Resumen: El Anlisis Econmico del Derecho (en adelante AED) es un mtodo de anlisis que pretende aplicar los conceptos

de la teora microeconmica a los fenmeno jurdicos, sin embargo lejos de ser una teora acorde con la realidad, una pregunta invade al lector de estas primeras lneas: como aplicaramos el AED? .Esta interrogante se pretenden esclarecer mediante el mtodo utilizado por el sabio Rene Descartes para llegar en armona en nuestras conclusiones . Que pretendo decir con esto? Pues que nos valdremos del Mtodo Cartesiano planteado por el gran filsofo racionalista Descartes para responder a la interrogante planteada, de la siguiente forma.

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3,818 visitas Autor: Roldan Soto Salazar

COMO APLICARIAMOS EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO? El Derecho no es una actividad intelectualmente masturbatoria-no debe ser- sino un coito con el mundo (H.L.A. HART) EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO COMO APLIRARIAMOS EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO? INDICE 1.- INTRODUCCION 2.-BREVE RESEA HISTORICA 3. PLANTEAMIENTO DE LA DUDA 4.- PLANTEAMIENTO DELCRITERIO DE CERTEZA 5.- ANALISIS 6. SINTESIS (CONCLUSIONES GENERALES) 7.-CONJETURAS Y VERIFICACIONES 8.- BIBLIOGRAFIA INTRODUCCION El Anlisis Econmico del Derecho (en adelante AED) es un mtodo de anlisis que pretende aplicar los conceptos de la teora microeconmica a los fenmeno jurdicos, sin embargo lejos de ser una teora acorde con la realidad, una pregunta invade al lector de estas primeras lneas: como aplicaramos el AED? .Esta interrogante se pretenden esclarecer mediante el mtodo utilizado por el sabio Rene Descartes para llegar en armona en nuestras conclusiones (*). Que pretendo decir con esto? Pues que nos valdremos del Mtodo Cartesiano planteado por el gran filsofo racionalista Descartes para responder a la interrogante planteada, de la siguiente forma: 1ero.-Plantearemos la duda como punto de inicio, es decir, dudaremos de todo lo dudable para alcanzar la verdad. Rene Descartes iniciaba la bsqueda de las verdades filosficas mediante este mtodo de la duda, es decir se propuso inicialmente dudar de todo lo dudable con el fin de no dudar en sus conclusiones. En este ensayo no pretenderemos encontrar verdades filosficas solamente nos apoyaremos de este mtodo filosfico para llegar a conclusiones y finalmente el lector opinara si este mtodo, despus de mas de 400 aos de la muerte de este filosofo francs, tiene utilidad en la bsqueda cientfica de conclusiones como es la que pretendemos en el marco del AED, ya que esta(AED)no es mas que la interdisciplinaridad de la economa y el derecho y estas dos ultimas como ciencias de una macro ciencia: la filosofa, y es precisamente la que estamos utilizando un mtodo filosfico, tambin susceptible de duda, pues en s ya constituye un problema filosfico. 2do.-Plantearemos el criterio de certeza, esto implica partir de algo de la cual nos demos cuenta que no podemos dudar. Descartes iniciaba el criterio de Certeza con los planteamientos de la

matemtica, como conocimiento no susceptible de duda, en este caso partiremos del estrecho margen de interconexin que existe entre la economa y el derecho, de la cual hablaremos en lneas adelante. 3ro Anlisis.-fragmentaremos el problema inicial (el problema inicial en este ensayo es la interrogante: Cmo aplicaramos el AED) en su mnimo para poder analizarlos cada sub.problema fragmentado y abstraer conclusiones de cada dificultad dividida. (*) Cual es la intencin para aplicar el mtodo cartesiano en un ensayo jurdico?, pues la respuesta esta en el reconocimiento y admiracin de uno de los mas grandes filsofos racionalistas que vio nacer en Francia, y que influyo en el pensamiento moderno del hombre tanto en filosofa, fsica, matemtica y fisiologa. Adems como lo dijo el mismo Descartes hay que poner en duda todas las cosas, si quiera una vez en la vida, y en ese sentido pongamos en duda por una sola vez el anlisis formal de Derecho y tratemos de analizar desde otro punto de vista sobre cmo se aplicara esa misma situacin del razonamiento jurdico formal al anlisis econmico. De la misma forma pongamos en duda siquiera una sola vez las formas clsicas de desarrollar una monografa de Pre grado y intentemos utilizando un mtodo filosfico que en si ya constituye un problema filosfico. Finalmente si erramos o fracasamos en esta monografa eso constituir, como deca Descartes en una manifestacin propia de nuestra existencia. 4to.-Sntesis.- las conclusiones fragmentadas se volvern a unir para formar a la conclusin general. 5to.-Conjeturas y Verificaciones.-se tomara una postura de acuerdo a nuestras conclusiones, y estas sern parte de una conjetura que podr ser susceptible de verificacin empricamente con el fin de comprobarlas o refutarlas. Pero finalmente quizs el lector se pregunte: ser acaso una locura tratar de aplicar un mtodo filosfico en un ensayo jurdico?, tal vez tengan razn. Pero el motivo esta en demostrar hasta que punto nos puede ser til la teora filosfica, que muchas veces es considerado solo como un curso tedioso en la universidad que trata de abstracciones y teoras descabelladas e incomprensibles dentro de un mundo metafsico para un lector inexperto .Entender la filosofa del hombre es tratar de comprendernos un poco mas y si aplicamos esas teoras, que pueden resultar engorrosas en los libros, comprenderemos que la teora es inservible si no se pretende aplicar a la realidad fctica. Lo que pretendo es demostrar que la filosofa es una vez ms madre de todas las ciencias, que muchos de sus principios se plasman en la realidad jurdica y econmica. Por ello estas dos ltimas realidades nter disciplinariamente analizadas mediante el Anlisis Econmico del Derecho pueden ser estudiadas desde un punto de vista filosfico, en este caso, mtodo Cartesiano. Roldan Soto Salazar (*) (*)ROLDAN SOTO SALAZAR: Alumno de 6to. Ao de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Telf. 4813767. Direccin .Hermanos Villaran 247Rimac. E-mail: rsotosalazar@hotmail.com BREVE RESEA HISTORICA El Anlisis Econmico del Derecho tiene sus races en los aos sesenta en los trabajos de sus fundadores Ronald Coase y Guido Calabresi (otros tambin consideran Richard Posner como fundador) en forma paralela en dos universidades: Chicago y Yale respectivamente. Ronald Coase en su clsica obra siempre citada The Problem Social Cost, plantea el conocido teorema de Coase, descubriendo y clarificando el significado de los costes de transaccin y los derechos de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economa. Tambin analiz la eficacia de la norma jurdica en trminos de costo-beneficio. Adems su obra constituye una crtica a la tesis de Pigou en cuanto a la intervencin del Estado en la economa.

Por su parte Guido Calabresi emplea la teora econmica como criterio de imputacin del Derecho de los Daos. As: En el articulo de Calabresi resalta la aplicaci n de la teora econmica en la tarea de definir los fines que ha de perseguir el derecho de la responsabilidad as como para evaluar cuales son las normas o reglas mas eficaces para conseguir el objetivo fijado (1). Sin embargo el antecedente inmediato de AED, antes que Calabresi y Coase, se encuentra en la aplicacin de la teora econmica en leyes Antimonopolios, impuestos y daos monetarios, en todo caso en las aulas de la universidad de Chicago y Yale se sistematizaron y germinaron el pensamiento jurdico anglosajn del AED, gracias a los ensayos del economista Premio Novel de Economa 1991 Ronald Coase y Guido Calabresi. Otro hito importante en el desarrollo del AED esta en los trabajos de Richard Posner en los aos setenta, por la cual sistematiza el anlisis de la teora microeconmica a todas las ramas del sistema jurdico, nunca antes ensayadas, aplicando el anlisis econmico al derecho de familia, la discriminacin racial, la jurisprudencia y la privacidad y de esta manera con su trabajo titulado Economic anlysis of Law, contribuye en el desarrollo autnomo del AED. Propuso y defendi la idea de que la ley puede ser explicada mejor bajo el supuesto de que los jueces tratan de promover la eficiencia econmica y la maximizacin de la riqueza como objetivo de la poltica legal y social En los aos ochenta el AED deja de ser un fenmeno intelectual accidental para convertirse en una institucin autnoma del pensamiento jurdico que traspasa las fronteras del mundo anglosajn, sin embargo en el Per en los aos noventa recin se considera al AED como una tendencia importante en el ambiente jurdico, y a decir de Alfredo Bullard con los aportes del Instituto Libertad y Democracia encabezado por Hernando de Soto, el pensamiento de Coase se aplica en la realidad peruana con una serie de medidas polticas para eliminar en lo posible los costos de transaccin de la economa informal como realidad peruana, un ejemplo de ello es la constitucin del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI en 1992(2) (1)Pedro Mercado Pacheco, El Anlisis Econmico del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994.Pg.29 (2) Esquizofrenia Jurdica. El Impacto del Anlisis Econmico del Derecho en el Per.Alfredo Bullard. Revista Themis. PUCP. Pg.44. PLATEAMIENTO DE LA DUDA Dudar de todo lo dudable para alcanzar las verdades, fue el inicio del mtodo Cartesiano. Pensar que todo es falso para no caer en los errores de los sentidos que pueden tergiversar la realidad, era la razn para imponer la duda como mtodo. Sin embargo Descarte se encuentra con que hay una cosa que no puede ser falso: nuestra existencia y la mejor forma de expresar esta existencia es-en palabras de Descartes-que si yo cometo un error ,yo soy el que est en ese error; si me engao, si dudo , soy yo el engaado o el dudoso. Para que al afirmar yo soy me equivocara, necesitara empezar por ser, es decir, no puedo equivocarme en esto. Esta primera verdad de mi existencia, el cogito ergo sum de las meditaciones es la primera verdad indudable, de la que no puedo dudar, aunque quiera (3) La primera forma de encontrar la verdad-no filosfica- de este ensayo es dudar de la corriente formalista directamente conectado con el positivismo jurdico, que reino durante el apogeo Kelseniano. Este anlisis formal de Derecho entenda la aplicacin y la interpretacin desde la ptica de lo que la norma dice, lo que con ellas se regula, lo que esta permitido, lo que se encuentra prohibido y lo que por ellas se deja sin regular. Pero nuestra duda como punto de inicio surge cuando el Positivismo se enfrenta a severas crticas debido a su insuficiencia de explicar lo que en realidad se desea de una institucin jurdica o cuando se intenta disear una institucin jurdica que optimice el bienestar social. De esta forma iniciamos la monografa dudando del anlisis formal del Derecho para plantearnos

luego la duda de cmo aplicaramos el AED. Empero como lo manifestbamos lneas arriba, siguiendo a Descartes, la primera verdad de la cual no podemos dudar lo constituye uno mismo, el Pienso luego existo y la mejor forma de expresar esta existencia es en el cometer errores y en el engao. As que si esta monografa constituye un error metodolgico, estar existiendo, por que la mejor forma de existir es engaarse o cometer errores y eso es una verdad que no se puede dudar como deca Descartes. Por ello debo advertir que si esta monografa sobre el AED, constituye un error y por lo tanto un fracaso, no interesara en plenitud, ya que estar contribuyendo con este error a mi existencia. Cmo aplicaramos el AED? Esta duda como inicio del planteamiento al ensayo, alimenta la curiosidad de saber si es viable la aplicacin de el anlisis costo-beneficio, el Teorema de Coase y la formula econmica de Hand(4) en la responsabilidad civil extra contractual por negligencia. Nos podemos preguntar tambin Cmo aplicaramos las teoras de Gary Becker sobre el desperdicio de recursos no necesariamente patrimoniales, materiales o tangibles? .Estas interrogantes son producto de nuestra duda metdica que desarrollaremos a continuacin de acuerdo al mtodo cartesiano. _____________________ (3)Discurso del Mtodo.4ta parte. (4)El juez Learned Hand expi en una opinin judicial en el tema de responsabilidad civil extra contractual por negligencia. en 1947 empleando la formula econmica: B< PL, donde P era la probabilidad que ocurra un accidente, L es el costo que impondra este accidente, y finalmente B era el costo que se asume al eliminar la probabilidad que ocurra ese accidente. Citado por Richard A. Posner en una conferencia en honor de Ronald Coase organizada por la facultad de Derecho de la Universidad de Chicago el 6 de enero de 1998. PLANTEAMIENTO DELCRITERIO DE CERTEZA Al margen que la existencia (pienso luego existo) y las matemticas es el criterio de certeza para Descartes, nosotros para este presente ensayo, trataremos de establecer cual puede ser nuestro criterio de certeza. Para ello, ensayaremos que la conexin que existe entre Derecho y Economa es nuestro criterio certeza. Comenzaremos a descubrir nuestro criterio de certeza por la siguiente deduccin: los fenmenos que existen a nuestro alrededor antes de ser fenmenos jurdicos son fenmenos econmicos, a s por ejemplo, el hecho econmico de ser propietario de un determinado bien inmueble o mueble, cuyo fin es satisfacer nuestras necesidades, implica querer retenerlo para si y excluir a los dems, pero lejos de satisfacer esa necesidad estimula otras necesidades, a la vez paralelamente estimula a otro hombre para arrebatarlo ese bien mueble o inmueble (homo homini lupus: el hombre, para el hombre un lobo). Este fenmeno econmico entonces generara un conflicto social si es que no se limita la necesidad de homo homini lupus, y en la insuficiencia de la ciencia economa por pacificar las relaciones humanas surge el Derecho. En ese mismo sentido lo dijo Francesco Carnelutti: La conclusin que hay que sacar de ello es que la economa no basta para poner orden entre los hombres y satisfacer as lo que constituye la necesidad suprema del individuo y de la sociedad (5).Quiere decir esto que la relacin entre Derecho y Economa es funcional, es decir un hecho es jurdico en la funcin de que ese hecho fue primero econmico y que la economa no pudo pacificar. Andrs Serra Rojas reconoce esta relacin cientfica al afirmar que: La economa y el derecho forman el motor bsico de la actividad humana, desde la primeras edades hasta el mundo contemporneo (6) Ahora tambin del anlisis de las instituciones legales existentes, se avizora el fenmeno econmico de la escasez, que implica esto, que las instituciones legales se crean cuando existe la funcin econmica de escasez, como ocurre por ejemplo con el Derecho de propiedad, que regula la asignacin de recursos escasos.

_____________________________ (5) Francesco Carnelutti. Cmo nace el Derecho? Ediciones Jurdicas-Europeas. Buenos Aires.Pg.24 (6) Andrs Serra Rojas. Derecho Econmico-Mxico 1993.Pg.51,52 Adems la relacin entre estas ciencias se encuentra en que ambas persiguen un mismo objeto de estudio que es el contexto social. Esta importancia es al punto que es necesario, en nuestros tiempos que un economista conozca Derecho y un jurista tenga nociones elementales en economa. Aunque esta relacin cientfica es innegable, este reconocimiento estuvo oculto y fue el marxismo, quien reconoci esta relacin de manera metodolgicamente ms seria y cientfica e inaugur la polmica en torno a ese tema. El Marxismo se basa en que la relacin entre la economa y el Derecho es de naturaleza causal, fundamentan que la estructura econmica es la base real sobre la que se alza la superestructura jurdica y poltica. Esta postura tuvo muchos crticos como Rudolf Stammler, que conceba esta relacin como yuxtaposicin o coordinacin que gozan de existencia independiente, ms no una relacin de dependencia de uno ni del otro. El AED reconoce la existencia de esta relacin pero no como relacin causal o independiente, sino que ambas responden a una misma lgica: la lgica del mercado. En palabras de Carlos Floriano Corrales: la afirmacin de que todas las valoraciones jurdicas pueden ser reconducidas a criterios econmicos se explica sobre la base de que ambas ciencias, el derecho y la Economa, responden a una misma lgica: la lgica del mercado, es decir, hacer mxima la riqueza, el bienestar (7). Empero cual seria nuestro criterio de certeza en este ensayo, si concebimos la polmica planteada por el marxismo sobre la clase de relacin que existe entre Derecho y Economa? Esta polmica nos ayudan a establecer el criterio de certeza siguiente: la conexin existente entre la Economa y el Derecho, y al final concluiremos respondiendo nuestra duda metdica: de que forma aplicaramos el AED?, ya que efectivamente el AED es la interdisciplinariedad mas desarrollada que complementa el razonamiento jurdico con un anlisis econmico. (7) Carlos Floriano Corrales. Derecho Y Economa, una aproximacin al AED. Manuales UEX.N25 1998-Pg.23 y sigas ANALISIS La tercera fase del proceso de estudio cartesiano lo constituye el anlisis, que consiste en dividir el problema en tantas partes como fuera posible para poder estudiar cada fragmento dividido de una mejor forma, en nuestro caso la dificultad principal es dilucidar la duda sobre cmo aplicaramos el AED, para ello analizaremos de manera fragmentada cada teorema o teora posible del AED. Advirtiendo que lo realizaremos de manera escueta por el limite de espacio. I.- EL TEOREMA DE COASE. Sin lugar a dudas uno de los pilares mas importantes del AED es el planteamiento de uno de sus fundadores cuyo teorema lleva su nombre El Teorema de Coase, por el limitado espacio de este ensayo explicaremos brevemente las dos formulas de Coase que encierran su teorema: 1.-si los costos de transaccin son iguales cero, no importa la solucin legal que se adopte, pues siempre las partes, a travs de acuerdos voluntarios entre ellas, llegarn a la solucin mas eficiente 2.-si los costos de transaccin son significativamente superiores a cero, si interesa la regla general que se adopte para llegar a una solucin mas eficiente. El concepto principal que encierra el teorema de Coase, son los costos de transaccin que llegaran a ser los costos de celebrar un contrato y que en ciertos casos son tal altos que impiden que se llegue a una transaccin o se llegue a realizar de manera ineficiente (8).

En ese sentido lo que explica Ronald Coase en su primer apostolado es, que si los costos de transaccin son lo suficientemente irrelevantes, la solucin legal que se pretenda dar resultar inocua. (8) la eficiencia es entendido por los economistas de diferentes maneras desde el punto de vista de consumo y de produccin, a decir que un proceso de produccin es eficiente es cuando se utiliza un mtodo, de los muchos que puede existir de produccin, que para alcanzar un mximo nivel de produccin lo haya al menor costo posible. Tambin existe la eficiencia desde el punto de vista del consumidor llamada Eficiencia de Pareto, esto involucra que un mtodo de distribucin de bienes y servicios es eficiente si no existe otro mtodo que mejore la situacin individual de alguien sin perjudicar a otro. En cambio La eficiencia en el sentido de Kaldor y Hicks para quienes una situacin ser eficiente respecto de otra si lo que ganan unos es mayor de lo que pierden otros. Dejando en claro que no existe realidad donde los costos de transaccin sean igual a cero, a decir de Bullard: cabe hacer la analoga entre el mundo de Coase en que las transacciones se desarrollen sin costo y el mundo de los fsicos donde los cuerpos se mueven sin la resistencia de la friccin del aire)(9), pues lo que metafricamente quiso decir Coase es que los costos de transaccin sean nfimos, si ello se da, la solucin legal no se tomara en cuenta, pues la solucin contractual resultara mas eficiente. Esta explicacin resulta necesaria para entender el segundo apostolado de Coase, pongamos una forma de aplicacin para entender conjuntamente estos dos apostolados: Si A quiere comprar una casa a B que es el dueo, esta transaccin implicar una serie de costos de transaccin como son la perdida de tiempo y dinero al realizar una serie de tramites burocrticos para que A se informe ante los Registros Pblicos respectivos de si es verdad que B es el dueo y saber si ese inmueble no es objeto de algn embargo o hipoteca para poder realizar un contrato compra venta exitosa. Si estos costos de transaccin resultaran nfimos, no importara la solucin legal que se procure cuando se origine un problema contractual como incumplimiento, resolucin o lesin del contrato compra venta ya que resultara mas eficiente resolverlo entre las partes, es decir de manera contractual, sin embargo como ocurre generalmente estos costos de transaccin no son tan minsculos ya que realizar los tramites ante registros pblicos, ante un notario, y un abogado generan un costo no despreciable, y por ello la solucin legal que se adopte segn los parmetros jurdicos si importara. En este caso resultara relevante la solucin legal que se tome cuando exista un problema de resolucin, lesin o incumplimiento de contrato, pues resultara ms eficiente acudir a las instancias judiciales. Ello no implica que necesariamente el incumplimiento de un contrato siempre resulte ineficiente porque supongamos que B incumple el contrato de compra venta, por que se entero a ultimo momento que por dicho inmueble, que es el objeto de contrato, pasar una carretera que generara una externalidad favorable (10), ello implicara mas a delante el incremento del precio del inmueble o una apertura de un negocio ventajoso por parte de B. En estos casos como stos es eficiente incumplir el contrato, resolverlo y evitar una transferencia de recursos a usos menos valiosos; disponiendo dichos recursos en algn uso alternativo. Cooter y Ullen sealan: el rompimiento del contrato es ms eficiente que el cumplimiento del mismo cuando el costo de su cumplimiento excede los beneficios para todas las partes involucradas (11). (9)Alfredo Bullard Gonzles. Derecho y Economa. Palestra editores. Lima-2003.Pag 108 (10) la externalidad o costo externo es un efecto favorable o desfavorable que recae sobre terceros ajenos a la actividad econmica que lo causa. Un efecto externo es el efecto, por ejemplo, que los ruidos de un aeropuerto pueden causar a las viviendas cercanas o los humos de un fabrica que puede producir en la zona. En definitiva una externalidad es un coste o beneficio econmico que provoca una actividad econmica y que recae sobre terceros ajenos a la actividad econmica que la ocasion.

(11) Cooter y Ullen: La teora econmica del contrato Pongamos un ltimo ejemplo y quizs el ms citado por la doctrina: El problema del transporte publico, como los accidentes de transito pueden ser resueltos en un mundo imaginario (segn el primer teorema de Coase) si es que tanto los pasajeros, que seria la demanda, llegan a un acuerdo contractual con los ofertantes, que seria las lneas de transporte que circulan, sobre los desembolsos de indemnizacin y formas de solucin que se tomara por la posible ocurrencia de un accidente de transito. Pero este mundo imaginario no existe ya que el posible acuerdo de los ofertantes y demanda no es posible porque existe un costo de transaccin inviable, mayor a cero (segundo teorema de Coase).Este costo de transaccin seria el costo de informacin, que implicara el costo de reunir a todos los transportistas y todos los pasajeros. Ante esto, la solucin legal si importa como cuando suceda un accidente de transito, para esos caso existe la responsabilidad civil extra contractual. (12) Conclusin 1.-El teorema de Coase es factible y sencillo de aplicacin que puede analizarse para resolver situaciones fcticas que muchas veces el anlisis formal del Derecho se ve limitado. As cuando los costos de transaccin son insuficientes, es mas eficiente resolver mediante el Derecho contractual desde la perspectiva de mercado libre y cuando los costos de transaccin son inviables la solucin legal ser necesaria El ensayo de Coase constituye el punto de partida de todo el AED en tanto que en l se encuentran un tipo de acercamiento entre el Derecho y la Economa. Pero tambin en este ensayo se encuentra el anlisis costo-beneficio en la toma de decisiones judiciales y legales que posibilita hablar en un leguaje compatible entre economistas y magistrados. II.- EL AED: COSTO- BENEFICIO El anlisis Costo- Beneficio en las decisiones judiciales, resulta ser que ante una decisin judicial o legal que pretende resolver un conflicto o incertidumbre jurdica, originado por una externalidad, implique necesariamente que analicemos el costo privado y el costo social, pues una externalidad siempre generara una divergencia entre el costo social y el costo privado. As por ejemplo En un contrato entre una empresa multinacional A y una empresa nacional B por el cual la empresa B se compromete a explotar y vender petrleo a favor de la empresa A, pero resulta que se produce un conflicto interno en el pas petrolero que le imposibilita a la empresa B a cumplir con los barriles acordados para exprtala a favor de la empresa A. Esta externalidad desfavorable originada por el conflicto interno civil en ese pas, generara a la vez un trance jurdico que bien puede ser resuelto por los parmetros del anlisis formal de nuestro cdigo civil. Tambin pueden ser analizados desde el punto de vista del AED costo-Beneficio, as la responsabilidad recaera en la empresa nacional B, pues este hubiera tenido un costo privado menor que la empresa multinacional A en obtener la informacin respecto de un posible conflicto interno y asumir las precauciones necesarias para cumplir con el contrato. (12) Para un anlisis mas detallado del AED del problema del transporte publico ver Alfredo Bullard Ob. Cit. Pg. 104. Este conflicto interno resulta ser, como dijimos, una externalidad desfavorable que a la vez genera un costo social mucho mayor que un costo privado, pues el costo social que generara podra ser el incumplimiento de los salarios de los trabajadores de la empresa nacional B debido a la falta de pago del contrato incumplido. Que implica esto que una externalidad genera una divergencia entre el costo social y el costo privado, implicara que cuando exista externalidades el costo social es mayor al costo privado( la actividad de contrato se torna en ineficiente), y asumiremos la responsabilidad contractual o extra contractual a aquella empresa ,en este caso la empresa nacional B, que no asumi el costo privado de informarse de la posible ocurrencia de un conflicto poltico interno, pues el costo privado de la empresa multinacional A hubiera sido mayor al costo privado de informarse de la empresa B. Sin embargo que hubiera ocurrido si la empresa nacional hubiera asumido su costo privado de

informarse del posible conflicto interno, en ese caso hubiera tomado las medidas preventivas como escoger rutas alternas para sacar los barriles petroleros al extranjero, esto hubiera originado un costo privado mayor en comparacin de su posible costo social que hubiera generado al no cumplir el contrato que a la vez originaria el incumplimiento de los salarios de sus trabajadores, este efecto es conocido como la internalizacin de las externalidades. Como un ultimo ejemplo: supongamos metafricamente que una pareja de enamorados realizan un contrato de compaa mutua y fidelidad mas no de intimidad, pero resulta que este contrato se torna en ineficiente pues se genera una externalidad(relaciones sexuales).Si es que al tener relaciones sexual esta pareja no se cuidan, generaran un costo social mayor, como seria embarazos no deseados y crisis para ambas familias de la pareja. Pero que sucedera si esta pareja internaliza la externalidad y deciden juntos acogerse a un mtodo anticonceptivo, esta actividad de enamorados seria eficiente, pues el costo privado que implicara la compra de mtodos anticonceptivos, sern mayor, pero el costo social seria menor ya que se evit el embarazo no deseado debido a la internalizacin de la externalidad. Lo anteriormente dicho se podra resumir en la siguiente formula metafrico: Costo social > Costo Privado = ineficiente la actividad econmica. Costo social < Costo Privado = internalizacion de las externalidades. Conclusin 2.-El AED- costo beneficio no solo puede ser til para resolver cuestiones judiciales, sino tambin para resolver situaciones difciles en nuestra vida diaria que necesitan decisiones rpidas, ya que su aplicacin no resulta tediosa ni dificultosa si no mas bien sencilla debido solo a un anlisis, aun que parece mentira lgica, pero que muchas veces no tomamos en cuenta. III.- LOS RECURSOS QUE SE DESPERDICIAN Los recursos que nos brinda la naturaleza, pueden ser renovables y no renovables, pero una conducta eficiente implicara utilizar estos recursos obteniendo una mayor maximizacin (12), algunos recursos que poseemos se aprovechan tal vez para la industria manufacturera, u otra .En estos recursos existe una constante: que son siempre recursos patrimoniales, tangibles y materiales como el dinero, el vehculo, el vestido, la produccin, etc. Sin embargo podemos pensar que tambin existen recursos no necesariamente tangibles o fsicos que no sabemos maximizar, como por ejemplo la intelectualidad, la habilidad, la voz, la capacidad de ser padre, etc. La idea de que el Anlisis Econmico nos puede ayudar a entender el desperdicio de estos mencionados recursos no necesariamente patrimoniales, materiales o tangibles, fue aporte de Gary Becker, quien analizo por primera vez los recursos no tangibles que se desperdician para ello utilizo los instrumentos tericos de la economa para explorar y "conquistar" nuevos territorios.En su tesis doctoral analiz las razones de la discriminacin racial y sexual en la contratacin laboral. En "Crimen y castigo" analiza la racionalidad del delincuente mediante el clculo de probabilidades de los beneficios y costes del crimen. Obtiene el Premio Nobel de Economa en 1992 "por haber extendido el dominio del anlisis microeconmico a un amplio campo del comportamiento y la interaccin humanos, incluyendo comportamientos no mercantiles".Becker es un "imperialista" de la ciencia econmica. Como entenderemos entonces la maximizacin de estos recursos no tangibles, pongamos un clsico ejemplo: Entre los bienes cuyo desperdicio es susceptible de ser explicado en trminos econmicos encontramos la capacidad de tener hijos, es decir, la capacidad reproductora del ser humano. La capacidad de reproducirse que tiene la sociedad en su conjunto, es consecuencia de la sumatoria de las capacidades reproductoras individuales de los miembros que la integran. En tal sentido, hay personas que nacen con capacidad de reproducirse superiores a otras personas, lo que es determinado principalmente por factores biolgicos. La capacidad reproductora depende de otros factores adicionales, como la tecnologa mdica y biolgica que ha permitido modificar la

capacidad reproductora individual de los seres humanos, mediante la creacin de medios que la favorecen o la limitan. La determinacin de la capacidad reproductora social nos puede mostrar una serie de costos y beneficios que se derivan de ella. Estos costos y beneficios pueden originarse en la capacidad reproductora misma como en los medios que utilicemos para determinarla. Entre los beneficios, el ms evidente es la satisfaccin de ser padre. Sin duda la paternidad constituye experiencias que contribuyen de manera fundamental a la realizacin del ser humano. La bsqueda de la satisfaccin de tener hijos llega a extremos de realizar largos viajes en bsqueda de adoptar menores, gastando docenas de miles de dlares. (12) Maximizar es entendido como la eleccin de la mejor alternativa en consideracin de restricciones. Por ejemplo uno va a la tienda a comprar un tarro de leche y de las varias opciones de marca y precio elige la que mas le agrada en sabor o precio, en consideracin de la restriccin que tiene poco dinero. La conducta de maximizar es propio de los hombres porque estos en la mayora son racionales, y es racional elegir lo que mas vas a obtener al menor costo posible.(Robert Cooter y Thomas Ulen. Derecho y Economa .Primera Edicin en Espaol Pg.24. Tambin existen costos. El aumento de la capacidad reproductora puede afectar las tasas de sobrepoblacin. Adems puede generar otros costos como la desintegracin de la familia, la entrega de menores a padres desalmados que abusarn de ellos fsicamente o sexualmente mediante la prostitucin. A todo ello existe como vemos un recurso que es susceptible de ser explicado en trminos econmicos la capacidad de tener hijos, es decir, la capacidad reproductora del ser humano. Especifiquemos con un caso real: En, Estados Unidos, una pareja de esposos interpuso una demanda exigiendo el cumplimiento de un contrato de subrogacin de maternidad. Con el esperma del esposo se fecund el vulo aportado por una mujer. Ella haba suscrito un contrato aceptando aportar el vulo y llevar al concebido durante todo el perodo de gestacin, hasta su alumbramiento. La mujer renunciaba por anticipado a todo derecho derivado de la maternidad, subrogando sus derechos en la esposa. Por el contrario, reciba la cantidad de US$ 10,000.00. Por su parte, el marido de la mujer intervino en el contrato a fin de declarar que en el caso no era de aplicacin la presuncin de que el hijo de una mujer casada tiene por padre al esposo. Todo se desarroll normalmente hasta el alumbramiento. Pero luego la mujer pidi permanecer un tiempo con el beb, a lo que los esposos accedieron. Sin embargo, se fug con el menor y dio origen a una persecucin a lo largo de los Estados Unidos, logrndose finalmente recuperar al beb. La demanda pretenda que la mujer respetara el acuerdo inicialmente firmado. La demandada sostena que el acuerdo era nulo por ir contra normas de orden pblico. Para la Corte Superior, el Convenio de Subrogacin era perfectamente vlido, por lo que la mujer careca de los derechos derivados de la maternidad, concediendo la custodia al padre natural del menor y autorizando la adopcin del mismo por su esposa. En pocas palabras, consider que acuerdos de este tipo estaban sujetos a lo que determinara el Derecho Contractual y por tanto, de dicho acuerdo se derivan obligaciones plenamente exigibles. Como analizaramos en trminos costo-beneficio del AED este hecho ocurrido en los EE.UU. Para efectos del anlisis del tema, debemos entender por Derecho Contractual al mercado libre. Existen parejas que lamentablemente no pueden satisfacer su necesidad de ser padres y de realizarse como personas, debido a muchos factores como biolgicos o humano , sin embargo debido al avance tecnolgico pueden superar esta dificultad mediante la utilizacin de mtodos como la fecundacin in vitrio . Sin embargo esto generara un mayor costo a comparacin de optar por la subrogacin de maternidad y el vientre de alquiler. Y como siempre es racional en el comportamiento del hombre buscar una mayor maximizacin a menor costo, optarn por la subrogacin de maternidad y el vientre de alquiler. La pareja que se ve imposibilitado de ser padres se colocaran en el lado de la demanda y aquellas personas que si gozan de esos recursos de poder ser padres estarn en el lado de la oferta, y tranquilamente desde un punto de vista de derecho contractual de libre mercado, este recurso escaso puede entrar en el juego de la oferta y demanda.

En nuestra realidad la forma de aplicar este razonamiento de oferta y demanda en el juego de mercado de un recurso no tangible como es la capacidad de reproduccin, generara la protesta y repulsin de muchos que tiene su origen, en concepciones religiosas, morales, ticas y/o culturales. Suele considerarse estas tcnicas y estos convenios como contrarios a las buenas costumbres, al orden pblico o simplemente a las creencias y valores de la gente. Sin duda, la incomodidad moral generada debe ser vista como un costo. Mucha gente sufrir al ver que este tipo de acuerdos son permitidos, por ms que en ningn caso sea protagonista del mismo. Pues el AED no es un padre confesor de un convento que manifiesta que conductas son malas o buenas, sino es una concepcin metatica y moralmente neutral que en trminos filosficos busca la eficiencia. Sobre este punto detengmoslo por un momento para analizar la filosofa del AED. Conclusin 3.- El Anlisis Econmico nos puede ayudar a entender el desperdicio de recursos no necesariamente patrimoniales, materiales o tangibles, tales como la subrogacin de maternidad, pero que sin embargo se ve limitado su aplicacin, por lo menos en nuestra realidad, dentro del mercado de ofertantes y demandantes, debido a una fuerte carga moralista de la sociedad, que seria tomado como un costo de transaccin inviable para la realizacin del contrato. 4.-FILOSOFIA DE LA APLICACIN DEL AED La filosofa del AED no pretende entender sus aplicaciones como algo correcto o incorrecto, moralmente hablando, como es el caso de la subrogacin de maternidad que es considerado moralmente rechazable, sino lo que se trata ms bien es de encontrar algn concepto, principio o criterio regulativo entre las diversas concepciones, lo suficientemente neutral y ajeno a cualquier consideracin axiolgica, que permita construir esa plataforma comn de teorizacin. Algo as como una especie de bistur con el que se pudiera garantizar el xito de cualquier operacin. Tal principio o criterio normativo lo encuentra Robert Cooter(13) en la nocin de eficiencia y, ms especficamente, en el principio de eficiencia Pareto. Para Cooter, La eficiencia de Pareto garantiza la pretensin de neutralidad del AED. El principio de eficiencia Pareto, como es de todo conocido, afirma que una situacin A es superior a otra situacin B si al menos una persona est mejor y ninguna est peor en A que en B. Una situacin es a su vez ptima si, y slo si, no hay ninguna otra situacin posible en la que al menos una persona est mejor y ninguna est peor que en ella. Traducido al terreno de las leyes significara que cualquier ley debe ser descartada si existe otra que alguna persona prefiera y nadie rechace. Sin embargo el mismo Cooter reconoce que El Principio de Eficiencia de Pareto no es totalmente neutral para garantizar la neutralidad metatica del AED, pues existe fuerte rasgos de individualismo en la Eficiencia de Pareto, ya que siempre una persona va a obtener lo que ellas prefieren y no tanto aquella situacin en la que l este mejor sin empeorar a otra persona. (13) Cooter, Robert, [1987] Liberty, Efficiency, and Law, en Law and Contemporary Problems, Vol. 50, Autumn 1987, Num. 4, Durham, North Carolina, pp. 141-163. Pero el aporte filosfico del AED de Robert Cooter esta en tomar a la eficiencia de Pareto como sntesis de dos extremos: 1ero. la poltica y la filosofa, que son estas las que determina que es correcto y que no lo es, y 2do.La economa que solo se encarga de asignar de la mejor forma los recursos escasos, sin consideraciones ticas. La propuesta de Cooter es una suerte de sntesis de ambas que denomina la teora sobre las mejores leyes correctas, the best right laws(14) donde el principio de eficiencia Pareto y su vocacin de neutralidad constituye la plataforma comn de cualquier concepcin de lo correcto. De esta forma la filosofa de la aplicacin de AED se basa en que es principalmente neutral carente de carga ideolgica y religiosa a pesar de lo que digan las opiniones en contra, que lo catalogan como una ideologa neoliberal, que reduce el comportamiento de los hombres a una determinada

valoracin monetaria. Empero la plataforma de la filosofa metodolgica del AED se basa en el comportamiento racional que tiene el hombre para buscar la maximizacin y menor costo en su conducta general, y as mejorar las instituciones en la cual vivimos para hacerlas efectivas y productivas. Finalmente, cabe recordar que el AED, entre muchos de los beneficios que conlleva su aplicacin, sirve para orientar el contenido de las normas o de quienes las aplicarn, logrando as el objetivo de buscar su eficiencia; asimismo, ayuda en la anticipacin del resultado que las diversas normas producirn en el mundo real, toda vez que vivimos en una sociedad con recursos escasos y necesidades humanas ilimitadas; as, el derecho slo servir si nos permite alcanzar los objetivos deseados, al menor costo posible, evitando el desperdicio de recursos. Conclusin 4.- la filosofa de la aplicacin del AED se basa en la conducta racional de los hombres y se caracteriza por su neutralidad o amoralidad, caracterstica que le permite ser aplicado sin restricciones ideolgicas, adems ayuda a lograr la eficacia de la elaboracin y aplicacin de las leyes con menos costo posible. (14) Ibid., [1989] The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law, Notre Dame Law Review, Vol. 64, pp. 817-837. SINTESIS (CONCLUSIONES) Debido a su filosofa de racionalidad y neutralidad moral que caracteriza al AED basado en la eficiencia, sus postulados, como los desarrollados en el anlisis de este ensayo, constituyen el basamento para afirmar que el AED es factible de aplicarlo, a cualquier rea del derecho, y para cualquier tipo de conducta humana puesto que el mercado juega un papel relevante tanto en contextos comerciales como no comerciales. Adems ya que lo racional implica siempre que el hombre obtenga la maximizacin de los recursos que son escasos a un menor costo. La pregunta inicial de cmo aplicaramos el AED se aclara con el desarrollo de ejemplos y conceptos que hemos dado en el desarrollo del anlisis, y como sntesis podemos decir: La aplicacin del AED se da de forma racional y neutral moralmente hablado, para ello nos valdremos de la teora econmica, como caracterstica de interdisciplinariedad de la teora general del derecho, pues ya ha fracasado la teora positivista Kelseniana. Adems el AED no busca sustituir el anlisis formal solo complementarlo en la bsqueda conjunta de leyes eficientes y objetivos deseados, al menor costo posible, evitando el desperdicio de recursos. DIAGRAMACIONES (SINTESIS)

CONJETURAS Y VERIFICACIONES La mejor opcin de verificacin de forma de aplicacin del AED se desarrollo en nuestra realidad peruana en el mbito de la administracin publica a fines de los 80s -a decir de Alfredo Bullard-(15) en la cual el Estado peruano, bajo la asesora del Instituto Libertad y Democracia encabezados por Hernando de Soto ,promulgaron una serie de normas dirigidas a generar un proceso de simplificacin administrativa, cuya norma central fue la Ley 25305 del 10de junio de 1989, Ley de Simplificacin Administrativa, dirigida a reducir los costos de la actuacin de la administracin pblica a los ciudadanos, buscando reducir a su vez los costos de transaccin en la economa peruana. Adems, en este mismo perodo, se dieron normas para facilitar el acceso ala llamada propiedad informal y al crdito a travs de la creacin de la denominada hipoteca popular, un derecho de garanta que no recaa sobre la propiedad, sino sobre la posesin, recogiendo la situacin de los pueblos jvenes y asentamientos marginales cuyos ocupantes carecan de ttulos de propiedad en el sentido convencional del trmino. Los trabajos del ILD pueden ser definidos bsicamente comocousianos. Como manifestaba el Doctor Alfredo Bullard la aplicacin del AED se puede verificar en ms amplitud en la administracin pblica y en una serie de normas que se dieron a fines de los aos 80 y comienzos de los aos 90 para tratar de reducir los costos de transaccin. Como por ejemplo la promulgacin de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

Sin embargo la aplicacin del AED aun no se da en el mbito de las decisiones judiciales. La conjetura ser que an queda el rezado de mirar al AED como una corriente neoliberal cargada de inmoralidad e injusticia, de la misma forma de entender al Derecho como brazo de la moral, cuando no lo es, mas por el contrario el Derecho resulta la forma inteligente de repartir bienes y servicios a la sociedad evitando los conflictos que se generen y solucionando las que ya se generaron. (15)Alfredo Bullard Gonzles. Esquizofrenia Jurdica El Impacto del Anlisis Econmico del Derecho en el Per. Revista Themis. PUCP BIBLIOGRAFIA [1] Vase POLINSKY A., Mitchell. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Ariel, Barcelona, 1983 [2 POSNER, Richard A. El Anlisis Econmico del Derecho. Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica, 1998, pp. 29-31. 3 BULLARD, Alfredo.Derecho y Economia.Palestra Editores. Lima 2003 4. Robert Cooter y Thomas Ullen. Derecho y Economa. Primera edicin en espaol1998-Mxico. 5. Pedro Mercado Pacheco, El Anlisis Econmico del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. (6) Francesco Carnelutti. Cmo nace el Derecho? Ediciones Jurdicas-Europeas. Buenos Aires-. (7) Andrs Serra Rojas. Derecho Econmico-Mxico 1993. (8) Carlos Floriano Corrales. Derecho Y Economa, una aproximacin al AED. Manuales UEX.N25 19989.- Posner, Richard. Los principios ticos y econmicos de hacer cumplir los contratos de subrogacin materna.. 10.- Comentarios a los fundamentos filosficos del AnlisisEconmico del Derecho de Robert Cooter autor:Rodolfo Vzquez.Departamento Acadmico de Derecho, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM).