralisadas. sociedade. opresso

condio

existncia

instrumentos

injustias.13

Lastimavelmente, nunca foi to necessria a invocao deste pensamento. exemplo do art. 265, do Digesto Processual Penal, que versa:

A r t .

265. seno

defensor motivo

no

poder

abandonar

processo

por

imperioso,

comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salrios mnimos, sem prejuzo das demais sanes cabveis.
(Redao dada pela Lei n 11.719/08). Parece-me que o l e g i s l a d o r, confusamente

redigiu referido texto legal, pois salvo melhor juzo, citado dispositivo legal visa punir abandono injusto do processo, Ve j a m o s mudanas
13

causando o citado trazidas

retardo

dos

atos Lei

judicirios. s n 11.719/08:

dispositivo

anteriormente

pela

teratolgica

. LYRA, Roberto, Comentrios ao Cdigo Penal, vol. II, pg. 207 - Ed. Forense 1998).

45

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

A r t . 2 6 5 . O d e f e n s o r n o p o d e r a b a n d o n a r o p r o c e s s o

seno por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-ris.
Aqui 133, do da Carta abre-se M a i o r, a discusso sobre a matria. pelos nico

Inconteste a violao ao preceito estampado pelo art. alm daqueles Percebam postos que um p r e c e i t o s d o a r t . 5 , X X X V I I I , L I I I , L I V, LV, LV I e LV I I , mesmo Diploma legal, Legal. agride preceito inmeras Garantias

Constitucionais, como acima demonstrado. Tanto crvel a tese que ora sustento que, em 22.03.2010, a Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou junto ao STF uma ao direta de inconstitucionalidade (4398) contra a alterao no artigo pela 265 do n Digesto 11.719/08. Processual Penal, pro m ov id a Lei

Pasmo observo a evoluo com que tramita citada ADI , naquele egrgio Tribunal, seno vejamos: em 19.04.2010, atravs pela da petio n da 22595/2010, ao; ainda, assinada em da pelo Advogado-Geral da Unio, graciosamente manifestou-se improcedncia de outra a parecer o 29.09.2010, petio Repblica, sendo sem que nada atravs igualmente em idntico Dias graciosa sentido; Toffoli,

(54248/2010), apresentou Ministro d e c i d i r. 1 4

Procuradoria-Geral

desde quele dia o processo encontra-se concluso ao R e l a t o r, Senhor

bvio que somente a Ordem dos Advogados do

14

. http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3856394

46

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

Brasil pode aplicar sanes aos Advogados. Igualmente bvia a desproporcionalidade quanto multa estipulada no guerreado artigo de lei, por simples argumento matemtico, afinal cem salrios mnimos, correspondem a irrisria quantia de R$ 67.800,00 (sessenta e sete mil e oitocentos reais), valores estes incompatveis com a realidade dos que militam na rea penal, ou com a tabela de honorrios advocatcios. Outro exemplo questionvel, a aplicao do preceito posto pelo art. 104, da mesma Lei (CPP), vez que textualmente deposita nas mos do Magistrado a nevrlgica deciso acerca de eventual afastamento do Representante Igualmente Ministerial, quando tido por suspeito. citado artigo de lei, inconstitucional

s e g u n d o a s l i e s d e N o r b e r t o Av e n a , a o c o m e n t - l o :

isso porque a Constituio Federal atribui autonomia ao Ministrio Pblico. Destarte, no nos aprece razovel que fique o promotor de justia merc de deciso do juiz, quanto mais seja esta irrecorrvel..
Prossegue o autor:permitir que o magistrado decida o

destino

do

promotor do poder

nos

autos

parece-nos sobe a

indevida do

ingerncia

judicirio

instituio

ministerial, concluindo ainda que: o afastamento de ato interno da instituio, determinado

m e m b r o d o M i n i s t r i o P b l i c o , s e o c o r r e r, d e v e p a r t i r pelos rgos colegiados que a compem ou pelo ProcuradorGeral de Justia.

Tod os d eve m os n os m obi li za r fre n te a e s ta s teratologias legislativas, ab
47

initio

os

Magistrados,

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

que deveriam, frente ao seu notvel saber jurdico, de plano afastarem a aplicao destes preceitos legais, por inconstitucionais. Direito, somos os Judicirio, Entendo nicos Deste, que a ns, Bacharis o eficincia de em e aptos na formarmos maior Poder

portanto,

esperar-se-ia

responsabilidade

anlise

questes

relevantes como estas aqui suscitadas. Inaceitvel que Magistrados, por fora de lei, agora possam julgar e aplicar sanes contra Advogados e Promotores de Justia, de forma sumria (sem o crivo do Contraditrio e da Ampla Defesa), como se na Idade Mdia vivssemos. Gizo que permitirmos a

indevida

ingerncia do poder judicirio sobe a instituio do Ministrio Pblico bem como na Ordem dos Advogados
do Brasil darmos sopro de vida ao irnico deboche de que Deus Juiz de Direito.

N ov / 20 1 2
48

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

DONDE VEM MINHA CONSCINCIA

Nelmon J. Silva Jr.

Ariscar-se no sentido mais amplo precisamente tomar conscincia de si prprio. (Soren Kierkegaard Filsofo e telogo dinamarqus). O homem superior impassvel por natureza: pouco se lhe d que o elogiem ou censurem - ele no ouve seno a voz da prpria conscincia. (Napoleo Bonaparte Imperador francs).

Trs

so

os

maiores

arqutipos

que

compem meu gabinete de trabalho: a) uma mquina do de escrever Remington do final esta de uma

sculo por de

retrasado, meu bisav b) de de

mquina paterno, quadro sentena 15 de

herdada estao pgina

dono com

rdio;

um

original

penal de

condenatria, 1771, Alves Oficial

datada pelo

maro

assinada Ferraz, Maior

49

Magistrado

Manoel do onde

generosamente duma Vara

ganho Cvel

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

estagiei; Certido datada carta de 22 de de

c) de 20 meu

um Exame de av do

quadro do

contendo

uma

Ateneu de

Paulista, 1932; uma

janeiro ao meu

bisav, ano,

datada

outubro

mesmo

discutindo

detalhes de sua formatura; e o recibo n 6151, emitido pela Faculdade de Direito, da Universidade de de So Paulo, ao em 21 de

setembro ano av.

1935,

referente

terceiro por meu

daquela

Faculdade

cursada

s costumo assim

vsperas

do

feriado razo

de

Pscoa, qual figura

sentir-me hoje

saudosista, de

pela

lembro-me

vov,

aquela

Barbosiana av era e

(para que entendam o neologismo, meu baixo, usava magro, culos de calvo, poca completamente para mim o

grisalho

prprio guia de Haia). Ainda mais marcantes que a figura de meu av, foram os ensinamentos por

ele deixados, os quais formam minhas convices.

Lembro-me pernas balano, cruzadas, lendo seu

como

se

fosse em ao

hoje,

vov

de de

sentado jornal,
50

sua

cadeira

avistar-me,

dobra

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

seu

jornal tinha

sem

qualquer ou meu cinco

rodeio anos j

(digo de

isso

pois

quatro Ento

idade) que

pergunta-me: carreira ele irs

neto, Antes de

sabes

seguir? Caso

minha que

resposta sers um

completa:

diga-me

Advogado, tenho alguns parntesis a acrescentarlhe... e da comeou o discurso que aqui

tentarei,

resumidamente,

compartilhar,

justificando a razo deste artigo.

Vov se um

contou-me em

dificuldade naquela

de

formare

Bacharel

Direito

poca,

portanto da responsabilidade em s-lo, vez que a Faculdade de Direito estaria por formar mais um

membro do Poder Judicirio; falava-me do glamour desta to digna ter profisso, com o as e do respeito que se

deveria advindas;

para

instituies que se

dela tinha

relatava-me

respeito

aos acadmicos das Faculdades de Direito naquela poca; e aqui tida, o deixou-me quando, Advogado pois ele de em a tom maior lio

profissional disse-me mudanas de e regra, que

doutrinador, por via

responsvel quem sustenta, e

sociais, a

contra-tese desta

ideias

interesses, quando

atravs

(contra-tese),
51

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

recepcionada,

advm

as

mudanas

poltico-socias,

citando-me exemplos polticos da poca, os quais confesso no lembrar, face minha tenra idade.

Entristeo-me suas conscincias ao

ao

ver

colegas

que

traem sem

reverenciarem-se,

nenhuma justo motivo, a Magistrados e Promotores de Justia, colocando-se numa posio inferior,

institucionalmente reprovvel, vez que nossa Lei adjetiva assim preceitua15:

No

hierarquia e

nem

subordinao do

entre

advogados, Pblico,

magistrados devendo e os

membros tratar-se

Ministrio com As os ao

todos

considerao autoridades, serventurios advogado, da no

respeito servidores devem da

recprocos. pblicos dispensar e

justia exerccio

profisso, tratamento compatvel com a dignidade da advocacia e condies adequadas a seu

desempenho.

Imagino antecessores,

se

homens o

como Rui

meu

av

seus todos

como

maior,

Barbosa,

conhecidos por seu notvel saber jurdico aliado se

15

sua

coerente

razo

funcional, o fazem
52

reverenciariamde ns. A

como

infelizmente

alguns

. Lei n 8.906/94, art. 6, Pargrafo nico.

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

estes as

profissionais do

miserveis,

fao

minhas Amilton

palavras de

festejado

Desembargador Felix

Bueno ao

Carvalho seu

apud

Daniele O

Teixeira, julgar

introduzir

artigo,

(im)possvel

penal:

()

advogado

que

instrui

processo

e se omite de toda e qualquer produo de prova, ou uma seja, m a pessoa resta to ou condenada mais em razo que de o

defesa,

responsvel

juiz prolator da sentena.

Mar/2013
53

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

NOVSSIMAS ALTERAES LEGAIS, VALIOSAS APENAS AOS DONOS DE JORNAIS

Nelmon J. Silva Jr.

Recente, encontrei

revendo um

meus em de

arquivos Prova

antigos, tendo Juzo.

salvo Colheita

18.02.2002, pelo

entitulado-o:

Tratava-se de um artigo onde questionava a aplicabilidade da regra insculpida pelo art. 156, 1988, segunda em portanto parte, h do atual quase Cdigo Carta uma de Processo de Nele Penal, face Poltica

dcada.

afirmei que, por fora do art. 129, I, da CF, competia concluindo, impossibilidade privativamente ao Ministrio a Pblico a promoo da Ao Penal Pblica, fundamentadamente, legal, do Magistrado

participar da colheita da prova, sob pena de nulidade do feito, por suspeito o Juzo, como determinava a norma preconizada pelo art. 101, primeira Gizo parte, que do Cdigo de Processo outrora Penal. permanecem aqueles inalterados,

portanto

vlidos,
54

preceitos

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

por

mim

invocados,

quando,

por

graa,

atrevi-me escrever. Lastimavelmente, a Lei n 11.690, de nove de junho de 2008, alterou dispositivos do Cdigo de Processo Penal, relativos prova, inclusive quanto ao citado artigo, tornando-o ainda mais ilegal. Naquele artigo argumentei:

Desde inmeras

a por

promulgao Garantias tacitamente

da

Carta

Poltica nela

de

1988,

Fundamentais revogar

trazidas,

acabaram

preceitos legais, inclusive em matria processual penal, exemplo do questionado art. 156, segunda parte, do Estatuto entendeu Repressor, o e. vez que revogado de pela norma no preceituada pelo art. 5, LIII, Constitucional, segundo Superior Tribunal Justia julgamento do RHC 4.769 PR 6a Turma (j. 07.11.95 RT 733/530), rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, malgrado o e. Supremo Tribunal Federal no tenha se sensibilizado totalmente com a tese (HABEAS CORPUS n. 68.784, p. 1a Turma, 5.003). do rel. [] Min. Celso as de Mello, doutrina quem um DJU de tem 26.3.93, Adauto Necessria vistas porque Ele

Suannes:

Bem

coisas, tem que

necessidade da

processo, o

interesse de

pessoal ameaado (o interesse de continuar a desfrutar liberdade) suspeito. necessita recorrer ao Estado-juiz para que essa ameaa a seu interesse, que ele reputa legtimo, no se concretize. o Estado-administrao que est questionando e pondo em perigo esta pretenso liberdade. Logo, h que se encarar o processo como
55

<actum

trium

personam>,

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

porm, titular dos

sob do

tica

de

quem

dele
e

precisa,

que

o Os

direito 1999,

pblico p. 139),

liberdade.(<in>
da prossegui

Fundamentos ticos do Devido Processo Penal, Revista Tribunais,

meu raciocnio. O breve episdio aqui compartilhado, fez-me constatar duas verdades (aparentemente) absolutas. Uma: que as recentes alteraes legais, especialmente no processo penal e direito penal ptrio, via de regra, tem e sido catastrficas, brevemente por nossos alm de omissas Duas: a quando Garantia duramente realmente necessrias, a exemplo da inovao trazida, aqui comentada; de antecessores so Constitucional conquistada ora narro, Liberdade Expresso,

Criminalistas, de do pblico. Direito;

pouco tem-nos valhido, vez que situaes como a que reiteradamente vez que citadas quer trazidas me operador Desabafo, verdades entristecem

profundamente,

enquanto

quer enquanto cidado brasileiro. Lembro-me, ao ser aceito graciosamente, Faculdade por aos demais da de assumir minha um minha Direito, maior das em mais sobre

empolgao ao afirmar a qualquer que me oua, que numa opta-se frente ao implicitamente, responsabilidade outras Direito, novo demonstrando Membro

acadmicos Bacharel o Reflito

Faculdades. que do est-se, em

Justifico graduar-se verdade, Poder

56

afirmao,

graduando-se

Judicirio.

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

questes jurdicas, por necessidade funcional. Escrevo, excepcionalmente, algumas dessas reflexes, por Paixo e Amor ao Direito. Jamais pretendi mudar as Leis, apenas contribuir com a evoluo do sadio pensamento jurdico, conquanto possvel.

Poderia argumentos hbeis

aqui, ao

sustentar-lhes debate tcita, para do

coerentes sobre a guerreado foi

inconstitucionalidade/revogao Juiz (na relao processual),

art. 156, do CPP. Talvez relembr-los que a figura do Carneluti, descrita como o juiz supraparte; para Ferrajoli, como juiz espectador (sistema acusatrio), ou ainda, juizator (sistema inquisitrio), alm da posio sustentada por tantos outros irretocveis sobre doutrinadores, o tema. que versaramm poeticamente Porm,

permito-me, por mero gracejo irnico, portanto dotado de alguma bagagem filosfica, deixar o ttulo deste artigo, como tema de nossa saudvel reflexo.

Mar/2013

57

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

OUTRO CAPRICHO GLOBAL

Nelmon J. Silva Jr.

Lei

12737/12, Repressor, cibernticos.

alterou com A

dispositivos a inovao

do

Estatuto crimes

relao de Lei

alguns legal Carolina

(graciosamente

apelidada

Dieckmann), prev pena de deteno de trs meses a um ano, alm de multa, para quem invadir

dispositivo

informtico

alheio,

conectado ou no rede de computadores, mediante violao indevida de mecanismo de segurana e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informaes sem autorizao expressa ou tcita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilcita,
ou ainda, quem

produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prtica da conduta definida no caput da citada Lei.

Na sequncia, prev pena de recluso de seis

58

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

meses a dois anos, e multa, se da invaso resultar a

obteno privadas,

de

contedo sigilosas, no

de assim

comunicaes ou em do definidas

eletrnicas industriais, lei, ou o dispositivo

segredos remoto

comerciais autorizado

informaes controle

invadido, podendo a pena ser elevada metade se o

crime for cometido contra algumas autoridades citadas em lei.

Vejamos artigo dois a dez, quatro da

norma n e

posta

pelo

preceito

do

Lei

9296/96 caso

(interceptao seja realizada

telefnica), onde h previso de pena de recluso, de anos, multa, interceptao

de

comunicaes ou

telefnicas, segredo

de da

informtica

ou

telemtica,

quebrar

Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei. Parece-me lgico que a invaso de
dispositivo informtico alheio (via de regra) causa mal maior do que nos casos porm advindos nossos de ilegal interceptao telefnica, Legisladores,

entenderam de forma diversa, talvez para silenciar o clamor do caso que envolveu a citada atriz Global.

Apenas alcance nela desta descritos

para

que

se na dos

entenda prtica, Juizados apreciao

melhor os do

novidade esto das

legal, Varas

crimes Poder

sujeitos

Judicirios

atravs

Especiais

Criminais (desde que haja representao pela vtima,

59

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

enquanto particular), exceo feita quando envolver as autoridades elencadas em lei.

Resumindo,

artigo

dez,

da

Lei

9296/96,

aplicava-se aos crimes cibernticos, porm agora resta tacitamente revogado, e pior, a pena diminuda pela quarta de parte. Realmente que tem s nos resta de (enquanto mpar, operadores do Direito) o agradecimento Rede Globo Televiso, contribudo, forma para a decadncia de nossos institutos penais.

Mar/2013
60

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

QUER SENTAR-SE AQUI, DR. PROMOTOR?

Nelmon J. Silva Jr.

Quinta-feira, 31.01.2013, prximo das 13:00, eu sentado em minha tribuna, aguardando a chegada de meu constituinte, para darmos incio sesso de julgamento pelo Egr gio e Soberano Tribunal do Jri. Neste momento adentra as depend ncias daquela respeit vel Corte, a irm do acusado, com a qual conversei por alguns minutos. Finda nossa conversa, retorno ao meu lugar, e ao sentar-me, percebo algum de p ao meu lado, para o qual inclinome, visualizando, de imediato, a pessoa com quem acabo de manter dilogo. De pronto, e sem qualquer cerimnia, fui questionado: Doutor, seria de mal tom apresentar-me ao Magistrado, externado a confian a em que deposito nele?; em resposta afirmo: De forma alguma, apenas creio no ser ele a pessoa indicada, fez trata-se do Promotor de Justia que acusar seu irmo. Confesso no ter sido caso isolado em minha militncia na defesa das causas criminal. Fa o minhas as palavras de Adriano Antunes Damasceno: No Brasil h prticas e ritos do cenrio jur dico que adquirem o
61

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

manto de sagrado e seguem avessos a cr ticas ao longo do tempo. Sua fora tamanha que quando menos se e s p e r a o s a g r a d o a s s u m e f o r m a l e g a l . A p a r t i r d a , o gr a u de questionamento sobre os mesmos se torna ainda mais restrito. exatamente isso o que vem acontecendo com a posio cnica ocupada pelas partes nas salas de audincia e sesses dos tribunais brasileiros, ao menos q u a n d o s e t r a t a d o e x e r c c i o d a p r e t e n s o a c u sa t r i a estatal.16
Forosamente, lembro-me dos ensinamentos de Geraldo Prado (saudoso Mestre com o qual especializeime): Nada obstante, preciso questionar, colocar sob dvida o estado de normalidade que parece imperar, p e r q u i ri r a r a z o d e se r d a s c o i sa s p ar a , se n e c e ss r i o , transform-las.17 Diferentemente no poderia ocorrer ao citar a lio de Lenio Luiz Streck (igualmente saudoso Mestre de outrora): Antes de tudo, quero fazer minhas as palavras do magistrado Andr Luiz Nicolitt, nos autos do Processo n 2003.005.000056-7, ao negar validade aos dispositivos legais que estabelecem a prerrogativa de os membros do Ministrio Pblico ocuparem assento do lado direito dos juzes e tribunais: Antes de analisar a questo, no custa destacar que o posicionamento ora adotado no se traduz em uma investida contra a Instituio, tampouco contra o ocupante do cargo de Promotor de Justia. Tanto a Institui o quanto seu presentante nesta Comarca so dignos do mais auto apreo e admirao deste magistrado, a institui o pela relevncia constitucional, e o promotor por ser, sem
16

17

http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/13130/ADRIANO_ANTUNES_DAMASCENO.pdf PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Ed. Lumen Juris, 2006.

62

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

dvida, um dos mais valiosos profissionais do Direito com quem este magistrado j trabalhou. Na mesma linha, vo as presentes reflex es. Com o mesmo intuito. Por amor ao debate e um convite ao di logo. 18
Justifico minha confisso acima, citando trecho de artigo19 de minha autoria: Questiono: Como pode a Defesa bem duelar, com os excessos cometidos pela Acusao? Exemplos elucidativos n o me faltam. De incio, salta-me aos olhos, a forma o de nossas Casas de Justia, onde (apesar do Parquet

Constitucionalmente ser rgo Aut nomo e Independente), Promotores de Justi a est o instalados nos prdios pblicos onde ocorrem nossos julgamentos, sempre com seus gabinetes ladeados aos gabinetes dos Magistrados. O exemplo citado torna-se ainda mais perverso quando observo, em qualquer f rum conhecido, vagas de estacionamento ou sanit rios exclusivos ao Juiz de Direito, bem como outro ao Promotor de Justi a. Lastimavelmente, em relao aos Advogados, n o verifico a devida rec proca. Permito-me ir al m, em sesso plenria nos crimes contra a vida, sempre h uma ampla Tribuna, sentado ao centro o Juiz de Direito, presidindo a sesso, e ao seu lado direito, o Promotor de Justia, necessariamente acusando. Defesa resta minorizada Tribuna, oposta quela ocupada pelos Jurados, normalmente esquerda do Magistrado. Desnecessrios argumentos quanto discrimina o imposta Defesa. Essa proximidade injustificavelmente est abel eci da ent r e o Acusador e o Jul gador t em er r i a (principalmente quanto imparcialidade do Ju zo), portanto, deveria ter-se por suspeito, o Acusador, o que
18 19

http://www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/8.pdf A dificuldade de acusar, defender, para ao fim julgar

63

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

jamais sequer ouvi falar.

Sabidamente nosso processo penal, foi d i r e t a m e n t e i nf l u e n c i a d o p e l a Te o r i a d a R e l a o Ju r d i c a (derivada das teses civilista de B luw), na qual, nece ssar i am ent e, est abel ec e- se v ncul o de suj ei o ent r e as parte. Causa-me inquietude pensar quem est sujeito a quem no processo penal, vez que apenas seis20 seriam as possibilidades, nas quais nenhuma observo a necessria sujeio terica imposta. At poderia entender (aceitar, jamais) a Teoria da Rela o Jur dica aplicada ao pr ocesso penal antes da pr omulga o de nossa libert ria Carta Pol tica, de 1988, por m ap s esta resta impossvel sustent -la aplic vel ao processo penal. Quando refirmo-me a nossa Lei Maior como libertria, o fao em raz o da recep o de princ pios (Universais) anteriormente desprezados nas antecessoras Cartas Polticas, exemplo: da Dignidade da Pessoa Humana; da Legalidade; da Reserva Legal; da Anterioridade; da Irretroatividade da Lei Penal; da Personalidade; da Individualiza o da Pena; da Humanidade das Penas; da Interven o M nima; da Culpabilidade (Princpio da Responsabilidade Subjetiva); da Taxatividade; da Proporcionalidade (vulgarmente chamado de Princ pio da Proibi o do Excesso); da Vedao da Punio pelo Mesmo Fato; da Paridade de Armas; do Contradit rio; da Ampla Defesa, da Imparcialidade da Decises Judiciais, dentre outros. A ideia de Magistrados) aos
20

respeito (em princpios

especial pelos constitucionais,

Acusao Defesa; Defesa Acusao; Acusao Juzo; Juzo Acusao; Defesa Juzo; e Juzo Defesa.

64

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

enfaticamente aos quatro ltimos (ao meu ver interdependentes), creio ser a via adequada para a busca da mais sadia Justia. Tambm deve-se ter em mente a posio ocupada pelo Parquet na demanda, bem i n t e r pr e t a d o p o r D a m a s c e n o a p u d A u r y L o p e s J n i o r : Assim, a condi o de parte do Minist rio P blico no Processo Penal no pode tomar como base uma pretensa titularidade do direito estatal de aplicar a pena. Sua condio de parte decorre do direito potestativo de acusar, da pretenso acusat ria. (op. cit.). Novamente reporto-me ao artigo acima citado, de de minha autoria: O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviol vel por seus atos e manifestaes no exerccio da profiss o, nos limites da lei, segundo precito posto pelo art. 133, de nossa Carta Maior. Ainda, O advogado indispensvel administrao da justia. No seu minist rio privado, o advogado presta servi o p blico e exerce fun o social. No processo judicial, o advogado contribui, na postulao de deciso favorvel ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem mnus pblico., ao imprio do art. 2, 1 e 2, da Lei n 8.906/94. Assim assegura o seu art. 6, e seu Pargrafo nico: No h hierarquia nem subordina o ent r e advogados, m agi st r ados e m em br os do Mi ni st r i o Pblico, devendo todos tratar-se com considera o e respeito recprocos. As autoridades, os servidores pblicos e os serventurios da justi a devem dispensar ao advogado, no exerc cio da profiss o, tratamento compat vel com a dignidade da advocacia e condi es adequadas a seu desempenho. Dito isso, n o vejo justificativa plausvel para a divis o imposta Defesa.
65

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

[] Conscientemente extrapolo, citando outros exemplos, reservando-me o direito de n o explorar vaidades pessoais de Magistrados e Promotores de Justia. No raras as vezes percebo a aus ncia (ainda que momentnea) do Representante do Parquet na(s) audincia( s) de instru o processual penal, por m ao fim desta (ou at mesmo aps), pelo Juiz que a preside, chamado para assinar a resp ectiva Ata de audi ncia, como se dela tivesse participado. [] Outro exemplo, q u a n d o p r e s e n c i o , c o m c e r t a f r e q u n c i a , f u n c i o n r i o s d e cartrio entregarem pessoalmente em gabinete, Autos de Ao Penal; Certides de Endereos e de Antecedentes Criminais; Laudos Periciais; e at cafezinhos ou guloseimas ao Promotor de Justi a daquela Vara, mesmo or gani cam ent e n o vi ncul ado s. P or e ssa s r az es, al m de vrias outras que poderia aqui citar, declaro-me contrrio disposio espacial ocupada pelos Membros do Parquet junto estrutura Judici ria, por, causarme incerteza quanto imparcialidade daquele Juiz.
Ora, se o Ministrio Pblico rgo autnomo e independente (at por respeito sua independncia, por vezes satirizada ironicamente como Quarto Poder ), n o deveria parear pr dios p blicos com os Magi strados que l e st o para a devida presta o da tutela jurisdicional estatal. Parece-me, ao menos imoral, (para n o dizer leviano), que Promotore s de Ju sti a, diariamente sirvam-se da estrutura dos car t r i os judicirios, bem como de seus funcion rios, apesar de desvinculados organicamente deste. bvio que aos membros do Ministrio Pblico deve dar-se o mesmo tratamento que dado Defesa, inclusive para preservar-se o dogma mistificadamente imposto quanto
66

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

imparcialidade do Juiz, imparcialidade esta, Fundamental do Judici rio, portanto deve(ria) inabalvel.

Pedra restar

Fev/2013
67

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

BREVE ARGUMENTO SOBRE A (MAIS QUE) NECESSRIA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PENAL

Nelmon J. Silva Jr.

Sobre

(mais

que)

necessria

constitucionalizao do direito penal, fao minhas as palavras de Lenio Streck ao citar Paulo apenas Ferreira do da Cunha: no se trata de conhecido fenmeno

constitucionalizao do direito penal, mas do reconhecimento do mesmo como matria que, no sendo de Direito Constitucional juridicamente prprio sensu,

constitucional, ou fundante. Prossegue positivao imposio guarida de de de de tais lecionando: valores penal, A se pelo simples no a a menos

indica

proteo tais tutela

possibilidade de extenso do sistema penal para a bens constitucionalizados que, em alguma Prossegue: em pleno merecedores jurdica

medida, haver de ser penal.

68

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

modelo formal de Estado Democrtico de Direito, a Constituio brasileira de 1988 ainda vista como uma mera carta de intenes. Parece razovel afirmar, desse modo, que os juristas brasileiros no podem continuar a calcar sua atuao no plano da construo do conhecimento jurdico (doutrina e jurisprudncia) - em modelos de Estado e de Direito ultrapassados pela evoluo histrica. Nos resta pases modernamente sendo que o socializados, direito a

constitucionalizao normativa (processual) penal j ultrapassada, penal continua sendo o instrumento de combate/represso aos crimes, porm, d-se maior nfase ao combate dos crimes que lesionam os bens jurdicos sociais. No significa dizer que siologicamente de Direito, de ao seu o o povo permitido roubar, por exemplo. Na busca do Estado Democrtico de Social mediante implemento direitos sistema poltica integral proteo dos

(segundo doutrina garantista sob duas

Alessandro Baratta), distintas: negativo), e

ferramenta formas

necessria, visando noutro

revelando-se

combater o eventuais excessos cometidos pelo Estado (bermassverbot garantismo vis, atuando contrariamente proteo deficitria do Estado (Untermassverbot garantismo positivo). No mesmo sentido, o dizer de Joo

Baptista Machado, para quem o princpio do Estado

69

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

de

Direito,

nesta

quadra

da

histria,

no

exige

apenas a garantia da defesa de direitos e liberdades contra o Estado; exige tambm a defesa dos mesmos contra quaisquer poderes sociais de fato. Desse modo, ainda com o pensador portugus, possvel afirmar que a idia de Estado de Direito se demite da sua funo quando e se abstm de que recorrer se aos meios preventivos repressivos mostrem

indispensveis tutela da segurana, dos direitos e liberdades dos cidados. - Streck apud Machado. Presumo simultaneamente interveno Protege, sociedade do portanto, e os novidade para Estado o seus e aqui limitar para de no o uma dos haver, poder o seno de

vejamos doutrina de Roxin:

o direito penal serve combater crime.

indivduo membros

represso abusos do

desmesurada do Estado, mas protege igualmente a indivduo. - Streck apud Roxin. Inquestionvel, que em pases socialmente evoludos, so estas as duas faces adotadas pelo direito penal: Estado de Direito (protetor e libertrio das garantias individuais), e Estado Social (preservador do interesse social). a Constituio, na era do Estado

Democrtico de Direito (e Social) tambm apresenta uma dupla face, do mesmo modo que o princpio da proporcionalidade (bermassverbot e Untermassverbot). Dito de outro modo, o modelo de
70

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

Estado Democrtico de Direito implica a sujeio do poltico ao jurdico. As Constituies assumem um papel porque no compromissrio vinculada e dirigente. A liberdade ao de conformao legislativa fica sobremodo restringida, tambm quanto materialmente sujeio do texto ao constitucional. - Apud Streck, com o qual comungo entendimento poltico jurdico. Diferena entre texto e ontolgica Vrios e etimolgica do h

norma.

Institutos

Direito

Penal mantm o mesmo texto, porm o sentido dado sua norma vem sofrendo alteraes ao longo dos anos. Resta-me claro que a aplicao do princpio da proporcionalidade o eficaz critrio de controle de constitucionalidade, necessria (processual) penal. Quanto necessria reinterpretao portanto, legtimo do para a constitucionalizao direito

hermenutica da norma face ao conjunto normativo Constitucional, novamente socorro-me das lies de Lenio Streck (apoiado na slida doutrina de HansGeorge Gadamer do dever-ser no ser), ao afirmar que: sendo um texto jurdico (cujo sentido, repitase, estar sempre contido em uma norma, que produto de uma atribuio de sentido - Sinngebung vlido to-somente se estiver em conformidade com a Constituio, a aferio dessa conformidade exige
71

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

uma pr-compreenso (Vorverstndnis). A ausncia de uma adequada pr-compreenso (Vorverstndnis) impede o acontecer (Ereignen) do sentido. Apenas Sistema Zaffaroni, por prazer (na o ao bom de argumento, Ral o

Garantista sistema

doutrina controle

Eugnio punitivo

social

institucionalizado) vislumbra o atingimento de um Direito Penal Mnimo em face do atingimento do Direito Social Mximo. Julgo, portanto, legtima a defesa rejeio juristas. desta por Sem (supra)tese, omisso21 vaidosa alheio, apesar por pretenso que da reticente de nossos ao rejeio muitos

quanto

convencimento

concluo

citada

deve-se ao fato de que o modelo de poltica criminal, apresentado sob forma de sistema penal, evoluiu ao ponto de ultrapassar as fronteiras funcionais do Judicirio, restringindo (parcialmente) as atividades Executivas e Legislativas, como acima afirmado. Desnecessrio argumentos ley y las justificantes dems se les pois, ao sustentar Relembro maiores aqui a

fato.

conclusiva doutrina de Modesto Saavedra Lpez: La fuentes convencionalmente como dogmas establecidas
21

imponen

Por exemplo, no exerccio do direito fundamental ao contraditrio, deve-se ter as as razes argumentativas consideradas (Recht auf Bercksichtigung). Nesse sentido vale citar o argumento do Ministro Gilmar Mendes quando asseverou que o dever do magistrado de conferir ateno ao direito das partes no envolve apenas a obrigao de tomar conhecimento (Kenntnisnahhmeplicht), mas tambm a de considerar, sria e detidamente as razes apresentadas (Erwgungsplicht). Mas no que consiste tal considerao preconizada pelo magistrado? Implica reconhecer que estas razes esto localizadas no tempo, espao e cultura historicamente determinados, e preciso desvend-las nestas ambincias. Mandado de Segurana n. 24.268/MG, Relator Min. Gilmar Mendes, julgado em 05 fev. 2004. DJ 17-09-2004 PP-00053, EMENT VOL-02164-01 PP- 00154, RDDP n. 23, 2005, p. 133-151, RTJ VOL-00191-03 PP-00922.

72

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

incuestionables, y su misin profesional les obliga a actuar como portavoces de un mensaje originado en otro de lugar, alcance en la sede en en la que legtimamente de la reside la potestad para tomar decisiones jurdicas general representacin soberana popular.

Fev/2012
73

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

UMA REFLEXO OBRIGATRIA PARA SILENCIAR OS SINOS

Nelmon J. Silva Jr.

Tenho o hbito de arquivar pequenos textos publicados em jornais, ou mdias similares, por prximos dez anos. Ao processar citado hbito (leia-se, jogar fora o que no presta), deparei-me com os dois arquivos (da mesma poca) aqui compartilhados: Muito preocupa os poderes pblicos e a sociedade o problema da superlotao constituir dos afronta presdios que, alm humana, de , dignidade

muitas vezes, causa de motins e rebelies. [] freqentemente sugere-se a construo de novos presdios para cumprimento de pena em regime fechado, construo cumprimento pena relegando-se de de pena por a em segundo regime plano a estabelecimentos para

semi-aberto. um contato

[,] O regime semi-aberto de cumprimento de positivo permitir paulatino do apenado com a sociedade, por estar
74

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

relacionado a um menor nmero de fugas e de reincidncia, e por conferir ao condenado uma perspectiva de liberdade que, sem sombra de dvidas, freia os instintos de rebelio. Sendo muito mais econmico que o regime fechado. [] Est-se apenas defendendo que aqueles apenados que fazem jus em a esse tipo de regime sejam Em colocados estabelecimentos adequados.

outras palavras, que se cumpra a lei. (Miguel Reale Jnior - O Globo, em 21.05.2002). Fernando Tourinho Neto, diz que est

preparado para ser o alvo da revolta e da frustrao da populao que quer Justia rpida. Mas reclama dos juzes de primeira instncia, que, na sua opinio, exageram na interpretao da lei sobre priso preventiva. [] Os juzes de primeira instncia tm de colocar uma coisa na cabea: enquanto no mudar a Constituio, s pode ser preso se condenado. respondeu: Questionado Acho que sobre o juiz o fez caso Jader Barbalho, isso para

agradar ao povo. E o povo acaba ficando bravo comigo! Sei disso... Ontem recebi telefonemas de parentes meus de Salvador, brigando comigo. Diziam: Como voc faz uma coisa mais. dessas? Ningum Soltando quer um ladro! de Nem tento quer explicar ver o saber [...] em explicao,

sujeito na cadeia. O que posso fazer se tenho de tomar decises Regio, antipticas veiculada (Entrevista stios realizada virtuais, com em Fernando Tourinho Neto, (ex)presidente do TRF da 1 vrios
75

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

17.02.2002). Permito-me resumir o artigo escrito por Jos Saramago - Da justia democracia, passando pelos sinos descrevendo cena na do qual sculo os XVI, onde vo os sinos e tocavam ao longo do dia, dobrando melancolicamente a finados, ocasio aldees igreja deparam-se com um campons a aguard-los. Surpresos, perguntam onde se encontrava o sineiro e quem era o morto? "O sineiro no est aqui, eu que toquei o sino" , foi a resposta do campons. Retrucado sobre eventual morte, nome e o campons de respondeu: toquei a "Ningum finados que pela tivesse Justia figura gente,

porque a Justia est morta." Adentro afirmar social; que o Konder o tema citando um Eric Hobsbawn, a ao

Brasil

monumento

negligncia "morte

Comparato,

denunciando

espiritual da Constituio" apud Lenio Streck; Roberto Lyra, lecionando que o direito condio da existncia da sociedade. As leis no so instrumentos de opresso de injustias; Rui Barbosa, concluindo que no h salvao para o juiz covarde. A Direito e primeira lio poderia tida no na Academia, so afirmar que a

Justia,

sinnimos. que

Desapercebidamente

algum

assertiva por demais bvia. O abismo entre Direito e Justia no me parece to bvio, afirmo pela simples
76

Nelmon J. Siva Jr.

Coletnea

observao quando

do

funcionamento nas

do

Judicirio. Direito e/ou

Explico, Justia,

pensamos

palavras

imediatamente buscamos como arqutipo sustentvel a Constituio (essa deveria ser a lgica a ser seguida, especialmente por Juristas). Foro-me citar novamente Lenio Streck, ao cirurgicamente doutrinar: assombranos o seguinte paradoxo: que, direitos; uma Constituio rica em a das direitos (individuais, coletivos e sociais) e uma prtica jurdico-judiciria aplicao de tais de reiteradamente, [] ou seja, (s)nega no plano

prticas do Direito, continuamos a olhar o novo (Estado Democrtico sociais, etc) Direito, os constituio do velho dirigente, (modelo de direitos direito com olhos

liberal-individualista-normativista) Qual o conceito (a)jurdico de Constituio? Poderamos relembrar incontveis doutrinas acerca do conceito, porm opto por comungar do bvio de que a Constituio entender social que constitui! a apud Lenio Streck. Crvel Constituio povo. constitui nossa usar determinado Constituio Garantidora), no

Estado (falo em sentido amplo), positivando o contrato daquele Prossigo, (prefiro em s revela-se Direito, Garantista assegurando-os em relao quela

quando recepciona inmeros Princpios Universais de seus demais preceitos; leis, logo, aos novidade que nossa Constituio, est em patamar de superioridade devem estas seus obedincia (inclusive
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quanto

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Princpios), sob pena de inconstitucionalidade. Relembro a doutrina referente aos princpios, citando, as lies de Paulo Bonavides, para quem princpios valem, regras vigem, e Celso Antonio Bandeira Melo, que sustenta ser mais grave violar um princpio do que uma norma. Refora, ainda, a lio de Souto Maior Borges, para quem importa a violao em por de isso um da princpio prpria uma mesmo constitucional Constituio, do que a ruptura

representando violao de uma

mesmo norma,

inconstitucionalidade de conseqncias muito mais graves simples constitucional. - Apud Lenio Streck. Por Constituio, ordenamento especialmente (processual) penal ser Garantista a jurdico naquelas do do fenmeno direito (Garantidora) de nossa todo

necessria

reinterpretao aplicveis penal. ao No do ou

infraconstitucional, direito como trata como se conhecido

constitucionalizao direito sensu, penal, mas

apenas do conhecido fenmeno de constitucionalizao do reconhecimento constitucional, mesmo matria que, no sendo de Direito Constitucional prprio juridicamente fundante . Lenio Streck apud Paulo Ferreira da Cunha. Indago: reinterpretao como do e porque, faz-se necessria penal a e

ordenamento
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jurdico

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processual penal? Respondo, a segunda pergunta, com simples necessria Em resposta argumento de que somente atravs de da o ser reinterpretao, Estado primeira sustentar-se-(i) Democrtico indagao, presumo

Constitucionalizado

Direito.

facilmente compreensvel, que texto e norma no so sinnimos, portanto legal (falo em sentido amplo) o Julgador, realidade ao social, decidir e (por Constitucionalmente afast-lo quando Garantido) afastar texto de lei que no amolde-se principalmente simples inconstitucional. Este raciocnio revela-se,

fundamentalmente (por dogmtico), Garantista. Pauso para adentrar num ponto nevrlgico. O que o Garantismo? De forma rasa, respondo tratar-se de modelo de poltica criminal, do cidado, visando e proposto diminuir aumentar por o a poder punitivo (excessivo) do Estado,

liberdade

(garantias)

Luigi

Ferrajoli, ao idealizar o Sistema Garantista, estribadoo em dez axiomas bsicos (relacionados Pena, Pelito e Processo). Sistema Eugnio Zaffaroni, Penal, o segundo controle doutrina social Ral

punitivo

institucionalizado. Entendido tal conceito, demonstro resumidamente o modelo sistematizado por Ferrajoli: Quanto Pena:
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01. No h pena sem crime Princpio da Retributividade. 02. No h crime sem lei Princpio da Legalidade. 03. No h lei penal sem necessidade Princpio da Interveno Mnima. Quanto ao Delito:. 04. No h necessidade sem injria Princpio da Ofensividade. 05. No j injria sem ao Princpio da Exteriorizao. 06. No h ao sem culpa Princpio da Culpabilidade. Quanto ao Processo: 07. No h culpa sem sentena Princpio da Jurisdicionalidade. 08. No h sentena sem acusao Princpio Acusatrio ou Inquisitrio. 09. No h acusao sem prova Princpio do nus da Prova. 10. No h prova sem defesa Princpio do Contraditrio e Ampla Defesa. Evoluindo, Estado Democrtico de compartilho Direito de o a modelo sujeio de do

implica

poltico ao jurdico. As Constituies assumem um papel

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compromissrio e dirigente. A liberdade de conformao legislativa fica sobremodo restringida, porque vinculada tambm materialmente ao texto constitucional. Streck. Apenas por prazer ao argumento, o Sistema Garantista vislumbra o atingimento de um Direito Penal Mnimo/Direito Social Mximo (parece-me lgica essa construo, vez que alcanado um direito social mximo, penal necessrio regulativamente legtima ao a defesa um desta direito tese, alheio, mnimo). Julgo Apud

apesar da reticente rejeio por muitos juristas. Sem vaidosa pretenso quanto convencimento concluo que citada rejeio deve-se ao fato de que o modelo de poltica criminal, apresentado sob forma de Sistema ponto de Penal, proposto as por Ferrajoli, as evoluiu ao do ultrapassar restringindo fronteiras funcionais

Judicirio,

(parcialmente)

atividades

Legislativas e Executivas. Desnecessrio (por mera retrica permito-me Lpez: La relembrar ley y las maiores Aqui (aos argumentos, Que reticentes, porm leia-se

Mais

Necessria),

teimosos) a conclusiva doutrina de Modesto Saavedra dems fuentes convencionalmente establecidas se les imponen como dogmas incuestionables, y su misin profesional les obliga a actuar como portavoces de un mensaje originado en otro lugar, en la sede en la que
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Coletnea

legtimamente jurdicas de

reside alcance

la

potestad en

para

tomar

decisiones de la

general

representacin

soberana popular. No incesante los(sinos), reflexes posso dos (tampouco sinos; a creio partilhar refletiu devo) que essas permitir para o

badalar (como

silenciTourinho

obrigo-me

necessrias

outrora

Fernando

Neto). Aos teimosos; desejo-lhes bons sonhos, pois o badalar dos sinos (sabidamente) incomadoda!

Fev/2013
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