Adela Asa Batarrita (ed.

Jornadas sobre el nuevo Cdigo Penal de 1995

Celebradas del 19 al 21 de noviembre de 1996

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Universidad del Pafs Vasco servicio editorial

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ndice

Presentacin Adela Asua Batarrita. Prlogo Valoraciones globales sobre el nuevo Cdigo Penal Enrique Gimbemat Ordeig. El nuevo Cdigo Penal: valoracin global de los criterios poltico-criminales que lo informan Antonia Garca Pablos. Lneas poltico-criminales del nuevo Cdigo Penal Observaciones a la Parte General Jess Mara Silva Snchez. La comisin por omisin Jos Cerezo Mir. Actos preparatorios y tentativa Burja Mapelli Caffarena. Algunas consideraciones sobre el nuevo sistema de penas en el nuevo Cdigo Penal Santiago Mir Puig. Alternativas a la Prisij^endjiuevo CdigoPenal
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Antonio Cuerda Riezu. El rotundo fracaso legislativo del llamado cumplimiento efectivo de las penas y otros aspectos del concurso de delitos ngel J. Sanz Moran. Concurso de delitos. Criterios y problemas

Servicio Editorial de la Universidad del Pas Vasco Euskal Herriko Unibertsitaleko Argitalpen Zerbitzua ISBN: 84-8373-028-6 Depsito legal/Lege gordailua: BI-910-98 Fotocomposicin/Fotokonposaketa: Ipar, S. Coop. Particular de Zurbaran, 2-4 - 48007 Bilbao Impresin/Inprimaketa: Itxaropena, S.A. Araba Kalea, 45 - 20800 Zarautz (Gipuzkoa)

Juan Carlos Campo Moreno. La retroactividad favorable en la aplicacin del nuevo Cdigo Penal Alfonso Aya Onsalo. La responsabilidad civil derivada del delito en el nuevo Cdigo Penal de 1995 ...*. .7" .77 7.".'.......... ..7........ Observaciones al Libro II del Cdigo Penal: delitos en particular ngel Tono Lpez. Delitos contra la vida en el Cdigo Penal de 23-XM995

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FERMN MORALES PRATS

7. El delito de funcionaras pblicos del artculo 198 El art. 198 del Cdigo Penal contempla un tipo agravado, conforme al cual, de verificarse las conductas tpicas expresadas en el art. 197 por parte de funcionario pblico o autoridad, las penas all previstas se aplicarn en su mitad superior, adosndose la pena de inhabilitacin absoluta de seis a doce aos. El tipo exige que el sujeto activo acte con prevalimiento de cargo y que el acceso ilcito a la intimidad se produzca en una situacin en la que no medie una causa o investigacin judicial por delito. El primer interrogante que suscita el precepto, es el relativo a su delimitacin con los tipos penales de funcionarios pblicos o autoridades contra la intimidad de los ciudadanos, contemplados en el captulo de delitos contra las garantas constitucionales (Captulo V, Seccin 2.", Ttulo XXI). Ms particularmente, el art. 535 incrimina los atentados contra la inviolabilidad de correspondencia y de comunicaciones y el art. 536 C.P. contempla los atentados contra la inviolabilidad de comunicaciones telefnicas, de las telecomunicaciones, as como contra el derecho a la propia imagen. El criterio adoptado por el legislador para la vertebracin de estos delitos, cuando son perpetrados por funcionarios pblicos o autoridades, parece compartible. As, si la intromisin ilcita contra la intimidad se produce mediando una investigacin judicial por delito, por ejemplo, porque se llevan a cabo controles telefnicos no autorizados por el Juez instructor de forma ilegal y conforme a las exigencias tpicas subjetivas, vendr en aplicacin el art. 536 del Cdigo Penal, aplicndose una pena sensiblemente inferior (inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de dos a seis aos) con respecto a las previstas en el art. 198 C.P. Igual acontece con los atentados contra la inviolabilidad de correspondencia o postal, mediando causa penal ex art. 535 C.P. Por consiguiente, el criterio adoptado por el Cdigo Penal de 1995 para delimitar la aplicacin de los delitos contra la intimidad, considerada en cuanto garanta jurdico-poltica del ciudadano frente al Estado, se cie al dato objetivo de que el acceso ilcito a la intimidad se produzca, mediando una causa penal, en el seno por tanto de una investigacin pblica de carcter penal. El criterio puede ser discutible, pero al menos es un criterio certero. As, de no mediar causa penal y producirse la injerencia ilcita en la intimidad por funcionario pblico vendr en aplicacin el art. 198 del Cdigo Penal, siempre que se constate un prevalimiento o abuso de funcin pblica. Se echa en falta alguna precisin tcnica en torno a este planteamiento sistemtico. Por ejemplo, hubiera sido conveniente que junto a las modalidades tpicas de los arts. 535 y 536 del Cdigo Penal, se hubiera tipificado el abuso informtico contra el habeas data del ciudadano, llevado a cabo por funcionarios pblicos, cuando medie una investigacin judcial-pena) sobre el sujeto. Este supuesto slo encuentra acogida expresa va art. 198, pero con las penas exasperadas de este precepto; el efecto que se produce es el de que, cuando se constate la referida conducta, sin mediar prevalimiento de cargo, constando una investigacin penal por delito sobre el sujeto, habr que acudir al delito de particulares tipificado en el art. 197.2 del Cdigo Penal, al objeto de evitar la severa penalidad del art. 198.

LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD, EL PATRIMONIO Y EL ORDEN SOCIOECONMICO EN EL NUEVO CDIGO PENAL (Consideraciones generales sobre el Ttulo XIII del Nuevo Cdigo Penal)
Jos Miguel Zugalda Espinar
Catedrtico de Derecho Penal Universidad de Granada

Sumario: I. Introduccin.II. Delitos patrimoniales y delitos contra el orden socioeconmico.1. Relacin entre ambo.s.-2. Acerca de la necesidad o no de un ttulo en el C.P. referido a los delitos contra el orden socioeconmico.III. Delitos patrimoniales y delitos contra la propiedad.I. Relacin entre ambos,2. Postura del nuevo Cdigo Penal y efectos.A. Desde el puni de vista dogmtico.B. Desde el punto de vista legislativo.C. Desde el punto de vista prctico.D. Desde el punto de vista poli!ico-criminal.3. l concepto de apropiacin. A. Para la teora de la sustancia.B. Para la teora del valor.a. En un sentido amplio.b. En un sentido restringido.C. Para la teora de la funcin,4. Posicin de la doctrina y jurisprudencia dominantes en Espaa.A. Crtica.B. STS de 26 de enero de 1984.5. Resumen.IV. Cuestiones sobre la configuracin de los delilos contra la propiedad y el patrimonio en el nuevo Cdigo Penal.I. Aspectos positivos.2. Aspectos negativos.V. Los problemas creados en lomo al llamado abuso de crdito y la utilizacin irregular de tarjetas de cajeros automticos.VI. Conclusin.

I. Introduccin El Ti'tulo XIII del Libro II del Nuevo Cdigo Penal (N.C.P.) parte del error fundamental de agrupar bajo una sola rbrica, como si de cosas similares se tratara, figuras delictivas tan dispares como el hurto (art. 234), claro exponente de un delito contra la propiedad, la enajenacin de inmuebles o non domino, modalidad de estafa inmobiliaria (art. 251) reconducible a la categora de los delitos contra el patrimonio y la negativa de informacin u los socios por pane de los administradores de una Sociedad {art. 293), delito societario reconducible a la categora de los delitos econmicos. Evidentemente se trata de tres figuras delictivas que no tienen absolutamente nada en comn, ni desde el punto de vista criminolgico, ni desde el punto de vista dogmtico (pese a que los delitos se suelen agrupar por Ttulos atendiendo prioritariamente al bien jurdico comn que lesionan). Dicho con otras palabras: el contenido del Ttulo XIII y su rbrica (Delilos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico) resultan criticables desde cinco puntos de vista:

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1. En primer lugar, porque no se hace referencia en la misma a los delitos contra la propiedad, que estn contenidos en el Ttulo y que son conceptual y dogmticamente distintos de los delitos contra el patrimonio y de los delitos contra el orden socioeconmico; 2. En segundo trmino, porque los delitos patrimoniales deban ocupar un Ttulo independiente (junto a los delitos contra la propiedad), del de los delitos contra el orden socioeconmico caso de que ste ltimo debiera existir; 3. En tercer lugar porque no se especifica, a travs de los oportunos captulos, qu delitos son contra la propiedad, cules contra el patrimonio y cules contra el orden socioeconmico; 4. En cuarto lugar, porque puede trasmitir la falsa idea de que los delitos econmicos de nuestra legislacin se integran exclusivamente por los delitos contra el orden socioeconmico, cuando stos, en realidad, son slo una parte de los delitos econmicos en general. 5. Por ltimo, en quinto lugar, porque no est fuera de discusin la necesidad de que exista en el N.C.P. un Ttulo referente a los delitos contra el orden socioeconmico. Voy a intentar justificar brevemente estas cinco afirmaciones, es decir, voy a intentar explicar por qu, en mi opinin: a) no es correcto y constituye un error sistemtico vincular estrechamente en un mismo Ttulo a los delitos contra el patrimonio y a los delitos contra el orden socioeconmico (II); b) tampoco es correcto y constituye un error conceptual no distinguir entre los delitos contra la propiedad y los delitos contra el patrimonio, y tipificar como si de lo mismo o de cosas similares se tratara a los delitos contra la propiedad bajo la rbrica de delitos contra el patrimonio (III). Posteriormente me referir a la concreta configuracin de los delitos contra la propiedad y el patrimonio en el N.C.P. subrayando sus lagunas, sus aspectos positivos y los que entiendo criticables (IV), con especial referencia al abuso de crdito y a la utilizacin irregular de tarjetas de cajeros automticos (V), para terminar con una valoracin global del Ttulo XIII del N.C.P. (VI). II. Delitos patrimoniales y delitos contra el orden socioeconmico

Como es de todos sabido, la determinacin del concepto de delito econmico y Derecho Penal econmico no es precisamente fcil. Descartados los intentos de definicin basados en la persona del autor (delincuentes del cuello blanco a los que se refiri SUTHERLAND) y en criterios procesales (como el del pargrafo 74 de la Ley Alemana de Organizacin de Tribunales)1, se encuentran hoy en auge al menos en Espaa intentos de definicin de tipo dogmtico que reconducen la cuestin a un bien jurdico comn pblico, superior o colectivo integrado por el orden que el Estado intenta imponer en la economa (desde este punto de vista, los delitos econmicos serian los relativos a la Hacienda Pblica, a la Seguridad Social, al control de cambios y los delitos de contrabando}2. Frente a estos modelos, TIEDEMANN en Alemania y STAMPA/BACIGALUPO en Espaa consideran que lo que en verdad agrupa a los hechos punibles considerados en los estudios dogmticos del Derecho Penal econmico no es, en realidad, un bien jurdico lesionado comn, sino un inters criminolgico capaz de agrupar cierto tipo de hechos punibles para su tratamiento dogmtico3. Se propone as un concepto del delito econmico que entiendo preferible integrador de sus aspectos dogmticos (vinculados al bien jurdico: actividad reguladora del Estado en la economa v. gr.: delitos referentes el control de cambios, delitos de contrabando, delitos contra la Hacienda Pblica) y criminolgicos (vinculados al abuso de la confianza social en el trafico econmico con afeccin de las normas promulgadas para la regulacin, produccin, fabricacin y reparto) de los bienes econmicos, ya afecten a bienes jurdicos colectivos de la vida econmica (delitos contra el medio ambiente, contra los consumidores, contra la libre competencia, delitos laborales, delitos societarios, delitos industriales), ya se refieran a bienes jurdicos clsicos como la propiedad y el patrimonio (siempre y cuando afecten a objetos fclicos su1 Cun amplitud vid.: TIEDEMANN, El concepto de Derecho econmico, de Derecho Penal econmico y de deliio econmico. CPC, n. 28. 1986. Pp. 65 y ss. 2 En esla lnea, en sentido estricto, vid., entre otros: BAJO FERNNDEZ/PREZ MATJZANO/SUREZ GONZLEZ, Manual de Derecho Penal, Pane Especial. Delitos patrimoniales y econmicas. 2.* ed. Centro de Estudios Ramn Areces. Madrid, 1993 pgs 562 y ss. MUOZ CONDB, Derecho Penal. Pane Especial. 9.' ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1993. Pp. S2U y ss. En la misma lnea, aunque en un sentido ms amplio, vid. entre otros: BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 2.' ed. Ariel, Barcelona, 1991. Pp.265 y ss. QUERALT JIMNEZ, Derecho Penal espaol. Pane Especial. Bosch. Barcelona, 1992, Pp.419 y ss. ARROYO ZAPATERO. Actualidad politico-criminal del Derecho Penal econmico en Espaa. En AHROYO/TIEDEMANN (eds,). Estadios de Derecho Penal econmico. Universidad de Castilla-La Mancha, 1994. Pp. 19 y ss. J Por ejemplo, afirman los autores citados, la inclusin de la estafa contra instituciones de crdito (solicitud fraudulenta de crdito y abuso de tarjetas de crdito) entre los delitos econmicos responde claramente a la influencia, nada criticable, de puntos de vista criminolgicos en el agolpamiento de las cuestiones dogmticas que se refieren a un sector especfico de la criminalidad. Sin embargo, el problema relativo a si la estafa de crdito se dirige contra un bien jurdico distinto al patrimonio, es independiente de las razones que pueden justificar su inclusin entre los hechos punibles relevantes en el Derecho penal econmico. Basta para demostrarlo tener en cuenta que las nicas razones alegadas para aislar esta forma de estafa mediante una incriminacin menos exigente que la contenida en la estafa propia, se refieren a la conveniencia de facilitar su persecucin, pero no a la imaginaria aparicin de un bien jurdico distinto.

1. RELACIN ENTRE AMBOS

Con relacin a la primera cuestin, en mi opinin, los delitos patrimoniales no deberan haberse vinculado estrechamente {en el mismo Ttulo) a los delitos contra el orden socioeconmico porque no existe ningn parentesco ni estructural ni de bien jurdico entre ellos. Vayamos por partes. De la rbrica del Ttulo XIII (Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico) surge la cuestin relativa a qu debe entenderse por delitos contra el orden socioeconmico.

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praindividuales grandes estafas, administracin desleal de entidades financieras o cuando constituyan abuso de los medios o instrumentos de la vida econmica delito contable delitos cometidos a travs de efectos cambiarios)4. No faltan quienes opinan que a travs de la rbrica delitos contra el orden socioeconmico se intenta proteger slo el bien jurdico del orden socioeconmico consagrado en la Constitucin Espaola5, sancionndose a travs de ellos, por ejemplo, las restricciones a la libre competencia, las desviaciones de la funcin social de la propiedad, la lesin a los derechos (de toda ndole) de los consumidores y los trabajadores por cuenta ajena, la obstaculizacin de la poltica fiscal y'de subvenciones de los entes pblicos o la alteracin de los precios que deben surgir de la libre concurrencia. Pues bien: en cualquier caso, aunque algunos delitos contra la propiedad y el patrimonio puedan llegar a considerarse delitos econmicos (si se sigue el concepto integrador de estos), los bienes jurdicos colectivos que hay detrs de los dems delitos econmicos se protegen con absoluta y total independencia de la repercusin de la conducta del autor en el patrimonio ajeno. As, en algunos casos se prevn soluciones concrsales para los casos de lesin (art. 282: delito publicitario como medio de cometer estafa o delito contra la salud pblica), y en otros casos, la mayora, no se exige que el patrimonio ajeno se lesione en absoluto (art. 262: alteracin de precios en las subastas pblicas). De ah que vincular en un mismo Ttulo a los delitos contra la propiedad y el patrimonio con los delitos socioeconmicos no me parezca correcto en absoluto.

2. Si con esa denominacin el legislador quiere referirse al concepto integrador de delito econmico, la rbrica del Ttulo se queda miope en el sentido de que hay delitos econmicos que no estn comprendidos en el Ttulo (no estn todos los que son: faltan, aparte los delitos ltimamente citados, y entre otros muchos, los delitos relativos a la ordenacin del territorio y el medio ambiente, los fraudes alimentarios, el trfico de influencias en la vida econmica, etc.) 3. Cabe la posibilidad, de todos modos, de entender que los delitos contra el orden socioeconmico son aquellos que atenan contra el bien jurdico orden socioeconmico constitucional. Pero si es as debe reconocerse que si antes no estaban todos los que son, ahora no seran todos los que estn: no son delitos contra el orden socioeconmico constitucional, por ejemplo, el delito de alzamiento de bienes (delito contra el patrimonio incorrectamente ubicado entre la quiebra y el concurso) y los delitos societarios6. III. Delitos patrimoniales y delitos contra la propiedad

1. RELACIN ENTRE AMBOS

Con relacin al segundo de los temas apuntados, en mi opinin, los delitos contra la propiedad no deberan tipificarse bajo la rbrica de los delitos patrimoniales. Es decir, si los delitos contra la propiedad se quieren tipificar junto a los delitos patrimoniales (lo que es bsicamente posible y correcto), la rbrica general que los abrazara debera ser la de delitos contra la propiedad y el patrimonio. Esto es as porque solamente en un sentido amplio e impropio puede considerarse a los delitos contra la propiedad como delitos contra el palrimonio. En efecto, el concepto de los delitos contra a propiedad incluye fundamentalmente a los actos dirigidos a la apropiacin de cosas muebles ajenas, sin exigir la produccin de un perjuicio en el patrimonio de la vctima (objeto de la accin puede ser, por tanto, cualquier cosa mueble ajena, aunque no tenga valor patrimonial-econmico). Por el contrario, el concepto de delitos contra ei patrimonio incluye solamente los ataques dirigidos a la produccin de un perjuicio en el patrimonio de la vctima (objeto de la accin puede ser ahora cualquier bien o derecho cuya prdida produzca un perjuicio patrimonial-econmico)7. Dicho con otras palabras: la sistematizacin de las infracciones patrimoniales (en sentido amplio) debera guiarse, en primer lugar, por el criterio del bien jurdico, As, debera distinguirse entre los delitos contra la propiedad (que requieren
6 Los elilos societarios muy posiblemente carezcan de la entidad suficiente como para disfrutar de la autonoma que le otorga el NCP ya que en la mayora de los casos implican irregularidades de balances y ocultaciones de cuentas para generar engao y originar el acto de disposicin patrimonial que supone la aprobacin de cuentas. Desde esle punto de vista, bien podran ser castigados a travs de las reglas generales que sancionan las falsedades y la estafa. Cfr, en este sentido: STAMPA/BACIGAI.IIFO, La reforma.... Ct., pp. 35 y ss. Con amplitud sobre esle tema: TERRADILLOS BASOCO, Delitos societarios. El Derecho Penal en las Sociedades Mercantiles a la luz de nuestra adhesin a la CEE. Akal-Iure. Madrid, 1987. 7 Cfr.: ZLT.ALDIA ESPINAR, Delitos contra la propiedad y el palrimonio. Akal/Iure. Madrid, 1988. pp. 21 y ss.

2, ACERCA DE LA NECESIDAD o NO DE LA EXISTENCIA DE UN TTULO EN EL C.P.

REFERIDO A LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIOECONMICO

Otro tema es la cuestin relativa a la necesidad de que exista en el Nuevo Cdigo Penal un Ttulo referido (total o parcialmente) a los delitos contra el orden socioeconmico. Entiendo que el legislador espaol, al crear la categora de los delitos contra el orden socioeconmico, sin parangn en el campo del Derecho Comparado, se ha dejado llevar por el esnobismo, esto es, por la aparente necesidad de referirse en el nuevo Cdigo Penal a algo que, por lo menos, suepe a delitos econmicos. 1. Si con la denominacin delitos contra el orden socioeconmico el legislador quiere referirse al orden que el Estado intenta imponer en la economa (concepto dogmtico de delito econmico), no deja de resultar chocante que los delitos contra la Hacienda Pblica, los delitos contra la Seguridad Social, los relativos al control de cambios y los delitos de contrabando estn, todos ellos, fuera del Ttulo XIII.
4 Cfr. TIEDEMANN. El concepto de Derecho econmico.... Cit., pp. 69 y ss. STAMPA/BACIGALUPO, La reforma del Derecho Penal econmico espaol*. En Informes del Instituto de Esludios Econmicos. Madrid, 1980. Pp. 11 y ss. 5 En esle sentido: STAMP A/BCIGA LUPO, La reforma.... Cit., pp. II y ss.

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slo una reduccin de la posibilidad de disponer y no estn condicionados a la produccin de un perjuicio en el patrimonio de la vctima) y los delitos contra el patrimonio (que se dirigen contra ste en su conjunto, de tal manera que aunque ataquen posiciones jurdicas concretas de la vctima, slo importa el hecho de que la vctima se haya empobrecido palrimonialmente que el patrimonio de la vctima despus de la infraccin sea menor que su patrimonio antes de la infraccin esto es, que se haya producido un perjuicio en el patrimonio de la vctima). En una fase posterior constituye la clase de ataque el aspecto determinante de la sistematizacin de los delitos contra la propiedad como realidad distinta a los delitos contra el patrimonio. En esta lnea, y por lo que a los delitos contra la propiedad se refiere, debera distinguirse: Los delitos que atacan al derecho mismo de propiedad destruyndolo; delito de daos que comporta expropiacin sin apropiacin correlativa. Los delitos que privan al propietario de las facultades inherentes al dominio pero dejando subsistente el mismo derecho de propiedad. Aqu habra que distinguir: 1. Delitos sin apropiacin (o delitos con apropiacin pero sin expropiacin correlativa): la utilizacin ilegtima de cosas muebles ajenas (que slo suele ser punible, normalmente, cuando recae sobre vehculos de motor). 2. Delitos con apropiacin (o delitos con apropiacin y expropiacin correlativa): el tipo base de nuda expropiacin lo constituira el delito de apropiacin indebida; las modalidades agravadas por el quebrantamiento de la custodia sobre la cosa seran los delitos de hurto y de robo. 2. POSTURA DEL NUEVO CDIGO PENAL v EFECTOS El rechazo de toda esta construccin, absolutamente dominante en Alemania8, y que entiendo bsicamente correcta, unida a la consideracin v. gr. del hurto como un delito contra el patrimonio, confundiendo los delitos contra la propiedad y los delitos contra el patrimonio, es un grave error en el que incurre el Cdigo Penal de 1973 y que se perpeta inexplicablemente en el Nuevo Cdigo Penal con efectos muy negativos en cuatro mbitos o niveles distintos. A. Desde el punto de vista dogmtico Desde el punto de vista dogmtico ha impedido el desarrollo del concepto de apropiacin (concepto central de los delitos contra la propiedad, como el concepto de patrimonio es el concepto central de los delitos contra el patrimonio) y, aunque se ha llegado a afirmar que en el delito de hurto el nimo de lucro equivale al nimo de apropiacin, ni se ha elaborado, ni se ha discutido qu es lo que se en* Cfr. con abundante bibliografa: ZUGALDIA ESPINAR, Delitos contra la propiedad y el patrimonio. Cit., pp. 29 y ss.

tiende por apropiacin, por lo que las teoras de la sustancia, amplia del valor, estricta del valor y de la funcin tienen un desarrollo muy atrasado en la dogmtica espaola. B. Desde el punto de vista legislativo A nivel legislativo ha permitido que en la definicin del delito de huno se siga empleando la frmula del nimo de lucro aunque con un significado distinto al del nimo de lucro en la estafa, olvidando que a realidades distintas no se las debe designar con el mismo nombre; y ha ocasionado un absoluto desenfoque del delito de apropiacin indebida, que se tipifica entre las defraudaciones y con las penas del delito de estafa. C. Desde el punto de vista prctico Desde el punto de vista prctico impide ofrecer soluciones convincentes al hurto de cosas sin valor econmico (olvidando que la nica propiedad del mendigo su bolsa de harapos tambin merece la proteccin del Derecho Penal) y a los casos de ventas forzadas (casos de compensacin) ya que hay hurto aunque se substraiga una cosa dejando en su lugar una cantidad de dinero igual o superior a su valor en el mercado. En ambos casos, nos encontramos ante vctimas de delitos contra la propiedad que no han sufrido perjuicio econmico alguno en su patrimonio. D. Desde el punto de vista poltico-criminal Y desde una ptica poltico-criminal, cuando se dice que el hurto es un delito contra el patrimonio, resulta obligado afirmar que hay hurto siempre que la sustraccin de una cosa produce un perjuicio en el patrimonio del propietario (aunque no haya expropiacin de la cosa): por consiguiente, se convierte en punible absolutamente todo uso ilegtimo de cosas muebles ajenas (como hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol al seguir, sin confesarlo, la llamada teora amplia del valor)9.
3. EL CONCEPTO DE APROPIACIN

Veamos esto con ms detenimiento. En los delitos de apropiacin indebida, hurto y robo (en los delitos contra la propiedad, en definitiva), lo que se prohibe por el legislador es llevar a cabo actos de apropiacin sobre bienes muebles ajenos. El concepto de apropiacin contiene bsicamente dos elementos: En primer lugar, la apropiacin, al menos transitoria, por la que el autor se conduce respecto de la cosa como si fuera su dueo (se ut dominum gerere) por ms o menos tiempo.
9 Con carcter general sobre los cuatro grupos de problemas apuntados, vid. ZUGALDIA ESPINAR, Delitos contra la propiedad y el patrimonio. Cil., pp. 42 y ss.

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En segundo lugar, la expropiacin (permanente) por la que se priva al propietario de la posesin real sobre la cosa (siempre y cuando ello est calculado para una larga duracin). De esta forma, los elementos de la apropiacin se convierten en criterios de demarcacin frente a los daos (que conllevan expropiacin sin apropiacin correlativa) y al furtum usas (o uso atpico de cosas muebles ajenas) que conlleva apropiacin pero sin expropiacin permanente10. En este sentido, la teora de la sustancia, las teoras del valor y la teora de la funcin no pretenden tanto una correcta definicin del concepto de apropiacii) (ya dado), como ofrecer una solucin correcta a supuestos prcticos especialmente conflctivos: aqullos en los que el que ha realizado la sustraccin devuelve el objeto sustrado al propietario. Para estos casos, se afirma que si el objeto se devuelve con reduccin de su valor, si existe o no apropiacin es un problema cuantitativo a resolver conforme a la teora del valor; por el contrario, si el objeto se devuelve sin reduccin de su valor, la determinacin de si hay o no apropiacin sera ahora un problema cualitativo a resolver conforme a la teora de la sustancia. A. Para la teora de la sustancia Para la teora de la sustancia hay apropiacin no slo cuando el autor hace suya la sustancia de la cosa sino tambin cuando se comporta respecto de ella como si fuera su dueo. Por eso habra estafa y no hurto si la cosa se devuelve al propietario sin negarle su derecho de propiedad (v. gr. el soldado que perdi la gorra devuelve en intendencia la sustrada al compaero) y habra hurto si la cosa se devuelve al dueo negndole su derecho de propiedad (v. gr. el que ha sustrado una cosa se la vende al dueo como si fuese suya). Pero el caso es que la teora de la sustancia se enfrenta a un problema cuantitativo insolublc: puesto que todo uso de una cosa supone necesariamente su utilizacin por algn tiempo, es necesario determinar cunto tiempo debe sustraerse la sustancia de una cosa (cuanto tiempo ha de conducirse el autor respecto de ella como si fuera su dueo) para que pueda afirmarse, no que la ha usado (lo que sera atpico), sino que se la ha apropiado (lo que sera punible). B. Para la teora del valor La teora del valor puede entenderse en sentido amplio y en sentido restringido. a. En un sentido amplio En un sentido amplio, la teora del valor afirma la apropiacin si el autor obtiene cualquier beneficio con el uso del objeto (lucrum ex negotium cum re). As, aunque el objeto se devuelva al propietario (simplemente se use), siempre existir
10 Ampliamente sobre el concepto de apropiacin; ZL'GALDIA ESPINAR, Delitos contra la propiedad y el patrimonio. Cil.,pp. 30 y ss. y 70 y ss.

apropiacin del beneficio que ha reportado al autor la utilizacin de la cosa. Sin embargo, esta construccin que confunde uso y apropiacin rompe la estrecha relacin que debe existir entre la apropiacin y el objeto de la apropiacin; hace perder a los delitos de apropiacin su autntica naturaleza convirtindolos en algo radicalmente distinto, a saber: en delitos de enriquecimiento (o contra el patrimonio); borra la distincin que debe existir entre la apropiacin (punible) y el simple uso no autorizado (atpico) ya que todo uso no autorizado sera punible en atencin al beneficio obtenido por el uso de la cosa; y produce una intervencin desmesurada del Derecho Penal en la proteccin del derecho de propiedad: el Derecho Penal debera limitarse (salvo los casos excepcionales de, por ejemplo, los vehculos de motor) a sancionar la limitaciones definitivas de las facultades del dominio optando por la despenalizacin (esto es, por la va civil reparatoria) para los casos menos graves de ataque a la propiedad (el simple hurto y, adems, de uso)". b. En un sentido restringido En un sentido restringido, la teora del valor afirma la apropiacin si el autor obtiene cualquier beneficio del objeto en s (lucrum ex re), de tal forma que si el objeto se devuelve al propietario sin reduccin alguna de su valor, no habr apropiacin y la conducta ser atpica; pero si el objeto se devuelve al propietario con reduccin de su valor, nuevamente estaramos ante un problema cuantitativo insoluble: puesto que normalmente el uso de una cosa disminuye su valor real, habra que determinar con claridad qu grado de reduccin del valor de la cosa (por ser considerable) supone ya la apropiacin de la misma y qu grado de reduccin del valor de la cosa (por ser insignificante) permanecera dentro del mbito del uso atpico12. C. Para la teora de la funcin Ante este estado de cosas slo parece presentarse como vlida la teora de a Juncin, que consigue una delimitacin altamente precisa con criterios objetivos y seguros entre los supuestos de apropiacin (punibles) y los de furtum usus (impunes). Se trata, en definitiva, de un moderno desarrollo de la teora de la sustancia que intenta dar contenido exacto a la frmula se ut dominum gerere. Desde el punto de vista de esta construccin13, existira apropiacin punible si despus del uso el propietario no puede ejercer su dominio de la misma forma que lo haca antes de la sustraccin: la reduccin de las posibilidades funcionales del objeto tras su
11 Esta eriica a la teora amplia del valor se comparte por la doctrina dominante en Alemania. Con una amplia referencia bibliogrfica, vid.: ZUGALDIA ESPNAH, Delitos contra la propiedad y el patrimonio. Cit., pp. 30 y ss. y 70 y ss. 13 Sobre las diversas teoras que inlentan dar contenido al concepto de apropiacin para los casos lmites, vid. con amplitud: ZUGALDA ESPINAR, Delitos contraa propiedad y el patrimonio. Cit., pp. 70 y ss. 13 Esta teora mantenida en Alemania por SAMSON y RUDOLPHI vid. ZUGALDA ESPINAR, Delitos contra la propiedad y el patrimonio. Cit.,pp. 77 y ss.

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devolucin nos lleva al terreno de la apropiacin punible (v. gr. el autor usa para un viaje de 5.000 kilmetros un automvil al que le quedaban tan slo 6.000 kms. de vida til; el autor usa la bicicleta ajena y la devuelve con los neumticos totalmente desgastados). Por el contrario, existira furtum usus atpico si el uso de la cosa no la cambia de tal manera que, tras su devolucin, el propietario puede ejercer su dominio tal y como lo ejerca antes: si no hay reduccin de las posibilidades funcionales del objeto el hecho permanecer dentro de los lmites del uso atpico (v. gr.: el autor quita el bote al propietario para usarlo durante su mes de vacaciones y lo devuelve despus en perfecto estado de uso).
4. POSICIN DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DOMINANTES EN ESPAA

Pues bien, el caso es que de todas estas teoras, la doctrina y la jurisprudencia dominantes en Espaa siguen, como se ha dicho, la teora amplia del valor, acreedora de las crticas a las que se ha hecho referencia por los efectos (dogmticos, legislativos, prcticos y poltico-criminales) que produce. Todo ello podra haberse evitado muy fcilmente apostando por una clara y tajante distincin entre los delitos contra la propiedad y los delitos contra el patrimonio cosa que no se hace en el Nuevo Cdigo Penal. . A. Critica No obstante, contra la construccin que se propone se ha argumentado que no es de recibo en nuestro Derecho Penal a la vista de que la pena del hurto se hace depender del valor de la cosa hurtada14. En mi opinin, este tipo de razonamiento no slo olvida que paulatinamente el valor de la cosa va perdiendo importancia de cara a la configuracin del delito de hurto, sino que, adems, formaliza excesivamente un problema de fondo que afecta a la esencia misma de los delitos de apropiacin (a los que desnaturaliza). Y ello sin tener en cuenta que una cosa que slo posea valor afectivo o sentimental siempre podr ser objeto material de una falta de hurto (art. 623, 1 C.P.) donde nicamente se exige que el valor de la cosa sustrada no exceda de las 50.000 pesetas (y lo que no vale nada desde el punto de vista econmico, lgicamente no vale ms de 50.000 pesetas). B. STS de 26 de enero de 1984 De todos modos, en algunas ocasiones el Tribunal Supremo distingue acertadamente entre los delitos contra la propiedad y los delitos contra el patrimonio. As ocurri, por ejemplo, en la STS. de 26 de enero de 1984 en la que se conden
14 En esle senlido: HUERTA TOCILDO, Proteccin penal del patrimtmio inmobiliario. Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Civttas. Madrid, 1980. P. 37.

como autor de un delito de robo con homicidio del art. 501, 1 C.P. a quien mat a un narcotraficante para sustraerle dos kilogramos de hachs. Frente al argumento segn el cual en el caso citado no puede existir un delito de robo ya que ste es un delito contra el patrimonio (y, segn el concepto mixto econmico-jurdico del patrimonio, no forman parte del mismo los bienes con valor econmico posedos sin la proteccin del ordenamiento jurdico), el TS. consider, con buen criterio, que el delito de robo precisa solamente que las cosas objeto del mismo sean muebles ajenas, independientemente de que la titularidad dominical del que las posee, est afecta a un vicio de ilegitimidad por la adquisicin susceptible de impugnarse o no estar protegida por el ordenamiento jurdico, como ocurre en todas aqullas en las que su trfico es ilcito. No es que el Tribunal Supremo, en el contexto de un concepto estrictamente econmico del patrimonio est protegiendo el patrimonio ilcito15, es que est utilizando la figura del delito de robo para proteger algo distinto del patrimonio, esto es, la propiedad sobre cosas muebles ajenas. 5. RESUMEN En resumen: no haber distinguido claramente ni haber sentado las bases para distinguir claramente entre los delitos contra la propiedad {que ni siquiera tienen reflejo en la rbrica del Ttulo XIII del N.C.P.) y el patrimonio, as como ofrecer una normativa que permite y profundiza en la lnea de confusin de los delitos contra la propiedad y el patrimonio (y como muestra baste el botn de la rancia referencia del art. 244 al hurto de uso de la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos del ao 1962), constituye un defecto muy grave de desenfoque general de los delitos contra la propiedad y el patrimonio en el N.C. P.

IV. Cuestiones sobre la configuracin de los delitos contra la propiedad y el patrimonio en el nuevo Cdigo Penal Por lo que se refiere a las cuestiones particulares de la concreta configuracin de los delitos contra la propiedad y el patrimonio en el nuevo Cdigo Penal, debe reconocerse que ste ofrece, de todos modos, aspectos positivos, aunque tambin otros francamente criticables.

IS Como equivocadamente lo entiende VIDALES RODRGUEZ. Proteccin penal del patrimonio ilcito: el supuesto de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas. Poder Judicial. N. 30. 1993. Pp. 166 y ss. Por otro lado, no es que la construccin que propongo no sea vlida en el supuesto del ladrn (?) quien se apropia (?) de la cosa mueble ajena para entregrsela a su legtimo propietario, que le ha ofrecido por ello una recompensa, Lo que sucede en esle caso es que quien toma la cosa ajena no se la apropia (no se comporta con ella como si fuera su dueo, ya que en lodo momento reconoce el dominio ajeno) y, por ello, no puede responder de robo (como tampoco respondera por este delito el propietario de la cosa que la recuperara sin valerse de intermediario alguno).

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1. ASPECTOS POSITIVOS
Entre los aspectos positivos de la legislacin contenida en el Ttulo XIII del N.C.P. podra destacarse: 1. La desaparicin del sistema de punicin del robo violento a travs de la tcnica del delito complejo, psima tcnica de legislar sobre el concurso de delitos (art. 242). 2. La desaparicin del actual art. 502 del Cdigo Penal, relativo al robo en cuadrilla. 3. La mayor proporcionalidad de las penas del delito de utilizacin ilegtima de vehculos de motor ajenos ya que la pena de la indebida utilizacin no puede ser nunca ni igual ni superior a la que correspondera a una apropiacin definitiva del vehculo (art. 244). 4. La tipificacin expresa de la apropiacin de bienes recibidos por error (art. 254)16. 5. La tipificacin de las defraudaciones por abuso de terminales de equipos de telecomunicacin (art. 256). 6. Que los delitos de daos imprudentes hayan dejado de ser una norma penal en blanco por la referencia a la cuanta del seguro obligatorio, ahora sustituida por la general a los 10.000.000 de pesetas (art. 267) y que se haga en ellos una expresa y general mencin a la inutilizacin de soportes y sistemas informticos, as como de datos, programas y documentos (art. 264, 2). 7. La simplificacin de la normativa sobre los delitos relativos a la propiedad intelectual (arts. 270 y ss.) y a la propiedad industrial, que se incorporan al N.C.P. (arts. 273 y ss.) 8. La modificacin de la excusa absolutoria entre parientes de algunos delitos contra la propiedad y el patrimonio, exigiendo que los cnyuges no estn separados o en proceso de divorcio en la razonable lnea de lo que ya es doctrina del TS. aunque con mayor respeto, ahora, al principio de legalidad (art. 268). 9. La creacin bajo determinadas condiciones del delito de utilizacin ilegtima de inmuebles ajenos a travs de la tipificacin expresa (art. 434) del delito de uso ilcito (por aplicacin a fines privados) de inmuebles (pblicos) ajenos. 10. La aplicacin de las penas del delito de estafa (cuyo concepto permanece inalterado) a los supuestos de consecucin de trasferencias no consentidas mediante manipulaciones informticas (art. 248, 2). 11. Que no se haya tipificado expresamente la estafa de crdito. Con relacin a esta figura (el autor logra, mediante engao, la concesin de un crdito que, de todos modos, piensa devolver y el hecho es denunciado por el
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Banco antes del vencimiento de la deuda) se discute con intensidad si constituye ya un perjuicio patrimonial la simple exposicin a un peligro del patrimonio ajeno o si el perjuicio patrimonial en la estafa, por el contrario, esta condicionado a la efectiva lesin de los intereses patrimoniales de la vctima. En el supuesto al que se ha hecho referencia existira estafa consumada si para la existencia del perjuicio bastara con que hubiera existido la posibilidad de su produccin (un patrimonio expuesto a un riesgo vale menos que el que no lo est); por el contrario, la conducta sera atpica si entendemos que la estafa slo sanciona el peligro patrimonial a travs de la extensin de la punibilidad que suponen las normas generales de la tentativa. Entiendo que este punto de vista es preferible pues el mecanismo jurdico de los delitos de peligro slo debe adelantar las barreras de proteccin de bienes jurdicos absolutos y primarios o supraindividuales, y el patrimonio individual, que no corresponde por igual a todas las personas y ocupa un lugar muy relegado en la jerarqua de los bienes jurdicos no es ni lo uno ni lo otro. De ah que deba considerarse correcto que no se haya incluido en el Nuevo Cdigo Penal ni la figura de la estafa de crdito ni la de la letra de cambio vaca (la que no responde a ningn negocio jurdico real y que s estaba prevista como delito en el Proyecto de Cdigo Penal de 1980), ni el delito de cheque en descubierto

2. ASPECTOS NEGATIVOS
Entre los aspectos negativos del nuevo Ttulo XIII debera destacarse: 1. La excesiva presin penal que rezuma el Ttulo (el 60% de las penas de los delitos contra la propiedad y el patrimonio son privativas de libertad; por regla general, todos los delitos se persiguen de oficio, salvo los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, los relativos al mercado v. gr. detraer productos de primera necesidad y a los consumidores v. gr. delito publicitario para los que contra toda lgica, se exige la denuncia del perjudicado; se castiga la proposicin y la conspiracin para cometer el robo, la extorsin y la estafa). 2. El desenfoque en la naturaleza del delito de hurto al exigirse en su definicin que el autor acle con nimo de lucro, as como su excesiva pena y el hecho de que se persiga de oficio. 3. Que el delito de apropiacin indebida (art. 252) se tipifique en trminos prcticamente idnticos a los de la legislacin vigente (entre las defraudaciones y con la pena de la estafa) heredando as todos sus problemas histricos y originando un tipo complicado dogmticamente y de muy difcil interpretacin. 4. La presencia de la agravante de uso de armas en el delito de robo con violencia o intimidacin en las personas (art. 242, 2). Esta agravante especfica carece de lgica interna en un delito cuya esencia es la violencia o la in-

"> 1.a utipicidad de esta conduca fue puesla de manifiesto por RODRGUEZ RAMOS, Aspectos penales de los apoderamientos de dinero indebido y abonado por error. CPC. N. 18. 1982. Pp. 513 y ss.

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timidacin y que se sanciona con independencia de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia que se realizasen (concrecin del peligro emergente de la accin violenta o intimidatoria). 5. La ampliacin del delito de usurpacin a los supuestos de ocupacin pacfica de inmuebles que no constituyan morada. Y ello porque si la ocupacin no se interpreta correctamente como delito contra la propiedad (lo que exigira la voluntad de suplantar al propietario comportndose como si se fuera el dueo del inmueble por un perodo de tiempo indefinido o de larga duracin) y si slo como delito contra el patrimonio (bastando la intencin de obtener un provecho o ventaja de cualquier tipo), se corre el riesgo de sancionar el ejercicio de la libertad de expresin (ocupacin testimonial de fincas rsticas) o acciones de protesta frente al problema de la escasez de viviendas (ocupacin, por quien no la necesita, de fincas urbanas). 6. La introduccin en el Ttulo XIII de delitos de peligro contra el patrimonio, pues aunque no se tipifican, como vimos, ni la letra de cambio vaca, ni la estafa de crdito, ni el cheque en descubierto, sin embargo, s se elevan a la categora de delitos la preparacin de un ulterior alzamiento de bienes (art. 257, 2: el que para perjudicar a sus acreedores contraiga obligaciones que dificulten un procedimiento ejecutivo de previsible iniciacin) y la realizacin de determinadas actividades peligrosas sin seguro de responsabilidad civil (art. 636). 7. Que no se tipifiquen como delito determinadas modalidades de enriquecimientos ilcitos tales como la usura, la financiacin ilegal de partidos polticos o la administracin desleal en el mbito no societario. La administracin desleal en el mbito no societario, como es sabido, no es susceptible de ser tipificada conforme al nuevo Cdigo Penal ni como estafa, ni como apropiacin indebida, salvo que, siguiendo la reciente jurisprudencia del TS17 coincidente con la opinin de SILVA CASTAO se entienda que el art. 252 del N.C.P. (coincidente prcticamente con el art. 535 del Cdigo Penal de 1973) tipifica no slo el delito (contra la propiedad) conocido como apropiacin indebida (apropiarse de cosas muebles cuya posesin uno tiene), sino'tambin el delito (contra el patrimonio) de administracin desleal en su modalidad, exclusivamente, de distraer dinero recibido como bien fungible para administrarlo o asignarlo a un determinado fin18. Pues bien: pese a todo, el delito de administracin desleal se prev en el Nuevo Cdigo Penal slo en el mbito societario (art. 295), lo que constituye un gravsimo error ya que lo correcto es su tipificacin indiferenciada para el mbito societario y no societario donde subsiste una laguna a travs de un tipo

que sorprendentemente brilla por su ausencia en el nuevo Cdigo Penal que podra tener, segn propuesta de BACICALUPO ZAPATER, el siguiente tenor:
El que en ejercicio de poderes de representacin provenientes de la ley, de un negocio jurdico u otorgados por autoridad competente, obligue patrmonialmente a su representado frente a terceras de forma perjudicial por inobservancia de las limitaciones impuestas por su mandante, o que perjudique, en forma contraria al deber, el patrimonio cuya administracin le ha sido confiada, ser sancionado...19

V. Los problemas creados en torno al llamado abuso de crdito y la utilizacin irregular de tarjetas de cajeros automticos Mencin aparte merece el tema de la actitud que debe adoptar el Derecho Penal (y que adopta el N.C.P.) ante los problemas causados por el llamado abuso de crdito y por la utilizacin irregular de tarjetas de cajeros automticos. Habida cuenta que el cheque como medio de pago inmediato se encuentra rodeado de una total desconfianza (por lo que es correcto que el delito de cheque en descubierto desaparezca del nuevo Cdigo Penal del mismo modo que el cheque en s va desapareciendo paulatinamente del trfico jurdico baste recordar el frecuente aviso de no se admiten talones) su funcin va siendo ocupada por las tarjetas de crdito o por los cheques garantizados por tarjeta supuestos en los que la tarjeta aparece como medio de pago. Ante la tarjeta, al vendedor no debe importarle la solvencia del cliente ya que aqul cobra directamente del Banco, quien despus recupera del cliente el crdito otorgado. Sin embargo, cuando el Banco no puede recuperar el crdito del cliente (que se ha endeudado por encima de lo autorizado y no ingresa los fondos necesarios para saldar su deuda) puede decirse que el cliente ha abusado del crdito que le fue concedido por el Banco. La cuestin es si esto debe ser sancionado por el Derecho Penal. Contrariamente a como lo entiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo20, a estos supuestos no alcanza el tipo de la estafa ya que en ellos no hay engao (el titular de la tarjeta slo dice al vendedor que el Banco pagara su compra, lo que es absolutamente cierto); adems, el perjuicio del Banco no es debido a la disposicin patrimonial del comerciante engaado, sino al contrato suscrito entre las partes; por ltimo, puede haber actuacin negligente por parte del comerciante (la vctima) si ha omitido pedir la autorizacin para aceptar el pago con la tarjeta en cuestin21. La sancin de los comportamientos a los que se hace referencia requerira un tipo especfico ausente del nuevo Cdigo Penal (ya que no les alcanza la previsin
19 Cfr. BACIGAI.UPQ ZAI'ATKK, Esludios sobre a Parte Especial del Derecha Penal. 2." ed. Akal-Iure. Madrid 1994. P. 404. 10 Vid., entre otras, lasSSTS.de 19 de mayo de 1975, 19 de abril de 1976. 22 de noviembre de 1976 y 21 de junio de 1979. 21 En este sentido: BACIALUPO ZAPATER, Estudios sobre la Parte Especial... Cit., pp. 182 y ss.

" Vid. SSTS. de 16 de diciembre de 1987, 20 de junio de 1993. 24 de febrero de 1994 y 7 de marzo de 1994. 18 Expresamente en esie sentido, puede verse con amplitud: SILVA CASTAO, El delito de apropiacin indebida. Tesis Doctoral. Indita. Universidad Complutense de Madrid, 1995. Pp. 151 y ss.

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del art. 248, 2), por lo que cabe pensar que el legislador ha realizado una opcin despenalizadora en esta materia (con la salvedad de la jurisprudencia citada) pues aunque debe evitarse que se abuse del crdito de los Bancos (que, por la competencia, estn obligados a otorgar un elevado nmero de tarjetas), debe reconocerse que la mejor profilaxis de estos problemas est en manos de los propios Bancos que deben estudiar cuidadosamente a quien otorgan la titularidad de una tarjeta de crdito asumiendo finalmente (para el beneficio y para la prdida) los riesgos de la operacin22. Para los casos en los que la tarjeta (sustrada) se utiliza slo para sacar dinero de cajeros automticos, el problema es diferente. Frente a la doctrina jurisprudencial (que se decanta por la calificacin de hurto del dinero extrado del cajero o de robo del dinero si la tarjeta se utiliza, adems, para acceder a la cabina del cajero)23, debe entenderse que en estos casos slo puede existir la falta de hurto de la tarjeta sustrada (aunque no tenga valor patrimonial como ttulo valor) y nunca hurto ni robo del dinero sacado del cajero en tanto que el mismo no ha sido tomado contra la voluntad de su dueo, sino slo contra su deseo. La previsin del inciso final del art. 239 nuevo Cdigo Penal parece indicar (al considerar a las tarjetas como llaves falsas aunque no slo para el problema que nos ocupa), que el legislador ha respaJdado a mi juicio equivocadamente la tesis jurisprudencial a la que se ha hecho referencia. Por lo dems, debe descartarse la calificacin de estos supuestos como delitos de estafa ya que el art. 248, 2 del N.C.P. no es aplicable a estos casos: sustraer una tarjeta y sacar dinero con ella (gracias a que se sabe, o se acert, el nmero secreto) no es una manipulacin informtica y s slo el uso indeseado de una terminal de ordenador.

DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES

Juan Jos Gonzlez Rus
Catedrtico de Derecho Penal Universidad de Crdoba

Sumario: 1. Consideraciones generales.II. Clasificacin de los delitos.I. Descubrimiento y revelacin de secretos de empresa.A. Descubrimiento de secretos de empresa del articulo 278.1.B. Revelacin de secretos.a. Por quien descubre el secreto apoderndose de los soportes o utilizando medios tcnicos de interceptacin o escucha del artculo 278.2.b. Por quien est legalmenle obligado a guardar reserva del artculo 279.c. Por un tercero que no ha lomado parte en el descubrimiento del secreto del artculo 280.2. Delitos contra el mercado y contra los consumidores.A. Detraccin del mercado de materias primas o productos de primera necesidad del artculo 281.B. Publicidad engaosa del artculo 282.C. Facturacin indebida del artculo 283. D. Maquinaciones para alterar el precio de las cosas del artculo 284. E. Abuso de informacin privilegiada en el mercado de valores de los artculos 285 y 286.III. Disposiciones comunes a todos los delitos.

I. Consideraciones generales El Cdigo Penal de 1995 incorpora en la sec. 3.a del Ttulo XI, del Libro II, los que denomina delitos relativos al mercado y a los consumidores (arts. 278 a 286), que sita junto con los delitos relativos a la propiedad intelectual y a la propiedad industrial. Con la salvedad de las infracciones relativas al derecho de autor, que tienen una preferente dimensin patrimonial y que deberan haber sido colocados, por eso, en otro lugar, el fondo comn a las dems figuras es su relacin con la competencia, presupuesto consustancial de la idea de mercado, que ha sido, a su vez, la perspectiva desde la que se ha abordado siempre (y debe abordarse) la proteccin de los consumidores como colectivo genrico e indeterminado de sujetos. Con la salvedad apuntada, por tanto, la colocacin sistemtica y el enfoque general dado a las figuras que comentamos es acertado, puesto que la relacin entre competencia, mercado y consumidores es tan ntima que no es posible una diseccin que pretenda presentarlos como realidades susceptibles de una tutela recprocamente autnoma e independiente. Ello hasta el punto de que incluso en el caso de que la proteccin penal se orientara preferentemente a la salvaguarda de uno de esos elementos (la competencia, el mercado, los consumidores) la tutela dispuesta se traducira de manera inevitable en una proteccin indirecta de los otros. As, por ejemplo, cuando se protege la poltica de precios en el mercado se beneficia indirectamente a los consumidores y se favorece una ordenada competencia. O cuan-

VI. Conclusin En resumen, el Ttulo XIII (Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico) del Libro II del Nuevo Cdigo Penal, sin negarle sus aspectos positivos en comparacin con el del Cdigo Penal de 1973 (lo que no tiene excesivo mrito), contiene graves e importantes defectos de planteamiento general y de estructuracin de algunos tipos en particular, y adolece de importantes lagunas. Todo ello hace que no est a la altura de lo que debera ser la culminacin de un proceso legislativo que se inici en 1980 y para el que ha habido tiempo y estudios sobrados. Desgraciadamente entiendo, por tanto, que este Ttulo del nuevo Cdigo Penal debera ser reconsiderado (reelaborado), despacio, y en su totalidad, no tanto ya por el legislador, como por la doctrina cientfica y jurisprudencial.

-: Con amplitud sobre esla cuestin: BACIGALUPO ZAPATER, Estudios sobre la Pane Especial... Cit., pp. 189yss. 23 Vid. en este sentido: STS. de 8 de mayo de 1992 con voto particular, en el sentido que ms adelante se expresa, del Magistrado BACIGALUPO ZAPATER.