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O Supremo Tribunal Federal, o trfico de drogas e as penas alternativas

http://jus.com.br/revista/texto/23459
Publicado em 01/2013

Rmulo de Andrade Moreira (http://jus.com.br/revista/autor/romulo-de-andrade-moreira)

A substituio da pena privativa de liberdade por penas alternativas queles condenados por trfico de drogas uma norma jurdica mais benfica e que deve retroagir.

Talvez o caminho seja mais rduo. A fantasia sempre mais fcil e mais cmoda. Com certeza mais simples para os pais de um menino drogado culpar o fantasma do traficante, que supostamente induziu seu filho ao vcio, do que perceber e tratar dos conflitos familiares latentes que, mais provavelmente, motivaram o vcio. Como, certamente, mais simples para a sociedade permitir a desapropriao do conflito e transferi-lo para o Estado, esperando a enganosamente salvadora interveno do sistema penal. [1]

J no longnquo dia 1 de setembro do ano de 2010, por seis votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal decidiu que eram inconstitucionais dispositivos da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06) que probem expressamente a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por trfico de drogas. A determinao da Corte limitava-se a remover o bice legal, ficando a cargo do Juzo das execues criminais o exame dos requisitos necessrios para converso da pena. A deciso foi tomada no julgamento do Habeas Corpus n. 97256 e, portanto, tinha um efeito apenas em relao ao paciente. Naquela oportunidade, os Ministros decidiram que caber ao juiz da causa analisar se o condenado preenche ou no os requisitos para ter sua pena privativa de liberdade convertida em uma sano restritiva de direito. O ento relator, Ministro Carlos Ayres Britto, votou pela inconstitucionalidade do 4. do art. 33 e do art. 44 da Lei de Txicos. O julgamento foi suspenso em seguida, por um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa. Naquela oportunidade, o Ministro Celso de Mello reafirmou seu posicionamento, externado em diversas ocasies em julgamentos realizados na Segunda Turma, sobre a inconstitucionalidade das clusulas legais que veda a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos: Vislumbro, nessa situao, um abuso do poder de legislar por parte do Congresso Nacional que, na verdade, culmina por substituir-se ao prprio magistrado no desempenho da atividade jurisdicional. Nesse ponto, entendo que a regra conflita materialmente com o texto da Constituio, disse poca. A corrente contrria de ento, formada aps divergncia aberta pelo Ministro Joaquim Barbosa, considerou que o Congresso Nacional poderia impor sanes penais que julgasse necessrias para enfrentar problemas que afetam o pas, desde que observem os limites legais e constitucionais, levando em considerao os interesses da sociedade. Agora, sesso do dia 14 de janeiro de 2013, o Supremo Tribunal Federal, por meio do Plenrio Virtual, reconheceu repercusso geral da matria tratada em um Recurso Extraordinrio com Agravo (ARE 663261) interposto pelo Ministrio Pblico Federal, no qual se discute a vedao substituio da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, conforme previsto na Lei de Drogas. No mrito, tambm no Plenrio Virtual, os Ministros reafirmaram, por maioria, jurisprudncia dominante da Corte firmada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 97256, acima referido. A manisfestao do relator, Ministro Luiz Fux, foi acompanhada pela maioria dos Ministros, em votao no Plenrio Virtual. Os Ministros reconheceram a repercusso geral da matria e, no mrito, negaram provimento ao recurso extraordinrio para reafirmar a jurisprudncia da Corte, por entenderem que a impossibilidade de substituio da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos ofende a garantia constitucional da individualizao da pena (artigo 5, inciso XLVI, da CF/88). A lei comum no tem a fora de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sano criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expresso de um concreto balanceamento ou de uma emprica ponderao de circunstncias objetivas com protagonizaes subjetivas do fato-tipo, ressaltou o relator. Segundo ele, vedado subtrair da instncia julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatria. Ele afirmou que a pena privativa de liberdade corporal no a nica a cumprir a funo retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sano penal. As demais penas, conforme o relator, tambm so vocacionadas para esse geminado papel da retribuio-preveno-ressocializao, e ningum melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gnero, salientando, ainda, que no plano dos tratados e convenes internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, conferido ao trfico ilcito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo tratamento diferenciado para possibilitar alternativas ao encarceramento. Por fim, o relator destacou tambm que o Senado Federal promulgou a Resoluo n 05, em fevereiro de 2012, determinado a suspenso da expresso vedada a converso em penas restritivas de

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direitos, constante do art. 33, 4., da Lei de Drogas. Como se sabe, de acordo com o artigo 323-A do Regimento Interno do Supremo, nos casos de reafirmao de jurisprudncia dominante da Corte, o julgamento de mrito de questes com repercusso geral tambm poder ser realizado por meio eletrnico. Pois bem. Como cedio, no dia 07 de outubro do ano de 2006 entrou em vigor em nosso pas a Lei n. 11.343/2006 que instituiu o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreveu medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabeleceu normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e definiu crimes, alm do respectivo procedimento criminal. Para fins da Lei, consideram-se como drogas[2] as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. At que seja atualizada a terminologia destas listas, denominam-se drogas as substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, especificadas na Portaria SVS/MS n 344, de 12 de maio de 1998 (art. 66). Observa-se que alguns dos tipos penais elencados na Lei n. 11.343/06 so de menor potencial ofensivo, pois a pena mxima no superior a dois anos, logo a competncia para o julgamento indiscutivelmente dos Juizados Especiais Criminais, afastando-se, inclusive, o procedimento especial da Lei de Drogas. Neste caso, dever ser tentada, antes da denncia, a transao penal[3]. Tratando-se de crimes de menor potencial ofensivo, e tendo em vista que a competncia para o respectivo processo dos Juizados Especiais Criminais (art. 98, I da Constituio), indeclinvel que em tais casos haver, ao invs de inqurito policial, um termo circunstanciado, impossibilitando-se, a princpio, a lavratura do auto de priso em flagrante (art. 69 da Lei n. 9.099/95).[4] J tardava uma deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal neste sentido e, ainda bem, que venceu a corrente consentnea com os princpios constitucionais. evidente que nenhuma norma legal pode, peremptoriamente, proibir a substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, quando presentes os requisitos exigidos pelo art. 44 do Cdigo Penal. Alis, presentes tais requisitos surge para o condenado um direito subjetivo pblico a ser garantido pelo Judicirio. Tambm sabido que com a promulgao da Lei n. 9.714/98, de 25 de novembro, foram ampliadas as hipteses das penas restritivas de direitos em nossa legislao penal, prevendo-se mais quatro tipos de penas, alm daquelas j existentes, quais sejam: a prestao de servios a entidades pblicas, a prestao pecuniria ou de outra natureza e a perda de bens e valores. Com a nova lei, contamos hoje, ento, com as seguintes penas alternativas pena de priso: prestao pecuniria (ou de outra natureza, se o beneficirio assim o aceitar), perda de bens e valores, prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas, interdio temporria de direitos (que se subdivide em proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo; proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico; suspenso de autorizao ou habilitao para dirigir veculo e proibio de frequentar determinados lugares), limitao de fim de semana e a multa substitutiva. V-se que o modelo clssico de Justia Penal, fundado na crena de que a pena privativa de liberdade seria suficiente para, por si s, resolver a questo da violncia, vem cedendo espao para um novo modelo penal, este baseado na ideia da priso como extrema ratio e que s se justificaria para casos de efetiva gravidade. Passa-se gradativamente de uma poltica paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente simblico (consubstanciada em uma srie de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vcios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a durao das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma tendncia despenalizadora, traduzida em leis como a que ora nos referimos ou como a que criou os Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95).[5] Hoje, portanto, ainda que o nosso sistema penal privilegie induvidosamente o encarceramento (acreditando, ainda, na funo dissuasria da priso), o certo que a tendncia mundial de alternativizar este modelo clssico vem penetrando no Brasil e tomando fora entre os nossos melhores doutrinadores. Penalistas ptrios consagrados como Luiz Flvio Gomes, Cezar Roberto Bitencourt, Damsio de Jesus, Miguel Reale Jnior, Ren Ariel Dotti, e tantos outros, j se debruaram sobre a matria. Este ltimo, alis, lembrando Ferri, afirma que a luta contra os excessos do poder punitivo no recente. Ela apenas reafirmada em ateno s novas perspectivas de causas antigas.[6] Antes do advento da Lei n. 9.714/98, o nosso Cdigo Penal j contava com seis penas alternativas substitutivas. Com a nova lei, o quadro aumentou e, hoje, contamos com dez. Tais sanes, como se disse acima, visam a substituir a pena privativa de liberdade quando no superior a quatro anos (excludos os crimes cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa) ou, qualquer que seja a pena, quando o crime for culposo; ressalta-se que o ru reincidente em crime doloso no ter o direito, bem como aquele cuja culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou personalidade, os motivos e as circunstncias no o indicarem. Segundo Luiz Flvio Gomes[7], a lei teve, dentre outros, os seguintes propsitos: 1) Diminuir a superlotao dos presdios, sem perder de vista a eficcia preventiva geral e especial da pena; 2) Reduzir os custos do sistema penitencirio; 3) Favorecer a ressocializao do autor do fato pelas vias alternativas, evitando-se o pernicioso contato carcerrio, bem como a decorrente estigmatizao; 4) Reduzir a reincidncia; 5) Preservar, sempre que possvel, os interesses da vtima. indiscutvel que a pena de priso em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes. A idia disseminada a partir do sculo

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XIX segundo a qual a priso seria a principal resposta penolgica na preveno e represso ao crime perdeu flego, predominando atualmente uma atitude pessimista, que j no tem muitas esperanas sobre os resultados que se possa conseguir com a priso tradicional[8], como pensa Cezar Roberto Bitencourt. Urge, pois, que encontremos uma soluo intermediria que no privilegie o crcere, nem espalhe a idia da impunidade. Parece-nos que esta soluo se encontra exatamente nas penas alternativas. induvidoso que o crcere deve ser concebido como ltima via para a problemtica da violncia, pois no , nunca foi e jamais ser soluo possvel para a segurana pblica de um povo. de Hulsman a seguinte afirmao:
Em inmeros casos, a experincia do processo e do encarceramento produz nos condenados um estigma que pode se tornar profundo. H estudos cientficos, srios e reiterados, mostrando que as definies legais e a rejeio social por elas produzida podem determinar a percepo do eu como realmente desviante e, assim, levar algumas pessoas a viver conforme esta imagem, marginalmente. Nos vemos de novo diante da constatao de que o sistema penal cria o delinquente, mas, agora, num nvel muito mais inquietante e grave: o nvel da interiorizao pela pessoa atingida do etiquetamento legal e social. [9]

O prprio sistema carcerrio brasileiro revela o quadro social reinante neste Pas, pois nele esto guardados os excludos de toda ordem, basicamente aqueles indivduos banidos pelo injusto e selvagem sistema econmico no qual vivemos; o nosso sistema carcerrio est repleto de pobres e isto no , evidentemente, uma mera coincidncia. Ao contrrio: o sistema penal, repressivo por sua prpria natureza, atinge to-somente a classe pobre da sociedade. Sua eficcia se restringe, infelizmente, a ela. As excees que conhecemos apenas confirmam a regra. E isto ocorre porque, via de regra, a falta de condies mnimas de vida (como, por exemplo, a falta de comida), leva o homem ao desespero e ao caminho do crime, como tambm o levam a doena, a fome e a ausncia de educao na infncia. Assim, aquele que foi privado durante toda a sua vida (principalmente no seu incio) dessas mnimas condies estaria mais propenso ao cometimento do delito, pelo simples fato de no haver para ele qualquer outra opo; h excees, verdade, porm estas, de to poucas, apenas confirmam a regra. Alis, a esse respeito, h uma opinio bastante interessante de uma Juza Militar Federal, Dr. Maria Lcia Karam, segundo a qual hoje, como h duzentos anos, mantm-se pertinente a indagao de por que razo os indivduos despojados de seus direitos bsicos, como ocorre com a maioria da populao de nosso pas, estariam obrigados a respeitar as leis.[10] De forma que esse quadro socioeconmico existente no Brasil, revelador de inmeras injustias sociais, leva a muitos outros questionamentos, como por exemplo: para que serve o nosso sistema penal? A quem so dirigidos os sistemas repressivo e punitivo brasileiros? E o sistema penitencirio administrado para quem? E, por fim, a segurana pblica , efetivamente, apenas um caso de polcia? Ao longo dos anos a ineficincia da pena de priso na tutela da segurana pblica se mostrou de tal forma clara que chega a ser difcil qualquer contestao a respeito. Em nosso Pas, por exemplo, muitas leis penais puramente repressivas esto a todo o momento sendo sancionadas, como as leis de crimes hediondos, a priso temporria, a criminalizao do porte de arma, a lei de combate ao crime organizado, etc, sempre para satisfazer a opinio pblica (previamente manipulada pelos meios de comunicao), sem que se atente para a boa tcnica legislativa e, o que pior, para a sua constitucionalidade. E, mais: o encarceramento como base para a represso. Assim, por exemplo, ao comentar a lei dos crimes hediondos, Alberto Silva Franco afirma que ela, na linha dos pressupostos ideolgicos e dos valores consagrados pelo Movimento da Lei e da Ordem, deu suporte idia de que leis de extrema severidade e penas privativas de alto calibre so suficientes para pr cobro criminalidade violenta. Nada mais ilusrio.[11] Querer, portanto, que a aplicao da pena de privao da liberdade resolva a questo da segurana pblica desconhecer as razes da criminalidade, pois de nada adiantam leis severas, criminalizao excessiva de condutas, penas mais duradouras ou mais cruis... Vale a pena citar o grande advogado Evandro Lins e Silva, que diz: Muitos acham que a severidade do sistema intimida e acovarda os criminosos, mas eu no tenho conhecimento de nenhum que tenha feito uma consulta ao Cdigo Penal antes de infringi-lo.[12] O mesmo jurista, Ministro aposentado do STF, em outra oportunidade afirmou: precisamos despenalizar alguns crimes e criar punies alternativas, que sero mais eficientes no combate impunidade e na recuperao do infrator (...). J est provado que a cadeia a universidade s avessas, porque fabrica criminosos, ao invs de recuper-los. A misria econmica e cultural em que vivemos , sem dvida, a responsvel por este alto ndice de violncia existente hoje em nossa sociedade; tal fato se mostra mais evidente (e mais chocante) quando se constata o nmero impressionante de crianas e adolescentes infratores que j convivem, desde cedo e lado a lado, com um sistema de vida diferenciado de qualquer parmetro de dignidade, iniciando-se logo na marginalidade, na dependncia de drogas lcitas e ilcitas, na degenerescncia moral, no absoluto desprezo pela vida humana (inclusive pela prpria), no dio e na revolta. Para Vico Maas, preciso despertar a ateno para a relevante questo do adolescente infrator, conscientes de que, enquanto no se estabelecer eficaz e efetiva poltica pblica de enfrentamento dos problemas verificados nessa rea, ser intil continuar punindo a populao adulta, como tambm continuar sendo intil, para os juristas, a

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construo de seus belos sistemas tericos.[13] A nossa realidade carcerria preocupante; os nossos presdios e as nossas penitencirias, abarrotados, recebem a cada dia um sem nmero de indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha a mnima estrutura para receb-los; e h, ainda, milhares de mandados de priso a serem cumpridos; ao invs de lugares de ressocializao do homem, tornam-se, ao contrrio, fbricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de desesperados; por outro lado, a volta para a sociedade (atravs da liberdade), ao invs de soluo, muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, pois so homens fisicamente libertos, porm, de tal forma estigmatizados que tornam-se refns do seu prprio passado.[14] Hoje, o homem que cumpre uma pena ou de qualquer outra maneira deixa o crcere encontra diante de si a triste realidade do desemprego, do descrdito, da desconfiana, do medo e do desprezo, restando-lhe poucas alternativas que no o acolhimento pelos seus antigos companheiros; este homem , em verdade, um ser destinado ao retorno: retorno fome, ao crime, ao crcere (s no volta se morrer). Bem a propsito a lio de Antnio Cludio Mariz de Oliveira: "Ao clamar pelo encarceramento e por nada mais, a sociedade se esquece de que o homem preso voltar ao convvio social, cedo ou tarde. Portanto, prepar-lo para sua reinsero, se no encarado como um dever social e humanitrio, deveria ser visto, pelo menos, pela tica da autopreservao." (Folha de So Paulo, 06/06/2005). O Professor de Sociologia da Universidade de Oslo, Thomas Mathiesen avalia que
se as pessoas realmente soubessem o quo fragilmente a priso, assim como as outras partes do sistema de controle criminal, as protegem de fato, se elas soubessem como a priso somente cria uma sociedade mais perigosa por produzir pessoas mais perigosas -, um clima para o desmantelamento das prises deveria, necessariamente, comear j. Porque as pessoas, em contraste com as prises, so racionais nesse assunto. Mas a informao fria e seca no suficiente; a falha das prises deveria ser sentida em direo a um nvel emocional mais profundo e, assim fazer parte de nossa definio cultural sobre a situao. [15]

Vale a pena citar, mais uma vez, Lins e Silva, pela autoridade de quem, ao longo de mais de 60 anos de profisso, sempre dignificou a advocacia criminal brasileira e a magistratura nacional; diz ele: A priso avilta, degrada e nada mais do que uma jaula reprodutora de criminosos, informando que no ltimo congresso mundial de direito criminal, que reuniu mais de 1.000 criminalistas de todo o mundo, nem meia dzia eram favorveis priso.[16] Ademais, as condies atuais do crcere, especialmente na Amrica Latina, fazem com que, a partir da ociosidade em que vivem os detentos, estabelea-se o que se convencionou chamar de subcultura carcerria, um sistema de regras prprias no qual no se respeita a vida, nem a integridade fsica dos companheiros, valendo intra muros a lei do mais forte, insusceptvel, inclusive, de interveno oficial de qualquer ordem. Neste contexto, surge a necessidade da aplicao efetiva das penas alternativas que impedir que o autor de uma infrao penal de pequeno ou mdio potencial ofensivo sofra privao em sua liberdade, aplicando-se-lhe uma multa ou uma pena restritiva de direitos; tal soluo se afigura como a mais adequada sendo, modernamente, utilizada amplamente nos sistemas penais mais evoludos; atravs dela, o cometimento de determinadas infraes penais punido de forma tal que no leve o seu autor a experimentar as agruras de um sistema penal falido e inoperante. J no sculo XVIII, Beccaria, em obra clssica, j afirmava: Entre as penalidades e no modo de aplic-las proporcionalmente aos crimes, necessrio, portanto, escolher os meios que devem provocar no esprito pblico a impresso mais eficiente e mais perdurvel e, igualmente, menos cruel no organismo do culpado.[17] Por sua vez, Marat, em obra editada em Paris no ano de 1790, j advertia que es un error creer que se detiene el malo por el rigor de los suplicios, su imagen se desvanece bien pronto. Pero las necesidades que sin cesar atormentan a un desgraciado le persiguen por todas partes. Encuentra ocasin favorable? Pues no escucha ms que esa voz importuna y sucumbe a la tentacin.[18] Atento a esta realidade, o Ministrio da Justia baixou a Portaria n. 514, de 8 de maio de 2003, subscrita pelo Ministro Mrcio Thomas Bastos, estabelecendo que o Programa Nacional de Apoio e Acompanhamento de Penas e Medidas Alternativas, institudo no mbito da Secretaria Nacional de Justia, tendo os seguintes objetivos:
I - estimular a aplicao e a fiscalizao das penas e medidas alternativas em todas as unidades da federao; II - difundir as vantagens das penas e medidas alternativas como instrumentos eficazes de punio e responsabilizao; III - desenvolver um modelo nacional de gerenciamento para a aplicao das penas e medidas alternativas; IV - apoiar, institucional e financeiramente, com dotao de recursos do Fundo Penitencirio Nacional, as iniciativas estaduais de criao de programas de penas e medidas alternativas; V estimular as parcerias entre os operadores do Direito, a comunidade e as autoridades pblicas, com vistas criao de uma rede social de fiscalizao das penas e medidas alternativas; VI - capacitar os operadores do Direito, serventurios da Justia e parceiros sociais na aplicao do modelo de gerenciamento das penas e medidas alternativas; VII - divulgar as experincias bem sucedidas, fomentar sua aplicao em todas as unidades da federao e construir uma base de dados, por meio de um sistema gerencial de acompanhamento dos programas; VIII - estimular a realizao de estudos cientficos, com vistas ao aprimoramento das normas jurdicas sobre alternativas s medidas no privativas de liberdade; IX estimular a realizao de pesquisas de dados a nvel nacional para o aprimoramento das intervenes; X - orientar a elaborao de convnios com os Estados para implementao de Centrais Estaduais e Varas de Execuo de Penas Alternativas; XI acompanhar e

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fiscalizar a execuo dos convnios celebrados.

Esta mesma Portaria criou a Comisso Nacional de Apoio s Penas e Medidas Alternativas, composta de membros nomeados pelo (a) Secretrio (a) Nacional de Justia, indicados e coordenados pelo (a) Gerente da Central Nacional, competindo-lhe:
I - assessorar a Central Nacional de Apoio s Penas e Medidas Alternativas, do Ministrio da Justia, na implementao e aperfeioamento do Programa institudo por esta Portaria; II - assessorar a Central Nacional na fiscalizao da execuo do Programa nos diversos Estados da Federao; III - reunir-se, no Ministrio da Justia, conforme solicitao da Central Nacional para avaliar e propor novas diretrizes; IV - propor fruns pblicos sobre o Programa; V orientar rgos e entidades federais, estaduais e municipais, pblicos ou privados, na efetivao do Programa, de acordo com as diretrizes definidas no mbito da Central Nacional.

Trs anos aps a promulgao desta lei, ainda nos idos de 2001, coordenamos na Universidade Salvador UNIFACS que pretendia fazer uma anlise da aplicao das penas alternativas pela Justia criminal do Estado da Bahia, abordando, inicialmente, alguns aspectos tericos a respeito da matria, inclusive no que diz respeito Lei n. 9.714/98, bem como aspectos prticos colhidos a partir das concluses advindas de pesquisa realizada com membros da Magistratura e do Ministrio Pblico. A pesquisa foi uma iniciativa do Departamento de Cincias Sociais Aplicadas II, atravs da Coordenao do Curso de Direito, tendo frente o Professor Adroaldo Leo, bem como o Professor Rodolfo Mrio Veiga Pamplona Filho, Coordenador do Centro de Pesquisas Jurdicas. A pesquisa teve, ainda, a participao estudantil dos ento alunos Leopoldo Joo Carrilho, Jorge Antnio Torres Jnior e Carolina Ferreira da Silva. Naquela oportunidade, tentamos fazer um diagnstico do nosso sistema penal, de sua pretensa eficincia e das verdadeiras causas da violncia que assola o nosso Pas, procurando estabelecer uma viso crtica a respeito da ideia de se conceber o Direito Criminal como verdadeiro garantidor da paz social, e do encarceramento como efetivo meio de combate criminalidade de pequeno ou mdio potencial. Ao final, mostramos com dados estatsticos as concluses extradas do que nos foi informado por aqueles que no dia a dia trabalham com a questo da criminalidade e da punio. Um trabalho de pesquisa como o que foi feito de fundamental importncia para se aferir a real concreo da lei na vida prtica do cidado, dos pequeno e mdio infratores. Nada obstante, se do ponto de vista terico havia trabalhos j publicados, o certo que no se tinha, sob o aspecto prtico, uma noo exata quanto aplicao das penas alternativas (incluindo a multa), dizer, no se sabia ao certo se tais penas eram efetivamente aplicadas pelos nossos Juzes criminais.[19] As respostas enviadas Universidade pelos nossos operadores do Direito (membros da Magistratura e do Ministrio Pblico), atravs de um minucioso questionrio (vide ANEXO), demonstrou a importncia e o xito do projeto a partir da verificao emprica a respeito da aplicao das penas alternativas em nosso Estado. O trabalho de pesquisa teve como objetivo central identificar o quadro de aplicao das penas alternativas na Bahia e como objetivos especficos avaliar quantitativamente qual o nvel de aplicao de tais penas por nossa Justia criminal, saber qual a opinio a respeito delas, vislumbrar a perspectiva para o futuro, no que concerne, evidentemente, prtica destas medidas em nosso cotidiano forense e determinar quais as principais espcies de penas que so ou seriam aplicadas ou propostas pelos Magistrados e pelos membros do Ministrio Pblico. O objeto da pesquisa foi a aplicabilidade das penas alternativas na Bahia e a sua importncia na administrao da Justia criminal. Eis, portanto, a importncia do tema, da pesquisa e de suas concluses. A Universidade no pode ficar alheia s transformaes sociais e s consequentes mudanas na estrutura do Direito. A comunidade acadmica, alm de acompanhar tais mudanas, deve procurar identificar os seus diversos aspectos. [20] A metodologia utilizada na pesquisa foi a remessa de questionrios, atravs de um sistema de amostragem. A populao estudada compe-se de Juzes de Direito (da Justia Comum Estadual e da Federal, bem como os Desembargadores) e membros do Ministrio Pblico (Promotores, Procuradores de Justia e da Repblica), em nmero de aproximadamente 800 unidades amostrais, obtendo-se um retorno entre 12%. O questionrio foi elaborado tendo em vista os objetivos e o objeto da pesquisa acima expostos. A pesquisa iniciou-se com o envio do questionrio e prosseguiu com a anlise das respostas obtidas, a fim de que pudssemos ter uma fotografia exata da matria. IV Resultados para Avaliao da Pesquisa (104 respostas):[21] TABELA I TEMPO DE FORMADO 0a6 6 a 12 12 a 18 18 a 24 26 35 21 9 25,0% 33,6% 20,2% 8,7%

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24 a 30 30 a 36 36 a 42 TOTAL MDIA: 12,52 anos

6 5 2 104

5,8% 4,8% 1,9% 100,0%

DESVIO PADRO: 8,95 TABELA II TEMPO DE MAGISTRATURA / MINISTRIO PBLICO 0a5 5 a 10 10 a 15 15 a 20 20 a 25 25 a 30 30 a 35 TOTAL MDIA: 7,88 anos DESVIO PADRO: 7,40 TABELA III APLICAO (MAGISTRATURA) OU PROPOSTA (MINISTRIO PBLICO) DE PENA ALTERNATIVA Sim No TOTAL 98 4 104 94,2% 3,9% 100,0% 44 34 12 6 2 2 4 104 42,3% 32,7% 11,5% 5,8% 1,9% 1,9% 3,9% 100,0%

TABELA IV ESPCIES DE PENAS ALTERNATIVAS APLICADAS OU PROPOSTAS Prestao de Servio Comunidade/Entidades Pblicas Prestao Pecuniria Interdio Temporria de Direitos Multa Substitutiva Limitao de Fim de Semana Prestao de Outra Natureza (art. 45, 2., CP) Sem Resposta Perda de Bens e Valores 92 37 35 20 17 15 10 3 93,9% 37,7% 35,7% 20,4% 17,3% 15,3% 10,2% 3,1%

TABELA V ESPCIES DE INTERDIO TEMPORRIA DE DIREITOS APLICADAS OU PROPOSTAS Proibio de Freqentar Determinados Lugares Suspenso para Habilitao para Dirigir Veculo Proibio do Exerccio de Cargo Proibio do Exerccio de Profisso 25 12 6 2 71,4% 34,3% 17,1% 5,7%

TABELA VI AS PENAS ALTERNATIVAS COMO SOLUO PARA O SISTEMA PENAL BRASILEIRO Sim No 70 24 67,3% 23,1%

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Sim, com ressalvas TOTAL

10 104

9,6% 100,0%

TABELA VII ESPCIES DE PENAS ALTERNATIVAS PREFERIDAS PELA MAGISTRATURA E PELO MINISTRIO PBLICO Prestao de Servio Comunidade/Entidades Pblicas Prestao Pecuniria Interdio Temporria de Direitos Multa Substitutiva Perda de Bens e Valores Prestao de Outra Natureza (art. 45, 2., CP) Limitao de Fim de Semana Sem Resposta 89 38 29 16 16 14 10 6 85,6% 36,5% 27,9% 15,4% 15,4% 13,5% 9,6% 5,8%

TABELA VIII ESPCIES DE INTERDIO TEMPORRIA DE DIREITOS PREFERIDAS PELA MAGISTRATURA OU PELO MINISTRIO PBLICO Proibio de Freqentar Determinados Lugares Suspenso para Habilitao para Dirigir Veculo Proibio do Exerccio de Cargo Proibio do Exerccio de Profisso 17 17 17 14 58,6% 58,6% 58,6% 48,3%

TABELA IX EFICCIA DA EXECUO DAS PENAS ALTERNATIVAS Sim No Sim, com ressalvas Sem resposta TOTAL 47 37 14 6 104 45,2% 35,6% 13,4% 5,8% 100,0%

TABELA X A REINCIDNCIA QUANDO SE CUMPRE PENA ALTERNATIVA No possvel comparar A reincidncia menor Sem resposta A reincidncia maior TOTAL 57 41 4 2 104 54,8% 39,4% 3,9% 1,9% 100,0%

A partir dos dados aferidos pela pesquisa e indicados nas tabelas acima colocadas, pudemos, poca, extrair as seguintes concluses: A primeira tabela corresponde segunda pergunta do questionrio tempo de formado. Pela leitura percebemos que aqueles profissionais formados em at 18 anos, exclusive, correspondem a 78,8% do total de respostas, ou seja, os mais recentemente formados foram responsveis pela grande maioria das respostas. Os outros que responderam (21,2%) j eram formados h mais de 18 anos, inclusive. Nota-se, ento, um interesse maior daqueles em relao ao questionrio formulado. A tabela II traduz o resultado obtido com a terceira indagao, ou seja, o tempo de Ministrio Pblico ou de Magistratura. Aqui, mais uma vez, conclui-se claramente que os mais jovens profissionais foram os que mais responderam pesquisa formulada. Dos 104 que o fizeram, 86,5% esto no Judicirio ou no Ministrio Pblico h menos de 15 anos (exclusive). O restante (13,5%) tem mais de 15 anos (inclusive) na atual profisso. A tabela III diz respeito quarta pergunta formulada, onde se questionou aos membros do Poder Judicirio se j haviam aplicado e aos membros do Ministrio Pblico se j haviam proposto alguma pena alternativa. Como se atesta pela referida tabela, o resultado foi que a grande maioria dos que nos responderam afirmaram positivamente, ou seja, quase todos j tinham aplicado ou proposto uma pena alternativa

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(94,2%). Para ns este resultado traduziu induvidosamente uma ampla aceitao por parte dos nossos operadores do Direito por este tipo de penalidade, corroborando, ento, o que acima foi afirmado quanto tendncia atual de se aceitar as penas alternativas como opo ao encarceramento. A quarta tabela tem seu equivalente na quinta pergunta do questionrio, isto , entre aqueles que aplicaram ou propuseram tais penas, quais as espcies por eles escolhidas. V-se, ento, que das hoje permitidas pela nossa legislao, a prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas a preferida[22]. Ela est prevista no art. 46 e do Cdigo Penal e aplicvel s condenaes superiores a 6 (seis) meses de privao da liberdade, consistindo na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado que as cumprir em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas comunitrios ou estatais, segundo as aptides do condenado, devendo ser cumpridas razo de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenao, fixadas de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho. Como afirma Luiz Flvio Gomes, esta pena uma obrigao de fazer algo pessoalmente (in personam actio), vendo-se, portanto, o carter personalssimo da prestao de servios: ningum pode prest-lo no lugar do condenado (nenhuma pena, alis, pode passar da pessoa do delinqente, consoante o princpio da personalidade da pena CF, art. 5., inciso XLV). Para ele, ademais, indiscutvel a constitucionalidade desta pena, por fora do art. 5., XLVI, d, da CF/88, atentando-se, tambm, para o fato de que essa pena restritiva no cria relao empregatcia e tampouco admite o instituto da remio.[23] Cezar Bitencourt, por sua vez, elenca como caractersticas fundamentais desta pena a gratuidade, a aceitao pelo condenado e a sua autntica utilidade social.[24] Em seguida, com 37,7%, est a prestao pecuniria, prevista nos 1. e 2. do art. 45 do Cdigo Penal, diferenciando-se da primeira, pois esta uma obrigao de dar (satisfazer); aquela uma obrigao de fazer algo (em pessoa).[25] Esta sano tem como finalidade clara a reparao do dano causado pelo crime[26] e consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes, ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. A propsito, veja-se esta deciso do Tribunal Regional Federal da 3. Regio:
ACR 23755 (2003.60.02.000021-2) 5T REL. HLIO NOGUEIRA DJU2 03.05.2007 - PROC. : 2003.60.02.000021-2 ACR 23755 - ORIG.: 1 Vr PONTA PORA/MS - RELATOR: JUIZ CONV. HLIO NOGUEIRA / QUINTA TURMA - Embora admitida a substituio da pena privativa de liberdade, fixada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de recluso, por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestao de servios comunidade e prestao pecuniria, esta deve ser fixada levando em considerao a capacidade econmica da condenada, de modo a no colocar em risco a manuteno de sua subsistncia. Pena de prestao pecuniria reduzida. A excluso da pena restritiva de direito, na forma pretendida pela apelante, vai de encontro Lei, haja vista que o artigo 44, 2 do Cdigo Penal, prev que a pena privativa de liberdade superior a 01 (hum) ano ser substituda por duas penas restritivas de direito ou uma pena de direito ou multa.3. Recurso da defesa parcialmente provido.

Logo aps, e muito prxima, observamos a pena de interdio temporria de direitos (cujas espcies veremos adiante). Depois esto a multa substitutiva, a limitao de fim de semana, a prestao de outra natureza (art. 45, 2., CP) e a perda de bens e valores (esta com diminuta incidncia). Dez deixaram de responder. Como a pena de interdio temporria de direitos gnero (art. 47, CP), procuramos tambm aferir quais as suas espcies mais aplicadas ou propostas, concluindo-se que a proibio de frequentar determinados lugares teve ampla maioria, seguindo-se a suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo, a proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo e a proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico (conferir tabela V). Para Damsio de Jesus, a proibio de frequentar determinados lugares tem assento constitucional (art. 5., XLVI, a, CF/88) e deve ser imposta considerando-se o local do cometimento do crime (bares, estdios esportivos, casas de prostituio, boates, etc.), devendo, outrossim, a sentena especificar qual o lugar ou lugares proibidos. Pode ser mais de um.[27] Na tabela VI (originria da pergunta sexta) conclumos que 67,3% dos que responderam entendem que as penas alternativas so a soluo para o sistema penal brasileiro e 23,1% discordam desta assertiva. O restante, 9,6%, concordam, mas com ressalvas; estas dizem respeito, principalmente, efetiva execuo da pena alternativa aplicada. De toda forma, a grande maioria acha que a soluo para o nosso sistema penal (76,9%), ainda que poucos imponham algum tipo de ressalva. A stima tabela tinha seu equivalente na stima pergunta: quais as espcies de penas alternativas preferidas pelos profissionais da Bahia (independentemente de j t-la proposto ou aplicado)? Mais uma vez, como era de se esperar, a prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas a preferida com 85,6%. Em seguida, com 36,5%, estavam a prestao pecuniria, a interdio temporria de direitos (cujas espcies veremos adiante), a

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multa substitutiva, a perda de bens e valores, a prestao de outra natureza (art. 45, 2., CP) e a limitao de fim de semana (esta mais uma vez com pouca incidncia). Seis colegas deixaram de responder. Novamente, considerando-se que a pena de interdio temporria de direitos o gnero, pesquisamos quais as suas espcies preferidas (ainda que no aplicadas ou propostas), concluindo-se que a proibio de freqentar determinados lugares, a suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo e a proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo tiveram ampla maioria (cada uma com 58,6%), seguindo-se a proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico. J a penltima tabela dizia respeito eficcia da execuo de tais penas em nosso Estado. De todos os inquiridos, a maioria (58,6%) afirmou que a pena alternativa eficazmente executada (destes, 13,4%, fizeram algum tipo de ressalva, principalmente quanto s dificuldades na fiscalizao pelo Juzo competente). Grande parte (35,6%) achava que a execuo ineficaz e seis pessoas no responderam. Por fim, ao perguntarmos se a reincidncia maior ou menor quando se aplica uma pena alternativa, a maioria disse no ser possvel comparar ou no respondeu (58,7%); dos que efetivamente responderam, 39,4% afirmaram que a reincidncia menor e apenas 1,9% dos questionados disseram que era maior, mostrando, portanto, que quando no se leva o indivduo ao crcere se consegue com mais sucesso a to desejada ressocializao do autor de um crime, evitando-se que volte a delinquir. De tudo quanto exposto, j concluamos que as penas alternativas tinham uma boa aceitao entre os operadores do Direito no Estado da Bahia (principalmente os mais jovens), carecendo, apenas, de meios mais eficazes quando da respectiva execuo. A propsito, segundo dados do Ministrio da Justia, publicados na Revista Veja (Editora Abril, edio 2022, n. 33, de 22/08/2007), em 1995 havia 80.000 condenados cumprindo penas alternativas; este nmero elevou-se, em 2006, para 301.500. Segundo a mesma fonte, o nmero de condenados que cumprem penas alternativas j representa 75% do total de presos. Os delitos mais comuns cujos condenados esto cumprindo tais penas so: crimes contra a honra, pequenos furtos, atropelamentos, alguns tipos de estelionato, uso de drogas e leses corporais leves. Na matria jornalstica, informa-se que foram criados mais de 200 ncleos para fiscalizar o cumprimento dessas penas. Em 1995, eram s quatro. Outrossim, vejamos esta notcia publicada pela Agncia Estado, no dia 24 de julho de 2008:
Pela primeira vez, o nmero de pessoas cumprindo penas e medidas alternativas no Brasil disparou em relao aos presos. Os dados, no consolidados oficialmente, foram obtidos pelo jornal O Estado de S. Paulo com exclusividade e se referem ao primeiro semestre deste ano. At 30 de junho, 498.729 pessoas cumpriam pena ou medida em liberdade (PMA), 13,4% a mais dos que os 439.737 encarcerados, segundo dados do Infopen, sistema de estatsticas do Departamento Penitencirio Nacional (Depen). Caso se exclua quem aguarda julgamento atrs das grades, o nmero dos que cumprem alternativas 118,6% maior. S o Rio Grande do Norte no informou o nmero de presos at junho. Nesse caso, foram usados os dados disponveis em 31 de maio. Como se trata de um Estado com menos de 1% dos detentos, isso no interfere de forma significativa nas estatsticas. Em dezembro de 2007, havia 422.522 pessoas cumprindo penas alternativas, menos do que os 423.373 presos. Entre dezembro de 2007 e o fim de junho de 2008, o nmero de pessoas cumprindo PMAs saltou 18% - ante 4,1% no nmero de presos. Em comparao com 2006, o salto ainda maior: 65,5% em relao aos que cumpriam PMAs ante 9,6% dos detentos. Apesar dos avanos, a coordenadora-geral do Programa de Fomento s Penas e Medidas Alternativas do Depen, Mrcia de Alencar, diz que a Justia brasileira ainda prende em demasia. Segundo ela, h pelo menos 54 mil presos condenados por crimes que j prevem a substituio da condenao em crcere por penas alternativas. Segundo ela, o aumento no nmero de pessoas cumprindo condenao em liberdade se deu, "prioritariamente, por um incremento legal dos crimes passveis de penas alternativas". Em 2002, apenas cinco leis tipificavam crimes com possibilidade de aplicar PMAs. "Hoje, o nmero de leis para aplicao de PMAs chega a 12.

de Carnelutti, em obra clssica, a seguinte afirmao:

Quando, atravs da compaixo, cheguei a reconhecer nos piores dos encarcerados um homem como eu; quando se diluiu aquela fumaa que me fazia crer ser melhor do que ele; quando senti pesar nos meus ombros a responsabilidade do seu delito; quando, anos faz, em uma meditao em uma sexta-feira santa, diante da cruz, senti gritar dentro de mim: Judas teu irmo, ento compreendi que os homens no se podem dividir em bons e maus, em livres e encarcerados, porque h fora do crcere prisioneiros mais prisioneiros do que os que esto dentro e h dentro do crcere mais libertos da priso dos que esto fora. Encarcerados somos, mais ou menos, todos ns, entre os muros do nosso egosmo; talvez, para se evadir, no h ajuda mais eficaz do que aquela que possam nos oferecer esses pobres que esto materialmente fechados entre os muros da penitenciria. [28]

Resta-nos enfrentar a questo da aplicao desta deciso do Supremo Tribunal Federal (que consubstancia, evidentemente, uma norma jurdica de natureza processual penal) luz dos princpios que regem a aplicao da norma processual penal no tempo. De logo ressalvamos que a deciso, apesar de matria processual, tem um ntido e indissocivel carter penal, razo pela qual uma norma jurdica processual penal material (mista ou hbrida). Trata de matria processual (substituio de pena aplicada em uma sentena condenatria),

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mas tambm diz respeito a direito subjetivo pblico do condenado. Esta matria relativa a normas hbridas ou mistas, apesar de combatida por alguns, mostra-se, a nosso ver, de fcil compreenso. Com efeito, o jurista lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho, aps afirmar que est em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material - que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais, adverte que dentro de uma viso de hermenutica teleolgico-material determine-se que sucesso de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princpio da irretroactividade da lei desfavorvel e o da retroactividade da lei favorvel.[29] Ele explica que tais normas de natureza mista (designao tambm usada por ele), embora processuais, elas so-no tambm plenamente materiais ou substantivas.[30] Informa, ainda, o mestre portugus que o alemo Klaus Tiedemann destaca a exigncia metodolgica e a importncia prtica da distino das normas processuais em normas processuais meramente formais ou tcnicas e normas processuais substancialmente materiais, o mesmo ocorrendo com o francs Georges Levasseur.[31] Ainda a propsito, veja-se a lio de Carlos Maximiliano:
Quanto aos institutos jurdicos de carter misto, observam-se as regras atinentes ao critrio indicado em espcie determinada. (...) O preceito sobre observncia imediata refere-se a normas processuais no sentido prprio; no abrange casos de diplomas que, embora tenham feio formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo; nesta hiptese, predominam os postulados do Direito Transitrio Material. [32]

Comentando a respeito das normas de carter misto, assim j se pronunciou Rogrio Lauria Tucci:
Da porque devero ser aplicadas, a propsito, consoante vrias vezes tambm frisamos, e em face da conotao prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposies legais mais favorveis ao ru, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperana pelas regras de direito transitrio, - estas excepcionais por natureza.[33]

Outra no a opinio de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho:

Se a norma processual contm dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidado, materialmente assegurados, j no se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com contedo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e no processual. [34]

Enfrentando esta questo (e mutatis mutandis), o Supremo Tribunal Federal decidiu:

ADI 1719 MC/DF - MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator: Ministro MOREIRA ALVES. Julgamento: 03/12/1997. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ DATA-27-02-98. P-01EMENT VOL-01900-01. PP-00001. EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Argio de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95 , em face do princpio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar. - Ocorrncia dos requisitos da relevncia da fundamentao jurdica do pedido e da convenincia da suspenso parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte, para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretao conforme Constituio suspender "ex tunc", sua eficcia com relao ao sentido de ser ele aplicvel s normas de contedo penal mais favorvel contidas nessa Lei.

Feitas tais consideraes, conclumos, evidentemente, que a substituio da pena privativa de liberdade por penas alternativas queles condenados por trfico de drogas uma possibilidade que se aplica em relao aos crimes praticados antes desta deciso ltima da Suprema Corte (dia 14 de janeiro de 2013). Trata-se de norma jurdica mais benfica e que deve retroagir, em conformidade com o preceito constitucional contido no art. 5.., XL e art. 2., pargrafo nico do Cdigo Penal.

Referncias 1) 2) 3) 4) Batista, Nilo, Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro, Rio de Janeiro: Revan, 1990. ----------------, Punidos e Mal Pagos, Rio de Janeiro: Revan, 1990. Beccaria, Dos Delitos e das Penas, So Paulo: Hemus, 1983. Bettiol, Giuseppe, Direito Penal, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976.

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5) 6) 1997. 7) 8) 9)

Bitencourt, Cezar Roberto, Novas Penas Alternativas, So Paulo: Saraiva, 1999. ------------------------------------, Juizados Especiais Criminais e Alternativas Pena de Priso, Porto Alegre: Livraria do Advogado,

Borghese, Sofo, La Filosofia della Pena, Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1952. Carnelutti, Francesco, As Misrias do Processo Penal, So Paulo: Conan, 1995. Carvalho, Amilton Bueno e Salo, Aplicao da Pena e Garantismo, Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001.

10) Cervini, Ral, Os Processos de Descriminalizao, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. 11) Dias, Jorge de Figueiredo, Direito Penal Portugus, Lisboa: Aequitas Editorial Notcias, 1993. 12) Dotti, Ren Ariel (e outros), Penas Restritivas de Direitos, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 13) Dotti, Ren Ariel, Bases e Alternativas para o Sistema de Penas, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. 14) Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Madrid: Editorial Trotta, 1998. 15) Ferreira, Gilberto, Aplicao da Pena, Rio de Janeiro: Forense, 1995. 16) Foucault, Michel, Vigiar e Punir, Petrpolis: Vozes, 1998. 17) Franco, Alberto Silva, Crimes Hediondos, So Paulo: Revista dos Tribunais, 4. ed., 2000. 18) Garcia-Pablos, Antonio, Derecho Penal, Madrid: Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, 1995. 19) Gomes, Luiz Flvio, Penas e Medidas Alternativas Priso, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 20) Grinover, Ada Pellegrini (e outros), Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 21) Hulsman, Louk e Celis, Jacqueline Bernat de, Penas Perdidas O Sistema Penal em Questo, Niteri: Luam, 1997. 22) Jesus, Damsio E. de, Penas Alternativas, So Paulo: Saraiva, 1999. 23) Karam, Maria Lcia, De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: Ed. Luan, 1991. 24) Kuehne, Maurcio, Doutrina e Prtica da Execuo Penal, Curitiba: Juru, 1995. 25) -----------------------, Teoria e Prtica da Aplicao da Pena, Curitiba: Juru, 1998. 26) ------------------------, Lei de Execuo Penal, Curitiba: Juru, 1999. 27) Leal, Csar Barros, Priso Crepsculo de uma Era, Belo Horizonte: Del Rey, 1998. 28) Mantovani, Ferrando, El Siglo XIX y las Cincias Criminales, Bogot: Editorial Temis S/A. 29) Manual de Aplicao das Penas e Medidas Alternativas, Poder Judicirio e Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 1999. 30) Marat, Jean Paul, Plan de Legislacin Criminal, Buenos Aires: Hamurabi, 2000. 31) Martins, Jorge Henrique Schaefer, Penas Alternativas, Curitiba: Juru, 1999. 32) Mezger, Edmundo, Tratado de Direito Penal, Tomo II, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1949. 33) Mirabete, Execuo Penal, So Paulo: Atlas, 1997. 34) Nogueira, Paulo Lcio, Comentrios Lei de Execuo Penal, So Paulo: Saraiva, 1990. 35) O Judicirio e a Comunidade Prs e Contras das Medidas Scio-Educativas em Meio Aberto, Ncleo de Pesquisas do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, So Paulo, 2000. 36) Passetti, Edson e Silva, Roberto B. Dias da, Conversaes Abolicionistas Uma Crtica do Sistema Penal e da Sociedade

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Punitiva, So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, 1997. 37) Prado, Luiz Regis, Multa Penal, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. 38) Queiroz, Paulo de Souza, Do Carter Subsidirio do Direito Penal, Belo Horizonte: Del Rey, 1998. 39) Reale Jnior, Miguel (e outros), Penas e Medidas de Segurana no Novo Cdigo, Rio de Janeiro: Forense, 1985. 40) Reis, Erclia Rosana Carlos, Privatizao das Prises A Privatizao das Prises sob a tica do Direito Administrativo, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. 41) Revista do Instituto Latino Americano das Naes Unidas para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente n. 07, So Paulo, 1998. 42) Roxin, Claus, Poltica Criminal e Sistema Jurdco-Penal, Rio de Janeiro: Renovar, 2000. 43) Roxin, Claus, Problemas Fundamentais de Direito Penal, Lisboa: Vega, 1993. 44) Rusche, Georg e Kirchheimer, Otto, Pena e Struttura Sociale, Bologna: Societ Editrice il Mulino, 1978. 45) Shecaira, Srgio Salomo, Prestao de Servios Comunidade, So Paulo: Saraiva, 1993. 46) Toledo, Francisco de Assis (e outros), Reforma Penal, So Paulo: Saraiva, 1985. 47) Tristo, Adalto Dias, Sentena Criminal Prtica de Aplicao de Pena, Belo Horizonte: Del Rey, 1993. 48) Zaffaroni, Eugenio Ral, Em Busca das Penas Perdidas, Rio de Janeiro: Revan, 1991.

Notas
[1] [2]

Maria Lcia Karam, De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991, p. 67. A utilizao da expresso drogas, ao invs da anterior substncia entorpecente, atende a uma antiga orientao da

Organizao Mundial de Sade (Rogrio Sanches Cunha, Nova Lei de Drogas Comentada, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 304).
[3]

Quanto composio civil dos danos, ficaria na dependncia em se admitir ou no a figura de um ofendido em tais delitos, o que

controverso (ver acima quando tratamos sobre a possibilidade do assistente de acusao).

[4] [5]

A respeito, conferir o nosso Juizados Especiais Criminais, Salvador: Editora Juspodivm, 2006. A despenalizao traduz o princpio da interveno mnima do Direito Penal, pelo qual limita-se o poder punitivo do Estado, que

com freqncia tende a se expandir, principalmente nas situaes de crises poltico-institucionais e nas comoes de natureza scioeconmica, quando a represso procura ser uma barragem contra a revolta e a marginalidade que alimentam a delinqncia patrimonial violenta. (crf. Ren Ariel Dotti, in Bases e Alternativas para o Sistema de Penas, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 266).
[6] [7] [8] [9]

Idem. Gomes, Luiz Flvio, Penas e Medidas Alternativas Priso, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 96. Bitencourt, Cezar Roberto, Novas Penas Alternativas, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 1. Hulsman, Louk e Celis, Jacqueline Bernat de, Penas Perdidas O Sistema Penal em Questo, Niteri: Luam, 1997, p. 69 Karam, Maria Lcia, De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: Luan, 1991, p. 177. Franco, Alberto Silva, Crimes Hediondos, So Paulo: Revista dos Tribunais, 4. ed., 2000, p. 97. Cincia Jurdica Fatos n. 20, maio de 1996. O Judicirio e a Comunidade Prs e Contras das Medidas Scio-Educativas em Meio Aberto, Ncleo de Pesquisas do Instituto

[10] [11] [12] [13]

Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, So Paulo, 2000, p. 10.

[14]

Em manifesto aprovado pela unanimidade dos presentes ao VIII Encontro Nacional de Secretrios de Justia, realizado nos dias

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17 e 18 de junho de 1991, em Braslia, foi dito que havia no Brasil, segundo o Ministrio da Justia, milhares de mandados de priso aguardando cumprimento, e que as prises, em todos os estados da federao, estavam superlotadas, o que comprometia o tratamento do apenado e pavimentava o caminho para a reincidncia (in Priso Crepsculo de uma Era, Leal, Csar Barros, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 55).
[15] [16] [17] [18]

Conversaes Abolicionistas Uma Crtica do Sistema Penal e da Sociedade Punitiva, So Paulo: IBCCrim, 1997, p. 275. idem Dos Delitos e das Penas, So Paulo: Hemus, 1983, p. 43. Marat, Jean Paul, Plan de Legislacin Criminal, Buenos Aires: Hamurabi, 2000, p. 78 (traduo espanhola do original Plan de

Legislation Criminelle, Paris, 1790).

[19]

Em 1993, o Professor paulista Srgio Salomo Shecaira, em sua obra Prestao de Servios Comunidade, adiante indicada,

dedicou um captulo Experincia concreta da prestao de servios comunidade no Estado de So Paulo; mais recentemente, Salo de Carvalho escreveu com o seu pai, Amilton Bueno de Carvalho, a obra Aplicao da Pena e Garantismo (cfr. adiante na bibliografia), a partir de pesquisa realizada (e financiada) pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos.
[20]

Criticando a postura eminentemente terica dos juristas em geral, Vico Maas reconhece ser voz corrente entre os estudiosos

das Cincias Criminais que, em boa parte deste sculo que se encerra, a dogmtica jurdica dedicou-se, to-somente, a elaboraes abstratas, abandonando as particularidades do caso concreto e fechando as portas a qualquer considerao da realidade social. E arremata: A anlise crtica de tal situao e as incongruncias entre a prtica e a elaborao terica tm levado nmero cada vez maior de juristas a viso mais humilde e menos prepotente de suas atividades, salientando ser indispensvel buscar a aproximao com a realidade social, sem que se negue o mrito do trabalho sistemtico como garantia fundamental da segurana jurdica. (cfr. O Judicirio e a Comunidade Prs e Contras das Medidas Scio-Educativas em Meio Aberto, Ncleo de Pesquisas do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, So Paulo, 2000, p. 9).
[21]

Esta parte do trabalho teve a colaborao efetiva da Professora Clia Guimares Netto Dias, da Coordenao de Pesquisa e do

Programa de Iniciao Cientfica da UNIFACS.

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Sobre o assunto, veja-se Shecaira, Srgio Salomo, Prestao de Servios Comunidade, So Paulo: Saraiva, 1993. Ob. cit., p. 139. Ob. cit., p. 134. Luiz Flvio Gomes, idem, ibidem. Cezar Bitencourt, idem, p. 113. Jesus, Damsio E. de, Penas Alternativas, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 194. Carnelutti, Francesco, As Misrias do Processo Penal, So Paulo: CONAN, 1995, p. 83 (traduo de Jos Antonio Cardinalli). Sucesso de Leis Penais, Coimbra: Coimbra Editora, pgs. 219/220. Ob, cit., p. 220. Idem. Direito Intertemporal, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314. Direito Intertemporal e a Nova Codificao Processual Penal, So Paulo: Jos Bushatsky, Editor, 1975, 124. O Processo Penal em Face da Constituio, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137.

Autor
Rmulo de Andrade Moreira (http://jus.com.br/revista/autor/romulo-de-andrade-moreira) Procurador de Justia na Bahia. Ex-Assessor Especial do Procurador-Geral de Justia e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex-Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador (UNIFACS), na graduao e na ps-graduao (Especializao em Direito Processual Penal e Penal e Direito Pblico). Coordenador do Curso de Especializao em Direito Penal e Processual Penal da UNIFACS. Ps-graduado lato sensu em Direito Processual Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha). Especialista em Processo pela Universidade Salvador (UNIFACS), em curso coordenado pelo Professor J. J.

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STF, trfico de drogas e penas alternativas - Revista Jus Navigandi - Do... http://jus.com.br/revista/texto/23459/o-supremo-tribunal-federal-o-trafi...

Calmon de Passos. Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim) e ao Movimento Ministrio Pblico Democrtico. Integrante, por duas vezes consecutivas, de bancas examinadoras de concurso pblico para ingresso na carreira do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de ps-graduao da Universidade Federal da Bahia, do Curso JusPodivm, do Curso IELF, da Universidade Jorge Amado e da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico. Autor das obras "Direito Processual Penal", "Comentrios Lei Maria da Penha" (em co-autoria) e "Juizados Especiais Criminais" Editora JusPodivm, 2008, alm de organizador e coordenador do livro "Leituras Complementares de Direito Processual Penal", Editora JusPodivm, 2008. Participante em vrias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados na Bahia e no Brasil.

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): MOREIRA, Rmulo de Andrade. O Supremo Tribunal Federal, o trfico de drogas e as penas alternativas. Jus Navigandi, Teresina, ano 18 (/revista/edicoes /2013), n. 3485 (/revista/edicoes/2013/1/15), 15 (/revista/edicoes/2013/1/15) jan. (/revista/edicoes/2013/1) 2013 (/revista/edicoes/2013) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/23459>. Acesso em: 21 jan. 2013.

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