La tesis del caso especial *

ROBERT ALEXY
Universidad de Kiel

A partir de la comprensin de la tesis del caso especial como un intento por dar cuenta de la doble vertiente de la argumentacin jurdica (su carcter autoritativo, institucional o real, por un lado, y su dimensin libre, discursiva o ideal, por otro) Alexy se propone defender esta tesis frente a las crticas tomadas en consideracin o realizadas por Jrgen Habermas en su libro Facticidad y validez. En primer lugar, Alexy defiende su tesis frente a la crtica que sostiene que las limitaciones que existen en los procedimientos judiciales excluiran su comprensin en trminos de teora del discurso. En

segundo lugar, el autor hace hincapi en que la tesis del caso especial que l defiende implica que la argumentacin jurdica ha de entenderse como un caso especial del discurso prctico general y no meramente del discurso moral tal y como es definido por Habermas. Y por ltimo, defiende la tesis del caso especial contra la objecin de que los argumentos prcticos generales cambiaran su carcter al pasar a formar parte del Derecho; para ello propugna concebir de manera procedimental la integracin de los argumentos prcticos generales en el contexto jurdico.

1. EL CARCTER AUTORITATIVO Y DISCURSIVO DEL RAZONAMIENTO JURDICO

La tema discursiva del Derecho comprende un conjunto de temas que van desde el problema del conocimiento prctico hasta la teora de la democracia, pasando por el sistema de derechos. Entre estas materias, la teora de la argumentacin jurdica se encuentra ms cerca de la prctica jurdica. Esto le permite convertirse en una especie de piedra de toque para la correccin de la sobrearqueada idea de la racionalidad discursiva en el Derecho. La teora de la argumentacin jurdica puede desempear este papel porque se encuentra intrnsecamente conectada con todos los elementos del sistema jurdico. Dos ejemplos pueden servirnos de ilustracin. El primero se refiere a la relacin entre el proceso democrtico y la argumentacin jurdica. El proceso democrtico, que tiene por resultado las decisiones parlamentarias, suministra los puntos de partida ms importantes para la argumentacin jurdica en un Estado constitucional democrtico: las leyes. El segundo ejemplo seran los derechos fundamentales. No basta con que un proceso constitucional concluya con la adopcin de un catlogo de derechos fundamentales; stos tienen que ser interpretados e implementados. Esto puede ser nevado a cabo, en parte, por la
* La traduccin del original indito ingls ha sido realizada por Isabel Lifante.
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legislatura; pero si el propio legislador est sometido a los derechos fundamentales, deber existir un tipo de argumentos sobre si un acto u omisin legislativa viola o no los derechos fundamentales. Los argumentos que nterpretan los derechos fundamentales de una determinada constitucin son argumentos jurdicos, de manera que existe una relacin necesaria entre los derechos fundamentales, que vinculan a todos los poderes del Estado, y la argumentacin jurdica. Estos dos ejemplos muestran que la argumentacin jurdica tiene una doble vertiente. Por un lado, participa intensamente en el carcter autoritativo, institucional o real del Derecho. Esto puede observarse en el papel que las razones autoritativas desempean en los argumentos jurdicos yen el marco institucional del razonamiento jurdico, papel que conduce, en ltima instancia, no slo a sugerencias y propuestas, sino tambin a decisiones definitivas de los tribunales, impuestas, si fuera necesario, por el poder. Por otro lado, el razonamiento jurdico permanece estrechamente conectado con lo que puede llamarse la vertiente libre, discursiva o ideal del Derecho. La necesidad de razonamiento jurdico, como algo ms que la mera subsuncin y, en cuanto tal, ms que la mera ejecucin de lo autoritativo, surge de la frecuentemente mencionada textura abierta del material autoritativo (Hart, 1994, 126 Y ss.). El razonamiento en defecto de material autoritativo puede, por definicin, no estar determinado nicamente por lo que es autoritativo. Este razonamiento puede resultar libre hasta un cierto grado. Por lo que respecta a los precedentes, la libertad es incluso mayor. Al margen de su mayor o menor carcter autoritativo, todo el mundo es libre para criticar las decisiones judiciales con argumentos jurdicos. Tal crtica puede llevar a la revisin de una sentencia por un tribunal superior o a su revocacin por un tribunal que, posteriormente, decida un caso similar. Una buena teora de la argumentacin jurdica debe dar cuenta tanto de la vertiente autoritativa, institucional o real del razonamiento jurdico como de su dimensin libre, discursiva o ideal, La tesis del caso especial (Sonderfallthese) que es objeto de mis consideraciones es, precisamente, un intento de conseguirlo. II. LA TESIS DEL CASO ESPECIAL

La tesis del caso especial establece que el discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general (Alexy, ] 989a, 205 y ss.), Se basa en tres razones. La primera radica en que la discusin jurdica, al igual que la argumentacin prctica general, se refiere, en definitiva, a lo que es obligatorio, prohibido o permitido, es decir, a cuestiones prcticas. La segunda razn consiste en que en el discurso jurdico surge, al igual que en el discurso prctico general, una pretensin de correccin. Ambos tipos de argumentaciones son, por tanto, discursos. La tercera razn establece que la argumentacin jurdica es un supuesto de caso especial, porque la pretensin de correccin del discurso jurdico
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es distinta a la del discurso prctico general. No se refiere a lo que es absolutamente correcto, sino a lo que es correcto en el esquema y con las bases de un orden jurdico vlidamente imperante. Lo que es correcto en un sistema jurdico depende esencialmente de lo que es fijado autoritativa o institucionalmente y de lo que encaja con ello. No debe contradecir lo autoritativo y debe ser coherente con el conjunto. Para expresarlo brevemente podra decirse que la argumentacin jurdica ha de estar vinculada a las leyes ya los precedentes y tiene que observar el sistema de Derecho elaborado por la dogmtica jurdica.

lII.

OBJECIONES

Se han dirigido muchas crticas contra la tesis del caso especial. No intentar ocuparme ahora de todas ellas. Algunas ya han sido discutidas en otras ocasiones (cfr. Alexy, 1993, 157 Y ss.; 1989a, 291 y ss.). Aqu me concentrar en las objeciones tomadas en consideracin o realizadas por Jrgen Habermas en su libro Faktizitiit und Geltung, publicado en castellano como Facticidad y validez. 1. Los procedimientos judiciales
La tesis del caso especial puede ser relativa tanto a los procedimientos judiciales como a la argumentacin jurdica en cuanto tal, esto es, la argumentacin jurdica tal como tiene lugar, por ejemplo, en los libros, artculos o discusiones acadmicas. La primera se encuentra institucionalizada, mientras que la segunda no. Esta ltima tiene el carcter abierto e infinito tpico de las discusiones cientficas. Esto la hace bastante diferente de los procedimientos judiciales definidos por las reglas procedimentales que gobiernan tanto la accin forense de las partes como la del propio tribunal. Algunos autores han argumentado que estas limitaciones excluyen la comprensin de los procedimientos judiciales en trminos de teora del discurso (Neumann, 1986, 84 Y s.; Kaufmann 1989, 20y ss.), pudiendo aludir a varios rasgos de tales procedimientos que a primera vista parecen incompatibles con cualquier conexin entre ellos y los discursos. Valgan como ejemplos la distribucin asimtrica de roles en los procesos penales, las limitaciones de tiempo o las motivaciones reales de los participantes, quienes a menudo (si no generalmente) pretenden conseguir un juicio favorable y no correcto o justo. Todas esas objeciones son correctas, pero se apartan de la cuestin fundamental. La cuestin fundamental radica en que las partes presentan argumentos que pretenden ser correctos, incluso aunque subjetivamente slo estn persiguiendo sus propios intereses (Alexy, 1989a, 212). Pretenden, al menos, que sus argumentos seran aceptados por todos bajo condiciones ideales. Por ello contribuyen, como dice Habermas, a un discurso que desde la perspectiva del juez sirve a la obtencin de un juicio imparcial (Habermas, 1998, 303).
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Este argumento ha sido recientemente atacado por Ulfrid Neumann. De acuerdo con Neumann, no basta concebir los argumentos de las partes como meras contribuciones que ayudan al juez a encontrar un juicio imparcial. Esto privara a las partes de su estatus de participantes en los discursos y las reducira a meras fuentes de informacin. Un procedimiento en el cual slo un participante, el juez, decidiera e impusiera el argumento final y todos los dems slo aportaran informacin no tendra una estructura discursiva, sino monolgica. Esto, de acuerdo con Neumann, contradice las ideas bsicas de la teora del discurso del Derecho (Ncumann, 1996, 417y s.). Esta objecin subestima la complejidad necesaria para institucionalizar la racionalidad discursiva. Incluso aunque se est de acuerdo con Neumann en que el acusado debe tener derecho a discutir todas las cuestiones jurdicamente relevantes de su caso con el juez (Neumann, 1996, 426), no se puede negar que es el tribunal quien, en ltima instancia, tiene que decidir y argumentar. Si el tribunal quiere decidir correctamente, tiene que or todos los argumentos, lo que no es nada distinto del viejo audiatur et altera pars, y si la correccin de su decisin est sujeta a control, el tribunal deber justificar su juicio ante los participantes y ante el pblico general y jurdico. Por ello, est sometido a los discursos ante los tribunales superiores, ante la profesin jurdica y ante el pblico. Todo ello, tomado conjuntamente, basta para interpretar los procedimientos judiciales en trminos de teora del discurso.

2. Discurso moral, prctico general y jurdico

a) Discurso moral y argumentacin jurdica

El que la tesis del caso especial sea correcta o no depende de lo que se entienda por discurso prctico general. ste podra ser Hamado el problema del genus proximum. Si se interpreta la expresin discurso prctico general como denotativa del discurso moral tal como lo define Habermas, la tesis del caso especial puede ser fcilmente considerada errnea. El discurso moral en el sentido de Habermas se refiere a la universalizacin y slo a la universalizacin (Habermas, 1998, 221). La cuestin moral entra en juego si alguien pregunta qu normas
slo pueden justificarse desde el punto de vista de si se tienen en cuenta por igual los intereses de todos [...] En el caso de las cuestiones morales la humanidad, o vale decir: la suposicin de una repblica de ciudadanos del mundo, constituye el punto de referencia para la fundamentacin de reglas que sean en inters de todos por igual>, (Habermas, 1998, 173).

Resulta obvio que la argumentacin jurdica est abierta no slo a las razones morales definidas en este sentido, sino tambin a las razones tico-pe26
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lticas y pragmticas, tal y como son definidas por Habermas (Habermas, 1998, 222, 302, 356). Las primeras se refieren al autoentendimiento colectivo implicado en las tradiciones y fuertes valoraciones (Habermas, 1998, 173); las segundas, a la adecuacin de los medios para la consecucin de ciertos objetivos y a la ponderacin de los intereses y compromisos (Habermas, 1998, 173, 222 Y227). Corno cuestin no slo de hecho, sino tambin corno necesaria sistemticamente, las razones ticas, al igual que las pragmticas, desempean un rol indispensable en el razonamiento jurdico. Uno de los puntos de partida ms importantes del razonamiento jurdico son las leyes que resultan del proceso democrtico. En la toma de decisiones democrtica esos tres tipos de razones son razones legtimas (Habermas, 1998, 173). Si la argumentacin jurdica debe someterse a lo que ha sido decidido en el proceso democrtico tiene que tomar en consideracin los tres tipos de razones presupuestas por, o conectadas con, sus resultados.
b)
El concepto de discurso prctico general

De este modo, la tesis de Habermas de que el discurso jurdico no debe ser concebido como un subconjunto de la argumentacin moral, tal y como l la entiende (Habermas, 1998, 302), es obviamente verdadera. Pero esto no hace fracasar a la tesis del caso especiaL De acuerdo con ella, el genusproximum del discurso jurdico no es el discurso moral en el sentido habermasiano, sino el discurso prctico general. Un discurso prctico general no es 10 mismo que un discurso moral en el sentido de Habermas. Es un discurso en el cual las cuestiones y razones morales, ticas y pragmticas estn conectadas (Alexy, 1996b, 1033). Los discursos prcticos generales difieren de los discursos jurdicos en que no son dependientes de razones institucionales. Para la argumentacin jurdica, las razones institucionales, como la ley y el precedente, son constitutivas, mientras que para la argumentacin prctica general no lo son. La formacin de un concepto de discurso prctico que abarque a los argumentos morales, ticos y pragmticos es, al mismo tiempo, algo sensato y necesario. Es sensato porque a menudo una argumentacin puramente moral, esto es, una argumentacin que slo se ocupe de lo que es igualmente bueno para todos los seres humanos (Habermas, 1998, 221) no es suficiente para solucionar una cuestin prctica, es decir, una cuestin relativa a lo que debera ser hecho u omitido. En muchos casos los argumentos ticos y pragmticos deben ser complementados con argumentos morales para conseguir la respuesta a una cuestin prctica. La dimensin pragmtica comprende, de acuerdo con Habermas, la cuestin acerca de qu medios resultan adecuados para la consecucin de ciertos objetivos, y esto conduce, en caso de que se produzca un conflicto entre objetivos, al problema de su ponderacin (Habermas, 1998, 227). Cualquier problema prctico de cierta complejidad requiere tomar en
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consideracin la relacin entre medios y fines u objetivos y entre distintos objetivos. La adecuacin es entonces un elemento necesario del discurso prctico racional (Alexy, 1989a, 183 y ss.). De nuevo la justicia, entendida como lo que es igualmente bueno para todos, y la adecuacin, incluso tomadas conjuntamente, no suelen resultar suficientes para decidir una cuestin prctica. Como ejemplos tendramos los conflictos entre objetivos que no pueden ser resueltos nicamente por el criterio de lo igualmente bueno para todos. Se ha de tomar en cuenta entonces la dimensin tica para realizar una ponderacin racional de los objetivos en conflicto a la luz de las preferencias valorativas aceptadas (Habermas, 1998, 227). El discurso prctico general sera, dicho brevemente, un discurso que combinara los puntos de partida de la adecuacin o utilidad, del valor o identidad y de la moralidad o justicia. Existira tanto un orden prioritario como una relacin de permeabilidad entre lo adecuado, lo bueno y 10 justo.
c)
Las relaciones de prioridad entre los elementos del discurso prctico general

La prioridad de lo bueno sobre lo adecuado resulta del hecho de que el mayor grado de adecuacin de un medio para un fin no cuenta nada si el fin no tiene ningn valor en absoluto. La adecuacin es atractiva slo si el fin u objetivo tiene algn atractivo. La prioridad de lo justo sobre lo bueno es una cuestin mucho ms difcil. Lo bueno como objeto del discurso tico expresa valores individuales, no universales y colectivos. Algo puede ser bueno o de valor para alguien sin ser bueno o de valor para todos. Lo justo representa el punto de vista moral universal. Su prioridad slo puede ser justificada mostrando que el punto de vista moral es necesario para todos. Esto puede hacerse reconstruyendo presuposiciones necesarias implcitas en actos de habla elementales, como afirmar, preguntar y argumentar, que resultan inevitables o indispensables para todos. Aqu asumiremos que tal justificacin de la validez universal del punto de vista moral es posible (cfr. Alexy, 1996c, 213 y ss.). Si esta suposicin fuera verdadera, vlida universalmente, implicara la prioridad de lo justo sobre lo bueno.

d) El discurso prctico general y la unidad del razonamiento prctico

La prioridad es algo simple cuando lo que se ordena est claramente deslindado entre s. ste, sin embargo, no es el caso de lo justo y lo bueno. Se convierte en claro cuando el mbito de lo justo no se reduce a los derechos humanos elementales, como el derecho a la vida, el derecho a no ser sometido a tortura y el derecho a no ser esclavizado. Estos derechos parecen pertenecer a lo que es igualmente bueno para todos, independientemente de las particulares concepciones de lo bueno. Pero si se concibe la justicia como un compromiso
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entre todas las cuestiones de distribucin y retribucin, entonces problemas como los relativos al Estado de bienestar y al castigo tienen que ser tratados como cuestiones de justicia. La respuesta a estas cuestiones depender de muchas razones. Entre ellas, los argumentos relativos a cmo comprenderse a uno mismo y a la comunidad en la que se vive desempean un papel esencial. Por ello, lo justo depende de lo bueno. Un cambio en la autocomprensin o la interpretacin de la tradicin en la que alguien ha sido educado (cfr. Alexy, 1989a, 199 y s.) puede implicar un cambio en su concepcin de la justicia. Todo esto muestra que el discurso prctico general no es una simple mezcla o combinacin, sino una conexin sistemticamente necesaria que expresa la unidad sustancial de la razn prctica. ste es el fundamento de la tesis del caso especial.
3. Lo general y lo especfico

Incluso si se est de acuerdo en que la tesis del caso especial no se refiere a la moral, sino al discurso prctico general y en que, en principio, el discurso prctico general podra ser un genus proximum genuino, ya que es algo ms que una mera mezcla o combinacin de elementos pragmticos, ticos y morales, se puede seguir insistiendo en que la tesis del caso especial est equivocada. Basta con decir que los argumentos prcticos generales cambian esencialmente su carcter o naturaleza cuando se emplean en contextos jurdicos. Dejan de ser argumentos generales y adquieren algo especficamente jurdico. Son, usando una expresin de Habermas (Habermas, 1998, 275), impregnados}, por el Derecho ". a)
Otro modo de validez y cambio en el significado

Varias afirmaciones de Habermas apuntan en este sentido. En su opuuon, la emigracin de los contenidos morales al interior del Derecho no significa que estos contenidos continen siendo simplemente contenidos morales. Ellos estn dotados de otro modo de validez (Habermas, 1998, 276). Esto resulta bastante plausible por lo que se refiere a la dimensin de validez. As, por ejemplo, un derecho moral, al conseguir validez jurdica adems de validez moral, se transforma en un derecho fundamental como parte de una constitucin. Pero Habermas se refiere no slo a la dimensin de validez, y as afirma que:
* En el original ingls el autor llama la atencin sobre el hecho de que esta expresin no ha sido traducida literalmente en la edicin inglesa del libro de Habermas (cfr. Habermas, 1992, 252, )' 1996, 205). S lo ha sido, sin embargo, en la edicin castellana que aqu citamos [N. de la T.j.
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los contenidos morales, cuando son traducidos al cdigo jurdico, experimentan un sistemtico cambio en su significado, que les viene impuesto por la forma jurdica (Habermas, 1998,274).

Parece que Habermas quiere sostener que la transformacin de contenidos morales en Derecho o su empleo en el mismo afecta no slo a la dimensin de validez, sino tambin a la dimensin material. Esto se corresponde con la tesis de que los discursos jurdicos estn insertos en el sistema jurdico desde el principio y
no constituyen casos especiales de argumentaciones morales que, en virtud de su vinculacin al Derecho existente, se reduzcan a un subconjunto de lo moralmente obligatorio o permitido. Antes se refieren de raz y desde el principio al Derecho democrticamente establecido y l...] no slo se refieren desde el principio a normas jurdicas, sino que quedan ellos mismos insertos en el sistema jurdico (Habermas, 1998, 306).

La cuestin es si los argumentos morales, al igual que otros argumentos del discurso prctico general, hacen peligrar tanto su carcter o naturaleza cuando se emplean en el discurso jurdico, que llegan a derribar la tesis del caso especial.

b)

El presupuesto del subconjunto

Habermas adscribe a la tesis del caso especial dos presupuestos problemticos, pero, afortunadamente, no necesariamente conectados con ella. El primero puede ser llamado el presupuesto del subconjunto; el segundo, el presupuesto de la especificidad. De acuerdo con el primero, la tesis del caso especial dira que los discursos jurdicos son discursos morales que, en virtud de su vinculacin al Derecho vigente, se [reducen1a un subconjunto de lo moralmente obligatorio o permitido (Habermas, 1998, 306). Esto se corresponde con la visin de que la argumentacin jurdica pucde llegar hasta el punto en el que los argumentos especficamente jurdicos ya no estn disponibles. Es exactamente en este punto donde la argumentacin prctica general debe intervenir. Ambas versiones del presupuesto del subconjunto son incompatibles con la idea de que, en la argumentacin jurdica racional los argumentos especficamente jurdicos y los argumentos prcticos generales se combinan en todos los niveles y se aplican conjuntamente (Alcxy, 1989a, 271 y SS., 277 Y s.). A esto se le podra llamar el presupuesto de la integracin. La differentia specifica del discurso jurdico no viene dada nicamente por su restriccin por el Derecho vlidamente imperante, sino tambin por su integracin en el sistema jurdico.
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e)

El presupuesto de la especificidad

El segundo presupuesto problemtico que Habermas adscribe a la tesis del caso especial es el presupuesto de la especificidad. De acuerdo con l, a la tesis del caso especial se le exige que muestre que las reglas y formas especiales de la argumentacin jurdica no hacen ms que especificar las condiciones procedimentales generales de los discursos prctico-morales en lo tocante a vinculacin al derecho vigente (Habermas, 1998, 303). Nunca ser posible satisfacer esta exigencia. Pero esto no perjudica a la tesis del caso' especial. Existen algunas reglas y formas del discurso jurdico que de hecho se corresponden con las del discurso prctico general (Alexy, 1989a, 275 y ss.), pero el que no todas ellas lo hagan es no slo inocuo, sino tambin necesario. El discurso jurdico est definido esencialmente por el empleo de razones autoritativas. Los argumentos lingsticos, genticos y sistemticos nos ayudan a construir el rasgo de la vinculacin de la argumentacin jurdica a la autoridad, que resulta indispensable para la tesis del caso especial. Por esta razn, no es cierto que para hacer del discurso jurdico un caso especial del discurso prctico general todas las reglas y formas especficas del discurso jurdico tengan que ser casos especiales de las reglas y formas del discurso prctico genera1. Ms bien sera correcto lo opuesto.
d)

Derecho injustoe irrazonable

Se podra admitir todo esto y, aun as, insistir en que una tesis del caso especial que evite el presupuesto del subconjunto y el de la especificidad no sera ya una tesis del caso especial. El presupuesto de la especificidad se ha mostrado incompatible con el carcter autoritativo del razonamiento jurdico, que exige reglas y formas de la argumentacin jurdica que no sean casos especiales de reglas y formas del discurso prctico general. Es justamente este carcter autoritativo del razonamiento jurdico el que ha llevado a varios autores a pensar que el discurso jurdico no es un caso especial del discurso prctico general, sino algo cualitativamente distinto, un aliud (Neumann, 1986, 90; Braun, 1988, 259). Como una especie de piedra de toque podramos citar una ley injusta o irrazonable, que slo permitiera una decisin injusta o irrazonable (Neumann, 1986, 90). Habermas argumenta que en tales casos el presupuesto de la consonancia entre el Derecho y la moralidad que cree implcito en la tesis del caso especial tiene tambin la desagradable consecuencia no slo de relativizar la rectitud de la decisin jurdica, sino de ponerla como tal en cuestin (Habermas, 1998, 304). La razn para ello ser que las pretensiones de validez vienen codificadas binariamente y no admiten un ms o un menos (Habermas, 1998, 304).
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Para responder a esta objecin deben hacerse dos distinciones. La primera es la distincin entre dos aspectos que se encuentran combinados en la pretensin de correccin necesariamente conectada con las decisiones judiciales (Alexy, 1989, 178 Y ss.), El primer aspecto es la pretensin de que la decisin est correctamente justificada si se presupone el Derecho establecido, cualquiera que ste sea. El segundo aspecto es la pretensin de que el Derecho establecido, en el cual se basa la decisin, es justo y razonable. Ambos aspectos estn contenidos en la pretensin de correccin que aparece en las decisiones judiciales. Las decisiones judiciales no slo pretenden ser correctas en el esquema del orden jurdico vlidamente establecido, sino tambin pretenden ser correctas en cuanto decisin jurdica. Una decisin judicial que aplique correctamente una ley injusta o irrazonable no satisface en todos los aspectos la pretensin de correccin que ella despierta. Si la ley injusta o irrazonable es jurdicamente vlida, la decisin basada en ella tambin ser jurdicamente vlida, y en muchos, si no en la mayora, de los casos, los principios de certeza jurdica, de divisin de poderes y de democracia exigirn al juez que cuando no haya margen para la interpretacin, siga incluso las leyes injustas o irrazonables, de manera que su decisin ser correcta bajo las circunstancias dadas, por desafortunadas que stas sean. Pero, sin embargo, la decisin no es jurdicamente perfecta; est impregnada por la imperfeccin de la ley (Alexy, 1989a, 316-317). La segunda distincin es la que surge entre una pretensin y su cumplimiento. La tesis del caso especial no asume que de hecho siempre exista una consonancia entre moral y Derecho (Habermas, 1998, 304). Slo dice que tal consonancia est siempre implcita en las pretensiones del Derecho (Pavlokos, 1998, 148, 151 Ys.), Tales pretensiones slo tienen dbiles consecuencias, aunque de largo alcance. Lo ponen todo bajo una luz diferente. Las decisiones judiciales injustas ya no podrn ser consideradas slo moralmente controvertibles y, sin embargo, jurdicamente perfectas. Ellas sern tambin jurdicamente defectuosas. De este modo, el Derecho no slo est abierto a la crtica moral desde fuera. La dimensin crtica se resita completamente dentro del propio Derecho. La tesis de Habermas de que la correccin o rectitud de las decisiones jurdicas no es slo relativizada, sino tambin cuestionada por una legislacin injusta o irrazonable adopta significados muy diferentes, segn se refiera a las pretensiones o a su cumplimiento. Si se refiere a las pretensiones, nada es relativizado; el mero no cumplimiento no pone en cuestin las pretensiones. Si se refiere al cumplimiento, su correccin o rectitud s que es relativizada. Pero esto tampoco pone nada en cuestin, porque la tesis del caso especial slo exige las pretensiones y no su cumplimiento.

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e) La integracin de los argumentos y la institucionalizacin de la razn prctica Nos queda todava la duda de si la sustitucin del presupuesto del subconjunto por el presupuesto de la integracin no priva a la tesis del caso especial de su base. Se podra argumentar que la integracin de los argumentos prcticos generales en el contexto de los argumentos jurdicos modifica su carcter o naturaleza. Si esto es cierto, la integracin de los argumentos prcticos generales en un contexto jurdico implicar algo as como otro modo de validez (Habermas, 1998, 276), un cambio en su significado, que les viene impuesto por la forma jurdica (Habermas, 1998, 274), o una dimensin de validez [oo.] mucho ms compleja (Habermas, 1998,305). Si los argumentos prcticos generales cambian su carcter o naturaleza al ser integrados en contextos jurdicos, el discurso prctico general ya no ser el genus proximum del discurso jurdico y la tesis del caso especial se derrumbara. La integracin de los argumentos prcticos generales en el contexto jurdico puede concebirse de dos maneras. La primera es coherentista; la segunda, procedimental. La visin coherentsta ms radical es la del holismo jurdico. De acuerdo con ella, todas las premisas ya forman parte de, o estn ocultas en, el sistema jurdico y slo necesitan ser descubiertas. Esta idea siempre ha resultado fascinante para los juristas por su promesa de total autonoma para el Derecho; ofrecerfa una solucin perfecta al problema de legitimacin del proceso de toma de decisiones judiciales. En una democracia, por ejemplo, hara posible remontar completamente cada decisin jurdica hasta lo que ha sido promulgado en el proceso de legislacin democrtica. La mxima habermasiana de que los discursos jurdicos se refieren de raz y desde el principio al derecho democrticamente establecido (Habermas, 1998, 306) sera sobradamente satisfecha. Sin embargo, la idea del holismo jurdico en forma de coherencia perfecta o ideal no es realizable, y Habermas es bastante claro al respecto: la orientacin por tan exigente ideal acabara desbordando incluso a la administracin de justicia ms profesionalizada (Habermas, 1998, 292). Cada frmula sugerida por la precisin de esta idea resulta estar abierta y depender dc ser completada con valores y normas que todava no estn incluidos en lo ya establecido como Derecho vlido. Si se adopta la idea hermenutica de la estructura circular entre la precomprensin y el texto, entre la parte y el todo, y entre la norma y los hechos del caso, o la exigencia dc que la aplicacin racional de las normas tome en consideracin todos los hechos del caso y todas las normas relevantes (Gnther, 1993, 151), o la mxima de sentido comn para buscar semejanzas, siempre se obtiene algo muy razonable pero tambin muy incompleto, y por tanto, .necesitado de ser complementado de antemano (Dwars, 1992, 57 Ys.; Alexy, 1993, 160 Y SS.; Alexy, 1995, 75 Y ss.). Del mismo modo que las normas no pueden ser aplicadas por s mismas al
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sistema jurdico, tampoco pueden producir coherencia. Para conseguirla se necesitan personas y procedimientos que suministren nuevos contenidos. Esto nos lleva al segundo modo de integracin de los argumentos prcticos generales en el contexto jurdico: el procedimental. Es un problema grave y general de la teora de la argumentacin el si un argumento cambia su carcter o naturaleza al cambiar de contexto. Podemos asumir que la solucin a este problema depender de lo que se entienda por cambio de carcter o naturaleza de un argumento. El fundamento de la comprensin de este concepto ser de nuevo la idea de la unidad de la razn prctica. De acuerdo con esta idea, el sistema jurdico de un Estado democrtico constitucional es un intento de institucionalizar la razn prctica. La razn prctica justifica la existencia del sistema jurdico como tal y de sus estructuras bsicas; tiene que estar presente en los procedimientos de formacin de la opinin -y voluntad- democrtica para que sus resultados sean 1cgtimos y debe ser empleada en la argumentacin jurdica para satisfacer la pretensin de correccin que en ella surge. Los argumentos prcticos generales tienen que estar inmersos en todas las instituciones para que no se pierdan las races de esas instituciones en la razn prctica. Los argumentos prcticos generales son argumentos no institucionales. Los argumentos no institucionales que estn inmersos en las instituciones pueden ser insertados, integrados y especificados tanto como se quiera, siempre y cuando continen conservando lo que es esencial para ese tipo de argumentos: su carcter libre y no institucional. sta no es la nica razn a favor de la tesis del caso especial, pero quizs sea la ltima.
BIBLIOGRAFA Robert (1989a): Teora de la argumentacin juridica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. - (1989b): On Necessary Relations Between Law and Moralty, Ratio Iuris, 2: 167183. - (1993): Justification and Application of Norms, Ratio Iuris, 6: 157-70. - (1995): Jurisrische Interpretation, en Robert Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, 71-92, Francfort, Suhrkamp. - (1996a): Theorie der juristischen Argumentation, 3.3 ed., Francfort, Suhrkamp. - (1996b): Jrgen Habermas's Theory of Legal Dscoursc, Cardozo Law Review, 17: 10271034. - (1996c): Discourse Theory and Human Rights, Ratio Iuris, 9: 209-235. BRAUN, Carl (1988): Diskurstheoretische Normenbegrndung in der Rechtswissenschaft, Rechstheorie, 19: 238-261. DWARS, Ingrid (1992): Application Discourse and Special Case-Thesis, Ratio Iuris, 5: 67-78. GNTHER, Klaus (1993): Crtical Remarks on Robert Alexy's "Special-Case Thesis?, Ratio Iuris, 6: 143-156. HABERMAS, Jrgen (1992): Faktizitdt und Geltung, Francfort, Suhrkamp. - (1996): Between Facts and Norms, trad. W. Rehg, Cambridge, Polity Press,
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La tesis del caso especial

(1998): Facticidad y validez, trad. Manuel Jimnez Redondo, Trotta, Madrid.

HART, H. L. A. (1994): The Concept o/ Law, 2.a ed., Oxford, Clarendon Press (trad.

castellana de Jenaro Carri: El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires). Arthur (1989): UiBt sich die Hauptverhandlung in Strafsachenals rationales Diskurs auffassen?, en Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens, ed. H. Jung y H. Mller-Dietz, 15-24. Colonia, Berln, Bonn y Munich, Heymanns. NEUMANN, Ulfrid (1986); Juristische Argumenuuionslehre, Darrnstadt, Wissensehaftliche Buchgesellschaft, - (1996): Zur Interpretation des forensischen Diskurses in der Reehtsphilosophie von Jrgen Habermas, Rechtstheorie, 27: 415-426. PAVLAKOS, Georgios (1998): The Special Case Thess. An Assessment of R. Alexy's Discursive Theory of Law, Ratio luns, 11; 126-154.
KAUFMANN,

ISEGORA/21 (1999)

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