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Los delitos graves y los delitos calificados en materia fiscal

Dr. Arturo de Jess Urbina Nandayapa* Lic. Mara Eugenia Oceguera Valle

DELITOS FISCALES CALIFICADOS A. Los delitos calificados o graves. B. Los delitos calificados en materia fiscal. C. Penalidad de delitos calificados. D. Lmites a la libertad en el proceso. E. La sentencia condenatoria. F. La reparacin del dao.

DELITOS GRAVES CONEXOS G. Delitos calificados en la Ley del IMSS. H. Penalidad de delitos del IMSS. I. Lavado de dinero. J. Penalidad de lavado de dinero. K. Ley de Extincin de Dominio. L. Conclusiones.

A. Los delitos calificados o graves

Estar dentro de un proceso penal federal es grave, es una circunstancia muy delicada que cambia la vida de una persona, de su familia, de la empresa en la que ha trabajado; las opciones legales que tiene son muy limitadas, pero con una sentencia condenatoria la gravedad de la situacin del sentenciado aumenta, en este momento ha perdido sus derechos de libertad por vario aos, su patrimonio tambin ha quedado en riesgo. Se debe entender que en materia de delitos fiscales el ilcito no nace cuando el juez dicta la orden de aprehensin, o cuando sta se ejecuta, sino en el momento en que el contribuyente decide seguir el esquema de fraude fiscal.

* Maestro y doctor en derecho fiscal por la UNAM. www.noticierofiscal.com, arturourbina1@hotmail.com

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Es ms fcil engaar a la gente, que convencerlos que han sido engaados Mark Twain
Conocimiento del delito y del probable delincuente
La manera en que se ha utilizado dolosamente el Outsourcing de forma fraudulenta en estos ltimos aos en Mxico es tan diferente a todo lo que hubiramos visto anteriormente, que es necesario establecer una nueva doctrina de la psicologa del delito, de la manera de pensar del probable responsable, del que vendi el esquema de fraude, ya que a partir del momento en que las autoridades fiscales y ministeriales o judiciales intervengan, slo encontraremos a vctimas, empresarios inocentes que fueron engaados por grupos que vendieron el esquema del Outsourcing y se quedaron con el dinero de los impuestos. La mala utilizacin del esquema de Outsourcing significa que muchos empresarios legtimos ingresaron a un mundo alterno de pesadilla, al de los delitos, y estn en posibilidad de perder su libertad por varios aos y la totalidad de su patrimonio, todo en aras de seguir un esquema en el que fueron engaados absolutamente.
Cdigo Federal de Procedimientos Penales (CFPP) Artculo 194. Se califican como delitos graves, para todos los efectos legales, por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad, los previstos en los ordenamientos legales siguientes: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Del Cdigo Fiscal de la Federacin, los delitos siguientes: 1) Contrabando y su equiparable, previstos en los artculos 102 y 105 fracciones I a la IV, cuando les correspondan las sanciones previstas en las fracciones II o III, segundo prrafo del artculo 104, y 2) Defraudacin fiscal y su equiparable, previstos en los artculos 108 y 109, cuando el monto de lo defraudado se ubique en los rangos a que se refieren las fracciones II o III del ar tculo 108, exclusivamente cuando sean calificados. DELITO CALIFICADO Se entiende por tal aquellas situaciones que, previstas en la ley penal y conocidas bajo la denominacin de circunstancias calificativas o circunstancias agravantes, suponen un incremento de la punibilidad prevista por el legislador, generando, por lo mismo, nuevos tipos delictivos que resultan ms agravados que los estimados bsicos. Son aquellos que tienen una peligrosidad ms alta, que han sido cometidos con dolo, con el conocimiento de la accin delictiva y de sus resultados, por ello existe una intencin clara de cometer el delito sin que le importen las consecuencias de ste al delincuente. Por esta razn, se debe imponer una sancin mayor en la pena privativa de libertad y en los beneficios de libertad, como ejemplo sancionador para evitar una repeticin de estas conductas.

B. Los delitos calificados en materia fiscal

Por mal asesoramiento, en muchos casos la utilizacin del esquema de Outsourcing implic seguir y repetir conductas calificadas como delitos graves, una y otra vez, por tratarse de fraude financiero, todo debido a que a las empresas se le ofrecieron soluciones mgicas por supuestos expertos. Pero las consecuencias son terribles al descubrirse los engaos y las trampas, cuando llega la realidad; las consecuencias reales de un proceso por delitos calificados es algo que no dicen los que ofrecen las soluciones comentadas. Las conductas por delitos calificados son las siguientes:

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Artculo 108 del Cdigo Fiscal de la Federacin (CFF) El delito de defraudacin fiscal y los previstos en el artculo 109 de este cdigo, sern calificados cuando se originen por:

Comentario Los delitos calificados o graves son aquellos que por su peligrosidad tienen un alto riesgo de dao social y deben ser sancionados con mayor severidad, tanto en el proceso como en la pena condenatoria para dar un ejemplo social. Contratos simulados, o que sirven para formar empresas fachadas, para crear una falsa apariencia de realidad si pueden ser considerados como actos y contratos falsos. Las empresas fachadas no emiten comprobantes de manera reiterada, con lo que la empresa legtima ingresa a este supuesto.

a) Usar documentos falsos.

b) Omitir reiteradamente la expedicin de comprobantes por las actividades que se realicen, siempre que las disposiciones fiscales establezcan la obligacin de expedirlos. Se entiende que existe una conducta reiterada cuando durante un periodo de cinco aos el contribuyente haya sido sancionado por esa conducta la segunda o posteriores veces. c) Manifestar datos falsos para obtener de la autoridad fiscal la devolucin de contribuciones que no le correspondan. d) No llevar los sistemas o registros contables a que se est obligado conforme a las disposiciones fiscales o asentar datos falsos en dichos sistemas o registros. e) Omitir contribuciones retenidas o recaudadas.

Depende de cada caso en particular.

Es comn en las empresas de tercerizacin, ya que es la empresa contratante la que lleva la contabilidad de la empresa legtima, por lo que cae en este supuesto. Es la esencia del esquema de tercerizacin, este tipo de empresas se quedan con el impuesto al valor agregado (IVA) ya que es su ganancia, se quedan con las aportaciones de seguridad social, se quedan con el impuesto sobre la renta (ISR) en retenciones de trabajadores. Depende de cada caso en particular. Otra prctica comn en tercerizacin es la creacin de datos falsos, de creacin de empresas fachadas para no pagar contribuciones y evadir de manera fraudulenta al fisco federal. De nada les sirve su creencia de que son actos permitidos en la ley y que pueden ser perfeccionados, todos son datos falsos para disminuir y no pagar las contribuciones de las empresas legtimas. Las sanciones no quedan en el mnimo, sino en una mitad ms, sobre todo lesivo en lo relativo a las reglas de la prescripcin, estos son delitos que han aumentado en los plazos que tienen las autoridades para sancionarlos por la mecnica del fraude. La conducta de simular contratos para no pagar impuestos es clsica en el esquema de tercerizacin, a travs de contratos falsos y de actos simulados.

f) Manifestar datos falsos para realizar la compensacin de contribuciones que no le correspondan. g) Utilizar datos falsos para acreditar o disminuir contribuciones.

Cuando los delitos sean calificados, la pena que corresponda se aumentar en una mitad.

Se equipara a la defraudacin fiscal quien simula actos o contratos con el propsito de obtener un beneficio indebido en perjuicio del fisco federal (artculo 109, fraccin IV, del CFF).

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A continuacin podemos ver una resolucin relativa a procesos penales por fraude fiscal a travs de empresas fachadas o tercerizadoras: Con motivo de la revisin que se practic al contribuyente XXXXXXXXX con Registro Federal de Contribuyentes XXXXXXXXX, al amparo de la orden nmero XXXXXXXX/08, CONTENIDA EN EL OFICIO NMERO XXX-X-XX-XX-XX-XXX-XXXXXXX DE FECHA 6 DE Agosto de 2010, y con fundamento en los artculos 19 apartado A fraccin I y 17 fraccin XVII del Reglamento Interior del Servicio de Administracin Tributaria vigente y 101 del Cdigo Fiscal de la Federacin en vigor, se hace del conocimiento que el adeudo fiscal actualizado, recargos de la Federacin en vigor, se hace del conocimiento que el adeudo fiscal actualizado, recargos y multas a la fecha, relativo al contribuyente XXXXXXXXXXX, asciende a la cantidad de $64018,696.16 (sesenta y cuatro millones dieciocho mil seiscientos noventa y seis pesos 16/100M.N.) se anexan originales de los papeles de trabajo; la integracin de dicho crdito es la siguiente

C. Penalidad de delitos calificados

Artculo 108 del CFF I. Con prisin de tres meses a dos aos, cuando el monto de lo defraudado no exceda de $1369,930.00. II. Con prisin de dos aos a cinco aos cuando el monto de lo defraudado exceda de $1369,930.00 pero no de $2054,890.00. III. Con prisin de tres aos a nueve aos cuando el monto de lo defraudado fuere mayor de $2054,890.00. Cuando los delitos sean calificados, la pena que corresponda se aumentar en una mitad. Delitos calificados (una mitad ms) Tres meses y medio a tres aos de prisin. De tres a siete aos y medio.

De cuatro aos y medio a trece aos y medio. No se tiene derecho a ningn beneficio de libertad provisional mientras dura el proceso. Si existe sentencia por delito calificado, el reo deber permanecer privado de su libertad dos terceras partes de la sancin, antes de poder alcanzar el beneficio de libertad provisional.

D. Lmites a la libertad en el proceso

En el momento en que se ingresa en un esquema en el que se cometen delitos calificados, los que tienen una serie de consecuencias muy graves desde el inicio del proceso, no se tiene derecho a la libertad provisional o, si se tiene, la fianza es muy alta y difcil de conseguir, adems de las limitaciones a la libertad procesal. Tratndose de delitos calificados los beneficios de libertad se pierden o podemos decir que simplemente no existen, el procesado que es sentenciado encuentra que su libertad se ver afectada por largo tiempo, ya que una sentencia aumenta la pena en una mitad, pero se pueden sumar otros delitos, es lo que se llama acumulacin delictiva. Y es que si el procesado alcanza el beneficio de libertad bajo fianza durante el proceso, el monto de la fianza la fija la misma parte ofendida, la autoridad fiscal, quien determina la totalidad de multas, recargos y la actualizacin fiscal del impuesto histrico omitido, lo que convierte a estos procesos en los ms caros de los que nadie jams se puede imaginar.

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Artculo 399 del CFPP Todo inculpado tendr derecho durante la averiguacin previa o el proceso a ser puesto en libertad provisional, inmediatamente que lo solicite, si se renen los siguientes requisitos: I. Que garantice el monto estimado de la reparacin del dao Tratndose de delitos que afecten la vida o la integridad corporal, el monto de la reparacin no podr ser menor del que resulte aplicndose las disposiciones relativas de la Ley Federal del Trabajo (LFT); II. Que garantice las sanciones pecuniarias que en su caso puedan imponrseles; III. Que caucione el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, que la ley establece en razn del proceso; y IV. Que no se trate de alguno de los delitos calificados como graves en el artculo 194.

Artculo 92 del CFF En los delitos fiscales en que sea necesaria querella o declaratoria de perjuicio y el dao o el perjuicio sea cuantificable, la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico (SHCP) har la cuantificacin correspondiente en la propia declaratoria o querella. La citada cuantificacin slo surtir efectos en el procedimiento penal. Para conceder la libertad provisional, excepto tratndose de los delitos graves previstos en este cdigo, para efectos de lo previsto en el artculo 194 del CFPP, el monto de la caucin que fije la autoridad judicial comprender, en su caso, la suma de la cuantificacin antes mencionada y las contribuciones adeudadas, incluyendo actualizacin y recargos que hubiera determinado la autoridad fiscal a la fecha en que se promueva la libertad provisional. La caucin que se otorgue en los trminos de este prrafo, no sustituye a la garanta del inters fiscal.

E. La sentencia condenatoria
Artculo 101 del CFF No procede la sustitucin y conmutacin de sanciones o cualquier otro beneficio a los sentenciados por delitos fiscales, cuando se trate de los delitos previstos en los artculos 102 y 105, fracciones I a la IV, cuando les correspondan las sanciones previstas en las fracciones II y III, segundo prrafo, del artculo 104; 108 y 109 cuando les correspondan las sanciones dispuestas en la fraccin III del artculo 108, todos de este cdigo. En los dems casos, adems de los requisitos sealados en el cdigo penal aplicable en materia federal, ser necesario comprobar que los adeudos fiscales estn cubiertos o garantizados a satisfaccin de la SHCP. Sanciones privativas de libertad Ya en la sentencia, si la sancin es por las fracciones II y III del artculo 108 del CFF, el sentenciado no tiene derecho a beneficio alguno de libertad. Por los adeudos que ha fijado la misma autoridad fiscal, se determina que los rditos y su monto sean garantizados o pagados en su totalidad para que proceda el beneficio de condena condicional.

En los siguientes ejemplos se puede apreciar que de un monto histrico de 2.5 millones de pesos, la autoridad fiscal determina que la totalidad del adeudo llega a ser de sesenta y cuatro millones de pesos.
ACUERDO Por lo anterior, es que se determina que con la omisin de ingresos que qued acreditada en los apartados que anteceden, se vulner el bien jurdico tutelado por la ley, en el caso, el fisco federal, toda vez que la sujeto activo como accionista y administradora nica de la empresa XXXXXXXXXXXXXXX, consign en las declaraciones que present para los efectos fiscales del ao dos mil seis, ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos por retencin y determinados conforme a las leyes, omitiendo con ello contribuciones por un total de $1542,014.34 (un milln quinientos cuarenta y dos mil catorce pesos 34/100 moneda nacional).

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Aunado a ello, se ve afectado el proceso econmico del pas, dado que la creacin de una carga tributaria tiene relacin directa con el presupuesto de egresos e ingresos que elabora el Poder Ejecutivo para atender las necesidades de la poblacin, como es el caso de los servicios pblicos o de asistencia social, cuyas prioridades se ven afectadas ante la omisin de la contribucin, que evidentemente genera un impacto en la actividad recaudadora del fisco nacional. Lo que se altera propiamente con la conducta de la sujeto activo, al haber consignado en las declaraciones que present para los efectos fiscales del ao dos mil seis, ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos por retencin, en detrimento al patrimonio del erario federal por $1542,014.34 (un milln quinientos cuarenta y dos mil catorce pesos 34/100 moneda nacional) accin tpica que realiz en contravencin a las disposiciones contenidas en el Cdigo Fiscal de la Federacin aplicable en el ao indicado. El caso de que se le impongan penas privativas de libertad en otra causa, slo la prisin preventiva se compurgar de manera simultnea a la aqu impuesta. En efecto, en el supuesto de que se deban compurgar penas impuestas en diversos procesos penales, ser simultnea nicamente por cuanto hace al tiempo de privacin de la libertad provisoria y el resto deber computarse en forma sucesiva. Adems, para el caso de que a la acusada se le instruya diversos procesos y se le impongan sanciones en donde los hechos resulten conexos, similares, o derivados de los que son materia de la causa en estudio, de conformidad con el artculo 64 del cdigo sustantivo de la materia y fuero, las penas debern contarse desde el momento en que se le priv de la libertad por el primer delito. Sptima: Sustitucin de la pena de prisin y condena condicional. No se condena a la sentenciada XXXXXXXXXXXX, los sustantivos penales a que hace alusin el artculo 70, ni el beneficio establecido en el diverso 90, ambos del Cdigo Penal Federal en virtud, que si bien de las consideraciones que preceden se desprende a la sentenciada del injusto de defraudacin fiscal equiparable calificada, previsto en el artculo 109, fraccin II, y sancionado en el diverso 108, fraccin II, en relacin con el inciso de dicho numeral, todos del Cdigo Fiscal de la Federacin, se le impuso la sancin de tres aos de prisin, as como, que tambin qued comprobado que ha sido condenada por delito doloso proseguible de oficio. Circunstancias que haran presumir la precedencia del sustitutivo de prisin, as como el beneficio de la condena condicional, conforme a lo establecido por los numerales 70 y 90 del Cdigo Penal Federal. Sin embargo, lo cierto es que consta en autos el escrito signado por la Directora de Control Procedimen tal de la Procuradura Fiscal de la Federacin, dependiente de la Secretara de Hacienda y Crdito P blico, a travs del cual allega diversas documentales pblicas con el monto actualizado del perjuicio cuantificado relativo al ejercicio Fiscal de dos mil seis, as como otras contribuciones adecuadas a cargo de la contribuyente XXXXXXXXXXXXXX, relativas a los ejercicios dos mil siete y dos mil nueve a dos mil doce, cuyo monto asciende a la cantidad de $64018,696.00 que incluye impuestos, actualizaciones, recargas y multas. CONSIDERACIONES. Sexta. Individualizacin de las sanciones Ahora bien, el delito de defraudacin fiscal equiparable, previsto en el artculo 109, fraccin V, y sancionado en el numeral 108, fraccin II, ambos del Cdigo Fiscal de la Federacin (vigente actualmente), por el que se dicta sentencia condenatoria, contempla una pena de dos a cinco aos. Sin embargo, en el caso qued demostrada la actualizacin de una calificativa respecto del tipo penal en cuestin, la cual se encuentra prevista en el inciso e) del citado artculo 108 del Cdigo Fiscal de la Federacin, que es de la literalidad siguiente:

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A
Artculo 108.

Al no pagar contribuciones, el empresario legtimo comete el delito de fraude fiscal y de operaciones con recursos de procedencia ilcita o lavado de dinero

El delito de defraudacin fiscal y los previstos en el artculo 109 de este Cdigo, sern calificados cuando se originen por: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Omitir contribuciones retenidas o recaudadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Cuando los delitos sean calificados, la pena que corresponda se aumentar en una mitad. En consecuencia, atento a la transcripcin anterior, la pena de prisin que en su caso corresponda a la sentenciada, deber aumentarse en una mitad a los parmetros que como mnimo y mximo prev cmo sancin el ordinal 108 del cdigo adjetivo en materia fiscal, respecto del injusto penal de defraudacin fiscal equiparable. Lo cual se esquematiza de la siguiente forma: Pena de Prisin Mnima 3 aos Media 5 aos 3 meses Mxima 7 aos

Ello, toda vez que calificativa prevista por el referido numeral 108, inciso e), del cuerpo legal invocado, no guarda autonoma en s misma, pues depende de la verificacin de la conducta de defraudacin fiscal o su equiparable, lo que proporciona un nuevo parmetro de punicin que posibilita que la pena se individualice atendiendo al grado de culpabilidad de la enjuiciada en cuestin.

F. La reparacin del dao

Para llegar a este punto sin retorno se puede presentar una serie de eventos que llevan a que el delito de fraude fiscal se convierta en parte de delitos de delincuencia organizada; estos son los pasos del camino: a) El empresario ingresa al esquema de Outsourcing, pero utilizando actos y documentos falsos o simulados, debido a la mala asesora de despachos que adems le ofrecen el manejo de sus recursos en otros pases, lo que lo lleva a no pagar impuestos; b) Al no pagar contribuciones, el empresario legtimo, entre ellos hoteles de centros vacacionales, por poner el ejemplo ms visto por las autoridades hacendarias, comete el delito de fraude fiscal y de operaciones con recursos de procedencia ilcita o lavado de dinero;

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c) Se actualiza el tercer prrafo del artculo 108 del CFF. Ha cometido dos delitos: lavado de dinero y fraude fiscal; d) Ha ingresado en la actualizacin de la conducta de la ley de delincuencia organizada y es obligacin de las autoridades perseguir estos delitos, y e) La autoridad puede proceder a aplicar la Ley de Extincin de Dominio (LED) por la aplicacin del artculo 22 constitucional, que prev este tipo de conductas, ya que actualiza la conducta prevista en los ar tculos 1 de la LED y el 2o. de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (LFCDO), con el 22 constitucional. En relacin a la reparacin del dao debemos consultar el artculo 20 constitucional:

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Artculo 20. El proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. De los derechos de la vctima o del ofendido: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Que se le repare el dao. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Pblico estar obligado a solicitar la reparacin del dao, sin menoscabo de que la vctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podr absolver al sentenciado de dicha reparacin si ha emitido una sentencia condenatoria.

El maestro Luis Rodrguez Manzanera define a este tipo de pena como: La obligacin del reo de dar al sujeto vctima una cantidad de dinero por el dao que ste ha sufrido. Respecto a la terminologa, existe discordancia entre los autores. As, algunos hablan de indemnizacin, otros de resarcimiento y otros ms de compensacin. Tambin se dice que la reparacin puede ser econmica y no econmica: Es de inters y orden pblico. Es exigida de oficio por el Ministerio Pblico. No est sujeta a convenio o transaccin. Puede ser renunciable para el ofendido, lo que no implica que no se tenga que realizar, slo que en estos casos se le adjudica al Estado. Se califica como un crdito de preferencia. Dicho efecto es vlido frente a las obligaciones posterio res a la comisin del delito. Si son varios los delincuentes, entonces se considera mancomunada. La muerte del reo no pone fin a la deuda ya que sta subsiste.

La reparacin del dao es obligatoria, es por montos elevados, y recae sobre la empresa, aqu no es como en materia fiscal, que la responsabilidad de los socios es nicamente en proporcin de la aportacin del capital social, sino que en materia penal la empresa se puede liquidar en su totalidad hasta en tanto no se pague la totalidad del adeudo tributario.

Disposiciones del Cdigo Penal Federal

Artculo 30. La reparacin del dao comprende:

I. La restitucin de la cosa obtenida por el de lito y si no fuere posible, el pago del precio de la misma; II. La indemnizacin del dao material y moral causado, incluyendo el pago de los tratamientos curativos que, como consecuencia del delito, sean necesarios para la recuperacin de la salud de la vctima. En los casos de delitos contra la libertad y el normal desarro llo psicosexual y de violencia familiar, adems se comprender el pago de los tratamientos psicoteraputicos que sean necesarios para la vctima, y III. El resarcimiento de los perjuicios ocasionados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Artculo 36. Cuando varias personas cometan el delito, el juez fijar la multa para cada uno de los delincuentes, segn su participacin en el hecho delictuoso y sus condiciones econmicas; y en cuanto a la reparacin del dao, la deuda se considerar como mancomunada y solidaria. Artculo 37. La reparacin del dao se mandar hacer efectiva, en la misma forma que la multa. Una vez que la sentencia que imponga tal reparacin cauce ejecutoria, el tribunal que la haya pronunciado remitir de inmediato copia certificada de ella a la autoridad fiscal competente y sta, dentro de los tres das siguientes a la recepcin de dicha copia, iniciar el procedimiento econmico-coactivo, notificando de ello a la persona en cuyo favor se haya decretado, o a su representante legal. Artculo 38. Si no alcanza a cubrirse la responsabilidad pecuniaria con los bienes del responsable o con el pro ducto de su trabajo en la prisin, el reo liberado seguir sujeto a la obligacin de pagar la parte que falte. Artculo 39. El juzgador, teniendo en cuenta el monto del dao y la situacin econmica del obligado, podr fijar plazos para el pago de la reparacin de aqul, los que en su conjunto no excedern de un ao, pudiendo para ello exigir garanta si lo considera conveniente. La autoridad a quien corresponda el cobro de la multa podr fijar plazos para el pago de sta, tomando en cuenta las circunstancias del caso. (El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

G. Delitos calificados en la Ley del IMSS

Ley del Seguro Social (LSS) Artculo 309. El delito de defraudacin a los regmenes del seguro social, ser calificado, cuando los patrones o sus representantes y dems sujetos obligados, a sabiendas omitan el entero de las cuotas obreras retenidas a los trabajadores en los trminos y condiciones establecidos en esta Ley. Cuando el delito sea calificado, la pena que corresponda se aumentar en una mitad. Comentario: La palabra clave es a sabiendas, con conocimiento de la causa, y qu mejor prueba que los mismos contratos de prestacin de servicios en la que una tercera empresa se comprometa a cubrir las cuotas de seguridad social por cuenta de la empresa legtima, y la otra empresa se desligaba de cubrir las prestaciones de sus propios trabajadores, los que por una simulacin, a pesar de que laboraran en sus instalaciones, ahora ya estaban prestando servicios a una tercera empresa.

La supuesta exencin de las cuotas de seguridad social de millones de trabajadores en los pasados cinco aos pone a las empresas al borde de su extincin y de penas ms severas que el fraude fiscal, ya que la mecnica de las empresas de tercerizacin era precisamente evadir las prestaciones de seguridad social. Muchas empresas de buena fe entregaban el dinero de estas aportaciones a la empresa tercerizadora para cubrir estas aportaciones, pero stas no lo hicieron, lo cual convierte a la omisin de cuotas del Seguro Social en un fraude calificado en materia de delitos del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS).

Penalidad de delitos del IMSS

De acuerdo con el artculo 308 de la LSS: Artculo 308. El delito de defraudacin a los regmenes del seguro social, se sancionar con las siguientes penas:

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Una de las prcticas de las empresas fraudulentas de tercerizacin fue la de llevar el dinero de las empresas contratantes a parasos fiscales

I. Con prisin de tres meses a dos aos cuando el monto de lo defraudado no exceda de trece mil salarios mnimos diarios vigentes en el Distrito Federal; II. Con prisin de dos a cinco aos cuando el monto de lo defraudado exceda de trece mil salarios mnimos diarios vigentes en el Distrito Federal, pero no de diecinueve mil salarios mnimos diarios vigentes en el Distrito Federal, o III. Con prisin de cinco a nueve aos, cuando el monto de lo defraudado fuere mayor de diecinueve mil salarios mnimos diarios vigentes en el Distrito Federal. Cuando los delitos sean calificados, la pena que corresponda se aumentar en una mitad.

Tratndose de delitos calificados Cuatro meses y medio a tres aos de prisin. Hasta 1200,000.00. De tres a siete aos y seis meses. Media aritmtica de cinco aos y tres meses de prisin. Prescripcin en dos aos y ocho meses. Entre $1200,000.00 y $1800,000.00. De siete aos y seis meses a 13 aos y seis meses. Media aritmtica: 10 aos y medio de prisin. Prescripcin en 10 aos y seis meses. Exceda de $1800,000.00.

Por desgracia, en este rubro hablamos de cientos y miles de trabajadores de empresas a las que el IMSS solicita bitcora de empleados, para saber y conocer el empleo y las actividades de cada trabajador.

Artculo 108. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El delito de defraudacin fiscal y el delito previsto en el artculo 400 Bis del Cdigo Penal Federal, se podrn perseguir simultneamente. Se presume cometido el delito de defraudacin fiscal cuando existan ingresos derivados de operaciones con recursos de procedencia ilcita. Una presuncin que permite a las autoridades actuar libremente en contra de un procesado por el delito de lavado de dinero, incluir una querella por fraude fiscal. Una de las prcticas de las empresas fraudulentas de tercerizacin fue la de llevar el dinero de las empresas contratantes a parasos fiscales en una transfe rencia con el propsito de ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localizacin, destino o propiedad de dichos recursos, mismos que provienen del no pago de contribuciones retenidas o recaudadas.

I. Lavado de dinero
En este caso hablamos de delitos por utilizar re cursos de procedencia ilcita, o recursos del crimen o delincuencia organizada, el dinero que proviene del narcotrfico pero tambin de los delitos que daan la estructura de la sociedad como secues tros, robo de bancos, trfico de personas, trfico de armas, en fin, de cualquier actividad ilcita o delito. El tercer prrafo del artculo 108 del CFF liga el lavado de dinero con el fraude fiscal al establecer la simultaneidad de ambos delitos:

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Artculo 194 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales Se califican como delitos graves, para todos los efectos legales, por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad, los previstos en los ordenamientos legales siguientes: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33) Operaciones con recursos de procedencia ilcita, previsto en el artculo 400 Bis del CPF.

CAPTULO II Operaciones con recursos de procedencia ilcita Artculo 400 Bis del Cdigo Federal de Procedimientos Penales Se impondr de cinco a 15 aos de prisin y de mil a cinco mil das multa al que por s o por interpsita persona realice cualquiera de las siguientes conductas: adquiera, enajene, administre, custodie, cambie, deposite, d en garanta, invierta, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de ste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, con conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilcita, con alguno de los siguientes propsitos: ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localizacin, destino o propiedad de dichos recursos, derechos o bienes, o alentar alguna actividad ilcita.

J. Penalidad de lavado de dinero

Si se aplica una penalidad por el delito de lavado de dinero, la sancin va de cinco a 15 aos de prisin, 10 aos para la prescripcin del delito, pero si el delincuente es primario, se le aplica la sancin mnima de cinco aos de crcel sin derecho a los beneficios de libertad bajo fianza. El problema es con la sancin por el delito de fraude fiscal, para un empresario legtimo que ingres a este esquema ahora se encuentra inmerso en la peor pesadilla de su vida, ya que si es condenado a la pena mnima por el lavado de dinero, enfrenta el fraude fiscal y ya es delincuente reincidente, la sancin ya no es de tres a nueve aos, ya va de cuatro aos y medio a nueve aos; si el delito es calificado por la omisin de IVA, la sancin es de cuatro aos y medio a trece aos y medio

de prisin; como reincidente, esta penalidad sube de seis a trece aos y medio de prisin, ms la primera sancin de cinco aos, el delincuente empresario puede ser condenado a 11 aos de crcel sin derecho a beneficio de libertad. Como se puede apreciar, en la comisin de estos delitos en los que por una decisin de seguir una mala planeacin tributaria el empresario legtimo ingresa a una espiral de pesadilla en la que es posible sea considerado como parte de la delincuencia organizada por el lavado de dinero, y todo por seguir una estrategia realmente equivocada como primer error, pero como segunda garrafal equivocacin, seguir tributando en este esquema de delincuencia y, el peor, no buscar soluciones a tiempo y esperar el golpe fatal de las autoridades hacendarias. De acuerdo con los artculos 400 Bis del Cdigo Penal Federal (CPF) y 108 del CFF:

Artculo 400 Bis. Se impondr de cinco a quince aos de prisin y de mil a cinco mil das multa al que por s o por interpsita persona realice cualquiera de las si guientes conductas: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Artculo 108.. . . . . . . . . . . . . . El delito de defraudacin fiscal y el delito previsto en el artculo 400 Bis del Cdigo Penal Federal, se podrn perseguir simultneamente. Se presume cometido el delito de defraudacin fiscal cuando existan ingresos derivados de operaciones con recursos de procedencia ilcita. La misma pena se aplicar a los empleados y funcionarios de las instituciones que integran el sistema financiero que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro

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para la comisin de las conductas previstas en el prrafo anterior, sin perjuicio de los procedimientos y sanciones que correspondan conforme a la legislacin financiera vigente. La pena prevista en el primer prrafo ser aumentada en una mitad, cuando la conducta ilcita se cometa por servidores pblicos encargados de prevenir, denun ciar, investigar o juzgar la comisin de delitos. En este caso, se im pondr a dichos servidores pblicos, adems, inhabilitacin para desempear empleo, cargo o comisin pblicos hasta por un tiempo igual al de la pena de prisin impuesta. En caso de conductas previstas en este artculo, en las que se utilicen servicios de instituciones que integran el sistema financiero, para proceder penalmente se requerir la denuncia previa de la SHCP. INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA TRATNDOSE DE DELI TOS QUE LA LEY PREV COMO GRAVES EN GRADO DE TEN TATIVA, CUANDO EN SU COMISIN SE ACTUALIZ A UNA AGRAVANTE.- De una armnica interpretacin de los artculos 63, prrafos primero y tercero, en relacin con lo previsto en el prrafo segundo del numeral 51, ambos del Cdigo Penal para el Distrito Federal abrogado, y partiendo del principio de culpabilidad que rige el sistema penal mexi cano para la individualizacin de las penas, se obtiene que para la imposicin de las sanciones en el caso de delitos cometidos en grado de tentativa, calificados como graves por la ley, debe atenderse, en primer trmino, a la regla general contenida en el

artculo 63, prrafo primero, del cdigo punitivo en cita, pues es ah donde se establece la punibilidad para los casos de tentativa, esto es, disminuir hasta las dos terceras partes en su mnimo y mximo el rango de punibilidad previsto en la norma aplicable, tanto para el delito bsico como para las agravantes. Satisfecho lo anterior, debe realizarse la individualizacin de las penas que corresponde imponer al sentenciado, conforme al grado de culpabilidad que le fue apreciado, y slo en caso de que la punicin determinada resultara inferior a la mnima prevista para el delito consumado con sus modalidades, con fundamento en el artculo 63, prrafo tercero, del Cdigo Penal para el Distrito Federal, debe imponerse al sentenciado precisamente la pena de prisin mnima, puesto que en este ltimo prrafo slo se seala una regla de excepcin para el caso de que de la operacin matemtica el resultado sea una pena menor a la mnima que corresponda al delito consumado. Novena poca, Registro: 179294, Instancia: Primera Sala, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXI, Febrero de 2005, Materia(s): Penal, Tesis: 1a./J. 123/2004, Pgina: 143. Contradiccin de tesis 28/2003-PS.- Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Quinto y Sptimo, ambos en Materia Penal del Primer Circuito.- 20 de octubre de 2004.- Unanimidad de cuatro votos.- Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas.- Secretaria: Beatriz Joaquina Jaimes Ramos. Tesis de jurisprudencia 123/2004. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin de fecha diecisiete de noviembre de dos mil cuatro.

K. Ley de Extincin de Dominio

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos: Artculo 22. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . No se considerar confiscacin la aplicacin de bienes de una persona cuando sea decretada para el pago de multas o impuestos, ni cuando la decrete una autoridad judicial para el pago de responsabilidad civil derivada de la comisin de un delito. Tampoco se considerar confiscacin el decomiso que ordene la autoridad judicial de los bienes en caso de enriquecimiento ilcito en los trminos del artculo 109, la aplicacin a favor del Estado de bienes asegurados que causen abandono en los trminos de las disposiciones aplicables, ni la de aquellos bienes cuyo dominio se declare extinto en sentencia. En el caso de extincin de dominio se establecer un procedimiento que se regir por las siguientes reglas: I. Ser jurisdiccional y autnomo del de materia penal; II. Proceder en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehculos y trata de personas, respecto de los bienes siguientes:

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a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilcito sucedi. b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se renan los extremos del inciso anterior. c) Aquellos que estn siendo utilizados para la comisin de delitos por un tercero, si su dueo tuvo conocimiento de ello y no lo notific a la autoridad o hizo algo para impedirlo. d) Aquellos que estn intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueo. III. Toda persona que se considere afectada podr interponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia lcita de los bienes y su actuacin de buena fe, as como que estaba impedida para conocer la utilizacin ilcita de sus bienes. (El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.) Ley de Extincin de Dominio: Artculo 1. Esta Ley es reglamentaria del prrafo segundo del artculo 22 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Sus disposiciones son de orden pblico, de inters social y tiene por objeto regular la extincin de dominio de bienes a favor del Estado, as como el procedimiento correspondiente, la actuacin de las autoridades competentes, los efectos de la resolucin que se emita y los medios para la intervencin de terceros que se consideren afectados por la misma. Ley Federal contra la Delincuencia Organizada: Artculo 2o. Cuando tres o ms personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por s o unidas a otras, tienen

como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, sern sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organi zada: I. Terrorismo, previsto en los artculos 139 a 139 Ter y terrorismo internacional previsto en los artculos 148 Bis al 148 Quter; contra la salud, previsto en los ar tculos 194 y 195, prrafo primero; falsificacin o alteracin de moneda, previstos en los artculos 234, 236 y 237; el previsto en la fraccin IV del artculo 368 Quter en materia de hidrocarburos; operaciones con recursos de procedencia ilcita, previsto en el artculo 400 Bis; y el previsto en el artculo 424 Bis, todos del Cdigo Penal Federal; (El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

L. Conclusiones
Hablar de delitos fiscales es ingresar a un mundo casi desconocido por la mayor parte de las personas y contribuyentes en Mxico, es un terreno o territorio que nadie quiere hablar o nadie entien de bien a bien, las perspectivas, desarrollo y consecuencias que trae consigo un proceso de esta naturaleza. El proceso penal tributario lleva consigo la obligacin de conocer dos ramas del derecho distintas entre s, fiscal y penal, una es la sustancia y la otra es la forma o la materia, ambas se complementan, se unen entre s para llevar la defensa de manera correcta para obtener los beneficios posibles a favor del contribuyente. Pero el proceso penal fiscal, ya de por s bastante complejo, se complica ms por los siguientes puntos: Por utilizar el esquema de fraude a travs de la tercerizacin. Porque este esquema haya utilizado la falsificacin de actos y contratos o haya omisin de IVA o ISR en retenciones o de la omisin de cuotas de seguridad social, lo que lo configura como delito calificado. Por haber utilizado servicios financieros para llevar el dinero a terceros pases, lo que podra implicar lavado de dinero.

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Aunque no le guste, pregunte cul es el peor escenario y preprese para lo peor

Cmo manejarse en un proceso penal fiscal por delitos graves y/o calificados
Estar inmerso dentro de un proceso penal fiscal es algo realmente grave, complicado, que cambia la vida de cualquier persona en instantes, que nada ser igual y que podemos decir es la prueba ms difcil que jams nadie se ha encontrado en su vida. El cliente o procesado pierde el control de todo, no es lo que pueda pagar a uno o varios abogados, sino lo ms importante es encontrar al abogado de confianza al que le confiar la defensa de su libertad, de su patrimonio y del futuro del cliente y el de su familia, as de sencillo y terrible a la vez. Una falla o un error o una omisin en la defensa en un proceso penal se magnifica, las fallas no tienen remedio, una declaracin preparatoria, por ejemplo, se convierte en una prueba confesional que perjudica al que la hizo, estos errores ya no tienen remedio, ms cuando el juzgador determina que el proceso debe llevarse por la va sumaria, ya que la culpabilidad es manifiesta. As que el cliente puede tener dos problemas grandes, primero,

defenderse de la Procuradura General de la Repblica (PGR) y del proceso, algo que es lo peor que le puede pasar en su vida, y esta situacin se ver agrava da por su mismo abogado defen sor, que puede no ser ms que un coyote con ttulos y grados inexistentes, que por su ignoran cia va a hundir sin remedio al cliente. Cules son los mejores consejos que se pueden dar a una persona dentro de este esquema de estar acusado de evasin fiscal por omisin de IVA o de cuotas de seguridad social?: Busque un abogado con experiencia en procesos por delitos fiscales. Cercirese de que cuenta con cdula profesional y verifique esta informacin, no tema ofenderlo, le va a pagar determinada cantidad de dinero, tiene derecho a exigir al mejor que su dinero pueda contratar. Verifique si esta cdula pro fesional es vlida, consulte en: www.consultadecedulas profesionales.com Pregunte por qu el juez de Distrito solicita dos fianzas en materia de delitos fiscales, si no conoce el contenido del artculo 92 del CFF, busque de inmediato a un abogado que s co nozca este ordenamiento legal. Pregunte los pasos y el de sarrollo del proceso penal fiscal, no camine a ciegas este ca mino, no reciba sorpresas. Aunque no le guste, pregunte cul es el peor escenario y preprese para lo peor. Pregunte cul es el mejor escenario y busque lo mejor. Pdale a su abogado copias de las promociones realizadas con el sello de recibido del juzgado para que sepa con precisin si

est trabajando, y compare con el mapa del proceso que le ha solicitado. Infrmese todo lo que pueda sobre este tipo de procesos, por desgracia en Mxico hay poca bibliografa sobre el tema, pero busque la que pueda, la ignorancia siempre es su peor enemigo. Una vez que verifique que su abogado trabaja, confe en l plenamente, dele el apoyo que le solicite, recuerde que estos son procesos caros, largos y difciles, tiene que confiar en el abogado que ha contratado, se debe trabajar en equipo, respete el contrato que ha firmado. En nuestra siguiente edicin hablaremos sobre el contador y el derecho fiscal y ms de 70 subtemas: Aspectos bsicos del derecho fiscal. Derecho fiscal sancionador. Derecho contencioso administrativo Derecho penal fiscal. La responsabilidad civil, laboral y administrativa del contador. La responsabilidad penal del contador en los procesos penales fiscales. Bibliografa
Urbina Nandayapa, Arturo, Los delitos fiscales en Mxico, Delamar, Mxico, 2009. Versin digital, Mxico 2012. Ventas digitales en PayPal.

Sitios en internet
www.noticierofiscal.com www.rescateoutsourcing.com www.nuevavisionfiscal.com www.cedulaprofesional.sep.gob.mx / cedula

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