Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 475.106 - SP (2002/0141268-4) RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO PROCURADOR INTERES. : : : : : JORGE CASSALES LIMA PAULO GUILHERME POYARES DOS REIS E OUTROS FAZENDA DO ESTADO DE SO PAULO REINALDO PASSOS ALMEIDA E OUTROS QUELECHE COMERCIO DE VESTUARIO LTDA RELATRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): - Trata-se de recurso especial interposto com base nas alneas "a" e "c" do art. 105, III, da CF/88, contra acrdo do TJ/SP que, decidindo em sede de exceo de pr-executividade, entendeu no ser possvel a excluso no plo passivo de scio-gerente em execuo fiscal, por ter ele responsabilidade pessoal para com a empresa. Alega o recorrente que o acrdo contrariou os arts. 112 e 135 do CTN, afirmando que a responsabilidade do scio-gerente somente pessoal quando h comprovao de que este agiu fora dos limites de sua competncia. Defende sua excluso do plo passivo da execuo, visto ser acionista minoritrio e no mais pertencer ao quadro social. Por fim, pede seja considerada adequada a via da exceo de pr-executividade para se comprovar sua ilegitimidade passiva. Aps as contra-razes, subiram os autos, por fora de agravo de instrumento. o relatrio.

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RECURSO ESPECIAL N 475.106 - SP (2002/0141268-4) RELATORA RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO PROCURADOR INTERES. : : : : : : MINISTRA ELIANA CALMON JORGE CASSALES LIMA PAULO GUILHERME POYARES DOS REIS E OUTROS FAZENDA DO ESTADO DE SO PAULO REINALDO PASSOS ALMEIDA E OUTROS QUELECHE COMERCIO DE VESTUARIO LTDA VOTO MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): -

A EXMA. SRA.

Examinando os autos, verifico que no houve prequestionamento acerca da violao ao art. 112 do CTN, sobre a tese de que se interpretar a lei tributria que define infraes, ou lhe comina penalidades mais favorvel ao acusado, em caso de dvida. Incide, com propriedade, a Smula 282/STF. A questo que se coloca para exame est ligada extenso da matria de defesa, que pode ser argida e examinada fora dos embargos execuo, em defesa que se intitula pr-executividade. Doutrinariamente, tem-se entendido que, embora a sistemtica processual s contemple a via de embargos para oferecimento da defesa, comporta a regra excees para permitir, sem embargos e sem penhora, alegar-se na execuo: a) matrias de ordem pblica, que podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz, tais como: pressupostos processuais, condies de ao, e outros, chamando-se tais defesas de objeo de pr-executividade; b) matrias argidas pela parte, e que dispensam dilao probatria para serem examinadas e compreendidas, tais como: pagamento, decadncia, reteno por benfeitorias, e outros. O certo que a exceo de pr-executividade atende ao interesse pblico quanto economia processual, desde que dispense dilao probatria. A jurisprudncia do STJ apresenta-se divergente, na medida em que se trate de execuo de ttulo extrajudicial regida pelo CPC, ou de execuo fiscal regida pela LEF, Lei 6.830/80, que traz previso especfica no seu art. 16, como j visto. Assim, temos arestos em favor de defesa sem a oposio de embargos, como por exemplo, em matria de prescrio (REsp 260.470/SP; REsp 157.840/SP, dentre outros). No trato com a execuo regida pelo CPC, h posio mais ortodoxa, no admitindo a defesa fora dos embargos. Neste sentido decidiu a Terceira Turma:
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PROCESSO DE EXECUO (COBRANA DE CREDITO FUNDADO EM TITULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL). PRESCRIO. MOMENTO PARA SER ALEGADA. falta de embargos do devedor, no dado ao juiz apreciar a argio de prescrio no se adapta ao disposto nos arts. 267, par. 3. e 618, do CPC. O que pode o juiz conhecer, e at de oficio, de matria que diz respeito existncia do titulo executivo. CC, arts. 162 e 166, e CPC, arts. 736, 737, 739-II, 741-VI e 745. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 61.606/MG, rel. Min. Nilson Naves, Terceira Turma, por maioria, DJ 22/04/97)

Em se tratando de execuo fiscal, o entendimento de que s por embargos possvel argir matria de defesa ainda mais arraigado:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIO. OPORTUNIDADE PARA ALEGAO. No obstante o artigo 162 do Cdigo Civil permitir a alegao do fenmeno prescricional "em qualquer instncia", h que compatibiliz-lo com as normas processuais, inclusive com as que criam os nus processuais para as partes. A prescrio alegada em petio ou recurso intempestivo no pode ser conhecida. Como reflexo de direito pessoal, de cunho patrimonial, reputa-se renunciado, se alegada fora do prazo. A se aceitar a alegao em qualquer tempo, todo o sistema de prazos no processo teria que ser ignorado, quando houvesse prescrio envolvida, ficando o credor inteira merc do devedor. No se conhece da prescrio extemporaneamente argida. Recurso improvido, por unanimidade. (REsp 20.056/SP, rel. Min. Demcrito Reinaldo, Primeira Turma, unnime, DJ 17/08/92) PROCESSUAL CIVIL - EXECUO FISCAL - EMBARGOS PRESCRIO - ARGUIO - PRECLUSO. A alegao de prescrio somente pode ser formulada em sede de embargos, aps seguro o juzo por regular penhora. O artigo 162 do Cdigo Civil no se aplica ao processo de execuo fiscal que, regulado por lei especial, prev o momento prprio para apresentao de defesa. Recurso provido. (REsp 178.353/RS, rel. Min. Garcia Vieira, Primeira Turma, por maioria, DJ 10/05/99) RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. ICMS. ALEGAO DE PRESCRIO. MOMENTO PARA SE ALEGAR. A norma prevista no art. 162 do Cdigo Civil, apontado no aresto recorrido, deve ser compatibilizada com as normas processuais. O citado dispositivo legal no se aplica execuo fiscal, que regida por lei especial, a Lei 6.830/80, a qual prev o momento prprio para a apresentao de defesa. Segundo determinado pelo art. 16, pargrafo 2 da referida lei, o executado dever alegar toda a matria til defesa no prazo dos embargos. A alegao de prescrio constitui matria de defesa. Sendo assim, transcorrido in albis o prazo para oferecimento dos embargos, defeso ao executado lanar mo de tal alegao. Recurso a que se d provimento. (REsp 237.560/PB, rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Turma, unnime, DJ 01/08/2000)

A questo no de somenos importncia, visto que, se se distanciar o direito pretoriano da lei, dificilmente teremos disciplina para o processamento da execuo extrajudicial, cuja diretriz a celeridade.
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Dentro deste contexto, a regra doutrinria no sentido de restringir-se a pr-executividade, ou seja, defesa sem embargos e sem penhora, s matrias de ordem pblica, que podem e devem ser reconhecidas de ofcio pelo julgador ou, em se tratando de nulidade do ttulo, flagrante e evidente, cujo reconhecimento independa de contraditrio ou dilao probatria. Os exemplos dados so todos referentes prescrio, por serem os mais numerosos. Na espcie, entretanto, tem-se a questo da ilegitimidade passiva, matria de ordem pblica, uma das condies da ao que, se defeituosa ou inexistente leva nulidade do processo. Se a questo da ilegitimidade for lquida e certa, sem necessidade de dilao probatria ou interpretao de artigos de lei, no tenho dvida quanto pertinncia da pr-executividade. Contudo, necessitando-se de prova e de interpretao das normas pertinentes, entendo que s por embargos possvel fazer-se ampla discusso sobre o assunto. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso especial. o voto.

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