Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 1.074.323 - SP (2008/0148009-7) RELATOR RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADOS : : : : : MINISTRO JOO OTVIO DE NORONHA PAULO ROBERTO PIERRI TEPEDINO E CNJUGE JURANDIR ROZALIM JNIOR E OUTRO(S) APOEMA CONSTRUTORA LTDA E OUTROS JOO AGRIPINO DE VASCONCELOS MAIA CLAUDIO OLAVO DOS SANTOS JUNIOR E OUTRO(S) EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OBRIGAO ALTERNATIVA. ESCOLHA DO CREDOR. INEXIQUIBILIDADE DA PRESTAO ESCOLHIDA. INCIDNCIA DAS DISPOSIES DO ARTIGO 255 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. Nas obrigaes alternativas a escolha a concentrao da obrigao na prestao indicada, momento no qual torna-se simples, pelo que, apenas a escolhida poder ser reclamada. 2. Segundo dispe o artigo 255 do Cdigo Civil, se a escolha couber ao credor e uma das prestaes houver perecido, pode escolher a outra ou optar pelo valor da perdida mais perdas e danos. 3. Devedor de obrigao alternativa que grava com nus reais imvel que era objeto de possvel escolha pelo credor, sem adverti-lo de tal hiptese, torna viciosa escolha, mormente quando no honrar a obrigao com credor hipotecrio que, posteriormente, vem a executar a garantia. Assim, concentrada a obrigao em prestao inexigvel por culpa do devedor, ter o credor o direito de exigir a prestao subsistente ou o valor da outra. 4. Recurso especial conhecido e provido.

ACRDO

Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista antecipado do Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha, conhecendo do recurso especial e dando-lhe provimento, divergindo do voto do Sr. Ministro Fernando Gonalves, Relator, que dele conhecia em parte, e nessa extenso, dava-lhe provimento, no que foi acompanhado pelos votos dos Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Luis Felipe Salomo e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), por maioria, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. Lavrar o acrdo o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha.Vencido o Sr. Ministro Fernando Gonalves, Relator. Votaram com o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha os Srs. Ministros Aldir
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Passarinho Junior, Luis Felipe Salomo e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP). No participou do julgamento o Sr. Ministro Raul Arajo Filho.

Braslia (DF), 22 de junho de 2010(Data do Julgamento)

MINISTRO JOO OTVIO DE NORONHA Presidente e Relator

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RECURSO ESPECIAL N 1.074.323 - SP (2008/0148009-7) RELATRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES:

Por APOEMA CONSTRUTORA LTDA e outros foram opostos embargos execuo que lhes move PAULO ROBERTO PIERRE TEPEDINO e outra, alegando inexistncia do ttulo executivo, bem como a impossibilidade de, em caso de obrigao alternativa, se exigir o cumprimento de encargo diferente daquele originalmente escolhido pelo credor. Os embargos foram julgados improcedentes (fls. 102/106). Interpostos recursos de apelao por ambas as partes, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo d provimento ao recurso dos embargantes e nega o dos embargados, em acrdo que guarda a seguinte ementa: "EMBARGOS EXECUO - Execuo de Confisso de dvida Obrigao alternativa - Impossibilidade - Escolha j realizada Cabia ao credor exigir o cumprimento da opo selecionada Ausncia de culpa por parte do devedor - Inexistncia, portanto, de ttulo executivo para cobrana de obrigao alternativa Execuo extinta - Recurso dos embargantes provido para esse fim. HONORRIOS ADVOCATCIOS - Pretenso fixao conforme pactuado extrajudicialmente pelas partes - Impossibilidade Aplicao das regras do art. 20 do CPC - Recurso do embargado no provido." (fls. 538) Opostos embargos de declarao pelas partes, restaram acolhidos os dos exequentes to-somente para correo de erro de digitao. Vem, ento, o recurso especial de PAULO ROBERTO PIERRI
TEPEDINO e outra, com base nas letras "a" e "c" do permissivo constitucional,

sendo aduzido maltrato aos arts. 108, 215, 253, 255, 304 a 307, 389 a 393, 1196, 1214, 1228, 1242, 1245 e 1267 do Cdigo Civil; aos arts. 265, II, "a", 580, 581, 585, II, 586, 587, 571, 2, 694 e 745 do Cdigo de Processo Civil,
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bem como dissdio jurisprudencial. Assinalam, no essencial, que o acrdo ao firmar o descabimento dos credores executarem a obrigao subsistente, quando a originalmente escolhida se torna inexequvel, nega vigncia ao art. 253 do Cdigo Civil. Ressaltam que aludido dispositivo no cogita de culpa, nem de escolha, apenas garante a subsistncia do dbito em relao obrigao possvel. Destacam, de toda forma, o agir culposo dos recorridos, pois a despeito do compromisso firmado, entregaram os bens em hipoteca sem sua anuncia. De outro lado, sustentam ter o acrdo dado interpretao extensiva ao conceito de obrigao possvel, em descompasso com os arts. 253 e 255 do Cdigo Civil. Asseveram que o credor no pode ser compelido a demandar contra um terceiro para fazer valer a obrigao contrada pelo devedor. No fosse isso, o fato de os recorridos haverem entregue a posse dos apartamentos no os desonera do cumprimento da obrigao, traduzida na transmisso da propriedade de referidos bens. Esclarecem, por fim, que o ajuizamento de ao de usucapio em face do Banco Ita se deu por temor relativo ao perecimento de seus direitos, no sendo lcito ao Tribunal de origem lhes tolher o direito de ao, mormente se as demandas so exercidas sob fundamentos diversos, sem

comprometimento recproco. Contra-razes s fls. 750/794. Por fora da liminar concedida na MC 13.837/SP foi agregado efeito suspensivo ao presente recurso. o relatrio.

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RECURSO ESPECIAL N 1.074.323 - SP (2008/0148009-7)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES (RELATOR):

Pelos pais de PAULO ROBERTO PIERRE TEPEDINO foi entregue Construtora recorrida um terreno com a promessa, formalizada em escritura pblica de confisso de dvida com garantia hipotecria, de que receberia o valor correspondente ao imvel por uma das trs formas previstas no instrumento, a sua escolha. A primeira alternativa, entrega de trs apartamentos e sete vagas de garagem pertencentes ao edifcio erigido sobre o terreno, totalmente acabados e com o respectivo habite-se, dentro do prazo mximo de 30 meses a contar da assinatura do ttulo, datada de 22 de julho de 1991, foi a eleita pelos credores. A despeito disso, em 02 de maio de 1994, a Construtora entrega os imveis prometidos aos recorrentes em garantia de emprstimo contrado junto ao Banco Ita. Nesse contexto, com a expedio do habite-se em 14 de dezembro de 2005, a Construtora entrega aos recorrentes apenas a posse dos imveis, comprometendo-se a outorgar a escritura o mais breve possvel, sendo acordado que, para tanto, os credores cancelariam a hipoteca incidente sobre o imvel oferecido como garantia na confisso de dvida, que seria ento "trocado" com o Banco Ita. Apesar disso, os imveis a serem entregues aos credores acabaram por ser adjudicados pelo Banco Ita em execuo movida contra a construtora recorrida, ingressando os recorrentes, ento, com a presente execuo, fundada na escritura pblica de confisso de dvida, buscando fazer valer a segunda obrigao ajustada, consubstanciada na entrega dos valores em espcie.
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O Tribunal de origem entende, porm, que "As obrigaes alternativas a que se comprometeu a Construtora expiraram-se anos atrs, quando os exeqentes optaram pelo recebimento dos imveis e dele se utilizaram pacificamente por 6 anos. Somente o cumprimento integral dessa opo poderia ser exigida" (fls. 543). A questo em debate gira em torno, portanto, do momento e dos efeitos da concentrao nas obrigaes alternativas. No caso em comento, ao contrrio da regra geral, foi estipulado que a escolha entre uma das prestaes alternativas ficaria a cargo dos credores, tendo eles optado pela entrega de trs apartamentos e 07 garagens. Feita a escolha, um de seus efeitos, ensina Serpa Lopes, ", como no podia deixar de ser, tornar-se irrevogvel, transformando a obrigao de alternativa em obrigao simples, em havendo a execuo da obrigao, isto , mediante a realizao pelo devedor da prestao que lhe incumbia, ou mediante a declarao unilateral do credor, comunicada ao devedor" (Curso de Direito Civil - Obrigaes em Geral, v. II. 7 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 86). Nesse contexto, caso a prestao se torne inexeqvel aps a concentrao, a questo se resolve segundo o disposto no art. 234 do Cdigo Civil, que assim dispe: "Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente (obrigao de dar coisa certa), a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente a condio suspensiva, fica resolvida a obrigao para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responder este pelo equivalente e mais perdas e danos." Cumpre esclarecer, nesse passo, que o art. 253 do mesmo Estatuto somente se aplica s obrigaes alternativas, isto , quando ainda presente a alternatividade, que desaparece com a escolha do credor, como acima salientado.
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Nessa ordem de idias, no se mostra relevante a afirmativa dos recorrentes no sentido de que "quando receberam a posse das unidades, o que fizeram de boa-f e crentes na promessa de outorga das escrituras para entrega das unidades livres e desembaraadas, tais imveis j estavam hipotecados ao Banco Ita (sem anuncia dos credores), de sorte que a prestao j estava viciada, inexeqvel por essa alternativa, pendente que estava de liberao do nus real" (fls. 638), pois o que importa para verificao da possibilidade da prestao no o momento de seu cumprimento, nas hipteses em que a escolha cabe ao credor, mas o momento do exerccio da opo. Assim, se a prestao perece por culpa do devedor antes de feita a escolha pelo credor, pode este optar entre a remanescente ou o valor equivalente perdida, acrescida de perdas e danos (art. 255 do CC). Porm, se feita a escolha pelo credor e a prestao se torna impossvel, tudo se passa como se a obrigao desde o incio fosse simples. Nas palavras de Carlos Roberto Gonalves: "Cientificada a escolha, d-se a concentrao, ficando determinado, de modo definitivo, sem a possibilidade de retratao unilateral, o objeto da obrigao. As prestaes in obligatione reduzem-se a uma s, e a obrigao torna-se simples. S ser devido o objeto escolhido, como se fosse ele o nico, desde o nascimento da obrigao. Com efeito, a concentrao retroage ao momento da formao do vnculo obrigacional, porque todas as prestaes alternativas j se achavam in obligatione " (Direito Civil Brasileiro, vol. II: Teoria Geral das Obrigaes. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 87). Dessa forma andou bem o Tribunal de origem ao afirmar que na execuo em curso somente poderia ser exigida a alternativa escolhida originalmente pelo credor. Merece reparo o aresto recorrido, porm, no que respeita culpabilidade do devedor, assim analisada: "A obrigao no se tornou impossvel ou inexequvel por culpa da construtora apelante. A uma porque no agiu com culpa a construtora.
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A duas porque a obrigao no era, at ento, impossvel. prtica comum e rotineira a constituio de hipoteca pela construtora de edifcio perante o banco financiador. No possvel alegar, portanto, surpresa ou desconhecimento quando a construtora agiu dessa maneira. Demais disso, os prprios exeqentes sabem, como asseveraram na notificao extrajudicial retro mencionada, que a jurisprudncia pacfica ao entender pela irrelevncia de hipoteca ao agente financeiro perante os adquirentes do imvel, como o caso em testilha." (fls. 540) Ora, o fato de ser prtica comum o pedido de emprstimo pela construtora com a constituio de hipoteca sobre o empreendimento no lhe retira a responsabilidade de pagar o dbito, dando baixa na hipoteca, de modo a entregar as unidades habitacionais a seus compradores livres de qualquer nus. Ademais, no possvel eximir a construtora de culpa sob o argumento de que os recorrentes poderiam ter ingressado com tais e quais medidas judiciais para assegurarem seu direito. A culpa da construtora patente. No mais, as matrias constantes dos arts. 108, 265, 580, 581, 587, 694, 745 e 1046 do Cdigo de Processo Civil e dos arts. 1196, 1214, 1228, 1242, 1245 e 1267 do Cdigo Civil no foram decididas pelo Tribunal de origem, apesar do oposio de embargos de declarao. No alegada violao ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil, incide, na espcie, a smula 211 do Superior Tribunal de Justia. Confira-se:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO SMULA 211/STJ AUSNCIA DE ALEGAO DE CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO CPC DESPROVIMENTO.

I - No enseja interposio de Recurso Especial matria que no tenha sido ventilada no v. aresto atacado e sobre a qual, embora tenham sido opostos os embargos declaratrios competentes, o rgo julgador no se pronunciou e a parte interessada no alegou ofensa ao art. 535 do CPC , incidindo, na hiptese, o
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verbete sumular n. 211 do STJ . II - Agravo Regimental desprovido. (AgRg no Resp 881.416/ RS , rel. Min. ALDIR PASSARINHO JNIOR, DJ de 05.03.2007) Por fim, os dois primeiros arestos apontados como paradigma no cuidam da mesma situao ftica retratada nos presentes autos, no se prestando, assim, a demonstrar a existncia do alegado dissdio jurisprudencial. Com efeito, o primeiro acrdo trazido pelos recorrentes cuida da possibilidade de confisso de dvida instruir processo de execuo, sem cogitar, porm, do perecimento da prestao nele contida. O segundo aresto trata de hiptese em que a escolha referente obrigao alternativa estava a encargo do devedor. Quanto ao ltimo paradigma apontado, a questo da incidncia do disposto no art. 694, 2, do Cdigo de Processo Civil espcie carece de prequestionamento, o que obsta o conhecimento do recurso tambm pela alnea "c" do permissivo constitucional, ante a impossibilidade de confronto dos arestos trazidos como paradigmas com tese no enfrentada pelo acrdo recorrido. Conheo em parte do recurso e, nesta extenso, dou-lhe provimento to-somente para reconhecer o agir culposo dos recorridos. Prejudicada a liminar deferida na MC 13.837/SP.

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CERTIDO DE JULGAMENTO QUARTA TURMA

Nmero Registro: 2008/0148009-7

Nmeros Origem: 11137692 1113769201 200100000292 2922001 PAUTA: 03/12/2009

REsp 1074323 / SP

JULGADO: 03/12/2009

Relator Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONALVES Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONALVES Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. ANTNIO CARLOS FONSECA DA SILVA Secretria Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI AUTUAO
RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO : : : : PAULO ROBERTO PIERRI TEPEDINO E CNJUGE JURANDIR ROZALIM JNIOR E OUTRO(S) APOEMA CONSTRUTORA LTDA E OUTROS CLAUDIO OLAVO DOS SANTOS JUNIOR E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigaes

CERTIDO Certifico que a egrgia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Adiado por indicao do Sr. Ministro Relator. Braslia, 03 de dezembro de 2009

TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI Secretria

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CERTIDO DE JULGAMENTO QUARTA TURMA

Nmero Registro: 2008/0148009-7

Nmeros Origem: 11137692 1113769201 200100000292 2922001 PAUTA: 03/12/2009

REsp 1074323 / SP

JULGADO: 15/12/2009

Relator Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONALVES Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONALVES Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. ANTNIO CARLOS PESSOA LINS Secretrio Bel. Romildo Luiz Langamer AUTUAO
RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO : : : : PAULO ROBERTO PIERRI TEPEDINO E CNJUGE JURANDIR ROZALIM JNIOR E OUTRO(S) APOEMA CONSTRUTORA LTDA E OUTROS CLAUDIO OLAVO DOS SANTOS JUNIOR E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigaes

SUSTENTAO ORAL Dr(a). JURANDIR ROZALIM JNIOR, pela parte RECORRENTE: PAULO ROBERTO PIERRI TEPEDINO Dr(a). JOO AGRIPINO DE VASCONCELOS MAIA, pela parte RECORRIDA: APOEMA CONSTRUTORA LTDA CERTIDO Certifico que a egrgia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Aps o voto do Sr. Ministro Fernando Gonalves, Relator, conhecendo em parte do recurso especial e, nessa extenso, dando-lhe provimento, PEDIU VISTA antecipada o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha. Aguardam os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Luis Felipe Salomo e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP). Braslia, 15 de dezembro de 2009

Romildo Luiz Langamer Secretrio

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CERTIDO DE JULGAMENTO QUARTA TURMA

Nmero Registro: 2008/0148009-7

Nmeros Origem: 11137692 1113769201 200100000292 2922001 PAUTA: 22/06/2010

REsp 1074323 / SP

JULGADO: 22/06/2010

Relator Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONALVES Relator para Acrdo Exmo. Sr. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA Subprocuradora-Geral da Repblica Exma. Sra. Dra. ANA MARIA GUERRERO GUIMARES Secretria Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI AUTUAO
RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADOS : : : : PAULO ROBERTO PIERRI TEPEDINO E CNJUGE JURANDIR ROZALIM JNIOR E OUTRO(S) APOEMA CONSTRUTORA LTDA E OUTROS JOO AGRIPINO DE VASCONCELOS MAIA CLAUDIO OLAVO DOS SANTOS JUNIOR E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigaes

CERTIDO Certifico que a egrgia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista antecipado do Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha, conhecendo do recurso especial e dando-lhe provimento, divergindo do voto do Sr. Ministro Fernando Gonalves, Relator, que dele conhecia em parte, e nessa extenso, dava-lhe provimento, no que foi acompanhado pelos votos dos Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Luis Felipe Salomo e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), a Turma, por maioria, conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento. Lavrar o acrdo o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha. Vencido o Sr. Ministro Fernando Gonalves, Relator. Votaram com o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Luis Felipe Salomo e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP).

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No participou do julgamento o Sr. Ministro Raul Arajo Filho. Braslia, 22 de junho de 2010

TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI Secretria

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RECURSO ESPECIAL N 1.074.323 - SP (2008/0148009-7) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP) (Relator): Sr. Presidente, tenho um voto escrito, acompanhando o voto-vista de V. Exa., e trouxe aqui um acrdo de lavra do eminente Ministro Teori Albino Zavascki. Acompanho o voto de V. Exa., conhecendo do recurso especial e dando-lhe provimento, e peo para integrar o meu voto ao voto de V. Exa.

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RECURSO ESPECIAL N 1.074.323 - SP (2008/0148009-7) RELATOR RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADOS : : : : : MINISTRO FERNANDO GONALVES PAULO ROBERTO PIERRI TEPEDINO E CNJUGE JURANDIR ROZALIM JNIOR E OUTRO(S) APOEMA CONSTRUTORA LTDA E OUTROS JOO AGRIPINO DE VASCONCELOS MAIA CLAUDIO OLAVO DOS SANTOS JUNIOR E OUTRO(S) VOTO-VISTA O EXMO. SR. MINISTRO JOO OTVIO DE NORONHA: Paulo Roberto Pierri Tepedino e sua esposa, Mara, cederam um terreno construtora Apoema para que l fosse edificado um prdio de condomnio denominado Jacarand. Assim, feita a escritura pblica de confisso de dvida com garantia hipotecria (hipoteca esta que incidiu em imvel diverso) pela construtora e scios Orlando e Aparecida, confessando-se devedores na quantia de 60.000.000,00 (sessenta milhes de cruzeiros), que seria resgatada, a critrio dos credores, entre trs alternativas: I. garagem; II. III. pagamento da importncia confessada; entrega em dao dos imveis dados em hipoteca. preferencialmente pela entrega de trs apartamentos e sete vagas de

Acusam os autos que os credores optaram pela entrega dos apartamentos e garagens. Contudo, o devedor entregou os apartamentos e garagens gravados de hipoteca pelo Banco Ita S/A. Anos depois, o banco promoveu a execuo das hipotecas e adjudicou os imveis (as escrituras definitivas ainda no haviam sido feitas). Ento, os credores vieram ao Judicirio executar a confisso de dvida, exigindo o recebimento da importncia confessada, ou seja, da segunda prestao. A construtora ops embargos do devedor, e o recurso especial de que cuidam os autos proveniente desses embargos. Assim, o cerne da questo ora tratada diz respeito ao seguinte: numa obrigao
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alternativa, se a prestao escolhida tornar-se inexeqvel por culpa do devedor, subsiste o dbito em relao outra? O Juiz primeiro entendeu que, sendo inexeqvel a prestao escolhida, o credor tem o direito de exigir a prestao subseqente. Contudo, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo reformou essa deciso ao fundamento de que a construtora no agiu com culpa ante o fato de ter gravado os imveis com nus reais, afirmando ainda que, em se tratando de obrigao alternativa, uma vez individualizada a prestao, somente o seu cumprimento que pode ser exigido. Os autos vieram a este Tribunal por deciso de admissibilidade do recurso especial, e o Ministro relator, Fernando Gonalves, deu parcial provimento ao recurso apenas para reconhecer que a culpa pela prestao escolhida ter-se tornado inexequvel do prprio credor. Todavia, manteve o acrdo recorrido no que tange declarao de inexigibilidade da confisso de dvida quanto ao valor em espcie. Pedi vista dos autos e, aps melhor analis-los, concluo por votar de forma diversa do relator, com sua vnia. No que tange culpa para inexequibilidade da prestao escolhida ser da Construtora Apoema, no discordo do Relator. Com efeito, a construtora j sabia, at porque previsto em contrato, que a preferncia pela escolha dar-se-ia sobre os apartamentos que resolveu hipotecar ao Banco Ita S/A. Ora, se por um lado prtica comum a constituio de garantia hipotecria por construtoras quando necessitam de emprstimos financeiros para edificar obras, por outro, isso no lhe retira a responsabilidade pelo cumprimento de obrigaes assumidas em relao aos demais contratos firmados. No caso, a construtora tomou dinheiro emprestado no Banco Ita S/A, construiu o seu prdio no terreno cedido pelos recorrentes, mas no honrou com as obrigaes contratuais assumidas; o banco teve de executar as hipotecas e isso impediu os recorrentes de adquirirem o domnio dos imveis lhes prometido.

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E a culpa do credor importante para os efeitos constantes do artigo 255 do Cdigo Civil (artigo 887 do Cdigo Civil de 1916). Contudo, antes de ser aferida a culpa ante a impossibilidade da prestao, h de ser mensurada a inexequibilidade da prestao em relao ao momento da escolha. Isso porque esse dispositivo regulamenta a hiptese de perecimento de uma prestao, ou ambas, quando h ainda a possibilidade de escolha, ou seja, quando a obrigao ainda alternativa. A escolha denominada pela doutrina de concentrao da obrigao na prestao indicada, pois, uma vez concentrada, a obrigao torna-se simples, e apenas ela pode ser reclamada. Observem-se comentrios de Paulo Nader sobre o assunto:
Uma vez realizada a escolha, nos termos da lei ou da conveno, ocorre a concentrao da obrigao na prestao indicada, e, com ela, a extino da alternatividade. A obrigao perde a alternatividade e se torna simples. Com a realizao do negcio jurdico abre-se o leque das possibilidades de escolha; com a concentrao cessa a alternativa, singulariza-se a prestao. O poder do credor e a obrigao do devedor concentram-se sobre esta. O ato de escolha, diz Caio Mrio da Silva Pereira, produz 'o efeito de converter a obligatio alternativa numa obrigao simples, sujeita s regras gerais a esta pertinentes. Aquela natureza alternativa, que perdura por toda a vida da obrigao, at o momento da concentrao, desaparece com esta. '" (Curso de Direito Civil, Obrigaes, Vol. 2, 3a edio, pg. 102.)

Pois bem, o acrdo informa que os recorrentes passaram a usufruir da posse do imvel desde 26 de janeiro de 1995. Confira-se:
"Por 6 (seis) anos desde 26 de janeiro de 1995, usufruram dos bens como se fossem seus proprietrios, locando-os a terceiros, inclusive" (fl. 539).

Quanto ao gravame hipotecrio, encontra-se, na sentena, a data em que ele foi efetuado:
"Por outro lado, em data de 02 de maio de 1994, a embargante Apoema Contrutora Ltda constituiu-se devedora, mediante garantia hipotecria, ao Banco Ita S/A, do imvel objeto da obrigao" (fl. 104).

No h nos autos nenhum elemento que indique a data em que efetuada a escolha e, nada obstante no contrato estar consignado que recairia, preferencialmente, sobre os imveis, foram conferidas mais duas alternativas aos credores.
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No se pode dizer que o ato de escolha seja solene, mas exige-se-lhe que seja de tal forma a tornar-se inequvoco. Afirma Carlos Roberto Gonalves: "na falta de comunicao, o direito de mudar a escolha pode ser exercido pelo devedor at o momento de executar a obrigao, e pelo credor, at o momento em que prope a ao de cobrana " (in Direito Civil Brasileiro, 6a edio, Volume II, pg. 88). Sopesando todos esses elementos, tem-se que a escolha foi perfectibilizada na data em que os credores tomaram posse do imvel ou seja, em 26 de janeiro de 1995, pois at essa data poderiam ter optado por uma das outras alternativas. Contudo, o gravame hipotecrio estava constitudo sete meses antes, o que leva a concluir que o objeto da prestao escolhida estava viciado meses antes da concentrao. Esse fato atrai as disposies dos artigos 253 e 255 do Cdigo Civil. certo que a hipoteca sobre imvel no impede a transmisso de seu domnio, mas, na hiptese dos autos, em que o devedor impossibilitou o cumprimento de sua prpria obrigao em razo do inadimplemento de sua dvida bancria, acabou por viciar a escolha do credor, deixando-lhe uma alternativa de opo ineficaz, pois certo que o banco executaria a hipoteca, como de fato executou. O que quero destacar, todavia, que esse vcio existia ao tempo em que os recorrentes tomaram posse dos imveis, ou seja, ao tempo em que fizeram suas escolhas. Portanto, para validade do ato, haveria de se ter observado as disposies do artigo 255 do Cdigo Civil, assim exarado:
Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestaes tornar-se impossvel por culpa do devedor, o credor ter direito de exigir a prestao subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestaes se tornarem inexeqveis, poder o credor reclamar o valor de qualquer das duas, alm da indenizao por perdas e danos.

A norma clara, se a escolha couber ao credor e uma das prestaes houver perecido, pode escolher a outra ou optar pelo valor da perdida mais perdas e danos. Como, na hiptese dos autos, o credor ajuizou execuo em desfavor da construtora, solicitando o cumprimento da obrigao remanescente, entendo que fez sua opo por ela.
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Por outro lado, no se pode descurar de que, como afirmado acima, os recorrentes, usufruram dos imveis por determinado tempo. Assim, optando pelo pagamento da importncia, devem reverter em favor da construtora os aluguis recebidos at a adjudicao pelo Banco Ita. Assim, da importncia que tm a receber devem ser compensados os aluguis dos trs imveis e das respectivas garagens, adotando-se, como parmetro, os valores que efetivamente tenham recebido de terceiros ou os de mercado nos perodos em que os imveis, eventualmente, tenham ficado desocupados. Ante o exposto, por entender que foram vulneradas as disposies do artigo 255 do Cdigo Civil, conheo do recurso especial sentena, com a vnia do ilustre Relator. como voto. e dou-lhe provimento para restabelecer a

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RECURSO ESPECIAL N 1.074.323 - SP (2008/0148009-7) VOTO-VOGAL O EXMO. SR. MINISTRO HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP): Aps o voto do em. Ministro FERNANDO GONALVES, cuja ausncia decorrente de sua aposentadoria e sentida por todos ns, que conhecia em parte do REsp e, na extenso, dava-lhe provimento, pediu vista antecipada o em. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, ao argumento, em sntese, de que no havendo a possibilidade de entrega dos apartamentos, adjudicados pelo Banco credor, a obrigao de entrega da coisa ou de fazer quando no pode ser realizado em natura, resolveria em perdas e danos, mediante liquidao nos autos ante a higidez do ttulo. Acompanho o em. Ministro Joo Otvio de Noronha, pedindo vnias ao eminente Ministro Relator. A obrigao de fazer - outorga da escritura - opo exercida pela parte interessada tornou-se impossvel pela adjudicao. A doutrina do Cdigo Civil Brasileiro preleciona que no h possibilidade de se coagir diretamente algum para praticar ato a que se obrigara, restando ao credor, nessa hiptese, a indenizao por perdas e danos. Essa, alis, a ponderao do Prof. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO: " o direito prestao no confere ao credor um poder direto sobre a pessoa do devedor. O remdio ser obrig-lo a ressarcir os danos causados, por intermdio da competente ao de indenizao. Cuidar-se-, destarte, de mera aplicao do princpio 'nemo potest precisa cogi ad factum' ou 'nemo ad faciendum cogi potest', duas formas diversas que expressa a mesma verdade (ningum pode ser diretamente coagido a praticar ato a que se obrigara). (Cfr. Slvio Lus
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Ferreira da Rocha, Obrigaes, Malheiros editores, vol. 02, p.61/62). A jurisprudncia desta eg. Corte no destoa desse entendimento, como se infere do acrdo da lavra do em. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI "Converso da execuo. Perdas e danos. certo que a execuo deve obedincia ao princpio da fidelidade ao julgado exeqendo, no podendo fugir aos limites da condenao. Todavia, essa regra no tem carter absoluto,

especialmente quando, em se tratando de obrigao pessoal (fazer ou no fazer) de entrega de coisa (como o caso, em ltima anlise, da ao de reintegrao de posse), a execuo especfica se mostra invivel ou impossvel na prtica, por fato superveniente. Em tais casos, a lei processual admite expressamente a converso da tutela especfica em tutela alternativa de indenizao em dinheiro." (STJ, REsp 1.007.110-SC, 1 Turma, jul. 18.12.08, DJe de 02.03.2009, Cfr. Humberto Theodoro Jnior, CPC anotado, 2010, ed. Forense, p. 393, nota 3 ao art. 461-A). Outrossim, no h necessidade de novo procedimento judicial, seno apurao em liquidao de sentena. Com esses fundamentos, acompanho a divergncia aberta pelo em. Ministro Joo Otvio de Noronha.

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