UNIVERSITE LIBRE DE BRUXELLES Facult de Droit

MEMOIRE POUR LOBTENTION DU DIPLOME DETUDES APPROFONDIES EN DROIT

Lencadrement contractuel des investissements (Grands projets)

Prsent par Nimrod Roger TAFOTIE YOUMSI

Sous la direction de MM. Nicolas ANGELET et Arnaud NUYTS

ANNEE ACADEMIQUE 2004/2005

La thorie, cest quand on sait tout mais que rien ne fonctionne. La pratique, cest quand tout fonctionne mais quon ne sait pas pourquoi . Albert EINSTEIN

REMERCIEMENTS
Nous tenons remercier, tout particulirement, MM. Nicolas Angelet et Arnaud Nuyts pour leur dvouement dans lencadrement de ce travail. Celui-ci a abouti grce leur disponibilit et leurs prcieuses remarques et critiques. Il est par ailleurs des influences qui marquent ncessairement une destine ; quoique ne pouvant prcisment tre identifies dans le cadre dun travail dtermin, elles nen sont pas moins essentielles, car elles forgent une certaine armature intellectuelle. A cet gard, nous tenons un rendre un hommage particulier M. le Professeur Pierre Van Ommeslaghe, et M. Jean-Gilbert Tueno pour leurs suggestions, encouragements et conseils toujours aviss, toutes choses, qui nous ont permis de garder notre flamme pour le droit. A ma famille et mes amis. Bruxelles, octobre 2005.

Table des matires

Introduction gnrale....1 Premire partie : Les contrats dits dEtat 13 Chapitre 1 : Notion et caractristiques du contrat dEtat.14 Section 1 : La notion de contrat dEtat.14 1 : La qualit des parties14 A-LEtat : notion unitaire ou pluraliste14 B-La personne prive trangre15 2 : Lobjet des contrats...16 Section 2 : Les caractristiques du contrat dEtat.17 S/Section 1 : Le contrat dEtat : contrat administratif ou contrat sui generis ?17 1 : Position du problme.17 2 : Distinction fondamentale entre deux situations.18 A- Situation dans laquelle lEtat demeure dans le champ contractuel..18 B- Situation dans laquelle lEtat se place en dehors du champ contractuel..19 1- La thse de lintangibilit absolue du contrat...19 2-La thse de la mutabilit essentielle du contrat.20 3- Tentative de conciliation des deux tendances (renvoi).21 S/Section 2 : Les clauses de protection insres dans les contrats dEtat.22 1 : Typologie des clauses de protection..22 A- Les clauses dintangibilit...23 B- Les clauses destines remdier lala lgislatif : clauses de stabilisation..23 C- Intrt de la distinction.24 2 : Valeur juridique et efficacit des clauses contractuelles de protection.24 3 : LEtat contractant ne peut-il assurer une scurit linvestisseur en conservant ses prrogatives ?26
4

A- Fondement de la pratique.26 B- Conditions de mise en uvre...28 Chapitre 2 : Le droit applicable au contrat dEtat : la question de linternationalisation des contrats dEtat...29 Section 1 : Lenvironnement juridique entourant le contrat dEtat..29 1 : Le cadre juridique international.29 A- Les initiatives multilatrales30 1- Le Nouvel ordre conomique international (NOEI).30 a)- Contenu et influence30 b)- Caractre normatif ou non des textes instaurant le NOEI : controverses et ambiguts.31 2- Les principes directeurs de la Banque mondiale et les MIC.31 a)- Les principes directeurs de la Banque mondiale sur le traitement de linvestissement direct tranger...31 b)- Les Mesures dinvestissement lies au commerce..32 B- Les conventions bilatrales dinvestissement..33 1- Dfinition..33 2- Lobjet des conventions33 2 : Le cadre juridique interne..34 Section 2 : Le contrat dEtat : contrat international ou contrat internationalis ?35 1 : Les diverses formes de linternationalisation36 A- Lassimilation du contrat dEtat au trait international...36 B- La reconnaissance dune personnalit internationale lentreprise trangre.37 C- Le droit international comme ordre juridique de base dans lequel le contrat puise sa force obligatoire.38 1- Lordre juridique de base : postulats et rle38 2- Critiques de la thories39 D- La dnationalisation du contrat dEtat.39

2 : Quel intrt linternationalisation des contrats dEtat ?.40 Section 3 : La dtermination du droit applicable au contrat dEtat..42 1 : Le principe de lautonomie de la volont..42 2 : Le rle de la loi de lEtat contractant.43 Chapitre 3 : Le contentieux des contrats dEtat44 Section 1 : Aspects spcifiques de larbitrage en matire de contrats dEtat...45 1 : Les obstacles tenant la qualit de la personne souveraine..45 A- Arbitrage et immunit de juridiction...45 B- Actes de souverain et arbitrage45 C- Les obstacles lis laptitude gnrale de lEtat et des organismes publics de recourir larbitrage et aux conditions rgissant la conclusion dune convention darbitrage.46 1- Les obstacles lis laptitude gnrale de lEtat et des organismes publics de compromettre46 2- Obstacles lis aux conditions rgissant la conclusion dune convention darbitrage...47 2 : Le consentement de lEtat ou de lorganisme public larbitrage48 A- Clause compromissoire ou compromis...48 1- Les principes dinterprtation...48 2- Consentement larbitrage et dmultiplication de laction de lEtat...49 B- Le consentement exprim dans un instrument de protection ou de promotion des investissements.50 1- Le consentement dduit dune loi sur linvestissement50 2- Le consentement dduit de conventions bilatrale ou multilatrale sur les investissements..51 Section 2 : Lexcution des sentences arbitrales...52 1 : Cadre gnral dexcution des sentences arbitrales relatives aux investissements...52 2 : La question des immunits du contractant tatique...53 Conclusion de la premire partie..55

Deuxime partie : Les contrats de mise en uvre de grands projets dinvestissement..56 Chapitre 1 : Les contrats de concession et de B.O.T57 Section 1 : Le contrat de concession.57 I- Evolution et objet du contrat de concession..58 A- Les concessions minires et ptrolires...59 B- Les concessions de service public60 C- Les concessions de travaux et les concessions de travaux et services publics.60 II- Les caractristiques des contrats de concession...61 A- Qualits et rles respectifs du concdant et du concessionnaire..61 B- Le mode de rmunration du cocontractant.62 C- Complments nouveaux aux caractristiques de la concession...62 Section 2 : Les contrats de BOT...63 I- Formes et caractristiques du BOT...63 A- Formes du BOT...64 B- Principales caractristiques dun projet BOT..64 1- La socit de projet...65 2- Les phases du Projet.65 3- La question des risques.65 II- Organisation contractuelle dun projet BOT66 A- Schma et commentaire dun montage contractuel classique de BOT66 B- Les srets du montage BOT...67 Chapitre 2 : Les contrats de consortium ou de cotraitance...68 Section 1 : Le consortium dans les pays en dveloppement.70 I- Une apprhension politique diffrente de la coopration..70 II- Une traduction juridique originale de la coopration...71

A- Des lgislations gomtrie variable mais finalit unique...71 B- Un dveloppement accru de la Joint Venture..72 Section 2 : Le consortium dans les pays dvelopps74 I- Diversit et finalit des contrats de consortium74 A- Diversit des contrats de consortium...74 1- Les groupements de droit belge : une illustration quasi sculaire de la pratique du consortium dans les pays de droit romano-germanique75 2- Le partnership de droit anglais et les joint ventures et partnership de droit amricain...76 a)- Le partnership de droit anglais76 b)- Joint ventures et partnership de droit amricain.77 B- Finalit des contrats de consortium..78 II- Caractristiques du contrat de consortium...79 A- Distinction davec les autres types de contrat de coopration.79 B- Le contrat de consortium : authenticit et unicit propres ?80 Chapitre 3 : Les contrats de sous-traitance...81 Section 1 : Aspects gnraux de la sous-traitance82 I- Traits essentiels de la sous-traitance.82 A- Dfinitions et fonctions de la sous-traitance82 1- Tentative de dfinition de la sous-traitance..82 2- Les fonctions de la sous-traitance.84 a)- La sous-traitance : facteur de dveloppement.84 b)- Sous-traitance de capacit et sous-traitance de spcialit...84 B- Caractristiques principales de la sous-traitance.85 II- La pratique contemporaine de la sous-traitance internationale86 A- Vers une sous-traitance de spcialit...86 B- Le principe de transparence : vers lintgration contractuelle ?..87

Section 2 : La sous-traitance internationale comme nouvelle forme dinvestissement89 Chapitre 4 : Les contrats de coopration industrielle92 Section 1 : Les contrats en mains ou contrats globaux.93 I- Typologie des contrats en mains...93 A- Contrat cls en mains...93 1- Prsentation gnrale93 2- Caractristiques principales..94 B- Contrat produit en mains..95 C- Contrat commercialisation en mains96 II- La question de la matrise duvre ou project management dans les contrats globaux..97 A- Caractres gnraux de la mission du project manager..97 B- Responsabilit du project manager..98 Section 2 : Les contrats de transfert de technologie100 I- Les contrats dingnierie.102 II- Les contrats dassistance technique et de formation du personnel103 A- Contrat dassistance technique..103 B- La formation du personnel.104 III- Apprciation de lopportunit des contrats de transfert de technologie : le franchisage industriel comme alternative crdible pour un transfert effectif de matrise industrielle105 A- Le pralable au dpassement : valuation de lopportunit des contrats de transfert de technologie....105 B- Contrat de franchisage industriel : alternative crdible pour un transfert rel de technologie107 Section 3 : Les contrats de service108 Chapitre 5 : Les contrats de financement de garantie et dassurance110 Section 1 : Les modes dinterventions des institutions et autres organismes financiers dans les grands projets : cas particulier du project financing ..110

I- Dfinition et aspects gnraux du project financing..111 II- Le project financing : savant montage contractuel fond sur lallocation judicieuse des risques inhrents aux grands projets..113 Section 2 : Les contrats de garantie et les contrats dassurance.115 I- Les contrats de garantie...115 A- Les mcanismes internationaux : lAMGI en particulier...115 B- Les mcanismes nationaux.116 II- Les contrats dassurance118 Epilogue..120 Annexes Bibliographie

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Index des sigles et abrviations

1- Recueils et revues A.F.D.I : A.J.D.A. : A.J.I.L. : Ann. I.D.I. : B.Y.B.I.L. : C.I.J. Rec. : C.P.J.I. srie A : C.P.J.I. srie B : Cornell L.Q. : D.P.C.I. : Gaz. Pal. : Harvard I.J.L. : I.B.L. : I.C.L.Q : I.C.S.I.D. Rev./ F.I.L.J. : I.C.S.I.D. Reports : I.L.M. : I.L.R. : J.C.P. d. E. : J.C.P. d. G. : J.D.I. : J.O. Fr. : Annuaire franais de droit international Actualit juridique de droit administratif American Journal of International Law Annuaire de lInstitut de droit international British YearBook of International Law Recueil des arrts, avis consultatifs et ordonnances de la C.I.J. Arrts de la Cour Permanente de Justice Internationale Avis consultatifs de la C.P.J.I. Cornell Law Quaterly Droit et pratique du commerce international Gazette du Palais Harvard International Law Journal International Business Lawyer International and Comparative Law Quaterly International Center for the Settlement of Investment Disputes Review/ Foreign Investment Law Journal International Center for the Settlement of Investment Disputes Reports Internationl Legal Material International Law Review Juris-classeur priodique, dition entreprise Juris-classeur priodique, dition gnrale Journal du droit international (Clunet) Journal officiel franais

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J.T. :

Journal des tribunaux (belge)

Juriscl. Contrats distr.: Jurisclasseur contrats de distribution Juriscl. dr. int. : M.B. : Moniteur T.P. : R.C.A.D.I. : R.C.D.I.P. : R.D.A.I. : R.G.D.I.P. : R.I.D.C. : R.T.D.Civ. : R.T.D.Com. : R.T.D.E. : R.T.N.U. : Rev. Arb. : Rev. Banque : Rev. bel. dr. int. : Rev. bel. dr. int. : Rev. Crit. D.I.P. : Jurisclasseur droit international Moniteur belge Moniteur travaux publics Recueil des cours de lAcadmie de Droit international de La Haye Revue critique de droit international priv Revue de droit des affaires internationales Revue gnrale de droit international public Revue internationale de droit compar Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit commercial Revue trimestriel de droit europen Recueil des traits des Nations Unies Revue de larbitrage Revue banque Revue belge de droit international Revue belge de droit international priv Revue critique de droit international priv

Rev. dr. int. Et dr. comp. : Revue de droit international et de droit compar U.N.Publ. : United Nations Publications

2- Institutions et socits A.C.P. : A.L.E.N.A. : Afrique Carabes Pacifique Accord de libre change nord amricain

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A.M.G.I. : B.Af.D. : B.As.D. : B.E.I. : B.E.R.D. : B.I.D. : B.I.R.D. : C.C.I. : C.D.V.A. : C.E. Be. : C.E. Fr. : C.E.E. : C.I.A.G.I. : C.I.J. :

Agence multilatrale de garantie des investissements Banque africaine de dveloppement Banque asiatique de dveloppement Banque europenne dinvestissement Banque europenne pour la reconstruction et le dveloppement Banque interamricaine de dveloppement Banque internationale pour la reconstruction et le dveloppement (Banque mondiale) Chambre du commerce international Commission droit et vie des affaires Conseil dEtat belge Conseil dEtat franais Communaut conomique europenne Compagnie interarabe de garantie des investissements Cour internationale de Justice

C.I.R.D.I./I.C.S.I.D. : Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements / International Center for the Settlement of Investment Disputes C.J.C.E. : C.N.U.D.C.I. : C.O.F.A.C.E. : C.P.J.I. : C.R.E.D.I.M.I. : Cour de justice des Communauts europennes Commission des Nations Unies pour le commerce et le dveloppement Compagnie franaise dassurance pour le commerce extrieur Cour permanente de Justice internationale Centre de recherche sur le droit des marchs et des investissements internationaux (Dijon) Cass. Be. : Cass. Fr. : Cour de cassation belge Cour de cassation franaise

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E.C.G.D. : F.E.D.U.C.I. :

Exports Credits Guarantee Department Fondation pour ltude du droit et des usages du commerce international

F.I.D.I.C. : F.M.I. : G.A.T.T. : O.C.D.E. : O.H.A.D.A : O.M.C. : O.N.D. : O.N.U. : O.P.I.C. : P.N.U.D. : S.F.D.I. : S.N.I. : S.O.N.E.L. : U.E. : U.N.E.S.C.O. :

Fdration internationale des ingnieurs-conseils Fonds montaire international General Agreement on Tarrifs and Trade Organisation de coopration et de dveloppement conomiques Organisation pour lharmonisation en Afrique du droit des affaires Organisation mondiale du commerce Office national du ducroire Organisation des Nations Unies Overseas Private Investment Corporation Programme des Nations Unies pour le dveloppement Socit franaise pour le droit international Socit nationale dinvestissement (du Cameroun) Socit nationale dlectricit (du Cameroun) Union europenne Organisation des Nations Unies pour la Science, la Culture et lEducation

UNIDROIT :

Institut international pour lunification du droit priv

3- Abrviations usuelles A.M.I. : Art. : B.O.T. : Accord multilatral sur les investissements Article Build-Operate-Transfer

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Chap. : Chron. : Civ. : Conv. : D.I.P. : D.I.Pub. : Fasc. : L.G.D.J. : Litec : M.I.C. : N.F.I. : N.O.E.I. : P.E.D. : P.U.F. : P.U.M. : Rec. : Vol. :

Chapitre Chronique Civil Convention (s) Droit international priv Droit international public Fascicule Librairie gnrale de droit et de jurisprudence Librairies techniques Mesures dinvestissement lies au commerce Nouvelles formes dinvestissement Nouvel ordre conomique international Pays en dveloppement Presses universitaires de France Presses universitaires de Marseille Recueil Volume

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INTRODUCTION 1- Objet, intrt et actualit du sujet : Ce sujet est propos en prlude notre projet de thse de doctorat relative une rflexion gnrale sur le rle du contrat et le dveloppement sans cesse croissant qui lui est rserv par opposition aux procds de pur droit administratif en matire dinvestissement et, plus gnralement, dans le cadre des politiques de dveloppement conomique des Etats 1. Lobjet de ce mmoire est de recenser et de prsenter la diversit des formules contractuelles qui sont ou pourraient tre mises en uvre pour raliser de grands projets dinvestissement tels les privatisations, les projets de ralisation et dexploitation dinfrastructures ou autres projets ncessitant des moyens techniques et financiers importants. Il sagit pour nous de tenter dapprhender la galaxie contractuelle 2 que constituent les grands projets dinvestissement. Ltude des contrats dinvestissement nous parat offrir des perspectives pratiques et juridiques intressantes. En effet, aprs llargissement de lUnion Europenne et le mouvement de libralisation des conomies en cours dans les pays mergents, la matire des investissements internationaux semble au cur de lactualit conomique et juridique. A titre dillustration, le rapport 2004 de la Banque mondiale3 est consacr la promotion des investissements travers le monde. De mme, le phnomne de globalisation conomique est probablement aujourdhui lun des facteurs qui rnovent le plus puissamment la thorie de linvestissement.

Les investissements suscitent cependant dimportantes difficults, aussi bien par rapport leur scurit que par rapport leur mobilit. Une des solutions ces difficults semblent de plus en plus se trouver dans un encadrement contractuel adquat. On assiste en effet dans le domaine des investissements, un renouveau contractuel protiforme qui stimule lintrt du juriste. Les investissements sont eux-mmes protiformes et ont connu diverses volutions.
2- Formes et volution des investissements Les formes dinvestissement sont varies ; elles peuvent tre rpertories en de multiples catgories dont principalement les investissements directs et indirects. Ceux-ci peuvent se traduire en des investissements industriels et commerciaux, financiers et techniques, conomiques et sociaux.

Il sagit dillustrer lutilisation, de plus en plus frquente, qui est faite par les autorits publiques de la technique contractuelle en matire dinvestissement, favorisant souvent le concours et lintervention dacteurs conomiques privs. Les Nouvelles formes dinvestissement (NFI) sont cet gard le domaine de prdilection de ces contrats, en plein essor, lesquels se dveloppent notamment autour de transactions portant sur les droits de proprit industrielle, les biens dquipement et les services techniques. 2 Expression emprunte M. Andr Brabant dans son ouvrage , Les marchs publics et privs dans lU.E. et Outre-Mer, tome II, Bruxelles, Bruylant, 1996 ; Adde : Don Wallace Jr qui parle quant lui de contractual matrix : Don Wallace Jr, Creating Law in Changing Societies : The Case of Law For Privately Financed Infrastructure Projects , in International Finance and Development Law, Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, The Hague, Kluwer Law International, 2001, p.835. 3 World Development Report 2005 A better investment climate for everyone , Document 30500, consultable sur le site www.worlbank.org

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Les investissements directs sont, par opposition aux investissements indirects, une forme dinvestissement qui ne se limite pas un placement financier, mais qui entrane aussi le contrle par linvestisseur des activits dune entreprise, ou un pouvoir de dcision dans les organes dune socit4. Du point de vue historique5, linvestissement indirect semble avoir prdomin au cours des sicles derniers et ce jusquau dbut du 20 me sicle. Il tait principalement de caractre financier, matrialis notamment par les emprunts obligataires. A partir de 1945, les investissements directs ( ou greenfields 6) auraient pris le pas sur les investissements indirects ; ils ont t effectus, titre principal, par la cration ou le rachat de socits locales, et ont permis dassocier des apports financiers des lments incorporels (technologie, savoir-faire, capacits de gestion et de commercialisation). Actuellement, il semble que les investissements directs noccupent plus la place prdominante qui tait la leur jusqu une poque rcente, les emprunts et crdits internationaux ayant pris un nouvel essor. Dans le mme temps cependant, de nombreuses lgislations encouragent ou exigent la cration dentreprises conjointes, associant des capitaux nationaux aux capitaux trangers7. Nanmoins, la notion mme dinvestissement ne parat pas, sur le plan juridique, dune limpidit exemplaire. Tenter de lapprhender parat ds lors fondamental pour notre tude. 3- Tentative de dfinition de la notion dinvestissement

Il est revenu la doctrine en labsence de jurisprudence tablie en droit international, la tche de donner des dfinitions possibles de linvestissement. Nanmoins, et malgr les commentaires abondants autour de cette notion, on ne saurait affirmer quelle sest dgage de sa nbulosit originelle. Un auteur se demande dailleurs ce propos sil ne vaut pas mieux renoncer toute tentative de dfinition, en raison de la prolifration des sources juridiques susceptibles dtre sollicites et de la difficult de dterminer les textes privilgier8. Dautres auteurs affirment que cette notion varie considrablement en fonction de lobjet et du but de linstrument dans lequel elle est traite 9. A titre dillustration, le code de lOCDE de 1961 relatif la libration des mouvements de capitaux traite linvestissement comme un apport en capital qui permet dtablir un lien durable entre lentreprise et linvestisseur et permet ce dernier dexercer une influence sur la gestion de cette entreprise.
4

En ce sens, V. Dominique Carreau et Patrick Juillard, Droit international conomique, Paris, Dalloz, 2me d., 2005, p.399 ; Idem, Droit international conomique, Paris, LGDJ, 4me d, 1998, p.411 ; Adde Jean-Pierre Laviec, Protection et promotion des investissements , Paris, PUF, 1985, pp. 31-32. Pour cet auteur, le terme investissement direct est issu du langage conomique.
5

Pour cette volution historique, V. Corinne Vadcar, Problmatique et dfinition de linvestissement direct tranger en droits national et international in Juriscl. dr. int.,Fasc. 565-50, 1999,p.4 ; J.-P. Laviec op. cit., p. 35. 6 Linvestisseur devant, dans la plupart des cas, crer quelque chose de nouveau.
7 8

V. Corinne Vadcar, loc. cit. pp 5-6 ; Jean-Pierre Laviec op.cit, p.35 et toutes les rfrences et conventions cites.

Ali Bencheneb, Sur lvolution de la notion dinvestissement , in Souverainet tatique et marchs internationaux la fin du 20 me sicle, Mlanges en lhonneur de Philippe Kahn, Dijon, Litec-CREDIMI, 2000, p.177. 9 D. Carreau et P. Juillard, Droit international conomique, Paris, Dalloz, 2me d., 2005, op. cit., p.383 ; Idem, Droit international conomique, Paris, LGDJ, 4me d., 1998, op. cit., p.396. Dans le mme sens, Nicolas Angelet, Cours de droit international public appliqu aux affaires, ULB, 2005.

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Par contre, et toujours selon ces auteurs, dans les traits bilatraux de protection, la notion est plus large et inclut gnralement tous les avoirs et biens quelconques, sans que le lien durable doive tre vrifi.
M.Laviec a tent de synthtiser cette notion, au regard dune majorit de traits bilatraux dinvestissements, et il la dlimite suivant trois cercles concentriques 10 : Au sens le plus large, les investissements couvriraient lensemble des droits patrimoniaux, soit les biens, droits et intrts ou encore les property rights and interest . Le deuxime critre est, selon lui, dordre subjectif : un investissement est lensemble des biens et des droits que la loi dun Etat daccueil qualifie comme tels, et qui sont admis sur son territoire ce titre. Le troisime aspect consiste circonscrire, sous la forme dune liste, quels sont les avoirs conomiques qui seront considrs comme des investissements aux termes dune convention 11. On peut ds lors remarquer quil rsulte de cette approche, une conception extensive de la notion dinvestissement qui, selon lexpression de M. Bencheneb, 12 emprunte au connu et souvre vers linconnu .Le connu tiendrait dans les listes formules par les Etats, mais celles-ci ntant pas exhaustives ouvriraient vers linconnu. Le professeur Juillard relevait dj que La notion dinvestissement est, en effet, une notion dynamique, en ce sens quelle ne peut se concevoir que dans la dure et dans le mouvement 13. Telle est galement lopinion de Wolfgang Peter qui affirme que The concept of investment is a notion in motion 14. La notion dinvestissement apparatrait ds lors comme une notion flexible tenant tant des considrations conomiques qu des considrations juridiques. Dun point de vue conomique, une approche statique de la notion dinvestissement pourrait savrer contre-productive et mme irraliste, en raison des volutions et de la ncessit dadaptation constante ces volutions dans ce domaine. Sur le plan juridique, cette approche flexible se rapproche de celle retenue par la Convention de Washington de 196515, laquelle sabstient de dfinir linvestissement 16. Par consquent, cest une tierce autorit, par rapport aux Etats et aux investisseurs, qui est larbitre des contestations sur les composantes de linvestissement.

10 11 12 13

J.-P. Laviec, Protection et promotion des investissements, Paris, PUF, 1985, p. 14.
Ibidem.

Ali Bencheneb, op. cit., p.189 Patrick Juillard, Lvolution des sources du droit des investissements , RCADI, 1994, T.VI, vol.250, p.24. 14 Wolfgang Peter, Arbitration and Renegociation of International Investment Agreements , Second Revised and enlarged Edition, Kluwer Law international, 1990, p.18. 15 Convention de Washington pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants dautres Etats du 18 mars 1965, in Recueil des Traits (RTNU),1966, V.575, p.161. 16 Alors mme quil sagit dun critre essentiel la comptence du Centre international de rglement des diffrends relatifs aux investissements (CIRDI). Mme Vadcar relve dailleurs ce propos que ce vide terminologique prsente des risques, particulirement celui de voir le CIRDI outre-passer ses droits en statuant sur un litige hors de sa comptence : Corinne Vadcar, Vers un droit international de linvestissement direct tranger ? , Juriscl. dr. int., 1999, Fasc. 565-56 p.16.

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On pourrait en dfinitive affirmer que cette approche, loin de traduire la quasiimpuissance du droit saisir ce quest linvestissement, conduit plutt lamnagement dune facult dadaptation des oprations qui tendent de plus en plus se complexifier 17. Cette complexification est elle-mme, dans une certaine mesure, la consquence de la difficile question de linvestissement. 4- La question des investissements : une double contradiction La matire des investissements pose la question conflictuelle de leur promotion et de leur protection. Cette question rvle la divergence des intrts entre investisseurs et pays daccueil de linvestissement et se traduit par une double contradiction : La premire est le fait des pays mergents ou en transition qui, proccups de sauvegarder leur souverainet conomique, manifestent de la mfiance lgard des investissements trangers, surtout lorsque ceux-ci sont le fait de socits multinationales. En mme temps, ils recherchent les avantages conomiques et techniques susceptibles de leur tre apports par de tels investissements quils sefforcent en consquence dattirer. La deuxime contradiction dcoule de ce que de nombreux investisseurs sont eux-mmes sduits par les perspectives de profits qui leur sont offertes dans les pays daccueil, mais redoutent les risques notamment extra-commerciaux quils courent dans ces pays, dont la vie politique est souvent marque par linstabilit et dont lappareil conomique doit, souvent encore, faire lobjet de transformations profondes. Plus gnralement par ailleurs, on fait remarquer que la croissance conomique dun pays dpend dun taux dinvestissement qui soit suprieur au taux damortissement et dobsolescence du capital productif existant 18. Il est admis que linvestissement est une fonction dune importance cruciale dans une conomie, double titre : long terme, il est un moteur de la croissance ; dans le cadre des quilibres macro-conomiques, il peut tre un facteur de rquilibrage. Il ne nous appartient pas dans le cadre de cette tude juridique dapprofondir des analyses purement conomiques sur la fonction dinvestissement. Mais, dans la mesure o ces lments ont cess dtre des questions purement conomiques, il y a lieu den tenir compte pour une meilleure comprhension de notre propos. Ainsi, au plan purement individuel, la thorie conomique a lucid les facteurs qui exercent une influence, favorable ou non, sur les dcisions dinvestissement. Un investisseur normalement prudent et diligent, quil sagisse dune personne ou dune entreprise, recherche une optimisation de sa consommation dans le temps. Sa dcision dinvestissement un moment donn est la fois un renoncement une consommation prsente, et une prfrence pour une consommation future majore. Ds lors, les paramtres de base qui influencent une dcision dinvestissement sont les revenus escompts, la dure, et les risques. Cette analyse est confirme par le Professeur Juillard qui affirme que le profit quun investisseur retire de son investissement est un profit diffr, ce qui signifie que linvestissement ne peut tre qu moyen ou long terme, la diffrence dun placement, qui peut tre court terme 19.
17 18

En ce sens, Ali Bencheneb, op. cit., p.196. Joseph Tchundjang Pouemi, Monnaie, servitude et libert, Yaound, Editions MENAIBUC, 2me d, 2000, p.114. 19 P. Juillard, loc. cit., p. 24. Cet auteur fait, ce propos, rfrence aux statuts du Fonds montaire international (FMI), daprs lesquels il ny a dinvestissement que pour autant quil y a cration de liens conomiques durables .

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Sur le plan international, certains risques non-commerciaux (dits risques politiques) jouent un rle quils nont pas ailleurs ; il peut sagir de lvolution dune lgislation, de changements politiques, voire de conflits arms. De tels risques peuvent tre rduits, par exemple en instaurant un cadre juridique qui prsente des garanties de stabilit et de scurit. Tout comme la perspective de revenus majors, la rduction des risques engendre une incitation investir. Outre ladoption de lgislations nationales appropries (codes des investissements dans les pays importateurs dinvestissements, systmes dassurance dans les pays exportateurs) ou encore la conclusion de nombreux traits de promotion et de protection des investissements, une des solutions aux difficults sus-exposes semble rsider, de plus en plus de nos jours, dans la ngociation et la conclusion de contrats 20. La possibilit dadaptation constante et daccord parties de ceux-ci aux ralits mouvantes et leur internationalisation croissante offrent un niveau suprieur de protection. Comme le souligne le Professeur Weil : Le temps de laventure individuelle outre-mer est toutefois pass ; chaque investissement fait aujourdhui lobjet de minutieuses tudes pralables qui sachvent gnralement par la signature dun contrat dinvestissement soigneusement rdig par le gouvernement de lEtat daccueil et linvestisseur, et celui-ci nest plus une personne isole mais une socit, voire un groupe de socits ou un consortium, de caractre souvent multinational. 21 En effet depuis quelques annes, on assiste un essor important de nouvelles formes dinvestissements, qui se traduisent principalement par un recours accru des mcanismes contractuels22. Ainsi, des formes dinvestissement sans participation, ou avec une participation minime, ont prolifr partir de rseaux contractuels diversifis, qui juxtaposent des contrats de construction, dassistance technique, de commercialisation, de co-production, des accords financiers23. Encore faudrait-il savoir ce quest un contrat et quelles sont les caractristiques dun contrat dinvestissement. 5- La notion de contrat Lobjectif dans cette section nest pas de traiter de la fonction du contrat, encore moins du rgime de celui-ci, mais uniquement de la notion de contrat cest--dire du point de savoir ce quest un contrat et ce qui pourrait tre considr comme un contrat. Eu gard aux multiples utilisations de ce concept, cette opration savre bien dlicate. Par ailleurs, chaque systme juridique est autonome et entretient, ce titre, sa conception propre du contrat. Cependant, mme si la notion de contrat prend des significations diffrentes selon le droit ou le rgime juridique auquel on se rfre, il nen reste pas moins possible didentifier un noyau dur . Il y a ainsi incontestablement au centre de tout contrat, une rencontre de volonts et la cration dobligations protges par le droit 24.

20

Il semble que lattention dans ce domaine se soit dplac, selon le Professeur Juillard, des problmes de scurit vers les problmes de mobilit (V. larticle prcit de cet auteur, p.22). Ceci justifie par ailleurs notre choix de ne pas nous appesantir sur les questions de nationalisation et dexpropriation ainsi que leur contentieux.
21 22

Prosper Weil, Ecrits de droit international, Paris, PUF, 2000, p.306 307. Philippe Leboulanger, Les contrats entre Etats et entreprises trangres , Paris, Economica, 1985, p.1 ; J.P. Laviec, op. cit., p.30 23 Sur la question V. : Transnational corporations in world development : a Re-examination, New York, U.N. publ. n E.78.11.A.5. (1978), cit par J-P Laviec op., cit., p.35
24

Jacques Ghestin, La notion de contrat , Dalloz Chronique, 1990, p.147-156 ; Mathias Audit, Les conventions transnationales entre personnes publiques, Paris, LGDJ, 2002, p.13.

20

Il semble par ailleurs quil ressort de lenseignement anthropologique que toutes les socits humaines connaissent le contrat 25. Il ne nous parat pas ds lors illgitime de retenir pour dsigner cette ralit, la dfinition du contrat telle quelle est formule par la doctrine belge. Selon De Page, le contrat est un accord de volonts entre deux ou plusieurs volonts, en vue de produire des effets juridiques 2627. Nous aurions d proposer ici plutt une dfinition du contrat international, puisque celuici est le type de contrat que lon rencontre dans le domaine des investissements internationaux. Cependant, nous partageons lopinion selon laquelle quelle soit envisage sous langle du critre conflictuel (liens avec plus dun systme juridique) comme sous celui du critre conomique (mise en cause des intrts du commerce international), la dfinition dun contrat international nest jamais substantiellement diffrente de celle dun contrat de droit interne 28. Par contre, ce contrat prsente un certain nombre de caractristiques particulires propres la matire des investissements. 6- Les caractristiques du contrat dinvestissement Le contrat dinvestissement prsente un certain nombre de caractristiques dont nous prsenterons les principales qui sont : une nature hybride et complexe, une influence notable du droit du dveloppement sur son contenu, lexcution long terme et une nature foncirement alatoire. a- le contrat dinvestissement : un contrat hybride et complexe Une opration dinvestissement met souvent en prsence une htrognit de contractants (tatiques, parastataux, privs, dconomie mixte ; nationaux, internationaux, transnationaux), dinstitutions et dinstruments juridiques applicables. Elle aboutit de ce fait une galaxie contractuelle soumise aussi bien au droit (priv et public) interne quinternational. Par ailleurs, selon Andr Brabant qui cite le compte-rendu des travaux du colloque dHeidelberg29, il nest plus possible de concevoir et de raliser bon nombre douvrages modernes sans disposer de mcanismes compliqus dont la matrise par les diffrents acteurs nest pas toujours aise. Consquence des progrs technologiques, la multiplication des obligations rciproques entre parties, lindispensable coopration entre elles et linformatisation ncessaire des projets
25

N. Rouland, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988, n158-159, p.265-267, cit par J. Ghestin loc. cit., p. 148. 26 Henri De Page, Trait lmentaire de droit civil belge , Tome III, n12. La doctrine franaise ne retient pas une conception fort diffrente : M. Ghestin propose cet gard de dfinir le contrat comme un accord de volonts, qui sont exprimes en vue de produire des effets de droit et auxquels le droit objectif fait produire de tels effets : J. Ghestin, loc. cit., p.156; De mme, Jacques Ghestin (sous la direction de), Trait de droit civil La formation du contrat, Paris, LGDJ, 3me dition, 1993, p.3 prcisment n 9. 27 M. Audit formule propos de cette dfinition une critique qui doit tre retenue lorsquil estime que celle-ci ne prend pas en compte les accords o les volonts se sont exprimes en vue de ne pas produire deffet de droit tels les engagements dhonneur qui sont parfois requalifis en contrat par la jurisprudence mais qui sont considrs comme des contrats : M. Audit, op. cit., p.14. 28 En ce sens, M. Audit, op. cit. ibid.
29

Compte rendu bilingue du colloque dHeidelberg Technologie und Recht et particulirement les travaux doctobre 1986 consacrs au Komplex Langzeitvertrag , publis par C.F.Mller, Juristicher Verlag, Heidelberg, 1987, cit par Andr Brabant, Les marchs publics et privs dans la CEE et Outre-Mer , tome I, 1992, p. 24.

21

ainsi que leur gestion financire ont eu un impact direct sur lorganisation et la structure mme des contrats : la dimension croissante des ouvrages, et leur spcialisation exigent le concours de multiples intervenants et mme la constitution de consortiums ou autres groupements runissant plusieurs entreprises ; lobligation datteindre un seuil minimum de performances et de qualit dexcution entrane la mise au point de formes contractuelles appropries dont notamment la gnralisation des contrats cls en mains et la multiplication des contrats de systmes sur lesquels nous reviendrons dans la suite de notre tude.

b- l influence du droit du dveloppement sur les contrats dinvestissement Il ne fait aucun doute que les contrats internationaux dinvestissement peuvent tre passs entre deux personnes prives, leur objet tant identique. Mais comme le remarque un auteur, mme dans cette hypothse, ces contrats sont fortement marqus par lintervention de lEtat. En effet, limportance conomique, financire et technologique des projets ainsi que lextranit du constructeur et, le cas chant, du financement, sont autant de facteurs qui relativisent la volont des parties, favorisant ainsi lintervention directe ou indirecte des autorits publiques locales et trangres. Derrire ces contrats de droit priv se profilent donc des volonts tatiques animes par des impratifs suprieurs. Tout se passe comme si les parties au contrat mdiatisaient des volonts tatiques 30.

Nanmoins, une des mutations les plus importantes dans le droit du dveloppement est la place de plus en plus importante quoccupe les contrats dans laction pour le dveloppement31. Les pays mergents ont eu davantage recours aux investissements privs, au transfert de technologies dtenues par des socits trangres et aux emprunts et financements privs. La politique de dveloppement de ceux-ci sest donc fonde non plus sur les seuls traits et accords inter-tatiques, mais sur des contrats. Le contrat prsente par ailleurs de multiples avantages complmentaires : (i) mme dans un contexte hostile linvestissement international, le contrat, par les diffrentes qualifications juridiques auxquelles il peut se prter grce lautonomie de la volont, peut servir des habillages subtils32 ; (ii) le contrat se caractrise par une plus grande souplesse : il peut sadapter une planification long ou moyen terme de linvestisseur, il peut permettre la participation au processus de privatisation de lconomie en mnageant dventuelles susceptibilits par lcartement de tout dbat idologique sur le plan politique ; (iii) sur un plan purement juridique, le contrat permet aux parties de qualifier leur opration dinvestissement et dventuellement choisir la loi qui pourrait lui tre applique.

30 31 32

Philippe Leboulanger op. cit, p. 10 note de bas de page et la rfrence sy rapportant.

V. Guy Feuer et Herv Cassan, Droit international du dveloppement, Prcis Dalloz, Paris, 1985, p.177. Ainsi, linvestisseur pourrait tre prsent non comme le propritaire dactifs, mais comme une simple partie contractante (un simple crancier par exemple).

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Dans la pratique, on a assist la naissance dune grande diversit de contrats dont notamment les joint-ventures33 ou autres contrats dassociation tels les contrats de service, les contrats de partage de production ou encore les contrats de transfert de technologie. Cette diversit permet de prendre en compte les spcificits des diffrents secteurs dactivits qui concourent la ralisation dun projet dinvestissement.
En dfinitive, les impratifs suprieurs (de dveloppement) aboutissent ce que, la finalit conomique de lopration dans son ensemble prend le pas sur les aspects de pure technique juridique. Opration finalit conomique donc, linvestissement nest, en consquence, pas dnu de risques. c- la nature foncirement alatoire du contrat dinvestissement et son excution long terme 34 Les contrats dinvestissement sont des degrs divers des contrats alatoires. Linvestisseur assume, en consquence, des risques dont la probabilit plus ou moins grande constitue lun des lments de laccord entre parties. Le concept de lala se retrouve renforc dans les contrats dinvestissement avec les pays mergents trs souvent instables politiquement et dont les conomies sont construire dans lesquels les conditions dexcution sont beaucoup moins prvisibles.
Comme le relve un auteur, In addition, the transnational investment agreement suffers another weakness : its long duration35 (). The long-term nature of these contracts is dictated by objective reasons : no foreign company can accept to invest its ressources in a high-risk, high-cost project that will only generate income after several years, without a binding commitment on essential negotiating issues 36. Sollicits, prcisment, au motif quils permettent la ralisation doprations de longue dure37, ces contrats doivent de ce fait contenir une srie de dispositions tendant prvoir limprvisible 38.

Dans de nombreux cas, ces contrats seront couverts par un systme tatique dassurance crdit (tels COFACE en France ou Ducroire en Belgique), par des compagnies dassurance prives ou encore, si ses conditions sont remplies, par lAgence Multilatrale de Garantie des Investissements (A.M.G.I.)39.

33

V. ce sujet la rcente thse de Valrie Pironon, Les joint ventures Contribution ltude juridique dun instrument de coopration internationale, Paris, Dalloz, 2004.
34

Sur lensemble de la question, V. Marcel Fontaine, Les accords internationaux long terme , Mlanges Houin, Paris, Dalloz-Sirey,1982, p.263-274. ; Idem, Les problmes du long terme, Colloque de Tours : Droit et Pratique du Commerce International (D.P.C.I.), mars 1979,Tome V, p. 141-147.
35 36

Italique de lauteur. P. Wolfgang , Arbitration and Renegociation of International Investment Agreements , op. cit., p.14 37 Ali Bencheneb, Sur lvolution de la notion dinvestissement , in Souverainet tatique et marchs internationaux la fin du 20me sicle Mlanges en lhonneur de Philippe Kahn, op., cit., p. 191.
38

En ce sens, Andr Brabant, Les marchs publics et privs dans la CEE et Outre-Mer , tome I, op. cit., p. 34 et s. Pour une littrature rcente sur la pratique de telles clauses : V. Didier Matray et Franoise Vidts, Les clauses dadaptation de contrats , in Les grandes clauses des contrats internationaux, FEDUCI, 55me Sminaire de la CDVA, Bruxelles 11 et 12 mars 2005, Bruylant, 2005, pp 93 165 ; Marcel Fontaine et Filip Dely, Droit des contrats internationaux

Analyse et rdaction de clauses , Bruxelles, Feduci, 2003, pp. 531 et s ; Adde Jean Marc Mousseron, La gestion des risques par le contrat , in RTDCiv., 1988, p.481-504. 39 Nous prsenterons le rle de ces organismes dassurance dans le chapitre 5 de la 2me partie de cette tude.

23

Ltude de tels contrats nous semble digne dintrts. Pour la clart de notre propos, une dlimitation prcise du champ de notre tude et la dfinition dune mthodologie pour la conduire simposent.
7- Champ et mthodologie de l tude Notre tude consiste rendre compte de la galaxie contractuelle sus-mentionne, expression qui prsente lavantage de marquer que chaque projet, par del la multiplicit des instruments, des institutions ou des parties contractantes, est construit et doit tre apprhend comme une globalit. Cette ralit entrane, compte tenu de lhtrognit des contractants (tatiques, parastataux40, privs, dconomie mixte ; nationaux, internationaux, transnationaux) et de la diversit des domaines autant que des localisations spatiales des projets, que soient transcendes, dans le cadre de notre tude, les habituelles spcialits 41 entre droit priv et droit public42, droit interne et droit international. Il nest pas question dans cette tude, de recenser tous les contrats relatifs aux investissements, mais, avec tout ce que cela peut avoir darbitraire, de choisir (en essayant de les regrouper) ceux qui prsentent le plus de pertinence pour notre sujet ; lobjectif au final tant de permettre davoir une vue globale sur ce que pourrait tre le montage contractuel dun grand projet dinvestissement, tant entendu quun grand projet dinvestissement est dfini comme tant les privatisations, les projets de ralisation et dexploitation dinfrastructures, lattribution dune concession ncessitant des moyens techniques ou financiers importants 43. Nous analyserons de manire approfondie le rgime juridique des contrats dEtat dans la mesure o, dans le cadre de grands projets notamment, ceux-ci conditionnent et dterminent la conclusion de contrats subsquents (importants, accessoires ou satellites tels que nous les prsenterons dans la deuxime partie) qui permettent de raliser ou daccompagner lesdits projets. Bien plus, la plupart des contrats que nous tudierons peuvent tre conclus avec lEtat daccueil du projet dinvestissement ou lun de ses dmembrements, ce qui a pour effet de rintroduire, dans ces hypothses l, la notion de contrat dEtat.

Par ailleurs, il simposait galement nous de faire largement appel au droit compar. En effet, compte tenu de limportance des investissements pratiqus sous lempire des concepts de common law ou inspirs de la pratique anglo-amricaine, la seule rfrence aux droits romano-germaniques apparat insuffisante et priverait notre tude dune grande partie de son intrt. Mais, pour ne pas alourdir notre tude, nous nous proposons de prvoir dans
40

Souvent en cours de privatisation comme ce fut le cas la Socit nationale dlectricit du Cameroun (SONEL) dont des extraits du contrat de concession et de licence sont annexs cette tude. 41 Parfois rductrices ou mme non oprationnelles en droit de lconomie internationale. Pour le Professeur Carreau cette ternelle question dsute divise artificiellement le droit international en deux branches, lune privatiste et lautre publiciste , D. Carreau, Prface louvrage de Isabelle Pingel-Lenuzza, Les immunits des Etats en droit international, Bruxelles, Bruylant, 1998. 42 A ce propos, M. Goldman dans sa prface louvrage de M. Leboulanger prcit., estime que se plaant en face dune dialectique entre la publicisation et la privatisation des contrats entre Etats et entreprises trangres, M. Leboulanger affirme que cest la seconde qui lemporte, alors quil a t courant de dire, pour un temps, que lintervention croissante de lEtat dans lactivit conomique entranait la publicisation du droit priv et de ses institutions . Dans le mme sens, dans son article La notion de contrat administratif : acte unilatral contenu contractuel ou contrat civil de ladministration ? , in RTDC, avril-juin 1993 pp. 239-262, M. Marcel H. Sinkondo opre des rapprochements particulirement fconds entre le contrat de droit public et le contrat de droit priv ; Contra : P. Mayer, La neutralisation du pouvoir normatif de lEtat en matire de contrats dEtat , in JDI, 1986, I, p.12-13 o lauteur affirme que les deux notions de priv et public sexcluent lune lautre : le public postule limplication de lEtat (comme tel), le priv suppose sa non-implication.
43

D. Lamethe, Les relations entre les gouvernements et les entreprises en matire de grands projets dinvestissement , in JDI, 1998, p. 46-47.

24

les cas o cela savre utile des notations de droit compar sur des points prcis plutt que de procder une tude comparative gnrale. Notre tude sarticulera autour de deux grandes parties telles que prsentes en dtails dans les lignes suivantes.
8- Plan de ltude Nous tudierons dans une premire partie, les contrats dits dEtat 44 ou accord de dveloppement conomique45. En effet, dpassant la fourniture ou la prestation isole, ces accords doivent permettre, grce un apport de capitaux et lassistance technique, le dveloppement conomique du pays daccueil : construction de voies ferres ou de barrages hydrauliques, recherche et exploitation de ressources minires, livraison dune usine cls en mains , etc . Dans ces accords, la finalit conomique de lopration dans son ensemble prend le pas sur les aspects de pure technique juridique (Cf. nos dveloppements supra n6, b). Cependant quoiquayant une finalit conomique, ces accords de dveloppement conomique sont sans doute, sur le plan strictement juridique, des contrats comme les autres. Il nen demeure pas moins quen pratique les problmes quils soulvent sont largement originaux et que, de cette originalit, notre tude ne peut pas ne pas en tenir compte. Etudier de tels contrats cest, comme lindique un auteur, mettre en lumire la spcificit juridique, mais aussi politique46 de ces relations, dont on peut dire demble quelles se situent, [], au point de rencontre de la souverainet de lEtat et de la libert contractuelle. 47 Le droit francophone occupe une place gnralement trs importante dans la contractualisation des rapports investisseurs-Etats daccueil et le droit franais en particulier a, dans ce domaine, largement contribu amnager les relations juridiques et fiscales dtablissement entre firmes et Etats daccueil 48. Ces contrats sont souvent appels raliser une scurisation des investissements ; ils prsentent cependant des caractristiques spcifiques et soulvent dimportantes questions : Nous tudierons dans un chapitre 1er, la notion mme de contrats dEtat ainsi que les caractristiques spcifiques ceux-ci . Nous examinerons dans quelle mesure lautorit publique, dans le but dassurer une scurit, a le pouvoir de renoncer sa prrogative de modifier la loi ou le rglement dans lintrt
44

Traduction imparfaite selon le Professeur Weil de lexpression anglaise state contracts , mais qui permet de dsigner dun terme commode qui faisait, semble t-il, dfaut jusquici la langue juridique franaise, les contrats passs par un Etat avec une personne prive trangre.
45

C. Vadcar dans son article, Problmatique et dfinition de linvestissement direct tranger en droits national et international prcit p.9, semble distinguer entre les contrats dEtat et les accords de dveloppement conomique, sans cependant que les critres de cette distinction nous paraissent pertinents.
46

Le Professeur Weil affirme : Nombre dinvestissements ont leur centre de gravit dans les relations dEtat Etat : combien de chefs dEtats occidentaux, remarque t-il, ne se font-ils pas accompagner dans leur dplacement ltranger par une pliade dhommes daffaires ? Et combien dinvestissements ne sont-ils pas fonction des relations politiques du moment entre lEtat hte et lEtat national des investisseurs ? : P. Weil op. cit, p. 414. 47 Berthold Goldman dans la prface louvrage : Les contrats entre Etats et entreprises trangres de Philippe Leboulanger, prcit. 48 Voyez en ce sens, Pierre-Henri Ganem, Scurisation contractuelle des investissements internationaux Grands projets : mines/nergie/mtallurgie/infrastructures, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp 17 et s.

25

gnral ou de simposer des restrictions lexercice de cette prrogative soit sur habilitation du lgislateur, soit suivant des principes gnraux de droit. Est ici pose en effet, la problmatique des clauses dintangibilit et/ou de stabilit. Nous verrons galement si au contraire, tout en conservant sa prrogative, lautorit publique peut assurer une certaine scurit sous forme dindemnits ou dautres modalits en faveur de linvestisseur. Ces contrats posent par ailleurs de manire gnrale la question du droit qui leur est applicable, laquelle soulve limportante problmatique de leur internationalisation ou non 49. Cette question sera tudie dans un chapitre 2. Dans un chapitre 3, nous analyserons le contentieux des contrats dEtat et principalement le rglement des diffrends qui pourraient survenir lors de leur excution 50. Par ailleurs, nous envisagerons aussi la question de linexcution ventuelle par lautorit publique, des dcisions ou sentences issues de ces rglements, compte tenu des immunits dont elle peut se prvaloir au regard de la question de la sparation des pouvoirs dans les rapports de lautorit publique avec les diverses formes dexcution force. *** Dans une deuxime partie, nous tudierons les autres contrats qui drivent - le plus souvent - du premier type de contrat, et permettent de raliser (de valider selon lexpression de M.Ganem51) ou daccompagner ledit contrat de base 52. Il sagira le plus souvent, en ce qui concerne les grands projets principalement, de groupes de contrats 53 ou accord de consortium entre les investisseurs et, de contrats satellites 54 tels ceux conclus entre les investisseurs et les bailleurs de fonds, publics ou privs, et qui accompagnent ou permettent lexcution de ces projets. Il peut en outre sagir de contrats, qui ne sont ni compltement dEtat ni compltement privs, parce quils se trouvent mi-chemin des contrats dEtat et des contrats entre investisseurs, dans ce que M. Ganem appelle une sorte de zone cross-border 55 mais dont limportance est au moins comparable celle des premiers.

Nous serons ainsi amens tudier dans un chapitre 1er les contrats de concession (de type classique) qui semblent connatre un renouveau eu gard tant leur utilisation frquente par de nombreux pays en transition ou mergents lors des oprations de privatisation des parastataux, quen droit compar avec notamment le dveloppement des techniques de B.O.T. ( Build-operate-transfer ) travers le monde.

49 50

cette dernire question a suscit de vives controverses non encore apaises comme nous le verrons dans cette tude. Sur cette dernire question, larbitrage international semble offrir une solution presque unanimement admise, ds lors que les Etats sinclinent devant les sentences arbitrales. Ceux-ci peuvent dailleurs, le cas chant, subir les pressions dinstitutions internationales ( FMI ou Banque Mondiale par exemple).
51 52

Pierre-Henri Ganem, op. cit., p.18. Nous sommes nanmoins conscients de ce que tous les investissements, mme sagissant de grands projets, ne se ralisent pas ncessairement par lintermdiaire de contrats dEtat, mais ceux-ci sont dans ces derniers cas prpondrants.
53 54

Cette expression est emprunte M. Brabant dans ses ouvrages prcits. Ibidem. 55 Pierre-Henri Ganem, op. cit; p. 19.

26

Nous examinerons dans un chapitre 2 les contrats de consortium56 (ou cotraitance 57) dont principalement les joint ventures 58 qui, en la matire, constituent une rfrence quasisculaire. Dans un chapitre 3, nous analyserons les contrats de sous-traitance qui semblent en cours dabsorption par le specialty contracting . Nous verrons les incidences de lapplication de certaines techniques juridiques - tel le principe de la transparence ou linsertion de la clause if and when - ces contrats. Dans un chapitre 4, nous tudierons les contrats de coopration industrielle qui peuvent se traduire en : 1- des contrats en mains (ou contrats globaux) : nous voquerons ici la question de la matrise duvre ou project management dont un auteur considre quelle est la plus floue dans le domaine du droit international de la construction 59. 2- des transferts de technologie dont particulirement les contrats dingnierie (engineering) et les contrats dassistance technique ; 3- des contrats de services : les contrats de conseil et les contrats de gestion seront principalement tudis. Nous ne pouvions pas ne pas voquer le rle crucial des banques et, plus gnralement, des institutions financires et des organismes dassurance (publics ou privs voire multilatraux) dans les montages des ensembles contractuels, et tel sera lobjet de notre chapitre 5. Dans la pratique internationale en effet, ct des financements par des crdits classiques , on relve que de plus en plus souvent en fonction des risques politiques et conomiques (insolvabilit, inflation), les institutions financires interviennent sous plusieurs formes relativement nouvelles : participation, cofinancement, project financing . Par ailleurs, les organismes dassurance publics ( linstar de la COFACE en France ou de lOffice national du ducroire en Belgique) ou privs ou encore lA.M.G.I. jouent un rle fondamental dans les investissements ltranger. Nous prsenterons le rle de ces organismes dans le cadre de grands projets dinvestissement. 9- Epilogue 10-Annexes

Nous nous efforcerons dillustrer concrtement lune et lautre partie de notre tude, par la prsentation de trois modles de contrats (ou des extraits de ceux-ci) ayant permis de raliser des projets dinvestissement.
56 57

V. Charles-Henry Chenut, Le contrat de consortium, Paris, LGDJ, 2001. Ce concept, selon M. Brabant, nest pas dpourvu dambigut et dsigne gnralement les groupements dentreprises nayant pas la personnalit morale, runis pour raliser de concert un march. 58 Pour une littrature franaise rcente sur la question, V. Valrie Pironon, Les joint ventures contribution ltude dun instrument de coopration internationale , Paris, Dalloz, 2004 ; Adde, Joint ventures as a form of international economic cooperation, published for and on behalf the United Nations, New York, Taylor & Francis, 1989. 59 A. Brabant, tome II, op. cit., p. 541. Notons que pour le Professeur Le Tourneau, mme si une thse a pu lui tre consacre (P. Glavinis, Le contrat international de construction , prface Ph. Fouchard, Paris, GLN Joly, 1993), il nexiste pas de droit international de la construction : Ph. Le Tourneau, Ingnierie et transfert de matrise industrielle Ralisation , in Juriscl. Contrats de distr., Fasc. 1830, mai 2000, p. 3, n3.

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PREMIERE PARTIE : LES CONTRATS DITS DETAT 60 Lun des auteurs dont la contribution la thorie des contrats dEtats est remarquable a crit que les difficults inhrentes la matire expliquent sans doute la constatation, apparemment paradoxale, quil y a sur les problmes de droit relatifs aux contrats passs entre un Etat et une personne prive trangre, une littrature la fois surabondante et insuffisante. Les tudes foisonnent sur certains aspects particuliers, mais aucun accord nexiste ni sur les principes de base, ni sur les analyses de la pratique et de la jurisprudence, ni sur lnonc de rgles de droit positif ; et de ce fantastique carrousel dides divergentes et contradictoires se dgage limpression dun grand vide 61.

Le constat de cet minent auteur, mme sil mrite dtre nuanc certains gards, demeure cependant dactualit. Pour preuve, lauteur dun rcent ouvrage estime que toutes les polmiques tournent, en somme, autour dune mme question : la pertinence de la soumission de telles conventions au droit international public. Plusieurs dcennies nont pas suffi claircir le sujet 62. Dj, dans un autre ouvrage dont lavant propos est du Professeur Weil lui-mme, un auteur63 posait la question de laptitude de lordre juridique international encadrer et juridiciser par ses concepts le contrat entre Etat et personnes physiques ou morales trangres. Les rponses apportes cette question sont loin dtre univoques : il convient donc dessayer de faire le point sur cette matire. Pour ce faire, nous tenterons dobserver un des prceptes fondamentaux que proposait Descartes pour conduire une dmonstration savoir : de faire partout des dnombrements si entiers, et des revues si gnrales que lon puisse sassurer de ne rien omettre64.

60

Cette terminologie, comme bien dautres, est controverse et dailleurs conteste par certains auteurs dont notamment M. Leboulanger qui estime quelle ne traduit quimparfaitement la matire dans la mesure o elle ne met laccent que sur tel ou tel aspect particulier. Cet auteur les qualifie de contrats entre Etats et entreprises trangres , expression quil estime plus neutre. Cependant, par commodit, nous opterons dans le cadre de notre tude pour lexpression contrats dEtat. 61 Prosper Weil, Problmes relatifs aux contrats passs entre un Etat et un particulier , in RCADI, 1969, t.III, vol.128, p.102. Dans le mme sens, Pierre Lalive, Sur la bonne foi dans lexcution des contrats dEtat , in Mlanges offerts Raymond Vander Elst, Bruxelles, Nemesis, 1986, T.I, p.426-427 ; Adde pour une littrature rcente : Charles Leben, Retour sur la notion de contrat dEtat et sur le droit applicable celui-ci , in Mlanges offerts Hubert Thierry, Lvolution du droit international , Paris, Pedone, 1998, p.247. Lauteur y affirme que malgr un travail considrable sur le sujet, des polmiques rapparaissent trs rgulirement et, de ce fait, un consensus gnral ne sest toujours pas dgag.
62 63 64

Sophie Lemaire, Les contrats internationaux de ladministration, Paris, LGDJ, 2005, p. 3-4.
Leila Lankarani El-Zein, Les contrats dEtat lpreuve du droit international, Bruxelles, Bruylant, 2001, p.2.

Ren Descartes, Discours de la mthode, Paris, GF-Flammarion, 1966, p.39.

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Chapitre 1 : NOTION ET CARACTERISTIQUES DU CONTRAT DETAT Nous examinerons dabord la notion de contrat dEtat (Section 1), et, ensuite les caractristiques propres ce type de contrat (Section 2). Section 1 : La notion de contrat dEtat Au sens large, la notion de contrat dEtat 65 vise tout accord entre une personne morale de droit public et une personne morale ou physique de nationalit trangre 66. Cependant, cette dfinition ne parat pas suffisante et mrite dtre prcise tant par rapport la qualit des parties(1) que par rapport lobjet des contrats susceptibles dtre conclus par celles-ci(2). 1 : La qualit des parties A- LEtat : notion unitaire ou pluraliste La dfinition de lEtat ne parat pas soulever de difficults particulires lorsquil sagit de lEtat lui-mme, pris en sa qualit de sujet du droit international public 67. Plus dlicate, par contre, est la dtermination des organes de lEtat qui peuvent agir dans le cadre des relations conomiques internationales, soit quil sagisse dorganismes juridiquement identifis lEtat ou, soit au contraire, distincts de celui-ci. La question se pose plus prcisment pour les tablissements publics et les entreprises publiques 68.Pour des raisons pratiques, ces derniers interviennent le plus souvent pour le compte de lEtat, ce dernier participant ou non laccord contractuel. Il ne parat donc pas inutile de prciser la notion dEtat.

Deux conceptions saffrontent ce propos : lune restrictive, qui entend lEtat stricto sensu, lautre, plus large, qui assimile lEtat ses subdivisions politiques, administratives et conomiques. M. Mayer semble, cet gard, avoir fourni un critre purement juridique permettant de distinguer les contrats passs par les Etats des contrats dEtat au sens strict du terme69 : les premiers sont conclus dans lordre juridique de lEtat et avec lEtat-administration, tandis que les seconds sont conclus par lEtat sujet de droit international public dans un ordre juridique extrieur celui-ci70.
65

Il semble que lon ne puisse mettre en doute quil y a bien contrat : pour une situation voisine, V. Joe Verhoeven, Traits ou contrats entre Etats ? Sur les conflits de lois en droit des gens , in JDI, 1985, p.5 et s.
66 67 68

En ce sens, P. Leboulanger op., cit., p.7

Charles Leben, op. cit., p.250.

La clbre affaire dite des Pyramides est une illustration piquante de cette dlicate question : aff. Southern Pacific Properties Ltd c/ Rp. Arabe dEgypte qui aboutt la Sentence CCI du 16 fevr. 1983, Rev. arb., 1986, p.105.
69

Toute la thse de S. Lemaire repose sur cette opposition entre les deux sens du mot Etat. Elle considre que les contrats conclus par lEtat et par les collectivits territoriales pourraient tre analyss comme autant de preuve de lexistence des accords internationaux des personnes publiques internes. Mais, elle admet quune opinion doctrinale largement majoritaire rejette sa thse et impute lEtat, sujet de droit des gens (et non pas personne publique interne), les contrats conclus par celui-ci ou par ses dmembrements : S. Lemaire, Les contrats internationaux de ladministration, op. cit., p.4. 70 P. Mayer, La neutralisation du pouvoir normatif de lEtat , op. cit., p. 5-78 et prcisment p.29-39 o lauteur dtermine des critres permettant didentifier des contrats dEtat stricto sensu : existence dune clause compromissoire, neutralisation du pouvoir normatif de lEtat par ladjonction de clauses de stabilisation au droit de lEtat pour le cas o celui-ci sapplique, intgration ventuelle du contrat dans un trait international et sous certaines conditions, internationalisation du droit applicable. Pour Charles Leben, seuls ces critres juridiques permettent de reconnatre que le contrat a t conclu par lEtat en tant que sujet du droit international, et non lintgration par des liens objectifs dordre politico-conomique, aux relations entre Etats, qui transformerait un contrat pass par un Etat avec des personnes trangres en contrat dEtat : C. Leben, article prcit, p.250 note

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Nous retiendrons dans le cadre de notre tude cette dernire conception tout en y apportant les nuances ncessaires et ce, pour plusieurs raisons : (i)
de trs nombreux contrats sont passs directement par des organes de lEtat, ou alors, lorsque lEtat est personnellement partie, il en dlgue dune certaine manire lexcution un organisme dont la structure est mieux mme dassurer la ralisation de lobjet du contrat71; mme lorsque lorgane de lEtat jouit dune personnalit juridique distincte de lEtat, il nest gure dexemple o lopration faisant lobjet du contrat ne soit pas destine satisfaire lintrt gnral, auquel lEtat doit prcisment veiller. Dans ce cas, lorgane public qui contracte nest en ralit quun instrument de lEtat, charg dune mission particulire de service public72 ; dans la pratique des contrats internationaux, il arrive que, trs souvent, les organes tatiques concerns plaident limmunit de juridiction ou dexcution. Selon M. Leboulanger, cette attitude nest pas constitutive de simples moyens dilatoires, mais de la conscience, plus ou moins sincre, quils ont contract au nom et pour le compte de lEtat dont ils relvent 73.

(ii)

(iii)

En dfinitive, il est certain que, dans la mesure o le contrat dEtat comporte bon nombre de particularismes, ceux-ci se retrouvent dune manire plus ou moins accentue lorsquil sagit dun organe tatique. Il est permis de sinterroger sur le point de savoir si ce particularisme naffecte pas la dfinition de la personne prive trangre. B- La personne prive trangre Pour conclure que la personne prive contractante ne relve pas de lEtat avec lequel elle contracte, il convient au pralable de dfinir sa nationalit. Lon peut en effet pressentir que cette personne, en sa qualit dtrangre, nest pas soumise dans les mmes proportions que la personne nationale lautorit de lEtat, do la particularit du lien de droit qui va lunir cet Etat. Il peut sagir dune personne physique ou dune personne morale. Pour ce qui est de la personne physique, le principe qui a longtemps prvalu est celui de la nationalit effective tel que dgag par la CIJ dans lAffaire Nottebohm dans laquelle la Cour a affirm que la nationalit doit tre lexpression juridique exacte dun fait social de rattachement 74. Nanmoins, nombre de conventions bilatrales en matire dinvestissement semblent contredire cette rgle. Elles se contentent, dans la plupart des cas, de donner une

10. Comp. avec P. Weil qui prend en compte laspect politique de la question : P. Weil, op. cit. p. 414.
71

Tel est par exemple le cas au Cameroun o la Socit Nationale des Investissements (S.N.I.) conclut de nombreux contrats avec des investisseurs trangers et prend, pour le compte de lEtat du Cameroun, des participations dans les entreprises cres la suite des investissements raliss.
72

Un auteur prcise nanmoins ce propos que This is the case of contracts concluded by agencies or instrumentalities in their own name, but with the approval of their own governement. Unless it is made abundantly clear that such an approval is tantamount to a personnal undertaking on the part of the governement concerned, there is no assurance that the contract (...) may be construed as binding also on that governement: G. R. Delaume, Contractual Waivers of Sovereign Immunity: Some Practical Considerations in ICSID Rev., 1990, p.238.
73 74

P. Leboulanger op., cit, p.8

V. CIJ, Recueil, 1955, p.24.

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dfinition gnrique de linvestisseur et renvoient quant la dtermination de leur nationalit la lgislation de chaque Etat-partie75. Cest aussi le cas pour les personnes morales, socits notamment, dont la dtermination de la nationalit obit cependant des critres fixs par la jurisprudence 76. Cest ainsi que peut tre pris en compte dans cette dtermination le lieu de rsidence, le sige de la socit ou encore un cumul sige rel de la socit ou lieu dincorporation avec le critre de contrle 77. A propos de contrle, une socit de droit local contrle par des intrts trangers pourrait, aux termes de larticle 25.2 (b) de la Convention de Washington sus-mentionne, tre considre comme une entreprise trangre par accord des parties 78. Est, en consquence un ressortissant dun autre Etat contractant aux termes de cet article 25.2 (b) toute personne morale qui possde la nationalit dun Etat contractant autre que lEtat partie au diffrend la date laquelle les parties ont consenti soumettre le diffrend la conciliation ou larbitrage et toute personne morale qui possde la nationalit de lEtat contractant partie au diffrend la mme date et que les parties ont convenu, aux fins de la prsente Convention, de considrer comme ressortissant dun autre Etat contractant en raison du contrle exerc sur elle par des intrts trangers79. Mais la qualit des parties nest pas suffisante, elle seule, pour caractriser les contrats dEtat. Encore faut-il en prciser lobjet. 2 : Lobjet des contrats Les parties au contrat dEtat poursuivent les objectifs les plus divers. En effet, lEtat contracte pour couvrir des besoins ordinaires, allant de lacquisition des fournitures de bureau ou des uniformes pour ses soldats, que pour des projets considrables ncessitant tudes, appel doffre et garanties de tous ordres80. Notre tude est essentiellement consacre des contrats ayant pour objet un transfert en capital, en techniques et en hommes, et dont le but est dinstaurer une coopration conomique entre les parties. Il sagit donc de contrats dinvestissement auxquels sappliquent les remarques que nous avons formules dans notre propos introductif. Linvestissement chappe, comme nous lavons soulign, toute dfinition unitaire et implique par consquents des aspects essentiellement conomiques ainsi que des considrations dordre financier, montaire et social. Nous avons voqu limmense varit de contrats quun Etat peut tre amen conclure : ceci nous conduit penser quen fonction de lobjet de ces contrats, lEtat doit revtir des casquettes diffrentes . Il est plus que probable que lorsque lEtat contracte pour acqurir
75

Pour un exemple rcent, V. Article 1 er de l Accord dencouragement et de protection rciproques des investissements entre lUnion conomique belgo-luxembourgeoise et la Libye du 15 fvrier 2004, M.B. 2004. 76 V. Dcision CIRDI rendue le 1 er aot 1984 sur la comptence par le collge arbitral dans laffaire SOABI c/ Sngal, JDI, 1986, p.221 et s. 77 Pour un commentaire de ces critres, V. Corinne Vadcar, Problmatique et dfinition de linvestissement direct tranger en droits national et international , op. cit., p.26. Adde : Nicolas Castel et Graud de La Pradelle, Les entreprises , in Droit de lconomie internationale , P. Daillier, G. de La Pradelle et H. Ghrari (ss la dir. de), Paris, Pedone, 2004, p. 67-73. 78 V. Esa Paasivirta, Participation of states in international contracts and arbitral settlement of disputes , Helsinki, Lakimiesliiton Kustannus, 1990, p.7, qui prcise que: one could refer to the International Convention on the Settlement of Investment Disputes (ICSID) of 1965, through which an arbitral system for disputes between States and foreign companies has been established. It is stipulated therein (Art. 25 (2b)) that because of foreign control juridical person may be considered as a national of another State if the parties so agree 79 Cest nous qui soulignons. 80 En ce sens, Jean-Michel Jacquet, Contrat dEtat , Juriscl. dr. int. commercial, Fasc.565-60, p.3.

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des fournitures de bureau, il le fait en tant que contractant ordinaire. Quen est-il lorsquil sagit de contrats dEtat tels que nous venons den prsenter lobjet ? Section 2 : Les caractristiques du contrat dEtat Cette section sarticulera autour de trois points principaux : nous tenterons dabord de dgager la nature juridique du contrat dEtat : contrat administratif ou contrat sui generis ? (Sous-section1) ; nous examinerons ensuite dans quelle mesure lautorit publique, dans le but dassurer une scurit linvestisseur, a le pouvoir de renoncer sa prrogative de modifier la loi ou le rglement dans lintrt gnral ou de simposer des restrictions lexercice de cette prrogative, soit sur habilitation du lgislateur, soit suivant des principes gnraux de droit (Sous-section 2) ou si au contraire, tout en conservant sa prrogative, lautorit publique peut assurer une certaine scurit sous forme dindemnits ou dautres modalits en faveur de linvestisseur (Sous-section 3). Sous-section 1 : Le contrat dEtat : contrat administratif ou contrat sui generis ?

Selon le Professeur Weil, pour le juriste franais, lacte administratif par excellence, cest lacte unilatral, quil soit individuel ou rglementaire. Le contrat ferait presque figure dintrus dans ce monde o trne la dcision excutoire ; tout le moins y occupe-t-il une place marginale et ny est-il accept que dans la mesure, prcisment, o, par le biais de la thorie du contrat administratif , il incorpore une certaine dose de pouvoir unilatral de ladministration et cesse donc dtre un contrat normal, un contrat comme les autres 81. Lauteur poursuit en affirmant que pour le juriste de common law, par contre, le contrat, serait en tout cas le contrat ordinaire, celui o les cocontractants sont placs sur un pied dgalit : La technique du contrat administratif , qui permet ladministration duser de la puissance publique pour inflchir les droits et obligations de contractant, lui apparat comme la ngation mme de la notion de contrat 82. Ce constat du Professeur Weil pose le problme fondamental de lgalit des parties un contrat dEtat o lon relve frquemment qu une ingalit technologique voire de puissance financire entre parties et au dtriment de lEtat, correspond une ingalit dans la ngociation mais surtout dans lexcution du contrat, o les prrogatives dEtat peuvent jouer au dtriment du cocontractant priv83.
Tout dabord, il convient de prciser les termes du problme (1) ; ensuite, nous envisagerons les diffrentes hypothses dans lesquelles il pourrait se poser, afin de tenter de dgager des pistes de solution (2). 1 : position du problme Il se pose dans la matire des contrats dEtat, la question de lquilibre gnral raliser entre limmutabilit inhrente aux stipulations contractuelles et la mutabilit propre toutes les actions de lEtat. Il sagit, comme dans de nombreux droits nationaux 84, dassurer la

81 82 83

P. Weil, Ecrits de droit international, op. cit. p.304.

Ibidem V. Jean-Michel Jacquet, Contrat dEtat , op. cit., p.3. 84 Y compris selon le Professeur Weil dans les systmes de common law : P. Weil, op. cit. pp.317-318.

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protection du cocontractant de lEtat sans pour autant sacrifier le pouvoir irrductible de lautorit publique de veiller chaque instant la sauvegarde de lintrt gnral 85.

Ce problme apparat comme tant un des plus importants et des plus dlicats en matire de contrats dEtat. En effet, lEtat souverain dispose de pouvoirs et de comptences propres dont ne saurait se prvaloir aucune personne ou collectivit prive et, cest loccasion des mesures prises par les Etats pour remettre en cause certaines stipulations contractuelles que le problme des rgles juridiques gouvernant les contrats dEtat se pose frquemment86. Que lon considre le contrat dEtat comme un contrat sui generis87 ou quon le considre comme un contrat administratif, une question demeure : comment faire face la dialectique fondamentale du changement et de la stabilit ? Avant doser une rponse cette question (Voir infra sous-section 2 3), il simpose de distinguer soigneusement les hypothses dans lesquelles ce problme peut se rencontrer.
2 Distinction fondamentale entre deux situations 88

Lorsque lEtat prend des mesures qui remettent en cause des stipulations contractuelles, il convient de distinguer la situation dans laquelle celui-ci demeure dans le champ contractuel (A) et celle dans laquelle il se place en dehors du champ du contrat (B). Lintrt de cette distinction89 rside dans le fait que lacte du contractant et lacte du souverain ne relveront ncessairement pas du mme ordre juridique ou seront soumis des critres dapprciation diffrents. Ainsi par exemple, considre-t-on que les expropriations et surtout les nationalisations transcendent le cadre contractuel et mritent dtre considres part.
A- Situation dans laquelle lEtat demeure dans le champ contractuel Dans certains cas, lEtat demeure dans le cadre contractuel et se borne prendre des mesures dont la compatibilit avec les clauses du contrat est discute par le cocontractant ; il ninvoque aucun droit ne pas respecter ses engagements et se comporte ainsi comme un contractant ordinaire. LEtat fait ici, quelque fois, usage de son pouvoir normatif gnral, sabstenant de prendre une dcision ou une mesure particulire visant le contrat. Cest alors que se pose la question de savoir si lEtat a effectivement mconnu une obligation lui incombant90 ce qui soulvera parfois le problme de linterprtation de la
85

Une partie de la doctrine conteste cependant le caractre de mission dintrt gnral au contrat dEtat : V. particulirement Jean-Flavien Lalive Contrats entre Etats ou entreprises tatiques et personnes prives. Dveloppements rcents , in RCADI, 1983, III, T.181, p.120. 86 Jean-Michel Jacquet, op. cit. p.24. 87 Cest la thse de M. Mayer pour qui le contrat dEtat nest comparable ni un contrat de droit priv ordinaire, ni un contrat de droit administratif. Il constituerait irrductiblement une catgorie lui seul : P. Mayer, La neutralisation du pouvoir normatif de lEtat , op. cit., p.28. 88 Cette distinction est reprise par une partie de la doctrine notamment, P. Weil, Ecrits de droit international, op. cit. p.318 ; J.-M. Jacquet op. cit., p.25 et toutes les rfrences cites. Ce dernier prcise que cette distinction se trouve au sein des Guidelines de la Banque Mondiale sur le traitement de linvestissement direct tranger de 1992 dont larticle 11 de la section IV oppose les actions de lEtat dans lexercice de son pouvoir souverain et en tant que partie contractante . 89 Sans que celle-ci soit, de lavis de M. Jacquet, une summa divisio : J.-M. Jacquet, ibidem et les rfrences. 90 La situation spciale, en droit ou en fait, du contractant tatique crerait de son ct des risques dinexcution prima facie plus grands ou plus spcifiques dou semble t-il, la notion de bonne foi, si elle est appele

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stipulation contractuelle en cause et dans laffirmative, on se demandera si la violation de ses engagements par lEtat autorise le cocontractant voquer lexceptio non adempleti contractus pour se soustraire de son ct, avec ou sans lintervention du juge, lexcution de ses propres obligations91. Cependant, lEtat peut tout aussi mettre en uvre ses pouvoirs souverains lorsquil estime que son intrt public le commande. B- Situation dans laquelle lEtat se place en dehors du champ contractuel Dans dautres cas cependant, lEtat se place en dehors du cercle contractuel et fait usage du pouvoir, qui dcoulerait son estime de ses prrogatives de souverain, de modifier unilatralement certaines clauses du contrat, voire de le rsilier avant terme. Ainsi, considre comme un acte de souverainet conomique, la nationalisation 92 constitue la figure archtypique de ce genre de situation. Nous ne viserons cependant pas cette situation particulire. Notre interrogation est la suivante : lEtat possde- t-il, au regard du droit international, la facult de faire appel ses prrogatives de souverain pour modifier les droits et obligations des parties tels que dfinis au contrat ? Deux conceptions opposes93 saffrontent sur ce problme fondamental : celle de lintangibilit absolue du contrat (1) et celle de la mutabilit essentielle du contrat (2). On pourrait cependant tenter de trouver un quilibre entre ces deux extrmes(3). 1- La thse de lintangibilit absolue du contrat Lintangibilit absolue du contrat ou sanctity of contracts , selon les auteurs anglosaxons, a t dfendue par un certain nombre dauteurs europens et amricains 94 dont le souci tait, avant tout, de dfendre les intrts des investisseurs trangers. Elle consiste en une formulation simple : ce qui est crit est crit. Sur le plan pratique, elle aboutit rejeter toute atteinte, fut-elle impose par lintrt gnral le plus imprieux ou accompagne de la compensation pcuniaire la plus approprie, comme illicite. Son fondement se trouve quant lui dans une interprtation extrmement rigide du principe pacta sunt servanda tir du droit des traits internationaux et, partant, dune certaine assimilation du contrat dEtat au trait.
sappliquer jouera dans ce contexte un rle particulier. V. en ce sens, P. Lalive, op. cit., p.428. 91 Sur cette question, V. P. Weil, op. cit., p. 318. 92 Sur la notion, V. Olivier Beaud, Nationalisation et souverainet. La nationalisation comme acte de puissance publique , Petites affiches, 1995, n141, p.13 o lauteur dfinit la nationalisation comme tant une modalit juridique dacquisition de la proprit par et pour lEtat, en vertu de laquelle une entreprise passe de la proprit prive la proprit publique . 93 Selon J.-M. Jacquet, cette perspective parat quelque peu dformante dans la mesure o la question traditionnellement pose ltait dans le cadre de la protection diplomatique, donc dans le cadre des rapports intertatiques. Or cette perspective, sest substitue de nos jours une question pose directement dans le cadre des rapports inter partes. Il sagit ds lors, de savoir si un Etat engage sa responsabilit contractuelle vis--vis de son partenaire tranger pour toute atteinte porte au contrat : J.-M. Jacquet op. cit., p.31. 94 Bourquin, Arbitration an Economic Development Agreements , The Business Lawyer, 1960 ; Wadmond, The Sanctity of Contracts between a Sovereign and a Foreign National, in Proceedings, Section of Mineral and National Resources Law, American Bar Association, 1957, p. 177, cits par P. Weil op. cit., p.319.

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Le Professeur Salmon rappelle ce propos que si ce principe est indiscutable dans le droit des traits, les contrats dEtat ne constituent pas des traits 95. Les tenants de cette thse rejoignent ainsi les conceptions les plus traditionnelles du contrat de droit priv96. Elle ne rsiste pas cependant la critique : Au plan de lopportunit, elle est de nature dcourager les Etats de sengager dans des relations contractuelles et porterait en consquence prjudice aux intrts tant des investisseurs que des pays daccueil des investissements : elle pche par son manque de ralisme. Par ailleurs, est-il justifi de transposer aux contrats dEtat, dont le besoin de souplesse est vident, les conceptions les plus rigides du droit civil, sans tenir aucun compte des efforts que fournissent les pays quant aux nuances apporter travers leur droit public ? Au plan juridique, elle ne parat pas non plus satisfaisante : le Professeur Salmon dans son article prcit affirme que si le principe du caractre obligatoire des contrats est indiscutable, il est un principe de droit priv 97. Or, on est ici non pas dans une relation entre particuliers, mais dans une relation entre un Etat et un particulier : la condition danalogie nest par consquent pas, selon cet auteur, remplie 98. Lauteur poursuit en remarquant que plusieurs des sentences qui reconnaissent le caractre sacro-saint des contrats sempressent dadmettre quil puisse y tre mis fin par lEtat si cela est conforme son intrt public et avec indemnit99. Ds lors, le contrat dEtat est-il par essence mutable ? 2- La thse de la mutabilit essentielle du contrat Pour les tenants de cette conception, les engagements contractuels ne sauraient en aucune manire restreindre le plein et entier exercice des attributs de souverainet de lEtat : la souverainet est un droit inalinable , qui ne peut tre entrave par la conclusion dun contrat avec un investisseur tranger100. Ds lors, si lEtat lestime utile aux intrts de ses citoyens, il pourra porter atteinte nimporte quelle clause de ses contrats. Ou encore (variante moins radicale), tout est permis lEtat, mais la condition de verser son cocontractant une compensation adquate.

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Jean Salmon, Les principes gnraux du droit Une insaisissable source du droit applicable aux contrats dEtats , in Mlanges offerts Raymond Vander Elst, Bruxelles, Nemesis, 1986, T.II, p.748. 96 Un auteur, soulignant lapport du droit canonique la thorie des contrats, relve que Les canonistes vont attnuer la rigueur romaine par la morale chrtienne. Le contrat est avant tout un engagement qui repose sur la confiance. Or on ne doit pas tromper cette confiance, il faut respecter la parole que lon a donne. Se renier est un pch : Jean-Louis Gazzaniga, Le contrat en droit franais : la tradition romano-canonique , in Le contrat dans les pays anglo-saxons : thories et pratiques, Toulouse, PUM, 1995, p. 24. 97 Dans le droit priv lui-mme, une conception aussi rigide du principe est dpasse ; comme le prcise un auteur, () rien nest plus mouvant que la pratique contractuelle. Parce que le contrat est lexpression de la volont des individus, il a pris des formes multiples et ce nest pas dimmuabilit quil faut parler, mais de continuelle mutation : J.-L Gazzaniga, op. cit. p.21. 98 Jean Salmon, op. cit., p.748. Prcisons que cet minent auteur cite un certain nombre de conditions pour quune analogie soit techniquement recevable : il faut quil y ait identit de raison juridique, quil y ait aussi similitude ou identit de rapports et enfin il faut que les situations que lon veut rapprocher ne soient pas irrductibles par leur spcificit. 99 Ibidem, ainsi que les rfrences jurisprudentielles cites par lauteur. 100 Cette thse a t dfendue avec vigueur par le gouvernement iranien pour justifier sa nationalisation de lAnglo-Iranian oil Co., V. CIJ, Mmoires et plaidoiries, 1964, p.40.

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Cette autre conception nest pas non plus satisfaisante, et constitue la ngation mme de la notion de contrat. En effet, ladmettre quivaudrait considrer que toutes les obligations stipules dans un contrat dEtat sont affectes de quelque condition implicite, purement potestatives 101. Elle est de nature dcourager tout investissement tranger et, par l mme compromettre les intrts des pays en dveloppement. Ces derniers devant inspirer confiance, obtenir crdit, nont aucun avantage revendiquer un rgime de contrat dune fragilit intrinsque. Le Professeur Lalive voit dans un tel rgime une remise en cause potentielle des intrts de la communaut internationale102. Le droit positif semble avoir rejet cette vision des choses notamment travers les sentences Aramco c/ Saudi Arabia103 et Sapphire c/ NIOC104. Peut-on ds lors trouver un point dquilibre entre les deux conceptions extrmes susvoques ? 3- Tentative de conciliation des deux tendances Les solutions du droit international essaient de concilier les deux tendances extrmes susvoques : elles cherchent ne sacrifier ni les intrts prminents de lEtat ni ceux de son cocontractant priv. Le principe pacta sunt servanda devrait tre conu sous une forme dynamique et globale, permettant que lintrt gnral lemporte, mais que lquilibre financier demeure llment irrductible (Voir infra Sous-section 2 3). Nul ne saurait, en effet, douter quun rgime satisfaisant du contrat dEtat doit reposer sur le principe du respect des conventions et quil serait contre-productif dexposer le partenaire priv de lEtat une instabilit juridique rcurrente. Nanmoins, le contrat dEtat appellerait, dans une certaine mesure, des rgles qui permettent de tenir compte des responsabilits particulires dun Etat105. Le Professeur Lalive adhre, avec quelques rticences, une telle conception, mais sous la rserve que ce rgime spcial soit contrl par le principe suprieur de la bonne foi, notamment dans lhypothse o ledit rgime serait tendu aux entreprises tatiques 106. Dans lhypothse positive dun quilibre entre les deux tendances extrmes que nous avons voques, une rponse pourrait tre apporte lpineuse question de savoir si le cocontractant de lEtat est soumis aux avatars du droit interne ou alors si ce droit doit tre considr comme gel dans ltat o il se trouvait lors de la conclusion du contrat. En pratique, les investisseurs et les gouvernements htes ont souvent insr dans leurs contrats, des clauses permettant de pallier ces difficults. Celles-ci demeurent cependant controverses.

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Pierre Lalive, op. cit., p.430 Ibidem 103 V. texte de la sentence in Rev. crit. DIP, 1963, pp.272-363. 104 Sentence du 15 mars 1963, ILR., vol. 35, p.136. 105 V. en ce sens Joe Verhoeven, Arbitrage entre Etats et entreprises trangres : des rgles spcifiques ? , in Rev. arb. 1985, n4, p.609 et s., spcialement p.631 ; Adde : Philippe Kahn, Souverainet de lEtat et rglement du litige. Rgime juridique du contrat dEtat , in Rev. arb., 1985, p.641 et s. 106 Pierre Lalive, op. cit., p. 428.

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Sous-section 2 : Les clauses de protection insres dans les contrats dEtat

Lala de souverainet qui dcoule de la facult pour lEtat daccueil duser, lors de lexcution du contrat, des pouvoirs quil dtient en tant que souverain a conduit les investisseurs demander, de plus en plus, linsertion dans leur contrat des clauses de protection. Par celles-ci, lEtat hte sengage ne pas exercer les comptences lgislatives ou contractuelles inhrentes sa souverainet. En effet, lEtat hte a la matrise de son droit interne et peut, par des mesures constitutionnelles, lgislatives ou rglementaires, modifier lenvironnement juridique dans lequel le contrat sexcute. Par ailleurs, tout en restant dans le champ contractuel, cet Etat peut user lgard de linvestisseur de ses prrogatives de puissance publique que son droit national pourrait lui accorder, notamment dans les pays qui connaissent le concept de contrat administratif107. La pratique a imagin une trs grande diversit de clauses de protection dont nous tenterons de dresser sommairement la typologie (1) ; mais ce qui semble autrement plus important est la question de la valeur juridique et de lefficacit de ces stipulations (2). Par ailleurs, lEtat cocontractant ne pourrait-il pas assurer autrement la scurit de linvestisseur tout en prservant ses prrogatives ? (3) 1 Typologie des clauses de protection108 Les clauses contractuelles de protection quil faut distinguer des clauses lgislatives de protection109 sont essentiellement rparties entre celles qui ont pour objet de remdier lala lgislatif (B) et celles qui tendent pallier les inconvnients que pourraient subir linvestisseur de lexercice ventuel par lEtat daccueil de ses prrogatives de puissance publique en matire contractuelle (A). Nous soulignerons lintrt de la distinction entre ces deux derniers types de clauses (C). A- Les clauses dites dintangibilit Moins courantes semble t-il dans la pratique110, les clauses dintangibilit ont pour but de mettre linvestisseur labri des pouvoirs exorbitants que lEtat daccueil pourrait tenir de son droit national vis--vis de ses cocontractants. Elles prennent, concrtement, la forme

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cest notamment le cas des droits franais et belge (avec une particularit dans ce dernier pays sur laquelle nous reviendrons) et des droits de la majorit des pays africains francophones. 108 Prcisons demble que certains auteurs affirment que ces clauses ne sont pas toutes caractristiques dune catgorie spcifique de contrats et que mme dans les cas o elles renvoient une telle catgorie spcifique, leur efficacit est en pratique si rduite quil est impossible de construire une catgorie juridique nouvelle de contrats sur des clauses aussi vanescentes : En sens S. Lemaire, Les contrats des personnes publiques internes en droit international priv, thse tome 1, Paris I, mars 1999, p. 133-158, cite par Charles Leben Quelques rflexions thoriques propos des contrats dEtat , op., cit., p. 164. 109 Voir ce propos P. Weil op. cit., p.328 et s : selon cet auteur, celles-ci sont contenues dans les lgislations des Etats dsireux dattirer des capitaux trangers et tendent apporter par des garanties particulires de stabilit une protection aux investisseurs contre toute modification dfavorable des textes applicables ou toute intervention unilatrale de lEtat dans lexcution du contrat. Elles ont ceci de particulier qudictes unilatralement par lEtat dans le cadre de son pouvoir normatif interne, elles peuvent tre abroges tout moment par une nouvelle disposition de mme niveau hirarchique ou de niveau hirarchiquement suprieur. 110 En ce sens, P. Weil op. cit., p.331

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dune stipulation qui prvoit de manire gnrale que les droits et obligations des parties ne pourront tre modifies sans leur consentement mutuel111. B- Les clauses destines remdier lala lgislatif : clauses de stabilisation Celles-ci tendent geler la lgislation nationale du pays hte dans lEtat o elle se trouve la date de la conclusion du contrat et aboutissent limiter lexercice par cet Etat de sa comptence lgislative112. M. Mayer parle de neutralisation du pouvoir normatif de lEtat 113. Un auteur, approuvant cette analyse de M. Mayer, estime que lEtat peut toujours, dans ces conditions, changer sa lgislation ; mais sil applique ce changement au contrat comportant une clause de gel, il devra en rpondre devant les arbitres et, ventuellement, indemniser son cocontractant114. Ces clauses sont le plus frquemment insres dans les contrats dEtats 115 et la pratique semble sillustrer en ce domaine par une grande richesse et par une grande diversit 116. Le Professeur Weil distingue ainsi selon que le champ dapplication de ces clauses est plus ou moins grand ou selon que leur dure est plus ou moins longue117. LInstitut de Droit International, dans sa session dAthnes de 1979, avait envisag lutilisation de telles clauses par les parties au contrat dEtat. Larticle 3 des Rsolutions 118 quelle a adoptes prcise que : Les parties peuvent convenir que des dispositions dun droit interne auxquelles elles se rfrent dans un contrat doivent tre entendues dans leur teneur au moment de la conclusion de ce contrat . Sur le plan de la technique juridique, on distingue le procd de lincorporation et celui de linopposabilit : dans le premier cas, le contrat dclare assimiler aux stipulations contractuelles telle ou telle disposition de la lgislation en vigueur au moment de la signature du contrat ; dans le second cas, lEtat sengage ne pas appliquer son cocontractant les modifications ventuelles de sa lgislation. Cependant, les deux procds aboutissent au mme rsultat, savoir soustraire linvestisseur aux dispositions lgislatives nouvelles. Dans ces deux hypothses, le choix de la loi nationale de lEtat partie au contrat ne serait pas compris la faon dun choix conflictuel, mais comme un choix matriel : larbitre devrait alors rechercher la lex contractus selon un rattachement subsidiaire119.

111 112

Ibidem ; ainsi que les rfrences cites. Ibidem; Adde : P.-Y. Tschanz, Contrats dEtat et mesures unilatrales de lEtat devant larbitre international , Rev. crit. DIP, 1985, p.47 et s. 113 P. Mayer, La neutralisation du pouvoir normatif de lEtat op. cit., p. 34-36. 114 Charles Leben, Retour sur la notion de contrat dEtat et sur le droit applicable celui-ci op. cit., p.253. 115 V. en annexes cette tude, pour un exemple de ce type de clause, larticle 5 de la Convention dtablissement entre le Gouvernement de la Rpublique Fdrale du Cameroun et la Compagnie Camerounaise de laluminium Pechiney-Ugine (ALUCAM) du 22 octobre 1954 et dans lequel ALUCAM se rserve cependant le droit de se prvaloir des nouvelles dispositions (lgislatives ou rglementaires). Egalement, Part VII Fiscal Provisions - Article 30 (Tax Stabilization) du Master Agreement Ghana VALCO du 8 fvrier 1962. 116 Wolfgang Peter, Stabilization Clauses in State Contracts, in RDAI, 1998, p.875 et s.; P. Weil, op. cit., p.332 et s. 117 P. Weil, op. cit., p.332. 118 Rsolutions adoptes par lInstitut sa session dAthnes du 4 au 13 septembre 1979, Annuaire IDI, Session dAthnes 1979, p.192. 119 Jean-Christophe Pommier, Principe dautonomie et loi du contrat en droit international priv conventionnel , Paris, Economica, 1992, p.286.

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Une technique, apparemment plus rcente, consiste insrer dans le contrat des clauses qui limitent le rle des rgles du droit applicable au contrat aux questions non traites par le contrat lui-mme, ou encore des clauses qui font prvaloir les dispositions du contrat en cas de conflit avec une disposition du droit applicable120. Toute autre est la question de lintrt quil y a distinguer clauses dintangibilit et clauses de stabilit. C- Intrt de la distinction Lintrt de la distinction clauses de stabilisation clauses dintangibilit se situe au niveau des consquences juridiques qui sattachent lun et lautre type de clause. En effet, tandis que les clauses de stabilisation affectent une comptence gnrale que lEtat tient de sa souverainet mme, les clauses dintangibilit concernent un pouvoir qui ne se dploie qu lintrieur de la sphre contractuelle. Certains auteurs dduisent du choix du droit de lEtat contractant stabilis, une certaine internationalisation du contrat dEtat 121, ce que dautres contestent vivement 122. Pour les premiers, ce choix des parties est une modalit de lacte d electio juris. Cependant, ce nest pas le droit de lEtat qui est la lex contractus, mais un ensemble de rgles concidant avec le droit de lEtat un moment donn et incorpor dans le contrat 123. Il semble nanmoins que la valeur juridique de telles clauses ne soit pas prouve. 2 Valeur juridique et efficacit des clauses contractuelles de protection La diversit des clauses de protection et leur importance quantitative 124 dans les contrats dEtat conduisent se poser la question de leur efficacit juridique relle. On fait remarquer que lapprciation de la valeur juridique de ces clauses doit se faire en rfrence un systme juridique prcis (droit international ou/et droit de lEtat contractant). Mais cette autre question devant faire lobjet dun examen approfondi (Cf. infra Chapitre 2 sur le droit applicable au contrat dEtat), il nous semble cohrent de porter une apprciation mme in abstracto sur la valeur juridique desdites clauses de protection. Cette question divise encore de nos jours les auteurs : pour certains, ces clauses constituent une renonciation effective et valable de lEtat exercer certains attributs de sa

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V. pour les dtails de cette technique, Georges R. Delaume, The proper law of State contracts revisited in ICSID Rev. (FILJ), 1997, vol.12, p. 13 et s. O lauteur parle de A new trend : limiting the role of the proper law to a residual function. 121 En ce sens, C. Leben Retour sur la notion de contrat dEtat op. cit., p.253 ; et Quelques rflexions thoriques propos des contrats dEtat , op. cit. p. 167 et s. 122 L. Lankarani El-Zein, op. cit., p. 157; Jean Salmon, Les principes gnraux du droit Une insaisissable source de droit , op. cit., pp. 735-736. 123 C. Leben, Retour sur la notion de contrat dEtat , op. cit., p.157. 124 C. Leben fait remarquer que sur les cinq dernires dcennies un grand nombre de contrats (plusieurs centaines selon lauteur) passs entre Etats daccueil et investisseurs trangers ont comport de telles clauses : C. Leben Quelques rflexions thoriques propos des contrats dEtat , op. cit., p.170.

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souverainet125, tandis que pour dautres elles ne sauraient avoir la moindre porte juridique, lEtat ne pouvant jamais renoncer lexercice de sa souverainet126. Il sagit en clair dune opposition entre les principes les plus fondamentaux du droit : dune part, le principe de lautonomie de la volont coupl au principe pacta sunt servanda et dautre part, les attributs de la souverainet de lEtat. LEtat sengage certes ne pas user de ses prrogatives de souverainet, mais cet engagement est-il valable si lon admet que la souverainet implique que son titulaire ne peut y renoncer ? Par ailleurs, un auteur ne voit dautre effet dans la tendance, rpandue dans les pays exportateurs de ptrole, faire figurer lengagement de stabilisation dans une loi spciale quun effet psychologique127. En effet, si le contrat est soumis au droit national de lEtat contractant, il se peut que ce droit consacre la primaut des prrogatives de souverainet sur les engagements contractuels de lEtat : ds lors, leffet de la clause de protection sera celui que lui reconnat le droit national applicable. La porte entre parties de la clause de protection variera par consquent dun systme juridique lautre ; cest le droit national applicable dans chaque cas qui dterminera les effets entre parties dune clause de protection et il semble quaucune solution gnrale ne puisse ce niveau tre donne au problme128. La solution ce problme pourrait, au contraire, tre diffrente lorsque lon se trouve dans lhypothse dun contrat soumis au droit international ou internationalis 129, do la thse sus-voque qui dduit de la stabilisation une certaine internationalisation du contrat. Mais, en rapprochant la clause de protection de la clause compromissoire laquelle est reconnue une autonomie par rapport au reste du contrat tant par la doctrine 130 que par la jurisprudence131, on remarque que celle-ci possde un caractre original : elle ne dfinit pas un droit ou une obligation particulire, mais recouvre, par son champ dapplication, lensemble du contrat. Dans les deux cas, ces clauses ne peuvent avoir de sens que si elles chappent au sort du reste du contrat : la condition danalogie parat ici remplie. En effet, il serait contraire au principe de bonne foi132 quun Etat puisse renoncer exercer certaines prrogatives de souverainet si, la premire difficult, il pouvait se dgager de cet engagement en sappuyant sur ces mmes prrogatives. De manire plus fondamentale, une telle clause a pu avoir pour linvestisseur un caractre dterminant dans sa dcision de conclure le contrat et lEtat daccueil a, ce faisant,
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En ce sens, Xavier Dieux, Le nouvel ordre conomique international et le droit positif , in Mlanges offerts Raymond Vander Elst, Bruxelles, Nemesis, 1986, T.I, pp.218-219 ainsi que les rfrences de la jurisprudence arbitrale que lauteur cite pour appuyer sa thse. 126 V. par ex. Jean Salmon, op. cit., p.735-736 ; Adde : Franois Rigaux, Des dieux et des hros. Rflexions sur une sentence arbitrale , in Rev. crit. DIP., 1978, p.435 et s. 127 J.-M. Jacquet, Contrat dEtat , op. cit., p.10. 128 En ce sens voir P. Weil, op. cit. p.339. 129 Le Professeur Weil propose de parler de contrat de droit international pour voquer le contrat enracin, par sa nature et son objet, dans lordre international et de rserver le terme de contrat internationalis au contrat que la volont des parties conduit faire rgir au moins partiellement, par des rgles de fond de droit international : ( V.infra chap. 2 pour la question de linternationalisation des contrats dEtat). 130 P. Weil, op. cit. p. 345; J.-M. Jacquet, Contrat dEtat, op. cit. p.30. 131 V. notamment Affaire Losinger, CPJI, [1936], Srie C, n 78, p.110 ; principe raffirm dans lAffaire ElfAquitaine c/ Iran, Sentence prliminaire, 14 janv. 1982, Rev. arb., 1984, p.397. 132 Le Professeur Salmon estime cependant que lutilisation des principes gnraux du droit soulve de multiples difficults thoriques tenant leur nature controverse et lobscurit de leur signification : J. Salmon, Les principes gnraux de droit une insaisissable source op. cit., p.751.

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cre au profit de linvestisseur une expectative lgitime quil ne saurait dcevoir par la suite sans porter atteinte au principe de bonne foi133. En dfinitive, on peut dire avec certains auteurs que les clauses de protection ne sauraient tre regardes comme dpourvues deffet134, et un contrat les comportant doit ncessairement avoir dautres effets quun contrat ne les comportant pas, notamment lorsque celles-ci ont t un lment dterminant du consentement du cocontractant de lEtat ; ceci sera dautant plus vrai, selon le Professeur Weil, si le contrat est internationalis 135. Dans ce dernier cas, les clauses de protection sont licites et ne peuvent se voir appliquer le droit de lEtat contractant136. Dans la mesure o ces clauses de protection se rvleraient ntre quun illusoire exercice de style, lEtat ne peut-il assurer autrement une scurit linvestisseur ? 3- LEtat contractant ne peut-il assurer une scurit linvestisseur en conservant ses prrogatives ? La tendance mdiane que nous avons esquisse ci-dessus (Sous-Section 1) entre la thse de lintangibilit absolue du contrat et celle de sa mutabilit essentielle pourrait permettre dapporter une solution cette question. Selon Wolfgang Peter, The diversity of interests on the host country side can result in a change in priorities. In the light of new development programmes, eventually formulated by new governments, the stability of the agreement may be challenged 137. Lauteur estime que Most legal systems authorize the state to change contracts if indemnification is provided for138. Toute la question est ds lors celle de savoir quel est le fondement de cette pratique(A) et quelles conditions la mettre en uvre (B). A-Fondement de la pratique Le Professeur Weil suggre ce propos que lon sinspire du droit administratif franais, essentiellement en ce qui concerne sa philosophie gnrale du droit administratif des contrats139. Ainsi, pour ce qui est de lquilibre gnral raliser entre limmutabilit
133 134

En ce sens Domke, Foreign Nationalizations , AJIL, 1961, p. 593 cit par P. Weil op. cit., p. 347. Dans le mme sens, Xavier Dieux Le Nouvel ordre conomique international et le droit positif op. cit. p.218-219 ; Adde : P. Juillard, Lvolution des sources du droit des investissements op. cit., p.55-56 qui rappelle les termes de la Sentence Aminoil du 24 mars 1982 (JDI, 1982, p.869) et en tire comme consquences : quaucune rgle de jus cogens ninterdit un Etat de sengager ne pas exercer telle ou telle comptence vis-vis dun investisseur tranger et cet engagement sort ses effets en droit international ; Charles Leben Quelques rflexions thoriques propos des contrats dEtat op. cit. , p.172. Lauteur prcise que ces clauses sont valides, mais ne couvriraient pas lhypothse de la nationalisation, il faut alors ajouter la clause de stabilisation une clause de non-nationalisation pour se prmunir contre cette hypothse. 135 En ce sens P. Weil op. cit., p.348 et les auteurs cits. 136 Cf. Sentence CIRDI Agip c/ Congo, 30 nov. 1979, Rev. crit. DIP, 1982, p. 92 et s., note H. Batiffol (les articles 4 et 11 de laccord sign entre le Congo et la socit Agip ont t interprts par le tribunal arbitral comme des clauses rendant inopposables la socit la dissolution de la filiale commune, dcide unilatralement par le gouvernement Congolais). 137 Wolfgang Peter, op. cit., p.13. 138 Ibidem p. 48 et, prcisment, la note de bas de page 138. 139 Mme si lauteur affirme que les solutions franaises ne sont pas dune clart absolue, il est cependant soutenu dans cette thse par dautres auteurs: Jean Salmon, Les principes gnraux du droit une insaisissable source.. , op. cit., p.743 ; Joe Verhoeven, Arbitrage entre Etats et entreprises trangres : des rgles spcifiques ? , op. cit., p. 609 et s ; Adde : A.A. Fatouros, Government Guarantees to Foreign Investors ,

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inhrente aux stipulations contractuelles et la mutabilit propre toutes les actions de lEtat, lapport du droit franais peut tre, cet gard, fructueux. Selon le Professeur Flamme, En Belgique ou dans les pays anglo-saxons, cest le droit priv qui sapplique aux contrats administratifs (sauf exception) comme corollaire invitable de la comptence des tribunaux civils, mais ce droit priv subit un gauchissement , une transposition pour tenir compte de la personnalit de ce cocontractant pas comme les autres quest ladministration et surtout de la finalit de son action 140. Le problme fondamental qui se pose ici est d assurer la protection du cocontractant de lEtat sans pour autant sacrifier le pouvoir irrductible de la puissance publique de veiller chaque instant la sauvegarde de lintrt gnral ; garantir les droits souverains de lEtat sans pour autant sacrifier son cocontractant 141. Dautres auteurs estiment par contre que la tendance gnrale tend considrer les contrats dEtat comme des contrats de droit priv et que la transposition de la thorie du contrat administratif en droit international serait contredite tant par la pratique contractuelle que par la jurisprudence arbitrale142. Ils estiment que laffirmation contenue dans la sentence Aramco, suivant laquelle il nexiste pas de principe gnral du droit international consacrant la notion de contrat administratif, demeure valable143. Cette solution est celle qua suivie larbitre Dupuy dans la sentence TexacoCalasiatic144 (sur laquelle nous reviendrons en dtails infra). Mais, comme lcrit M. Verhoeven, () mme si le rgime franais du contrat administratif ne constitue pas un principe gnral de droit, la vie juridique partout soumet les concours de volonts de ladministration un rgime sensiblement diffrent de celui des contrats entre particuliers 145. Plus fondamentalement, et au risque dtre souponn dtre partisan de quelque idologie, nous osons les questions suivantes : peut-on srieusement contester que - dans le cadre de grands projets notamment146 lentreprise trangre excute une mission de service public ou tout au moins y participe ? La volont de nier le pouvoir de modification unilatrale de lEtat devrait-elle conduire heurter la logique ?

New york, 1962, p. 196 et s. ; Idem : The administrative contract in transnational transactions : reflections on the uses of comparaison , in Mlanges Rheinstein, p. 259 et s.; W. Friedmann, The changing Structure of International Law , Londres, Stevens 1964, p. 200 et s. cits par P. Leboulanger op. cit., p.214. 140 Maurice-Andr Flamme, Trait thorique et pratique des marchs publics , tome I: Thorie gnrale des contrats de ladministration, Bruxelles, Bruylant, 1969, p.155. 141 P. Weil, op. cit., p.317. Lauteur prcise que de nombreux droits nationaux ont eu rsoudre des difficults du mme ordre, mme dans les systmes de common law, et les solutions quils ont retenu sont assez proches de celles qui ont prvalu en France. 142 En ce sens P. Leboulanger op. cit., p. 215, qui cite lappui de sa thse une sentence SEEE c/ Gouvernement Yougoslave et dans laquelle la construction dune voie ferre tait en cause. 143 En ce sens notamment, P. Lalive, Rapport Unidroit n 75, cit par P. Leboulanger op. cit., p.218. 144 Voir Clunet, 1977, pp. 374 380. 145 Joe Verhoeven, Droit international des contrats et droit des gens , Rev. belge dr. int., 1978-79, p.212. 146 Nous ne visons videmment pas ici les lphants blancs qui ont fleuri, notamment en Afrique, sous lempire des rois-ngres et dont lintrt pour les populations locales tait quasi-inexistant tandis que leur rentabilit conomique ne suffisait mme pas rembourser les prts qui ont permis leur ralisation.

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Linsertion dans les contrats dEtat de clauses de protection ne confirme t-elle pas a contrario la reconnaissance par les parties quen labsence de telles clauses lEtat disposerait dun pouvoir de modification et de rsiliation unilatrale, lequel est ncessairement li sa mission dintrt gnral ? Lide est que lEtat doit disposer du pouvoir essentiel de veiller tout moment lintrt gnral, mais la protection de son cocontractant simpose en fin de compte non seulement dans lintrt propre de ce dernier, mais au moins pour autant pour permettre lEtat de ne pas interrompre des prestations ncessaires pour lintrt gnral. Cette analyse est conforte par lopinion de M. Sinkondo qui affirme que si les prrogatives de ladministration peuvent sexpliquer et se justifier par leur fonction sociale, elles tirent aussi leur compatibilit avec la logique contractuelle de leur conformit la justice contractuelle147. Nous sommes davis que les prrogatives de ladministration ont pour fonction essentielle dadapter le juste contractuel la situation particulire de lEtat, qui ne saurait mettre en pril le patrimoine commun, et qui doit par consquent disposer des moyens de scuriser le cocontractant, pour le prsent et lavenir, en le mettant labri de tout risque de dfaillance de la part de lEtat. On peut ainsi, certaines conditions, recourir au concept de lintangibilit dune quation financire 148, aux techniques comme celles de limprvision, des sujtions nouvelles ou encore du fait du prince. B- Conditions de mise en uvre Il dcoule de notre analyse que le principe de la force obligatoire du contrat demeure pos, mais il ne fait pas obstacle lexercice par lEtat de son pouvoir de modification et de rsiliation unilatral149. Ce pouvoir sera toutefois soumis certaines conditions 150 : dune part, seront seules licites les atteintes151 qui poursuivent un but dintrt gnral prminent et qui ne touchent ni aux clauses financires ni la clause compromissoire ou tout autre engagement assum envers le cocontractant tranger et dautre part, latteinte ne sera licite que dans la mesure o elle seffectue dans le respect des garanties procdurales et est accompagne dune compensation adquate. En dfinitive, lintrt gnral lemporte, mais lquilibre financier 152 demeure un lment irrductible et partant, les prrogatives de la souverainet seront sauvegardes en mme temps que les intrts financiers essentiels du contractant seront protgs.
147

Marcel H. Sinkondo La notion de contrat administratif :acte unilatral contenu contractuel ou contrat civil de ladministration ? , loc. cit., p.254-256.
148 149

Ibidem. Sur la question, Cf. Habib Ghrari, Les actes unilatraux des Etats , in Droit de lconomie internationale, Pedone, 2004, op. cit., p.97 100. 150 V. J.-M. Jacquet, Le contrat dEtat op. cit., p.33 et toutes les rfrences jurisprudentielles et auteurs cits. 151 Se posera nanmoins la question de la distinction entre les atteintes susceptibles de se produire, difficult importante quil importe de relever. Illustration : devrait-on attacher des consquences particulires aux atteintes directes au contrat (rsiliation par anticipation par exemple) par rapport aux atteintes indirectes (suppression davantages fiscaux par exemple) ? 152 Pour un examen approfondi de la question, Cf.: Laurent Vidal, Lquilibre financier du contrat dans la jurisprudence administrative, Bruxelles, Bruylant, 2005, 1392 p.

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Nous pouvons affirmer avec le professeur Weil que ce qui est contractuel, cest lconomie financire du contrat dans son ensemble ; ce qui relve de la souverainet de lEtat, cest ladquation des relations contractuelles aux ncessits suprieures de lEtat et de sa population153 : changement et stabilit pourraient ainsi se voir assurs par cet emprunt au droit franais. Si par rfrence au droit franais la question de la stabilit et du changement dans le contrat peut tre rgle, toute autre est la question de savoir quel est le droit applicable un contrat dEtat.

CHAPITRE 2 : LE DROIT APPLICABLE AU CONTRAT DETAT : la question de linternationalisation des contrats dEtat.
Une grande partie de la problmatique juridique de linvestissement international tient au fait que se pose, dans de nombreux contrats dinvestissement, la question du rattachement du contrat un ordre juridique, national (celui du pays de territorialit de linvestissement) ou international. La question du droit applicable se pose aussi, videmment, en ce qui concerne les contrats dEtat. Par souci de clart, nous prsenterons dabord lenvironnement juridique qui entoure le contrat dEtat (Section 1). Ensuite, avant dexaminer la question du droit qui lui est applicable (Section 3), nous ferons le dtour pralable de la trs controverse question de son internationalit ou/et de son internationalisation (Section 2). Section 1 : Lenvironnement juridique entourant le contrat dEtat Lenvironnement juridique qui entoure le contrat dEtat est la fois international (1) et interne (2). 1- Le cadre juridique international Dans le domaine des investissements, les initiatives prises au niveau multilatral se sont rvles la plupart du temps limites ou non contraignantes. Elles ont cependant exerc une certaine influence dans ce domaine. Nous en examinerons les plus pertinentes par rapport aux contrats dEtat (A). Au plan bilatral, les conventions bilatrales dinvestissement semblent marquer une certaine convergence de vues entre les intrts des Etats daccueil de linvestissement et les investisseurs. Lengouement marqu pour cette formule par de nombreux Etats mrite quon sy attarde (B). A- Les initiatives multilatrales Nous examinerons tout dabord le contenu et linfluence du Nouvel ordre conomique international sur les contrats dEtat ainsi que la question de la valeur juridique dudit ordre (1). Ensuite, nous voquerons les Principes directeurs de la Banque mondiale sur le traitement des investissements directs trangers ainsi que les Mesures dinvestissement lies au commerce (MIC) dictes dans le cadre de lOrganisation Mondiale du Commerce (2).
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P. Weil op. Cit. p. 322-323.

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1- Le Nouvel Ordre Economique International154 a)- Contenu et influence A la suite de laccession de nouveaux Etats lindpendance et en raison des profondes disparits dans le dveloppement conomique, une remise en cause radicale et un bouleversement du droit international sont intervenus : il a fallu prendre en compte les aspirations des pays dits du tiers-monde, lesquelles se sont matrialises travers des Rsolutions adoptes les Nations Unies. Les principes155 qui doivent permettre lavnement de ce nouvel ordre conomique international sont principalement laffirmation de lgalit souveraine de tous les Etats, ainsi que le droit pour chacun dadopter le systme conomique et social quil juge le mieux adapt son dveloppement. En outre, une participation commune la solution des problmes conomiques et surtout une coopration en vue de combattre le sous-dveloppement sont prnes. Le droit souverain de nationaliser est raffirm. Ces principes se sont matrialiss notamment dans la Rsolution 1803 (XVII) du 14 dcembre 1962, dite Souverainet permanente sur les ressources naturelles 156 et la Rsolution 3281 (XXII) du 12 dcembre 1974 connue sous le nom de Charte des Droits et Devoirs Economiques des Etats 157. La Rsolution 3171 (XXVII) du 5 fvrier 1974 raffirme le droit inalinable de chaque Etat dexercer sa souverainet sur ses ressources naturelles et a abouti concrtement de nombreuses mesures de nationalisation prises par certains pays en dveloppement158. La question essentielle demeure cependant celle du caractre normatif ou non des textes instituant le Nouvel ordre conomique international.

b)- Caractre normatif ou non des textes instaurant le NOEI : controverses et ambiguts. Selon un auteur, la question de la valeur juridique de ces textes internationaux a toujours t controverse et demeure non tranche159. Ces textes revtent sur le plan formel, tout au moins, la forme de Rsolutions et ce titre, nauraient pas de valeur contraignante lgard des Etats et ne sont assortis daucune sanction 160.
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Pour une tude approfondie de la question, V. Thomas Waelde, A requiem for the New International Economic Order , in Festschrift fr Ignaz Seidl-Hohenveldern, The Hague, Kluwer International, 1998; Mahmoud Salem, Vers un nouvel ordre conomique international. A propos de la 6me session extraordinaire des Nations Unies , in JDI, 1975, p.753 et s. ; M. Bedjaoui, Pour un nouvel ordre conomique international , UNESCO, 1979 ; Brigitte Stern, Un nouvel ordre conomique international, Paris, Economica, 1983 et prcisment la bibliographie dtaille des pp. 710-740 ; Adde : Xavier Dieux, Le nouvel ordre conomique international et le droit positif op. cit., p. 199 et s. 155 Sur ces principes et sur les discussions sur le contenu du NOEI, V. P. Leboulanger op. cit. p.173 et s. 156 Sur toute la question, V. D. Rosenberg, Le principe de souverainet des Etats sur leurs ressources naturelles , Paris, LGDJ, 1983 ; galement, P. Leboulanger, op. cit., p. 169 et les nombreuses rfrences cites ; Adde dans une littrature rcente : Murielle Mauguin-Helgeson, La souverainet permanente sur les richesses et ressources naturelles , in Droit de lconomie internationale, Pedone, 2004, op. cit., p.651-659. 157 V. M. Virally, La charte des droits et devoirs conomiques des Etats , in AFDI, 1976, p. 57 et s. 158 P. Leboulanger, op. cit., p.169. 159 Corinne Vadcar, Rgime applicable linvestissement direct tranger en droit international , in Juriscl. dr. int., Fasc.565-54, 1999, op. cit., p.12.

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Nanmoins, deux conceptions se sont affrontes ce propos : dune part, les pays industrialiss, principalement, estiment que les Rsolutions des Nations Unies sont des principes qui peuvent, tout au plus, acqurir valeur de coutume internationale si les conditions de llaboration de celles-ci sont runies (rptition et consensus des Etats) 161 ; dautre part, la seconde conception considre les Rsolutions comme lexpression de la volont gnrale des Etats et, ce titre, elles constituent des principes gnraux de droit ayant valeur obligatoire : point nest besoin que soient runies les conditions exiges pour la rgle coutumire. En effet, un auteur estime que lon ne peut ignorer lexistence et limpact des rgles nes du consensualisme, issues des Rsolutions des Nations Unies, consacres en principes gnraux de droit et constituant ce nouveau type dobligations communment dsignes sous le terme soft-law 162. Dans laffaire Texaco-Calasiatic c/ Gouvernement Libyen 163, larbitre J. R. Dupuy a estim que les diffrents textes manant des Nations Unies ont une valeur juridique ingale. Ds lors, ceux-ci doivent tre apprcis en fonction de deux critres : lexamen des conditions de vote et lanalyse des dispositions nonces. Il rsulte de tout ceci un malaise lorsque lon a faire ces Rsolutions, dautant que certains arbitres les ont considr comme prmisse dune source du droit positif 164. A ct des Mesures dinvestissement lies au commerce, certains auteurs estiment que les Principes directeurs de la Banque Mondiale sur le traitement de linvestissement revtiraient, eux aussi, le caractre de prmisse de source du droit positif. 2- Les Principes directeurs de la Banque mondiale et les MIC a)- Les principes directeurs de la Banque mondiale sur le traitement de linvestissement direct tranger Un auteur affirme propos de ces principes : Un intrt particulier sattache de ce point de vue aux clbres Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment publies en 1992 par la Banque mondiale sur la base dune tude mene avec le plus grand soin. Bien quelles se prsentent modestement comme dpourvues de valeur normative, ces Guidelines peuvent bien des gards tre regardes comme lexpression crite de normes coutumires, voire mme comme un embryon de codification du droit international de lInvestissement tranger en voie de formation 165. Ce texte166 traduirait une relle volont politique et une ncessit conomique et financire de jeter les bases dune vritable libralisation internationale des rgles de linvestissement et comprend des dispositions trs mries au regard de la pratique des Etats, au plan national (lgislations daccueil des investissements trangers) ou au plan bilatral (conventions bilatrales
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En ce sens, F. Blaine Sloan, The binding force of a Recommandation of the General Assembly of the United Nations , cit par P. Leboulanger op. cit. p. 176. 161 En ce sens, X. Dieux, Le nouvel ordre conomique international et le droit positif , op. cit. p. 220-221. 162 M. Bedjaoui, cit par P. Leboulanger op. cit, p.178 163 Voir Clunet, 1977, pp. 374 380. 164 V. Sentence Liamco c/ Libye dans laquelle lArbitre Mahmassani affirme que ces Rsolutions, mme si elles ne sont pas une source unanime de droit, sont du moins la preuve de la tendance dominante rcente de lopinion internationale concernant le droit de souverainet des Etats sur leurs ressources naturelles. V. le texte de la sentence in Revue de lArbitrage, 1980, p.157 et s. 165 Prosper Weil, Avant-propos louvrage de Leila Lankarani El-Zein, Les contrats dEtat lpreuve du droit international, op. cit. p.21 ; dans le mme sens, Corinne Vadcar, Rgime applicable linvestissement direct tranger en droit international , op. cit., p.12 166 V. Annuaire Franais de dr. int., 1992, pp. 779 et s.

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dinvestissement)167. On estime quil est en gros recommand aux Etats dopter en faveur dune politique de la porte ouverte, cest--dire dune politique de libre admission des investissements trangers, ces Etats pouvant cependant rserver leurs nationaux lexercice de certaines activits conomiques168. Les principes contenus dans ce texte sont applicables aux investissements de nature prive, de quelques destinations et origines gographiques que ce soient, dans leur phase constitutive ; la liquidation de ceux-ci est traite dans les articles relatifs aux transferts 169. b)- Les Mesures dInvestissement lies au Commerce (MIC) 170 Nous rappellerons brivement que aprs de longues ngociations, les MIC ont, finalement, t incluses dans les Accords de Marrakech et sont, dsormais, gres dans le cadre de lOMC. Laccord MIC171 sapplique uniquement aux mesures concernant les investissements, mais qui sont lies au commerce de marchandises (article 1 er dudit Accord). Larticle 2.2 de lAccord interdit lapplication de toute mesure concernant les investissements et lie au commerce incompatible avec les dispositions de larticle 3 (traitement national en matire dimposition et de rglementation intrieure) ou de larticle 11 (limination gnrale des restrictions quantitatives) du GATT de 1994. Une liste exemplative de MIC incompatibles avec les rgles du GATT figure dans une annexe de lAccord. Cependant, en raison de labsence dun statut multilatral de linvestisseur international, et pour cause, les tentatives de conclusion dun instrument multilatral fixant des normes applicables par tous les pays linvestissement tranger nayant, ce jour, pas abouti 172, les conventions bilatrales dinvestissement continuent jouer un rle primordial dans la matire des contrats dEtat. B- Les conventions bilatrales dinvestissement Nous nous bornerons ici dfinir ces conventions, de sorte mieux les distinguer des contrats dinvestissement (1) ; ensuite nous examinerons leur fonction (2). 1- Dfinition

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Corinne Vadcar, op. cit., p.12. D. Carreau et P. Juillard, Droit international conomique, Dalloz, 2005, op. cit., p.414. 169 Sur lensemble de la question, V. Patrick Juillard, Chronique de droit international conomique , AFDI, 1992, p.785 et s. 170 Sur cette question V. P. Juillard, Chronique de droit international conomique , AFDI, 1993, p. 780 et s. ; Adde pour une littrature rcente : D. Carreau et P. Juillard, Droit international conomique, Dalloz, 2005, op. cit., p. 151 et s. ; Liliana Eskenazi, Les mesures concernant les investissements et lies au commerce (M.I.C.), in Droit de lconomie internationale, Pedone, 2004, op. cit., p. 385-390. 171 Cet Accord est accessible et consultable sur le site : http://www. wto. org/english/docs_e/legal_e.htm#trims, consult le 04 aot 2005. 172 V. P. Juillard, A propos du dcs de lAMI AFDI, 1998, pp.595-612 ; idem, Laccord multilatral sur linvestissement : un accord de troisime type ? , in Un accord multilatral sur linvestissement : dun forum de ngociation lautre ?, Journe dtudes de la SFDI, Paris, Pedone, 1999, p.47-78; Mahmoud SALEM, Investissement tranger et droit international in Souverainet tatique et marchs internationaux la fin du 20me sicle Mlanges en lhonneur de Philippe KAHN, Litec, 2000, p.375.

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La convention dinvestissement se dfinit, au regard du droit public, comme un trait bilatral dont lobjet est de dfinir les droits et obligations souscrits par les Etats et relatifs au traitement, la protection et la garantie des investissements privs 173. De ce fait, elle pose un ensemble de rgles de caractre impratif ou suppltif, qui constituent le cadre juridique des contrats dinvestissement internationaux et sont, en consquence, une source non ngligeable du droit applicable ces contrats 174. En effet, les rgles que posent ces conventions, fournissent une ossature juridique au contrat dinvestissement conclu entre linvestisseur et lEtat daccueil. Il parat ds lors intressant de savoir en quoi consistent les rgles contenues dans ces conventions175. 2- Lobjet des conventions Les conventions bilatrales visent, principalement, protger et promouvoir les investissements entre deux pays176. Pour ce faire, elles traitent les principales questions qui se posent ce sujet: les facteurs de rattachement des investissements et leur dfinition, les principes de leur admission ; de leur traitement ; le transfert des revenus et des capitaux investis ; leur protection en cas de dpossession (par les actes de puissance publique de lEtat tels les mesures dexpropriation ou de nationalisation) ; le rgime des accords conclus entre un Etat et des investisseurs trangers, le mode de rglement des diffrends relatifs ces accords ; le systme de garantie des investissements ; les procdures de rglement des diffrends entre les Etats-parties la Convention. En rsum, le traitement et la protection de linvestissement tranger incombent au pays daccueil, tandis que la garantie relve du pays dorigine de linvestisseur 177. Dterminer le contenu du droit applicable au contrat dEtat suppose ds lors lexamen du droit interne de lEtat daccueil qui, dune part, a pu incorporer des dispositions dune convention bilatrale, rendant celles-ci applicables et qui, dautre part, peut prvoir une srie de rgimes juridiques applicables diffrents contrats sous certaines modalits. 2 Le cadre juridique interne La plupart des pays en dveloppement ont de nos jours labor des rgles destines rglementer les investissements effectus par des personnes physiques ou morales trangres sur leur territoire. Ces dispositions lgislatives ou rglementaires constituent ce que lon appelle couramment les codes dinvestissements. Ces codes reprennent pour lessentiel la philosophie politique et conomique de lEtat daccueil et tendent gnralement encourager les investissements trangers dans le pays daccueil.
173 174

Patrick Juillard, Lvolution des sources du droit des investissements , loc. cit., p. 107. Sur lorigine, lvolution et la typologie de cet instrument, V. J.-P Laviec, Promotion et protection des investissements , op. cit. p. 8-10. 175 Selon B. Stern dans sa prface louvrage de Leila Lankararini El-Zein, op. cit. p.12, on dnombrerait, de nos jours, plus de 1800 traits de ce genre ; Adde Charles Leben, Retour sur la notion de contrat dEtat loc. cit., p. 141 qui prcise quil existait en dcembre 1997 plus de 1500 traits de cette nature. 176 J.-P. Laviec op. cit. p.10 177 Sur lensemble de la question V. Marie Suzuki, Les principes directeurs du rgime juridique , in Droit de lconomie internationale, Pedone, 2004, op. cit., p.675-684 ; D. Carreau et P. Juillard, Droit international conomique, Dalloz, 2005, op. cit., p.410 et s. ; Corinne Vadcar, Rgime applicable linvestissement direct tranger en droit international , op. cit., p. 15-28 ; du mme auteur : Rgime applicable linvestissement direct tranger en droits franais et trangers , in Juriscl. dr. int., Fasc.565-52, 1999, pp.1-22 ; J.-P. Laviec, op. cit. p. 93-103.

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On classe gnralement les rglementations nationales en trois catgories, selon quelles tendent inciter, contrler ou dissuader les investissements trangers 178. Pour ce qui est des codes dinvestissements en particulier, ceux-ci sont analyss sous un quadruple point de vue : dispositions rgissant ladmission des investissements trangers 179 ; dispositions rgissant le traitement des investissements trangers ; dispositions rgissant lexpropriation et enfin dispositions rgissant le rglement des diffrends. Lensemble de ces dispositions affirme clairement la comptence de lEtat de territorialit sur linvestissement, avec cependant une rserve sur lventuelle application du droit international (ici les traits internationaux)180. Les investissements sont dtermins en fonction des choix conomiques de lEtat daccueil, lequel peut entendre orienter les capitaux vers tel ou tel secteur de lconomie. Les codes joueraient en ce sens le rle dindicateurs 181. Nanmoins, pour quil puisse jouer pleinement son rle de dveloppement, linvestissement tranger182 ncessite un traitement juridique favorable, le plus souvent exorbitant du droit commun. Les avantages et garanties confrs varient en fonction de limportance de linvestissement dans lconomie de lEtat daccueil, de son montant et de sa nature, de son incidence sur la balance des paiements, de sa localisation gographique, ou encore de la cration demplois nouveaux. Par ailleurs, lexigence de stabilit est dune importance cruciale, tant pour linvestisseur que pour lEtat de nationalit de celui-ci183. En effet, cest en fonction de la rglementation de lEtat daccueil que la dcision dinvestir est prise par linvestisseur et par son Etat de nationalit qui lui accorde ventuellement sa garantie : ceux-ci se fondent donc sur un tat donn du droit de lEtat daccueil. Lexigence de stabilit de la rglementation de lEtat daccueil apparat ainsi comme facteur de protection et de promotion des investissements 184. En dfinitive, lexamen du droit interne de lEtat contractant est dune grande importance lorsquil est question de dterminer le droit applicable au contrat dEtat. Avant denvisager cette question il convient de se demander au pralable do le contrat dEtat tire sa force obligatoire. Section 2 : Le contrat dEtat : Contrat international ou contrat internationalis ?

Linternationalisation des contrats est selon un auteur, la soumission des contrats au droit international en tant que loi du contrat 185. Cet auteur estime cependant que le droit
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Pour les dtails, V. P. Leboulanger op. cit., p. 189 190. Cet auteur estime que cette classification des rglementations est galement applicable la liquidation des investissements. 179 V. Patrick Juillard, Freedom of establishment, freedom of capital movements, and freedom of investment , in International Finance and Development Law, Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, The Hague, Kluwer Law International, 2001, pp. 449-467. 180 P. Juillard, Lvolution des sources du droit des investissements , op. cit. p.49. 181 P. Leboulanger op. cit. p. 194. 182 on relve que les codes dinvestissement ne vont pas loin dans la recherche du caractre dextranit des investissements et se contentent de dclarer tranger tout investissement qui provient dun pays tranger, quelle que soit la nationalit effective de la personne prive dont il mane : P. Leboulanger op. cit., p.195. 183 P. Juillard, Lvolution des sources du droit des investissements , op. cit. p. 54. 184 En ce sens, Jeswald W. Salacuse, Direct Foreign Investment and the Law in Developping Countries , in International Finance and Development Law, Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, op. cit., p.640. 185 P. Weil, op. cit., p. 366, qui propose de parler de contrat de droit international pour voquer le contrat enracin, par sa nature et son objet, dans lordre international et de rserver le terme de contrat internationalis au contrat que la volont des parties conduit faire rgir au moins partiellement, par des rgles de fond de droit

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international peut avoir un double rle en matire de contrats dEtat : il peut dune part, tre lobjet du choix des parties, et dautre part, il pourrait servir de fondement ce choix 186. On fait remarquer ce sujet que larticle 2 des Rsolutions de lInstitut de droit international adoptes sa session dAthnes 187 pose, en matire de contrats dEtats, la rgle suivante : Les parties peuvent notamment choisir comme loi du contrat, soit un ou plusieurs droits internes ou les principes communs ceux-ci, soit les principes gnraux du droit, soit les principes appliqus dans les rapports conomiques internationaux, soit le droit international, soit une combinaison de ces sources de droit . Larticle 42.1 de la Convention de Washington ayant institu le CIRDI dispose quant lui que: Le tribunal statue sur le diffrend conformment aux rgles de droit adoptes par les parties. Faute daccord entre les parties, le Tribunal applique le droit de lEtat contractant partie au diffrend y compris les rgles relatives aux conflits de lois ainsi que les principes de droit international en la matire .

Linternationalisation des contrats dEtat serait confirme non seulement par larticle 2 prcit des Rsolutions de lIDI mais galement par la rfrence explicite au droit international dans la Convention CIRDI sus-voque. Un auteur affirme ainsi que larticle 42.1 prcit de ladite convention signifie que les relations juridiques entre un Etat et un investisseur tranger peuvent tre rgies par des rgles de droit international en dehors de tout choice of law par les parties et indpendamment de toute incorporation du droit international dans le droit national de lEtat hte188. Nous ne reviendrons pas ici sur les controverses suscites par cette interprtation 189. Aprs avoir voqu les diverses formes dinternationalisation (1), nous nous interrogerons sur le point de savoir si le droit international peut jouer un rle dans les relations entre lEtat et les personnes prives trangres et, dans laffirmative, quel pourrait tre ce rle (2).
1- Les diverses formes de linternationalisation On estime que les parties au contrat dEtat peuvent convenir de soumettre celui-ci au droit international public, soit directement, soit par le biais des principes gnraux du droit 190. Cette internationalisation du contrat passe par diverses formes dont les plus extrmes consistent assimiler le contrat un trait international (A) ou encore reconnatre une partie prive une personnalit internationale (B). On peut galement, estime t-on, considrer que le droit

international. 186 Ibidem. Cependant de lavis de M. Arnaud Nuyts, il sagit de deux questions bien distinctes qui ne se situent pas sur le mme plan savoir, dune part, la question pralable de lordre juridique dans lequel un rapport de droit tire son caractre obligatoire et, dautre part, la question du droit applicable ce rapport juridique une fois rsolue la question pralable. 187 Rsolutions adoptes par lInstitut sa session dAthnes du 4 au 13 septembre 1979, Annuaire IDI, Session dAthnes 1979, p.192. 188 P. Weil, op. cit., p.416. Dans le mme sens, Ch. Leben, Retour sur la notion de contrat dEtat , op. cit., p.257-261. 189 Pour une opinion rcente sur cette disposition, V. Michael Reisman, The regime for lacunae in the ICSID choice of law provision and the question of its threshold , in International Finance and Development Law , Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, op. cit., p. 585-605. 190 V. P. Weil, Ecrits de droit international, op. cit. p.350-407 ; Contra : J. Salmon Les principes gnraux du droit Une insaisissable source , op. cit., p.736 ; J. Verhoeven, Arbitrage des contrats dEtat : rgles spcifiques ? , op. cit., p.622 et s.

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international est lordre juridique de base dans lequel le contrat puise sa validit (C). On peut enfin dnationaliser le contrat (D). A- Lassimilation du contrat dEtat au trait international On considre, traditionnellement, en droit international public que les traits sont des accords conclus entre Etats souverains. Or, dans les contrats dEtat, une seule partie est un Etat souverain. En soumettant le contrat au droit international confre-t-on, de ce fait, au contrat la nature dun trait ou une nature semblable ? Certains auteurs ont soutenu cette thse, dont en particulier M. Bckstiegel 191 pour lequel certains critres conduiraient voir dans les contrats dEtat des accords relevant par nature du droit international public conventionnel. Ces critres sont les suivants : conclusion selon la procdure et la forme des traits par des organes tatiques habilits cet effet, engagement de lEtat ne pas prendre des mesures ayant pour effet de modifier le droit applicable ; soumission des litiges ventuels un tribunal arbitral international, internationalisation du contrat par une clause de rfrence un systme autre que le droit interne de lEtat contractant. Pour contourner lobjection selon laquelle les personnes prives nont pas la qualit de sujet de droit international condition sine qua non pour que cette thorie soit plausible ces auteurs estiment quil faut leur attribuer une personnalit internationale limite . Ds lors suivant ces auteurs, les accords renfermant lensemble des critres sus-invoqus relveraient de manire restreinte du droit international public. Ces auteurs font une double rserve leur thorie : dune part, les personnes prives nauront qu une personnalit internationale limite et dautre part, mme lorsque les critres quils identifient seraient remplis, les contrats dEtat ne relveraient que de manire restreinte du droit international public . Au-del de cette remarque, cest toute cette thorie qui a t vigoureusement critique 192 pour plusieurs raisons : tout dabord, on ne voit pas le fondement dune reconnaissance de la personnalit internationale, mme limite, aux personnes prives ; ensuite, les diffrents critres relevs par les tenants de cette thorie ne paraissent pas suffisants, eux seuls, pour confrer aux contrats dEtat le caractre de traits internationaux 193 ; enfin, la jurisprudence arbitrale a rejet cette thorie de lassimilation du contrat dEtat au trait de droit international 194. Si lon ne peut donc assimiler le contrat dEtat au trait international, ce contrat est-il internationalis par la reconnaissance ventuelle ce qui est trs controvers dune personnalit internationale la personne prive trangre ? A- La reconnaissance dune personnalit internationale lentreprise trangre Dautres auteurs estiment que si lon reconnat la personne prive la double facult de conclure des contrats soumis au droit international et de demander en justice la sanction de la violation desdits contrats, cette double facult dont les personnes prives jouissent conduit leur reconnatre, dans lordre international, une capacit limite 195. Cette reconnaissance ne pourrait certes pas transformer la personne prive en sujet de droit pleine comptence, mais cette
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Cit par P. Leboulanger op. cit. p. 209 et les rfrences subsquentes. V. par ex. F. Rigaux Des dieux et des hros , op. cit., Rev. crit. DIP 1978, p.444-445. 193 En ce sens J. Salmon, op. cit., p. 736 ; P. Leboulanger, op. cit., p.210. 194 V. sentence CCI 3327/1981, Clunet 1982, p. 971, note Y. Derains. 195 Ch. Leben, Quelques rflexions thoriques propos des contrats dEtat , op. cit. p.128-129.

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comptence serait acquise ds lors que les parties seraient convenues de soumettre leur contrat au droit international public196. Cest cette thse qua retenue larbitre Dupuy dans la sentence Texaco-Calasiatic prcite197. Dans cette sentence, larbitre se garde dassimiler le contrat litigieux (en lespce une concession ptrolire) un trait ; de mme, il rejette lide dune possible assimilation de lentreprise trangre un Etat. Il affirme cependant que () Dclarer quun contrat entre un Etat et une personne prive se situe dans lordre juridique international signifie quaux fins de linterprtation et de lexcution du contrat, il convient de reconnatre au cocontractant priv des capacits internationales spcifiques. Mais, la diffrence de lEtat, la personne prive na quune capacit limite et sa qualit de sujet de droit international ne lui permet que de faire valoir, dans le champ du droit international, les droits quelle tient du contrat 198. Cette thorie a galement t trs critique : M. Verhoeven sinterroge sur la pertinence de cette thorie et notamment sur sa source 199 : procde t-elle dun principe gnral de droit international public ou dune rgle coutumire ? Quelles sont ses conditions de mise en uvre ? Par ailleurs, la limitation de la personnalit aux fins de linterprtation et de lexcution du contrat apporte t-elle un lment complmentaire et ncessaire lamlioration du rgime juridique des contrats dEtat ? A cette dernire question, lauteur rpond par la ngative car estime t-il, le rsultat recherch est atteint par la seule soumission du contrat au droit international public 200. Il conclut en affirmant quun acteur nest pas un sujet de droit et que llever au rang de sujet de droit est aussi vain quillusoire sans remaniements consquents de lordre juridique qui lui donne sa personnalit, car le droit est un tout dont lon ne saurait impunment dissocier les composantes 201. M. Verhoeven fait remarquer, en outre, que llvation de la personne prive au rang de sujet de droit international pour les besoins du contrat est peu compatible avec le mcanisme de la protection diplomatique, qui ne pourrait plus ds lors tre exerce au profit de linvestisseur 202. Plus encore, quel est le sort de la partie prive lorsque le contrat dEtat nest pas soumis au droit international (par le choix des parties par exemple)? Ce contrat est-il tout de mme internationalis parce que la volont des parties puise sa force obligatoire dans lordre juridique international ? B- Le droit international comme ordre juridique de base dans lequel le contrat puise sa force obligatoire La dtermination du droit applicable en vertu du choix des parties ou, dfaut dun tel choix, laide dautres critres, suppose rsolu un problme pralable : quel est lordre juridique qui confre laccord de volonts entre un Etat et une personne prive trangre le caractre dun acte juridique gnrateur de droits et dobligations, donne aux parties la facult de choisir les rgles du droit appeles rgir leurs relations et prvoit comment ces rgles seront dtermines en
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J.P. Jacque, Elments pour une thorie de lacte juridique en droit international public , Paris, LGDJ, 1972, p.283. 197 V. Clunet, 1977, p.361 et s. 198 Ibidem 199 Joe Verhoeven, Droit international des contrats et droit des gens , Rev. belge dr. int., 1978-79, p. 219. 200 Dans le mme sens, P. Leboulanger, op. cit., p.213. 201 Joe Verhoeven, Droit international des contrats et droit des gens , loc. cit., p. 220 221. 202 Ibidem, p.221

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labsence dun choix clairement exprim par les parties ? 203. Cest par cette interrogation quun des tenants de la thorie de lordre juridique de base pose la question de linternationalisation des contrats dEtats. Cette distinction entre ce qui est parfois appel grundlegung et la proper law du contrat a t vivement dbattue lors des travaux de la 21 me session de la Commission de lInstitut de droit international et de laveu mme de M. Weil, ses membres, ont rserv cette question un accueil mitig204. Elle constitue cependant, selon cet auteur, lune des cls du problme du contrat dEtat, car elle permettrait de manire plus significative dapprhender le problme central de la matire, qui est celui du degr de matrise dont lEtat contractant va en dfinitive jouir lgard du contrat205. Cette thorie qui suppose la neutralisation du droit interne expressment dsigne, en levant en quelque sorte le contrat dans la sphre du droit international public (1), est cependant vivement critique par une doctrine majoritaire ( 2). 1- Lordre juridique de base : postulats et rle Un auteur rsume cette thorie en trois postulats 206 : lviction du droit de lEtat contractant (ou sa neutralisation 207) garantie essentielle de la protection de linvestisseur ; seul le droit international public peut servir de systme de rfrence ds lors quil y a viction ou neutralisation du droit national ; la comptence du droit international rsulte suffisamment de la personnalit de lEtat. Cest partant de ces postulats que M. Dupuy dans la sentence Texaco-calasiatic prcite affirme : Encore quils ne se confondent pas avec les traits, les contrats entre Etats et personnes prives, peuvent nanmoins, sous certaines conditions, relever dune branche particulire et nouvelle du droit international, le droit international des contrats () lon retiendra donc pour acquis demble que les contrats de concession litigieux se situent dans le domaine du droit international et que celui-ci leur donnait le droit de choisir la loi qui allait rgir leurs relations contractuelles 208. Par ailleurs, les tenants de cette thorie assigne au droit international un double rle en matire de contrats dEtat : il peut dune part, tre lobjet du choix des parties, et dautre part, il pourrait servir de fondement ce choix 209. Celle-ci a cependant fait lobjet de critiques virulentes de la part de nombreux auteurs. 2- Critiques de la thorie210
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Prosper Weil, Ecrits de droit international, op. cit., p.359. Pour une synthse des positions en prsence, V. P. Leboulanger op. cit., p. 225. et les rfrences de lauteur. 205 P. Weil op. cit., p.361-363. 206 P. Leboulanger, op. cit., p.227. 207 Larbitrage oprerait galement cette neutralisation : en ce sens, Ph. Kahn, Le rglement des diffrends par la mthode de larbitrage in Les investissements et le dveloppement conomique du Tiers-Monde , Paris, Pedone, 1968, p.180 181. 208 V. sentence Texaco-Calasiatic, op. cit., p. 356 et 357. 209 En ce sens, P. Weil, op. cit., p.366. 210 Pierre Mayer, Le mythe de lordre juridique de base in Etudes offertes B. Goldman, op. cit., p. 199 et s.., Fr. Rigaux, Des dieux et des hros, Rflexions sur une sentence arbitrale , op. cit., p. 435 et s.; BolleckerStern, Trois arbitrages, un mme problme, trois solutions , op. cit., Rev., arb., 1980, p.3 et s. ; P. Leboulanger, op. cit., pp.228 et s ; Joe Verhoeven, Droit international des contrats et droit des gens , loc. cit., p. 214 et s.

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Mme Stern considre que la position de larbitre Dupuy relve plus de la ptition de principe que dune vritable analyse juridique 211. Elle est, en cela, suivie par M. Leboulanger qui affirme quil est difficilement admissible de prtendre que le droit international public est le fondement ncessaire de la rgle dautonomie, ce qui revient en faire un droit matriel que les parties, par leur volont, ne sauraient valablement carter 212. Il estime que cette position ne repose sur aucune dmonstration thorique et est fausse en pratique car cest au prix dun artifice consistant publiciser le contrat, que les partisans de linternationalisation parviennent leurs fins213. Plus cinglante est la critique de M. Mayer qui affirme que () la juridicit dune relation internationale se trouve simultanment dans tous les Etats dont les tribunaux peuvent tre appels mettre une dcision son gard, soit directement, soit loccasion de lexequatur dune sentence arbitrale : aucun ordre juridique nest fondamental pour la relation, la Grundlegung est inexistante. Dautre part, les relations en particulier les States contracts qui chappent en pratique la contrainte tatique ne posent pas larbitre le problme de la recherche dune norme suprieure la volont localisatrice des parties : la notion de Grundlegung est dans ce cas inutile 214. Si toutes les formes dinternationalisation que nous avons tudies jusqu prsent paraissent critiquables, quen est-il de la variante dnationalisation ? B- La dnationalisation du contrat dEtat. Ds lors quaucune des parties au contrat dEtat naccepte de le voir soumis au droit interne de lautre, cela peut aboutir la neutralisation du contrat et sa dlocalisation, cest--dire la soustraction du rapport de droit lapplication effective daucun systme de droit tatique 215. Il faut en consquence dterminer le systme juridique dans lequel lon puisera les rgles ou les principes dinterprtation et dexcution du contrat. Pour ce faire, il est souvent fait recours aux principes gnraux de droit. Certains auteurs considrent que les principes gnraux de droit constituent un ordre juridique autonome216 (qui ne serait ni national ni international), tandis que pour dautres, ils seraient une source du droit international public 217. Selon le Doyen Ripert218, le recours aux principes gnraux de droit constitue un emprunt trs large des principes contenus dans les droits privs des Etats, et dont les arbitres font application aux contrats.

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B. Stern, Trois arbitrages, un mme problme, trois solutions. , Rev., arb., 1980, op. cit., p. 21. Cest aussi lopinion de M. verhoeven qui estime quil est discutable de se rfrer au droit des gens moins pour y trouver un droit matriel rglant de manire autonome les contrats internationaux que pour sacraliser une libert contractuelle dont lattnuation gnralise dans les ordres internes rpond a priori des besoins sociaux incontestables : Joe Verhoeven, Droit international des contrats et droit des gens , loc. cit., p. 214 et s.
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P. Leboulanger op. cit., p.228. Pierre Mayer, Le mythe de lordre juridique de base (ou Grundlegung) , loc. cit., p.216. 215 Fr. Rigaux, op. cit., p.447. 216 Alfred Verdross, The Status of Foreign Private Interests from Economic Development agreements with Arbitration Clauses, cit par P. Leboulanger op. cit., p. 220. 217 P. Weil, Ecrits de droit international, op. cit., p. 392 : cet auteur estime que cest propos des sources du droit international que la thorie des principes gnraux de droit a reu son laboration la plus pousse. Contra : Jean Salmon, Les principes gnraux de droit une insaisissable source , op. cit., p.736-753. 218 Georges Ripert, Les rgles de droit civil applicables aux rapports internationaux , RCADI, 1953, cit par P. Leboulanger op. cit., p.221.

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Les parties et les arbitres cherchent souvent saffranchir des droits nationaux en puisant dans le droit compar et dans les usages commerciaux ou professionnels, des principes qui leur paraissent faire lobjet dun consensus gnral les autorisant en faire application pour interprter les contrats219. Nanmoins, cette dlocalisation trouve ses limites dans les dispositions impratives tires soit de la lgislation ou de la rglementation de lEtat cocontractant 220, soit de lordre public international tel quil est conu notamment par les tribunaux arbitraux 221. Si ces diverses formes dinternationalisation du contrat dEtat demeurent controverses, il convient de sinterroger sur lintrt ventuel de linternationalisation dans les relations entre Etats et entreprises prives trangres. 2- Quel intrt linternationalisation des contrats dEtat? La question de la place quoccupe ou devrait occuper le droit international dans la relation entre lEtat daccueil et linvestisseur priv tranger est assez controverse 222. Selon M.Leboulanger, les tentatives doctrinales pour internationaliser le contrat dEtat napparaissent pas, contrairement ce que lon aurait pu priori supposer, comme une recherche de fondements thoriques un rgime spcifique aux contrats dEtat 223. Il sagirait au contraire, de raliser entre les parties une galit juridique aussi parfaite que possible et dont leffet est de retirer lEtat lusage de ses prrogatives dans la sphre contractuelle 224. Cette analyse est confirme par dautres auteurs : Pour le Professeur Weil, ()le droit international des contrats, loin de favoriser systmatiquement les investisseurs trangers au dtriment des Etats daccueil, constitue tout au contraire un facteur dquilibre : lessence du droit international nest-elle pas prcisment, de permettre la coexistence et la coopration entre entits de dimensions et de puissances ingales regardes comme juridiquement gales ? 225. Pour M. Jacquet, quoique ambitieuse et alatoire, la soumission du contrat dEtat au droit international conserve un intrt certain, dans la mesure o le contrat dEtat est un acte juridique asymtrique 226. M. Weil voit mme un retour retentissant du droit international dans le couple investisseurs-Etat daccueil, formant un mnage trois , et qui puise son origine dans deux phnomnes : dune part, une multiplication des conventions multilatrales instituant des systmes de rglement des diffrents entre investisseurs et Etats htes et qui font expressment appel au droit international pour rgler le face--face conflictuel entre investisseur priv et Etat daccueil ; et dautre part la multiplication des traits bilatraux dinvestissement qui projetterait
219

Del Marmol et Matray, Limportance et linterprtation du contrat (dans ses relations avec larbitrage international) , Rev. dr. int et dr comp., 1980, p.19 et s. ; Guy Horsmans, Lexcution du contrat et le comportement des parties , in Rev. dr. int et dr comp., 1980 p.301. 220 V. supra, section 2 2 sur le rle de la loi de lEtat contractant. 221 V.Y. Derains, Les normes dapplication immdiate dans la jurisprudence arbitrale internationale , in Le droit des relations conomiques internationales, Etudes offertes Berthold Goldman, op. cit., p.29. 222 Pour un rsum historique de cette controverse, voir P. Weil, op. cit. p.409. 223 Contra: J.-M Jacquet pour qui lon assisterait aujourdhui lmergence dun vritable rgime juridique substantiel du contrat dEtat : J.-M Jacquet, Les contrats dEtat , in Juriscl., dr. int. commercial,1998, Fasc.565-60, p.14. 224 P. Leboulanger, op. cit., p.232. 225 P. Weil, op. cit. P.415. 226 J.-M. Jacquet, Contrat dEtat , op. cit., p.6.

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sur lapplication du droit international un clairage nouveau 227, dans la mesure o certains droits et obligations de lEtat daccueil et de linvestisseur tranger tant dfinis dans un trait international, ceci confre ces droits et obligations un caractre international 228. Par ailleurs, certains de ces traits bilatraux dinvestissement comportent une disposition dterminant le droit applicable - dont les principes et les rgles du droit international - par lorgane charg de rgler les diffrends. Certains auteurs voient dailleurs dans cette multiplication des traits bilatraux et multilatraux dinvestissement, la naissance de rgles coutumires internationales rgissant les contrats dEtat 229. La jurisprudence arbitrale semble aller galement dans ce sens : les affaires AAPL c/ Rpublique du Sri Lanka230 et Antoine Goetz et consorts c/ Rpublique du Burundi 231 sont cites comme illustrant des arbitrages CIRDI rgls sur la base du droit international par leffet dun trait bilatral dinvestissement prvoyant , implicitement ou explicitement, que le rglement seffectuera non seulement sur la base des dispositions du trait lui-mme mais, plus largement, sur la base des principes et rgles du droit international. Nous pouvons relever au crdit de ces auteurs cette remarque intressante de M. Leben qui cite MM. Shihata et Parra qui relevaient que dans laffaire Klckner c/ Cameroun, cest le gouvernement camerounais qui avait rclam, lors du premier jugement en 1983, que les arbitres ne prennent pas uniquement en considration son droit. Ces deux auteurs notent alors : Although the argument failed in that case, it suggest that the reference to international law in the second sentence of the first paragraph of Article 42 of the ICSID Convention, although originally conceived to protect the interest of investors may equally serve the interests of host States 232. On peut souhaiter avec ces auteurs que le droit international soit effectivement un facteur dquilibre des relations entre parties au contrat dEtat : en protgeant les investisseurs contre les alas politiques et conomiques, il devrait tout autant protger les Etats contre les exigences excessives de multinationales trop puissantes. On peut esprer galement que le droit international fournisse des solutions quilibres susceptibles de prendre en compte la diversit des situations concrtes, au vu de la mondialisation et de la globalisation de lconomie lesquelles se traduisent par un flux multidirectionnel des investissements. En dfinitive, linexistence dun droit international des contrats ou dun trait international en la matire ne saurait permettre daffirmer clairement que le contrat dEtat puise sa juridicit dans le droit international public. Les parties peuvent nanmoins sy rfrer (ce quelles font en pratique) pour y trouver travers les principes gnraux et les rgles coutumires qui le composent, des rgles matrielles susceptibles dapporter des solutions leur litige ventuel. Ce faisant, elles font jouer la rgle dautonomie, laquelle permet une dtermination aise du droit applicable au contrat. Section 3 : La dtermination du droit applicable au contrat dEtat.
227

Cette analyse est approuve par Mme B. Stern qui, dans la prface de louvrage de Mme Lankarani El-Zein prcit, regrette que cette dernire nait pas pris en compte ces volutions rcentes, V. Les contrats dEtat lpreuve du droit international, op. cit., prface, p.14. 228 Mme les plus farouches opposants de linternationalisation admettent que cette pratique des Umbrella agreements constitue le cas le plus net et le seul qui soit rellement indiscutable : V. J.-M. Jacquet, op. cit. p. 12 et les auteurs cits ; P. Weil, op. cit. p.418 et 419. 229 Ch. Leben, Retour sur la notion de contrat dEtat , op. cit., p.247. 230 V. ARB/87/3, ICSID Reports, vol.4 p.250. 231 ARB/95/3 (indit) : cit par J.-M. Jacquet, op. cit., p.12. 232 Ch. Leben, Retour sur la notion de contrat dEtat , op. cit., p.258, note 23.

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Le contrat dEtat appartient la catgorie plus gnrale des contrats internationaux (V. chapitre 1 supra sur la qualit des parties et lobjet du contrat) et, en tant que tel, il appelle le jeu dune rgle de conflits de lois dont le rle sera de fixer les lments partir desquels seffectue la dsignation du droit applicable 233. Mais, la qualit des parties, dont lune est un souverain disposant de son propre ordre juridique, modifie sensiblement les termes habituels du conflit de lois. Ainsi, comment effectuer la dtermination du droit applicable sans rfrence aux pouvoirs particuliers dont lEtat dispose en sa qualit de personne souveraine ? La solution classique semble de rgle en cette matire et concerne le jeu de lautonomie de la volont (1) tempr par le jeu de la loi de lEtat contractant (2). 1 Le principe de lautonomie de la volont 234 De mme que les clauses darbitrage, les clauses de droit applicable font lobjet de discussions entre parties au contrat dEtat, mais le principe de lautonomie demeure essentiel ce sujet. Ds lors que les parties ont choisi le droit qui rgira leur convention, les arbitres (et les juges ventuellement) sont tenus par ce choix, sauf ceux-ci prciser, le cas chant lintention relle des parties si la clause est ambigu, quivoque ou incomplte 235. LInstitut de Droit International a consacr, en matire de contrats dEtats, ces mmes principes universellement admis en droit international priv. Larticle 1 des Rsolutions sa session dAthnes prcite dispose que : Les contrats entre un Etat et une personne prive trangre sont soumis aux rgles de droit choisies par les parties ou, dfaut dun tel choix, aux rgles de droit avec lesquelles le contrat comporte le rattachement le plus troit . Larticle 42.1 de la Convention de Washington prcite dispose quant lui que : Le tribunal statue sur le diffrend conformment aux rgles de droit adoptes par les parties. Faute daccord entre les parties, le Tribunal applique le droit de lEtat contractant partie au diffrend y compris les rgles relatives aux conflits de lois ainsi que les principes de droit international en la matire . La mthode conflictuelle trouve ainsi sappliquer en cette matire, soit que le contrat ne contient pas de disposition de droit applicable, soit lorsque la clause est imprcise ou incomplte236 et la qualit des parties semble nexercer aucune influence dterminante quant la dtermination du droit applicable au contrat dEtat 237. Lautonomie dont nous parlons est la mme pour lEtat que pour lentreprise trangre : lEtat nest pas tenu, lorsquil noue une relation contractuelle avec un tranger, dappliquer

233 234

Jean Michel Jacquet, Contrat dEtat op. cit., p.8. Sur lensemble de la question V. Jean-Christophe Pommier, Principe dautonomie et loi du contrat en droit international priv conventionnel, Paris, Economica, 1992, notamment p. 259 et s. ; J.-M. Jacquet op. cit., p.9 et s. ; Thomas Habu Groud, Contrat et loi applicable celui-ci , in Droit de lconomie internationale , Pedone, 2004, op. cit., p.81-90. 235 En ce sens, Jean-Michel Jacquet, Le contrat international, Paris, Dalloz, 2me d., 1999, p. 53. 236 M. Leboulanger estime que les exemples de recours aux conflits de lois sont ce point multiples en cette matire, que lon peut affirmer quil nexiste gure de diffrence de rgime avec les contrats entre personnes prives: P. Leboulanger op. cit., p.199. 237 V. C. Eisemann, La situation actuelle de larbitrage commercial international entre Etats ou entits tatiques et personnes physiques ou morales trangres de droit priv Rev. arb., 1975, p.292.

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celle-ci son propre droit. Tel semble tre le principe, consacr par la pratique contractuelle, par la jurisprudence interne et internationale 238 et approuv par une doctrine unanime 239. Larticle 2 des Rsolutions de lIDI prcites dispose quant lui que : Les parties peuvent notamment choisir comme loi du contrat, soit un ou plusieurs droits internes ou les principes communs ceux-ci, soit les principes gnraux du droit, soit les principes appliqus dans les rapports conomiques internationaux, soit le droit international, soit une combinaison de ces sources de droit . La typologie des clauses de droit applicable rvle une trs grande diversit : elles vont du droit national de lEtat contractant au droit international, en passant par toutes les combinaisons possibles pour dlocaliser ou internationaliser le contrat 240. Nanmoins, si le contrat constitue sans doute aucun la source premire des solutions adopter en cas de litiges, il ne se suffit nullement lui-mme et ne peut tre indpendant de tout ordre juridique241 dautant que la loi de lEtat contractant peut avoir quelque rle jouer. 2- Le rle de la loi de lEtat contractant Il nexiste, comme nous lavons indiqu, aucune prsomption en faveur de la loi de lEtat contractant dans un contrat dEtat. Nanmoins, sur le terrain des conflits de lois, la loi de lEtat contractant peut exercer un effet attractif, qui conduit souvent la localisation, en tout ou en partie, du contrat dans lordre interne de cet Etat. Cependant, il sagit l du jeu normal de la mthode conflictuelle, la loi de lEtat tant dabord celle du lieu dexcution. Cette loi peut toujours intervenir par ailleurs, au titre de loi dapplication immdiate 242, par exemple lorsquil existe une rglementation spcifique certains types dinvestissements trangers ou lorsque sont en cause des matires accessoires lexcution du contrat 243 (relations de travail, rglementation de lhygine et de la scurit, permis de construire, rglementation de la concurrence). Par ailleurs, quelque soit le degr de dlocalisation, la loi de lEtat contractant aura toujours vocation sappliquer lun ou lautre titre. Ainsi, les conditions de validit du contrat quant sa forme et quant sa substance seront soumises la loi de cet Etat, laquelle dtermine si et dans quelle mesure lEtat peut compromettre 244 ou, le cas chant, la procdure dapprobation du contrat.
238

Il est notamment fait rfrence lAffaire des Emprunts Serbes dans laquelle la Cour Permanente de Justice Internationale tout en appliquant la loi de lEtat Serbe contractant admet que Toutefois, lEtat Serbe aurait pu vouloir soumettre ses emprunts une autre loi, soit en gnral, soit sous certains rapports ; si cela tait prouv, rien ne pourrait sy opposer , CPJI, 1929, Srie A n20, p.42. Dans le mme sens V. Aff. AAPL c / Sri Lanka, Sentence du 27 juin 1990, JDI, 1992, p. 216, obs. E. Gaillard, dans laquelle la loi applicable navait pas t dsigne par les parties. 239 G. R. Delaume, Laffaire du plateau des pyramides et le CIRDI. Considrations sur le droit applicable , in Rev. arb., 1994, p. 39 et s. ; P. Leboulanger op. cit., p. 201 et toutes les rfrences cites par lauteur. 240 P. Mayer, La neutralisation du pouvoir normatif de lEtat , op. cit., p.26. 241 Contra : P. Mayer pour qui le contrat dEtat se trouve tre un contrat sans loi qui a pour particularit droutante de ne trouver son principe de validit que le jour o larbitre statue , mais poursuit lauteur, la dcision de larbitre tant prive, ne peut rien fonder elle seule, mais [ce sont] les rgles tatiques qui reconnaissent la sentence lautorit de chose juge et qui confrent indirectement au contrat sa force obligatoire : P. Mayer, La neutralisation du pouvoir normatif de lEtat , op. cit., p.25. 242 V. Yves Derains, Les normes dapplication immdiate dans la jurisprudence arbitrale internationale , in Etudes offertes Berthold Goldman, Paris, Litec, 1987, p. 29 et s. 243 Cest ce que la sentence Lena Goldfields qualifie de domestic matters ou matters incidental to the performance of the contract , V. Cornell LQ [1950], Vol. 36, p. 42 et s.

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La loi de lEtat contractant semble ainsi exercer une attraction naturelle sur les relations contractuelles entre parties, et celles-ci tentent dattnuer cette attraction en dlocalisant ou en internationalisant leur contrat. Le constat demeure nanmoins dune importante distance entre les aspirations de nombreux Etats et lordre juridique existant. Cette observation au sujet du droit applicable vaut galement en ce qui concerne le contentieux des contrats dEtat.

Chapitre 3 : LE CONTENTIEUX DES CONTRATS DETAT Ni les codes nationaux des investissements, ni les conventions bilatrales dinvestissement, ni les garanties octroyes aux investisseurs par lEtat hte ne peuvent empcher lapparition de diffrends. Ces derniers peuvent tre rsolus par diffrents modes ; larbitrage international semble cependant constituer le mode le plus rpandu de rglement des litiges relatifs aux investissements. Le contrat dEtat aboutissant constituer un investissement localis sur le territoire de lEtat, tout litige relatif celui-ci pourrait naturellement relever de la comptence des tribunaux de cet Etat245. Nanmoins, une crainte, en principe lgitime mme si elle nest pas toujours vrifie, est prouve par les cocontractants privs de lEtat. Ainsi, aux juges de lEtat avec lequel ils contractent et dont ils peuvent redouter un certain manque dimpartialit et un esprit douverture insuffisant aux ralits des affaires internationales, sera prfr un tribunal arbitral neutre et indpendant de chacune des parties. Ce tribunal arbitral prsente quelques particularits, en raison de la prsence dun Etat ou dune personne morale de droit public dans la procdure darbitrage. Nous exposerons essentiellement ces particularits (Section 1). Le recours larbitrage exclut en principe la soumission du contentieux des contrats dEtat aux juridictions tatiques. Nous verrons cependant que cest essentiellement lorsque les mesures dexcution des sentences arbitrales sont engages que les juridictions tatiques peuvent tre amenes connatre de ce contentieux, et se posera spcialement la question des immunits dexcution (Section2). Section1 : Aspects spcifiques de larbitrage en matire de contrats dEtat

244

En ce sens, Franois Rigaux, Souverainet des Etats et arbitrage transnational , in Le droit des relations conomiques internationales, Etudes offertes Berthold Goldman, Paris, Litec, 1987, p. 271. 245 Cette comptence a t revendique avec force par de nombreux pays en dveloppement notamment travers la Charte des droits et devoirs conomiques des Etats (Rsolution Ass. Gn. ONU 3281 [XXIX], 12 dc. 1974).

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Llment public, prsent en la personne du cocontractant tatique, est susceptible de susciter un certain nombre dobstacles la participation de cette partie la procdure darbitrage (1). Mme lorsque ces obstacles sont levs, certaines questions relatives au consentement de lEtat larbitrage subsistent (2). 1 Les obstacles tenant la qualit de la personne souveraine Envisage comme un attribut essentiel de lEtat, la souverainet entrane des consquences importantes quant au choix et la mise en uvre du rglement par voie arbitrale des contentieux relatifs aux contrats dEtat. Le problme peut se poser sous deux angles diffrents : immunit de juridiction (A) et prsence dactes ou de dcisions pris dans le cadre de la souverainet de lEtat (B). Dautres difficults peuvent galement natre soit de laptitude gnrale de lEtat et des organismes publics de recourir larbitrage, soit des conditions qui rgissent la conclusion de la convention darbitrage (C). A- Arbitrage et immunit de juridiction Un Etat pourrait-il invoquer son immunit de juridiction devant un tribunal arbitral ? On admet que les arbitres exercent certes une mission juridictionnelle mais, que dans cette mission, ils ne rendent la justice au nom daucun Etat 246. Or, lEtat ne pourrait souffrir dune ventuelle atteinte sa souverainet que lorsquil est jug par un de ses pairs. En consquence, limmunit de juridiction semble trangre larbitrage 247. En pratique cependant, on estime que lEtat peut toujours renoncer son immunit : lacquiescement donn larbitrage manifesterait coup sr la renonciation de lEtat son immunit et motiverait le rejet par le tribunal arbitral ou mme les juridictions tatiques de largument de limmunit sil tait oppos la mise en uvre dune clause darbitrage 248. B- Actes de souverain et arbitrage Les rapports entre larbitrage et limmunit de lEtat ntant pas favorables ce dernier, un tribunal arbitral peut donc tre confront des actes ou dcisions de lEtat contractant considrs comme intrinsquement couverts par limmunit. Il en sera ainsi chaque fois que lacte en cause est un acte de puissance publique qui intervient dans la sphre de la souverainet de lEtat. Mais, les tribunaux arbitraux ne sont pas toujours enclins accepter de reconnatre limmunit dun Etat qui a accept de conclure une clause darbitrage. LEtat est souvent tent dans ces conditions de changer de terrain et de soutenir que lacte de souverainet provoque une sorte dinarbitrabilit spciale son gard 249. Cette position a t soutenue par lEtat Iranien, dans le litige qui opposait la socit nationale Atomic Energetic Organization of Iran (AEOI) la socit Framatome250. Les iraniens
246 247

En ce sens v. Jean-Michel Jacquet Contrat dEtat , Juriscl. Dr. int. Commercial, Fasc. 565-60,op. cit., p.15. V. Claude Reymond, Souverainet de lEtat et participation larbitrage , Rev. arb., 1985, p.521 ; dans le mme sens, P. Bourel Arbitrage international et immunit des Etats trangers. A propos dune jurisprudence rcente , Rev. arb., 1982, p.124. 248 Jean-Michel Jacquet op. cit. p.16 et les jurisprudences cites par lauteur. 249 Ibidem 250 V. B. Oppetit Arbitrage et contrats dEtat. Larbitrage Framatome et autres c/ Atomic Organization of Iran , in JDI, 1984, I, p. 37 et s., avec en annexe le texte de la sentence CCI du 30 avril 1982 sur la comptence.

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estimaient que le tribunal tait incomptent car la dcision de lIran de renoncer au nuclaire, prise dans le cadre de sa souverainet, tait elle-mme inarbitrable. Les arbitres reconnurent quil sagissait de dcisions de haute politique, prises dans lexercice de la souverainet nationale, que le tribunal arbitral estime navoir juger daucune manire. Cependant, ils affirmrent aussitt que les consquences pcuniaires dune telle dcision taient, elles, par contre arbitrables 251. Ce raisonnement est transposable mutatis mutandi au cas des actes de nationalisation : si la dcision de nationalisation ne peut dans son principe, tre apprcie par le tribunal arbitral, celui-ci pourrait lgitimement, se pencher sur les modalits et les consquences de celle-ci 252. Cette conclusion a galement t retenue par la Rsolution de lInstitut de Droit International sa session de Saint-Jacques de Compostelle, du 5-13 septembre 1989, consacre larbitrage entre Etats, entreprises dEtat ou entits tatiques et entreprises trangres 253. Larticle 9 de cette Rsolution dispose : Dans les arbitrages entre un Etat, une entreprise dEtat ou une entit tatique et une entreprise trangre, la comptence du tribunal ne peut tre dnie pour des motifs dduits de la souverainet de lEtat . Ceci nempche cependant pas les Etats tenter de soutenir parfois que seules leurs juridictions internes peuvent tre comptentes pour trancher les litiges de caractre conomique pouvant les opposer des particuliers trangers, au regard notamment de leur consentement larbitrage. C- Les obstacles lis laptitude gnrale de lEtat et des organismes publics de recourir larbitrage et aux conditions rgissant la conclusion dune convention darbitrage 1- Les obstacles lis laptitude gnrale de lEtat et des organismes publics de compromettre Dans un certain nombre de pays, le droit public de lEtat restreint ou prohibe le recours larbitrage par lEtat et diverses personnes morales de droit public. Ainsi, en France par exemple, un principe de prohibition figure larticle 2060 du code civil et est prsent par la doctrine administrative comme un principe gnral, indpendant de toute rgle crite et trouvant son fondement dans une analyse propre au droit administratif 254. La vritable raison dtre de cette rgle se trouve dans la volont de ne pas permettre aux personnes publiques dchapper la juridiction des tribunaux spcialement tablis pour elles 255. Que lon aborde le problme soulev par cette rgle sous langle de la capacit 256 ou sous celui de larbitrabilit257, la consquence est identique et grave : le dfaut de lune de ces conditions conduit la nullit de la clause compromissoire. La jurisprudence franaise semble cependant avoir rsolu cette question en abandonnant lutilisation de la mthode conflictuelle pour lui prfrer la mthode de la rgle matrielle de droit
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Selon M. Jacquet, il sagit l de largument rhtorique qui consiste opposer lexistence lexercice de la souverainet : les engagements pris par les iraniens relevaient en loccurrence de lexercice de la souverainet, donc arbitrables : J.-M. Jacquet, op. cit. p.18. 252 V. Sentence Liamco c/ Libye, Rev. arb., 1980, pp. 157 et s.; galement Sentence ad hoc du 12 avril 1982, Compagnie Z c/ Organisation dEtat ABC, Yearbook of International Arbitration 1983, p.94. 253 Voir texte de la Rsolution in Rev. arb., 1990, p.931. 254 V. Yves Gaudemet, Larbitrage : aspects de droit public. Etat de la question , Rev. arb., 1992, p.245. 255 Ibidem p.251. 256 Cl. Reymond loc. cit., p.529. 257 En ce sens B. Hanotiau, Larbitrabilit et la favor arbitrandum : un rexamen , JDI, 1994, p.899 et s.

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international priv. Ainsi, ayant connatre dun recours en annulation dune sentence rendue entre une socit italienne et la socit kowetienne pour le commerce extrieur et les investissements, la Cour dappel de Paris affirme que : quel quen soit le fondement, la prohibition pour un Etat de compromettre est limite aux contrats dordre interne et nest pas dordre public international, lequel interdirait au contraire un oprateur public de se prvaloir des dispositions restrictives de son droit national ou de la loi du contrat pour se soustraire a fortiori larbitrage convenu . Elle conclut que la convention darbitrage liant les parties, dans le cadre dun contrat international pass pour les besoins et dans les conditions conformes aux usages du commerce international et lordre public international, est donc pleinement efficace 258. La Convention de Washington du 18 mars 1965 instituant le CIRDI suppose, pour sa mise en uvre, que les Etats qui y adhrent renoncent deux-mmes se prvaloir des dispositions de leur droit interne qui leur interdiraient le recours larbitrage avec des particuliers trangers dans le cadre dune procdure CIRDI. Dans le mme ordre dides, lIDI dans sa Rsolution adopte la session de SaintJacques de Compostelle prcite sest prononc sur la question. Larticle 5 de ladite Rsolution dispose que : Un Etat, une entreprise dEtat ou une entit tatique ne peut pas invoquer son incapacit de conclure une convention darbitrage pour refuser de participer larbitrage auquel il a consenti . En dfinitive, chaque Etat conservant le droit de statuer comme il lentend sur sa propre capacit - ou celle des entits qui dpendent de lui de recourir larbitrage, il importe de fixer dans une rgle que sil a consenti larbitrage, il lui sera ensuite impossible de se retrancher derrire la rgle viole pour prtendre se dlier de ses engagements 259. 2- Obstacles lis aux conditions rgissant la conclusion dune convention darbitrage Il sagit ici de conditions restrictives dans lesquelles une convention darbitrage, non interdite dans son principe, peut tre conclue par un organisme dpendant de lEtat. La question devient ici une question de pouvoirs de lorganisme ayant conclu le contrat : ces pouvoirs peuvent en effet tre conditionns par lexistence dune autorisation due un partage de pouvoirs ou au contrle dune autorit extrieure agissant en tant quautorit de tutelle. La solution semble daffirmer avec M. Audit quil revient lorgane de lEtat ou lorganisme public de prendre les mesures ncessaires lobtention des autorisations requises, davertir son partenaire des ventuelles difficults, et surtout de ne pas pouvoir se prvaloir de ses propres manquements260. Cependant, comme le relve un autre auteur, la protection ne doit pas tre accorde sans rserves car les circonstances peuvent dmontrer que linvestisseur pouvait aisment se douter de lexistence dirrgularits261. Dans ce cas, il pourrait tre lgitime dappliquer la sanction prvue par les textes et si elle est de nullit, appliquer cette nullit sauf si la renonciation est possible et que par son comportement lEtat dmontre quil a entendu y renoncer.
258

CA Paris, 13 juin 1996, Rev. arb., 1997, p.251, note E. Gaillard ; dans le mme sens, Sentence Benteler c/ Etat Belge, JT, 1984, p.230-232.
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V. J.-M. Jacquet op. cit., p.19 ; dans le mme sens, X. Dieux, Le nouvel ordre conomique international et le droit positif , op. cit., p.216-217. 260 Bernard Audit, Jurisprudence arbitrale et droit du dveloppement , in Contrats internationaux et pays en dvelopement, Herv Cassan (ss. la dir. de), Paris, Economica, 1989, p.120. 261 Jean-Michel Jacquet op. cit., p.20.

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Une fois ces obstacles structurels levs, reste encore dmontrer que lEtat a consenti larbitrage. 2- Le consentement de lEtat ou de lorganisme public larbitrage La question du consentement larbitrage nest pas propre aux arbitrages mettant en cause un Etat. Mais, elle est susceptible de prendre une importance particulire vis--vis de lEtat car, celui-ci renonce toujours la comptence de ses propres tribunaux : il sagit donc vritablement de consentement et pas que de volont, ce consentement tant entendu comme l objet autonome dont on dispose et que lon donne pour fabriquer un contrat qui est lui-mme un objet autonome 262.

Le consentement de lEtat larbitrage ne saurait reposer sur une volont inexprime263. Il rsulte des exigences les plus communment admises en droit de larbitrage et par la pratique quil faut la rdaction dun crit. A titre principal donc, une clause darbitrage rgulire ou un compromis rdig aprs la naissance du litige devraient satisfaire pleinement aux exigences sus-indiques (A). Mais, de plus en plus de nos jours, lcrit parat moins spcifique et un consentement larbitrage, plus largement entendu, pris dans le cadre des instruments qui rgissent les investissements peut se substituer au consentement spcifique consacr par une clause darbitrage (B). A- Clause compromissoire ou compromis
La question du consentement dans ces hypothses a conduit la jurisprudence arbitrale rechercher des principes dinterprtation des conventions darbitrage (1) et tenter de solutionner les difficults particulires lies la dmultiplication de laction de lEtat (2). 1- Les principes dinterprtation Cest principalement dans le cadre des arbitrages CIRDI que la recherche de principes dinterprtation des conventions darbitrage sest droule. Selon Jean-Michel Jacquet, les Etats ont souvent tent de prner un principe dinterprtation stricte des conventions darbitrage, ce quoi les arbitres ont toujours su rsister, pour viter dinstituer un dsquilibre subtil entre les parties larbitrage264. En effet, lgalit entre parties larbitrage semble un des principes fondamentaux de tout arbitrage international. On estime ds lors que lorsque lEtat donne son accord une clause darbitrage, loin daliner sa souverainet, il en assume pleinement lexercice, do labsence dutilit de se rfrer un principe dinterprtation restrictive 265. La question semble avoir reu une rponse assez nette dans plusieurs sentences CIRDI : la sentence AMCO Asia c/ Rpublique dIndonsie a pos en principe que les clauses darbitrage conclues par les Etats ne doivent tre interprtes ni restrictivement ni extensivement, mais dune manire qui conduise respecter la commune intention des parties et de bonne foi 266 ; cette
262

Voir A.-M. Frison-Roche, Remarques sur la distinction de la volont et du consentement en droit des contrats , RTDC, 1995, p.578. 263 Jean-Michel Jacquet op. cit., p.21. 264 Ibidem 265 En ce sens P. Lalive, The first World Bank Arbitration [Holiday Inns v. Morroco]. Some legal problems, British YearBook of International Law (BYBIL) 1980, Vol. 51 p. 158. 266 Sentence Amco Asia c/ Rpublique dIndonsie, JDI, 1987, p. 200 et Commentaires E. Gaillard.

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solution a t raffirme dans la sentence Sngal c/ Soabi 267 ainsi que dans la sentence SPP c/ Rpublique arabe dEgypte (avec cependant une lgre nuance en faveur de lEtat) 268. Nanmoins, cette solution quoique nette, peut-tre mise mal lorsque laction de lEtat est accomplie par lun de ses dmembrements. 2- Consentement larbitrage et dmultiplication de laction de lEtat Comme nous lavons soulign dans notre propos introductif, une opration dinvestissement met souvent en prsence une htrognit de contractants (tatiques, parastataux, privs, dconomie mixte ; nationaux, internationaux, transnationaux), dinstitutions et dinstruments juridiques applicables. Un projet conu au dpart entre deux partenaires peut, au cours de son excution, voir apparatre de nouveaux intervenants tant du ct de lEtat que du ct du partenaire priv269 ou encore se voir adjoindre de nouveaux contrats. Cest cependant la dmultiplication du rle de lEtat, dans le domaine conomique, entre plusieurs entits qui a soulev le plus de difficults en jurisprudence et a suscit des solutions spcifiques. La clbre affaire des Pyramides 270 est une illustration topique de ce type de difficults : le tribunal arbitral ayant retenu sa comptence lgard de lEtat gyptien en sappuyant sur une srie darguments de nature faire apparatre le consentement de lEtat, la Cour dAppel de paris, saisie dune demande dannulation de la sentence rendue Paris et dans un arrt approuv par la Cour de cassation de France, semploya rejeter chacun des arguments excips par les arbitres271. Dans laffaire Petrogab, la Cour dappel de paris 272, la suite des arbitres, saisie galement dune demande dannulation considra pour diverses raisons que la socit Petrogab ntait pas lie par la clause compromissoire. Il rsulte de ces deux affaires que la recherche du consentement de la partie tatique est effective, et seffectuera en fonction de tous les lments pertinents 273. Peut ainsi tre considr comme valable, un consentement exprim par lEtat dans un instrument de promotion ou de protection des investissements. B- Le consentement exprim dans un instrument de protection ou de promotion des investissements. En principe, la soumission dun litige n de lexcution dun contrat dEtat larbitrage CIRDI suppose la ralisation de deux conditions au moins : dabord la signature de la Convention de Washington par lEtat contractant et par lEtat dont le cocontractant a la nationalit ; ensuite lexistence dune convention darbitrage CIRDI conclue entre lEtat contractant et son partenaire priv. Ces deux conditions permettent de vrifier ladhsion des deux Etats en cause ainsi que la soumission dun investissement particulier au systme CIRDI.
267 268

Sentences 4 et 9 fvrier 1988, JDI, 1990, p. 193, observations E. Gaillard. Sentence SPP c/ Rpublique arabe dEgypte, JDI, 1994, p.222 et commentaires E. Gaillard. 269 V. aff Holiday Inns c/ Maroc dans laquelle deux socits mres amricaines avaient t admises se prvaloir dune clause darbitrage quelles navaient pas formellement signe, cf. P. Lalive loc. cit. p.123. 270 Voir sentence la Rev. arb.,1986, p.105. 271 CA Paris, 12 juillet 1984, JDI, 1984, p.124, note B. Goldman et Cass. Fr., 1 re civ., 6 janvier 1987, JDI, 1987, p.638, note B. Goldman. 272 CA Paris, 16 juin 1988, Rev. arb., 1989, p.309, note Ch. Jarosson. 273 En ce sens, Jean-Michel Jacquet op. cit., p. 22, qui remarque que lon sest refus transposer la partie tatique la jurisprudence qui sest tablie au sujet de socits faisant partie dun mme groupe.

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Cependant, une jurisprudence274 sest dveloppe qui ne suit pas le schma ainsi prsent. Elle sappuie sur le rapport des administrateurs suivant la publication de la Convention de Washington prcite qui indiquait la rubrique Consentement ( la comptence du centre) que : La convention nexige pas que le consentement des deux parties soit exprim dans le mme acte juridique. Cest ainsi quun Etat hte pourrait offrir, dans le cadre dune lgislation destine promouvoir les investissements, de soumettre la comptence du Centre les diffrends rsultant de certaines catgories dinvestissements, tandis que linvestisseur pouvait donner son consentement en acceptant loffre par crit . Deux pratiques illustres par la jurisprudence arbitrale sont issues de linterprtation de ce rapport275: le consentement dduit dune loi sur linvestissement (1) et le consentement dduit dune convention bilatrale sur les investissements (2). 1- Le consentement dduit dune loi sur linvestissement Dans laffaire des pyramides prcite, aprs lannulation de la sentence CCI par la Cour dappel de Paris, la socit amricaine SPP modifiant sa demande lgard de lEgypte entreprit de porter son action devant le tribunal arbitral CIRDI alors mme que le contrat liant les deux partenaires ne contenait pas de clause darbitrage. SPP soutenait cet effet que larticle 8 de la loi gyptienne n43 de 1974 sur linvestissement contenait laccord de lEgypte ; lEgypte soutenait au contraire que ledit article 8 ne faisait qunumrer un certain nombre de modes possibles de rglements de diffrends auxquels la loi donnait son aval, mais sans contenir le consentement de lEtat larbitrage exig par larticle 25 de la Convention de Washington 276. Le tribunal arbitral avait nanmoins accept de prendre en compte cette lgislation pour linterprtation du champ dapplication de la clause compromissoire 277. Dans ses dcisions prliminaires sur la comptence des 27 novembre 1981 et 28 avril 1988, le tribunal arbitral donne raison SPP, en considrant, en substance, que cette loi tablissait une pluralit de mthode de rglement selon un ordre hirarchique. Faute de convention darbitrage conclue entre lEgypte et linvestisseur ainsi que de convention bilatrale entre lEgypte et lEtat de linvestisseur, il convenait de passer au mode de rglement des litiges convenu par la convention de Washington278. 2- Le consentement dduit de conventions bilatrale ou multilatrale sur les investissements Laffaire AAPL c/ Rpublique de Sri Lanka illustre cette autre tendance. Dans cette affaire279, la socit AAPL, socit de Hong-Kong, avait subi dimportants dommages la suite dagissements des forces de scurit sri-lankaises. Aucun lien contractuel nexistait entre le Sri Lanka et AAPL et aucun compromis darbitrage navait t sign. Cependant, AAPL entendit porter sa demande dindemnisation devant un tribunal CIRDI en se fondant sur laccord bilatral dencouragement et de protection des investissements signs entre le Royaume-Uni et le Sri Lanka et tendu Hong-Kong.
274

Contre cette tendance V. notamment Brigitte Stern Le consentement larbitrage CIRDI en matire dinvestissement international : que disent les travaux prparatoires ? , in Mlanges Ph. Khan op. cit., Paris, Litec, 2000, pp.223-244. 275 Lequel pose par ailleurs une difficult relative au choix de la date laquelle le consentement des parties est considr comme acquis. 276 Dans laffaire Amco Asia c/ Indonsie prcite, la socit Amco Asia avait dj soutenu sans succs que la lgislation indonsienne pouvait valoir elle seule acceptation dun arbitrage Cirdi. 277 Cf. Sent. Prc., JDI, 1986, p.212, n 22. 278 V. JDI, 1994 prcit, pp 218 225. 279 V. P. Rambaud, Des obligations de lEtat vis--vis de linvestisseur tranger [sentence AAPL c/ SriLanka] , AFDI,1992, p.501 et s.

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Dans sa sentence arbitrale du 27 juin 1990280, le tribunal accueillit la demande et se dclara comptent, considrant que la convention contenait le consentement exig. Il rsulte de ces recours larbitrage CIRDI en dehors de tout compromis ou de toute clause compromissoire281, une entorse srieuse aux principes habituellement admis en matire darbitrage : il semblerait que le droit des investissements prenne le pas sur le droit de larbitrage international282. Pour certains auteurs, cette pratique loin de constituer une volution apparat comme une regrettable dviance283. On peut cependant relever quelle semble avoir t envisage comme une situation normale au moment de llaboration de la Convention de Washington (V. rapport des administrateurs cit supra). Plus encore, certaines Conventions multilatrales prvoient le recours, en cas de litige, larbitrage international, notamment au CIRDI. Cest prcisment le cas de lAccord de LibreEchange Nord-Amricain (ALENA), le Mercosur (protocole de Colonia), la Charte de lnergie entre en vigueur en avril 1998284. Aprs avoir surmont diffrents obstacles et pour autant que lon obtienne une sentence arbitrale favorable, on devrait pouvoir la mettre excution. Cest ici que lon assiste au retour en force des juridictions nationales, seules comptentes pour prendre les mesures dexcution concrtes des sentences arbitrales. Cest ici que peut galement se poser un des obstacles majeurs lefficacit de larbitrage mais pas seulement savoir les immunits dexcution dont peut bnficier la partie tatique. Section 2 : Lexcution des sentences arbitrales285 La prsence de personnes morales de droit public dans le domaine contractuel donne lieu des controverses lorsque se pose la question de savoir si elles doivent bnficier dun traitement privilgi ou non devant les tribunaux dun autre Etat. En effet, la question des rapports entre limmunit de juridiction et mme dexcution et larbitrage trouve un prolongement naturel au niveau des tribunaux tatiques susceptibles dtre saisis notamment en raison dune demande dexequatur de la sentence arbitrale, dune demande de mesures dexcution force de celle-ci ou encore dun recours en annulation exerc contre celle-ci. Selon un auteur, la jurisprudence de nombreux pays sest fixe pendant de nombreuses annes dans le sens de lapplication de la rgle de limmunit absolue (de juridiction et dexcution) ; cependant, cette rgle naurait jamais t un principe coutumier de droit international, faute davoir t soutenue par une majorit suffisante dEtats 286.
280 281

V. JDI, 1992, p.216, obs. E. Gaillard. Appel arbitrage without privity selon lexpression qualifie dintraduisible de J. Paulsson : Ph. Fouchard, Arbitrage et modes alternatifs de rglement des litiges du commerce international , in Mlanges Ph. Kahn, op. cit., Paris, Litec, 2000, p.107. 282 En ce sens Jean-Michel Jacquet op. cit., p.23. 283 L. Lankarani El-Zein, Quelques remarques sur la sentence SPP c/ Rpublique arabe dEgypte , Rev. belge dr. int., 1994/2, p.534 et s ; Pour M. Gaillard, ce fondement bilatral des recours devant le CIRDI est celui qui est le plus susceptible de problmes dinterprtation et soulve de nombreuses interrogations juridiques, sociologiques et pratiques : Cf. E. Gaillard, CIRDI, Chronique des sentences arbitrales, JDI, 1999,pp.274-276. 284 V.Corinne Vadcar, Vers un droit international de linvestissement direct tranger ? , Juriscl. dr. int., Fasc. 565-56, 1999, p.13 et toutes les rfrences cites. 285 Sur la question et pour une littrature rcente, V. Andrea Carlevaris, Lexcution des sentences arbitrales , in Droit de lconomie internationale, Pedone, 2004, op. cit., p.1031-1042. 286 Isabelle Pingel-Lenuzza, Les immunits des Etats en droit international, Bruxelles, Bruylant, 1998, p.15.

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En revanche selon le mme auteur, la rgle de limmunit relative a progressivement recueilli ladhsion ncessaire pour accder une telle qualit 287. Nous verrons limpact de cette rgle dans le cadre de lexcution des sentences arbitrales relatives aux investissements, et plus particulirement les sentences CIRDI dans la mesure o, comme lindique un auteur, le recours massif au CIRDI traduit le caractre rellement universel de ce tribunal, dautant que ladhsion de plusieurs pays latino-amricains et arabes, derniers lots de rsistance larbitrage, est venue renforcer cette tendance 288. Nous prsenterons tout dabord le cadre gnral de lexcution des sentences CIRDI (1) et ensuite, nous analyserons la question des immunits dont peut se prvaloir un Etat vis--vis notamment de lexcution de telles sentences(2). -1 Cadre gnral dexcution des sentences arbitrales relatives aux investissements Il est largement admis que la souscription dune clause compromissoire ou la conclusion dun compromis darbitrage par lEtat ou la personne morale de droit public, entranent renonciation irrvocable limmunit de juridiction 289. Demeure donc seul comptent le tribunal arbitral. Celui-ci peut, dans un premier temps, recommander des mesures conservatoires pour prserver les droits des parties. Larticle 47 de la Convention de Washington prvoit que sauf accord contraire des parties,, le tribunal peut, sil estime que les circonstances lexigent, recommander toutes mesures conservatoires propres sauvegarder les droits des parties . Mais dans cette hypothse, la partie concerne devrait recourir aux tribunaux nationaux tributaires du pouvoir coercitif pour mettre en uvre la mesure recommande. Il semble cependant que le tribunal arbitral est seul juge de lopportunit de recommander ou non une telle mesure290. Les sentences CIRDI sont obligatoires et sans recours possible, exception faite du recours au comit ad hoc qui, comme une cour de cassation, ne juge pas du fond de laffaire, mais examine la correcte application de la loi. Par ailleurs, les sentences CIRDI ne peuvent bnficier daucun recours devant une juridiction tatique sur les actions en interprtation, en rvision pour dcouverte dun fait nouveau et en nullit pour cause dtermine (Cf. articles 50,51,52 de la Convention de Washington prcite). Larticle 54 de la convention impose, lEtat contractant, de reconnatre le caractre obligatoire des sentences CIRDI et dassurer lexcution des obligations pcuniaires qui en dcoulent. Toutefois, les choses sont loin dtre aussi simples en ce qui concerne cette excution, au regard de la question des immunits dont peut se prvaloir la partie tatique.
287

Ibidem; Adde : Georges R. Delaume, Contractual Waivers of Sovereign Immunity : Some Practical Considerations , in ICSID Rev., 1990, p.232 et les rfrences que lauteur cite. 288 Corinne Vadcar, Vers un droit international de linvestissement direct tranger ? , loc. cit., p.15. 289 V. ce propos ltude compare de Georges R. Delaume, Contractual Waivers of Sovereign Immunity : Some Practical Considerations , op. cit, pp.235-236; dans le mme sens, I. Pingel-Lenuzza, op. cit. p. 308 et les rfrences jurisprudentielles cites en note 5. 290 Ibidem, p.17

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-2 La question des immunits du contractant tatique Limmunit dexcution est prsente comme tant lie limmunit de juridiction 291, dans la mesure o elle est le plus souvent oppose par le dfendeur comme ultime moyen de dfense lorsqua cd lobstacle de limmunit de juridiction. Elle permet lEtat qui en bnficie de sopposer ce que ses biens soient saisis sur le territoire dun autre Etat 292. Cependant, la question de savoir si linclusion dune clause compromissoire dans un contrat dEtat prive lEtat signataire du droit de revendiquer le bnfice de limmunit dexcution demeure dbattue293. Lintrt de cette question rside, lvidence, dans la protection des intrts que peuvent avoir les partenaires des Etats de voir leurs droits effectivement tablis sans pour autant que la souverainet de ces Etats soit mise en cause. Selon un auteur qui cite une dcision amricaine, le Tribunal du District Sud de New York dans laffaire Letco avait dcid que le Liberia avait renonc son immunit dexcution en signant une clause darbitrage CIRDI294. Pour ce qui est des sentences du CIRDI, larticle 53 de la Convention de Washington oblige lEtat contractant renoncer son immunit de juridiction. Ds lors, le CIRDI reste seul pour juger le diffrend. Mais, cette convention semble avoir attnu le principe de la force obligatoire des sentences arbitrales, par loctroi aux Etats, de limmunit dexcution de ces sentences295. Ainsi, lexcution des sentences CIRDI dpend du droit interne de chaque Etat. A titre dexemple, un arrt remarqu de la Cour de Cassation de France a affirm que par la clause compromissoire, lEtat tranger, qui sest soumis la juridiction des arbitres a, par l mme, accept que leur sentence puisse tre revtue de lexequatur 296. Larticle 54.3 stipule que Lexcution est rgie par la lgislation concernant lexcution des jugements en vigueur dans lEtat sur le territoire duquel on cherche y procder . Et larticle 55 prcise qu aucune des dispositions de larticle 54 ne peut tre interprte comme faisant exception au droit en vigueur dans un Etat contractant concernant limmunit dexcution dudit Etat ou dun Etat tranger . Cet article ninterdit donc pas, lEtat condamn par un tribunal CIRDI, dinvoquer son immunit dexcution devant les tribunaux trangers o le bnficiaire de la sentence cherche excuter celle-ci. Dans un premier temps, tant les tribunaux dEtats de droit civil que ceux des Etats de common law ont affirm le caractre absolu de limmunit dexcution 297. Par la suite, lvolution des droits nationaux a t marque par ladoption de la thorie de limmunit restreinte, qui rduit considrablement le privilge de lEtat 298. Cependant, cette reconnaissance par certains Etats de
291

Cependant, Mme Pingel-Lenuzza rappelle que cette conception plus unitaire de la matire constitue une remise en cause de la distinction traditionnelle entre immunit de juridiction et immunit dexcution : V. ouvrage prcit, p.281-291 pour les justifications de la distinction et les fondements de la conception nouvelle. 292 I. Pingel-Lenuzza, op. cit., p.136. 293 Ibidem, pp.310-312. 294 Catherine Kessedjian, La pratique amricaine en matire dexcution de lEtat tranger in Lexcution de lEtat tranger, Paris, Cahiers du CEDIN, 1988, p.136. 295 Corinne Vadcar op. cit., p.17 ; Dans le mme sens, P. Leboulanger, Les contrats entre Etats et entreprises prives trangres, op. cit., p.320, qui affirme quil est regrettable que la Convention ne soit pas alle jusqu rejeter toute immunit dexcution pour les sentences arbitrales quelle vise. 296 Cass. Fr. 1re civ., 18 nov. 1986, Etat franais et autres c/ SEEE, JDI, 1987, p. 120, note B. Oppetit. 297 Pour une tude approfondie de la question et les jurisprudences y relatives : I. Pingel-Lenuzza, op. cit., p.137145. 298 P. Leboulanger op. cit. p.274. Selon Mme Pingel-Lenuzza, la convergence progressive et continue de la pratique des Etats a conduit laffermissement du principe dimmunit relative et sa transformation, dsormais

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limites au principe de limmunit dexcution na pas t accompagne de la dfinition des critres propres en assurer le respect 299. Le problme sest pos dans les mmes termes relativement la question de lextension de limmunit dexcution aux dmembrements de lEtat 300. Pour rsoudre cette question, les tribunaux tatiques se sont, lorigine, surtout proccups danalyser le statut de lauteur de lacte et non, comme le propose Mme Pingel-Lenuzza, la nature des biens saisir 301. Une chose demeure acquise cependant, cest la possibilit pour lEtat de renoncer son immunit dexcution : dans une telle hypothse, lEtat concern accepte que ses biens puissent tre saisis hors de son territoire. On a considr que cette renonciation de lEtat son immunit dexcution est un temprament volontairement consenti par celui-ci au jeu de cette immunit 302. Cette renonciation peut, en principe, intervenir avant ou aprs 303 la naissance du litige et prendre la forme soit dune clause incluse dans un contrat 304, soit dune disposition insre dans une convention bilatrale ou multilatrale 305. Reste que le champ dapplication de limmunit dexcution nest pas clairement dfini dans les divers droits nationaux, mme si lon pose en principe la distinction entre les biens affects des fins de souverainet et ceux qui ne le sont pas 306 : les seconds sont susceptibles de saisie, les premiers ne le sont pas. Ce principe est complt par une srie de rgles, gnralement nationales307, plus spcifiques et qui permettent aux Etats selon des considrations dopportunit, didologie ou dorganisation sociale de prendre en compte, de manire plus ou moins favorable, les intrts de la partie prive ou ceux de la partie tatique. CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

acquise, en un principe coutumier de droit international: I. Pingel-Lenuzza, op. cit., p.158. 299 G. Delaume indique ce propos que () variations among legal systems show sufficiently the relevance of comparative analysis of immunity rules as a prerequisite to effective immunity avoidance, V. article prcit p.235. 300 Sabine Lacassagne, Les immunits , in Droit de lconomie internationale, Pedone, 2004, op. cit., p.1048. 301 I. Pingel-Lenuzza, op. cit. p.92. Lauteur propose ainsi que lanalyse des juges (et selon nous des arbitres aussi) porte plutt sur la recherche des critres permettant de distinguer les diffrentes catgories de biens appartenant aux organismes placs sous la dpendance de lEtat. 302 V. H. Synvet, Quelques rflexions sur limmunit dexcution de lEtat tranger , JDI, 1985, p.879. 303 cette forme de renonciation parat peu frquente en pratique : En ce sens, I. Pingel-Lenuzza op. cit., p.313. 304 Sur cette question, V. G. Delaume, Contractual Waivers of Sovereign Immunity : some practical considerations , op. cit., p.255 o lauteur indique deux rgles pralables et fondamentales la rdaction de clause de renonciation limmunit : () the first order of priority is to ascertain whether the state party has authority to submit to foreign jurisdiction and to waive immunity, (...) the next step is to inquire into procedures that must be followed in order to make the waiver valid and binding upon the state. Ces clauses peuvent constituer selon lauteur un significant detterent to litigation qui dissuaderait lEtat de toute tentative de plaider une immunit, voue lchec, mais lencouragerait plutt trouver une issue ngocie au diffrend. 305 V. sur cette hypothse I. Pingel-Lenuzza, op. cit. pp. 250 263. Lauteur prsente les conventions existantes (telle la Convention europenne sur limmunit des Etats signe Ble le 16 mai 1972 et dont le texte est reproduit in RTDE, 1973, p.313 et s.)et les projets de conventions. Elle cite des exemples de traits bilatraux contenant des dispositions relatives la renonciation par certains Etats leur immunit dexcution sur certains types de biens en relation avec des transactions particulires. 306 I. Pingel-Lenuzza op. cit., p.375. 307 En ce sens , Charles Leben, Les fondements de la conception restrictive de limmunit des Etats , in Limmunit dexcution de lEtat tranger , Paris, Cahiers du CEDIN, 1988, p.23. Pour cet auteur, la renonciation limmunit dexcution, pratique frquente soit dans les traits soit dans les contrats, doit tre considre comme admise en droit international, et seules les modalits dexpression de cette renonciation pour certains biens font lobjet dexigence nationales plus ou moins svres.

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Nous avons tent dans ces quelques pages, dapprhender les contrats dEtat sous un triple angle : dabord sous langle de la dfinition mme de la notion de contrats dEtat ainsi que des caractristiques qui leur sont propres ; ensuite sous langle du droit qui leur est applicable avec notamment la question de leur internationalisation ; enfin sous langle des diffrends qui peuvent natre de leur excution/inexcution et des modes de rglement de ces diffrends dont en particulier larbitrage avec, en outre et surtout, lexcution des sentences qui en sont issues. De cette analyse, il ressort que les contrats dEtats sans tre des contrats administratifs, sen rapprochent beaucoup et selon nous, la condition danalogie, pour reprendre lexpression du professeur Jean Salmon, est ici remplie pour que le rgime de ce type de contrat trouve sappliquer galement aux contrats dEtat, permettant ainsi dassurer la stabilit et le changement qui sont essentiels pour ces contrats. Par ailleurs, linternationalisation des contrats dEtat, loin de se faire au dtriment des pays daccueil des investissements, peut constituer progressivement pour ces derniers un facteur de scurit dans une conomie globalise dans laquelle on observe une crise du monopole normatif de lEtat et o les notions de frontires apparaissent de plus en plus dpasses. Enfin, le caractre imprcis du champ dapplication de limmunit dexcution des Etats, bas sur la distinction entre biens affects des fins de souverainet et ceux qui ne le sont pas, laisse un espace aux droits nationaux pour trouver un cadre flexible qui permette un quilibre entre dune part, le respect de la souverainet des Etats et dautre part, le respect des engagements assums vis--vis des partenaires trangers de ces Etats.

DEUXIEME PARTIE : LES CONTRATS DE MISE EN UVRE DE GRANDS PROJETS DINVESTISSEMENT Il sagit dans cette deuxime partie, daller au-del des contrats dEtat dont nous avons analys les caractristiques et le rgime dans la premire partie, pour prsenter les autres contrats qui, peuvent driver des premiers ou mme saligner sur leur rgime, et, permettent de raliser ou daccompagner des projets dinvestissement. En effet, il convient de ne pas apprhender les grands projets dinvestissement travers les seules relations entre lEtat daccueil et les investisseurs promoteurs desdits projets, au risque davoir une vision tronque de tels projets. Nous avons indiqu ds lintroduction quun projet dinvestissement se traduit par un montage donnant lieu une galaxie contractuelle 308, laquelle rentre cependant dans le cadre
308

Un auteur parle de Contractual Matrix qui [] includes a lot more than the project agreement although that is basic ; there will be loan agreements, agreements among members of the project company, construction, operation and maintenance arrangements, fuel and other supply agreements, power purchase agreements, arrangements with regulators, guaranties and insurance and so on and so on : a veritable matrix; it is good work for lawyers: Don Wallace Jr., Creating Law In Changing Societies: The Case Of Law For Privately Financed Infrastructure Projects, in International Finance and Development Law, Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, The Hague, Kluwer Law International, 2001, p. 835.

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dune opration unique. Ds lors, sauf minorer limportance de certains contrats ou passer sous silence certains autres, il nous parat par trop rducteur dapprhender les projets dinvestissement sous le seul prisme des contrats dEtat 309. Ainsi par exemple, revtent une importance considrable les accords de consortium entre les firmes promotrices du projet ou encore les accords entre celles-ci et les bailleurs de fonds, publics ou privs, qui constituent, dans ce dernier cas, le cur de tous les montages puisque de tels accords rendent possible le financement des projets. Nanmoins dans cette deuxime partie, nous retiendrons une approche qui consiste relever essentiellement quelques grands traits des contrats prsenter, pour deux raisons au moins : dune part, la plupart de ces contrats peuvent tre conclus avec lEtat daccueil du projet ou lun de ses dmembrements (cas des contrats de concession et de BOT, de certains contrats de consortium dont particulirement les joint-ventures ou encore des contrats de coopration industrielle) et ds lors, la notion de contrats dEtat sen trouve rintroduite ; dautre part, ces contrats, en tant quils matrialisent les nouvelles formes dinvestissement, illustrent lutilisation, de plus en plus en frquente, par lautorit publique de la technique contractuelle en matire dinvestissement : ils seront par consquent tudis de manire approfondie dans le cadre de notre thse de doctorat.

Par ailleurs, au risque de passer de pans entiers de notre sujet sous silence nous ne saurons aller au-del de remarques gnrales et parcellaires. Cette deuxime partie sarticulera autour de cinq chapitres : Dans un premier chapitre, nous prsenterons les contrats de concession classiques, qui semblent connatre un renouveau de nos jours, ainsi que les contrats de BOT variante dans une certaine mesure - en droit compar du contrat de concession. Dans un chapitre 2, nous examinerons les contrats de consortium ou de cotraitance en vue de raliser un projet dinvestissement. Le chapitre 3 sera quant lui consacr aux contrats de sous-traitance, et dans le chapitre 4 nous examinerons les contrats de coopration industrielle suivant leurs diffrents objets. Nous terminerons par lexamen, dans le chapitre 5, du rle des institutions financires ainsi que des organismes dassurance dans le montage des projets dinvestissement.

Chapitre I : LES CONTRATS DE CONCESSION ET DE BOT Les diffrentes modalits dinvestissement semblent non pas se succder, mais coexister de sorte que le choix de lune par prfrence lautre, est fonction de diffrents facteurs dont principalement la politique conomique et financire de lEtat daccueil en matire de grands
309

A ce propos dans une expression assez image, M. Andr Brabant affirme : A linstar des astres satellites qui gravitent autour dune plante, de masse plus importante, ces conventions multiples tournent ncessairement dans lorbite de lastre principal qui leur fournit lumire, et chaleur, sources de vie. Cette comparaison assez rudimentaire, illustre surtout la dpendance du satellite : Andr Brabant, Les marchs publics et privs dans lUE et Outre-Mer, Bruxelles, Bruylant, 1996, tome II, p. 134.

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projets dinvestissement. Ds lors, le choix dun Etat entre le contrat de concession (section I) et le contrat de BOT (section II) est trs souvent command par les ncessits conomiques et financires. Ces deux types de contrat sont en effet considrs comme des modes de financement priv des investissements publics310. Section 1 : Le contrat de concession311 Aprs en avoir bross lvolution et prsent lobjet (I), nous analyserons les caractristiques du contrat de concession (II). Lintrt de ces analyses et t vain si on assistait pas une projection de celles-ci dans la jurisprudence arbitrale internationale, alors mme quelles sont souvent le pur produit dune volution interne dans des contextes dtermins 312. Par ailleurs, il est largement admis que le contrat de concession est une des formes principales des contrats dinvestissement entre Nord et Sud 313.

I- Evolution et objet du contrat de concession Certains font remonter le concept aux concessions portuaires de la Rome antique 314. Nanmoins, depuis des annes, le systme de concession sest dvelopp dans le monde entier, sinspirant semble t-il de techniques contractuelles analogues celles qui permirent, ds le XIXme sicle, la cration dimportants rseaux ferroviaires dans de nombreux pays. Les finances publiques de ces pays nauraient pas pu assumer la charge et les risques de tels travaux, particulirement en Europe centrale, en Russie, et en Amrique latine 315.

Les concessions de service public (dsormais contrats de gestion dlgue du service public en France)316 et les concessions de travaux publics qui, avec les marchs publics, semblent constituer les catgories les plus anciennes et les plus homognes des contrats administratifs, prsentent des caractristiques communes qui amnent les englober dans un mme sous-ensemble : elles comportent lattribution par ladministration son cocontractant
310

V. en ce sens Yves Huygh de Mahenge, Le financement priv des services publics Aspects juridiques , in Banque et Droit n9, Janv.-Fv. 1990, p. 62-66 ; Andr Brabant, Les marchs publics et privs dans lUE et Outre-Mer, Bruxelles, Bruylant, 1996, tome II, p. 219. 311 Sur ce contrat, V. dans une littrature rcente, Philippe Flamme, Maurice-Andr Flamme, Claude Dardenne, Les marchs publics europens et belges , Bruxelles, Larcier, 2005, p. 19-20 et pp. 98 et s., Laurent Richer, Droit des contrats administratifs, Paris, LGDJ, 3me d., 2002, pp. 424 et s. ; Didier Batsel, Philippe Flamme et Philippe Quertainmont, Initiation aux marchs publics, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 34 et s. ; Documents dtude, Droit adminsitratif : le contrat administratif, n2.11, d. 1999, p.17-18 ; Franois Llorens, La rglementation communautaire des marchs publics et le droit des concessions , in Rev. du March Commun, n332, Dc. 1989, p. 603 et s. ; V. aussi pour une tude approfondie de la question, Andr de Laubadre, Franck Moderne et Pierre Delvolv, Trait des contrats administratifs , Paris, LGDJ, 1983, tome I, p. 284 et s., et toutes les rfrences cites par ces auteurs au n 224. 312 V. en ce sens le raisonnement quoique critiquable de larbitre unique, M. Cavin dans la sentence sapphire (du 15 mars 1963, IRL., Vol. 35, p. 136) voque dans la premire partie de notre tude p. 20. 313 Patrick Juillard, Contrat dEtat et investissement , in Contrats internationaux et pays en dveloppement (ss. la dir. de) Herv Cassan, Paris, Economica, 1989, p. 173-174. 314 Sur lvolution de la concession V., Andr Brabant, op. cit. tome II, p. 221-225. 315 M. Jansse, Lvolution de la notion de concession en matire de chemin de fer (Paris, 1924) cit par Andr Brabant op. cit., p.222. 316 Laurent Richer, Droit des contrats administratifs op. cit., p. 424 et s. En France, les dlgations de service public sont rgies par la Loi Sapin du 29 janvier 1993 : V. pour un commentaire de cette loi, Claude Martinand, Les dlgations-concessions de service en France La loi Sapin du 29 janvier 1993 rvise par la loi Murcef du 11 dcembre 2001 , Moniteur T.P., 31 janv. 2003, p. 70 et s.

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du soin de raliser une tche dont il assure lexploitation ses risques et prils et moyennant une rmunration en principe perue sur les usagers 317 ou, plus gnralement, assure par les rsultats de lexploitation318. Elles peuvent se combiner entre elles lorsque la concession est la fois de service public et de travaux publics319. Actuellement, le systme de concession a connu un trs grand dveloppement 320, et les services ou travaux concds sont de plus en plus nombreux et varis (tels la distribution deau, dlectricit et de gaz, la construction et lexploitation dinfrastructures diverses ou encore domaine traditionnel de la concession - lexploration et lexploitation de ressources naturelles), particulirement dans les pays en dveloppement en raison des privatisations321. On admet cependant que le concept de concession reste lun des plus vagues du droit administratif322, et lobjet mme des concessions conduit en distinguer trois types au moins.

A- Les concessions minires et ptrolires Elles auraient t parmi les concessions domaniales les plus anciennes, conclues entre une autorit publique et une entreprise prive, visant octroyer lentreprise prive le droit dexplorer ses frais et dexploiter ensuite une partie du domaine public et plus prcisment le sous-sol minier, avec souvent la facult dacqurir tout ou partie de la proprit des gisements quelle pourrait y dcouvrir, moyennant une redevance comportant des lments fixes et variables323. Il semblerait qu partir des annes 60, de nombreux pays en dveloppement naient plus accept ce type daccord, prfrant tre associs, sous une forme quelconque, lexploitation, et bnficier dun transfert de technologie dexploitation324. Mais, selon M. Leben, il est aujourdhui largement admis que la concession nest pas une forme juridique coloniale et ractionnaire par nature, comme on la prcisment prtendu
317

A. de Laubadre, F. Moderne et P. Delvolv, Trait des contrats administratifs, op. cit., tome I, p. 284 ; Maurice-Andr Flamme, Droit administratif, Bruxelles Bruylant, 1989, tome II, n473, p.1138. 318 Documents dtude, Droit adminsitratif : le contrat administratif, n2.11, d. 1999, p. 17. 319 A. de Laubadre, F. Moderne et P. Delvolv, Trait des contrats administratifs, op. cit., tome I, p. 284. 320 V. Banque Mondiale, Rapport sur le dveloppement dans le monde en 1994 : une infrastructure pour le dveloppement, Washington, 1994, sur le site www. worldbank. org 321 V. en annexe cette tude les extraits du contrat cadre de concession et de licence AES-SONEL/ Etat du Cameroun faisant suite la privatisation de la Socit Nationale dElectricit du Cameroun (SONEL) reprise par la socit AES Cameroon Holding (filiale de lentreprise amricaine AES Corp. spcialise dans le domaine de lnergie). 322 G. Vedel & P. Delvolv, Droit administratif, Paris, Themis, 1990, tome II, p.746; Franois Llorens, La dfinition actuelle de la concession de service public en droit interne in La concession de service public face au droit communautaire, Paris, Sirey, 1992, p. 15 et s. Pour cet auteur, la dfinition de la concession est marque du sceau du paradoxe : considre comme larchtype du contrat administratif, elle est pourtant toujours la recherche dune dfinition claire et prcise. 323 Andr Brabant, op. cit., tome II, p. 227 ainsi que les rfrences et la jurisprudence cites en note 2 par lauteur. Contra : Charles Leben, Les modes de coopration entre pays en dveloppement et entreprises multinationales dans le secteur de la production des matires premires minrales , in JDI, 1980, II, p.599 o lauteur affirme que lon peut dire que les concessions modernes ne transfrent gure la proprit des gisements en ltat et quil est douteux que mme les concessions anciennes laient jamais transfre. 324 Andr Brabant, op. cit., p.227-228.

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 la fin des annes 60 : une telle affirmation aurait t le reflet de confusions de toutes sortes325. Selon cet auteur, la suite a montr que le contrat de concession, utilis aussi bien par les pays occidentaux326 que par les pays en dveloppement, ntait pas plus dfavorable aux Etats daccueil quune Joint Venture ou un contrat de service327. Soumis entre autres une bonne lgislation minire et une fiscalit adquate, le contrat de concession permet dobtenir les mmes avantages gnraux quun contrat de service plus sophistiqu , et parfois de meilleurs rsultats financiers328. Telle semble avoir t lopinion du gouvernement camerounais lors de la privatisation de la Socit Nationale dElectricit du Cameroun susvoque (note infra-paginale 321 supra)329. Il sagissait en lespce, en tout cas, dune concession de service public.

B- Les concessions de service public Cette forme de convention semble trs frquente en Europe continentale 330 et particulirement dans les pays de droit latin 331, et est fonde sur lengagement dun concessionnaire priv, parfois public, dassurer un service public (gnralement sans obligation de raliser un ouvrage ou des travaux de construction) ses frais risques et prils, sous le contrle et selon les modalits que le concdant dtermine moyennant une rmunration que le concessionnaire doit en principe percevoir charge des usagers 332 ou, plus gnralement, sur les rsultats de lexploitation. Le contrat de franchisage du service public sen rapproche par de nombreux traits, mais sen distingue nanmoins par quelques caractres spcifiques333. En France, lexpression contrat de dlgation de service public utilise pour dsigner ce contrat ne semble quune formulation nouvelle dune ralit ancienne, incluant
325

Charles Leben, Les investissements miniers internationaux dans les pays en dveloppement. Rflexions sur la dcennie coule (1976-1986) , in JDI, 1986, II, p.933. 326 V. en ce sens Frants Dalgaar-Knudsen, Mineral Concessions and Law in Greenland , thse de doctorat, European University Institute, Florence, 1994. Par ailleurs, M. Brabant prcise ce propos que le Canada, les USA et la Grande Bretagne notamment, procdent rgulirement des appels doffres pour adjuger au plus haut enchrisseur des permis de recherches ptrolires et des concessions, trs souvent off shores dans leurs eaux territoriales : A. Brabant, op. cit., p.228. 327 Ch. Leben, Les investissements miniers internationaux dans les pays en dveloppement , op. cit., p.934. 328 Th. Wlde, Third World Mineral Development in Crisis , in J.W.T.L., 1985, n 1, p. 11, cit par Charles Leben, Les investissements miniers internationaux dans les pays en dveloppement , op. cit., p. 934. 329 Cette concession connat cependant, pour le moment, des rsultats assez dsastreux. Ceux-ci ont conduit la partie tatique enclencher la procdure de relecture du contrat prvue en son article 10. Plus fondamentalement, nombre danalystes sinterrogent sur lopportunit du choix de la concession en lieu en place dune convention de management. Sur cette privatisation et ses effets sur la situation conomique du Cameroun, V. : Jean-Gilbert Tueno, Le Cameroun des grandes ambitions : quelles stratgies pour la promotion et le renforcement de la comptitivit des PME-PMI ? , in La Nouvelle Expression, Dc. 2004 et Janv. 2005 et plus prcisment le chapitre Inscurit nergtique ; Adde : Histoire dune concession sur fonds (sic) daffairisme , Dossier et documents exclusifs de La Nouvelle Tribune, n133 du 12 avril 2005 dont notamment linterview de Ch. Penda Ekoka, p. 9 et s. 330 Andr Brabant, op. cit., p.228. 331 Ph. Flamme, M.-A. Flamme, Cl. Dardenne, Les marchs publics europens et belges, op. cit., p.98. 332 Ibidem 333 Sur cette technique contractuelle spcifique, V. Olivier Badot et Gilles Paquet, Le franchisage du service public Un exemple de quasi-firme , in Gazette du Palais, 1990 (1er sem.), p. 54-56.

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aussi bien les contrats de concession de service public ou laffermage, que la rgie intresse et la grance334. De surcrot, les critres poss pour identifier cette catgorie de contrats semblent, pour le moins, ambigus et ne suffisent pas toujours dissiper la confusion entre contrats de gestion dlgue du service public et marchs publics 335. Cette confusion peut aussi se retrouver dans lhypothse dans laquelle la concession est non seulement de travaux publics, mais aussi de services publics. C- Les concessions de travaux publics336 et les concessions de travaux et de services publics La concession de travaux publics se dfinit comme le contrat titre onreux, conclu par crit, par lequel un pouvoir adjudicateur octroie une personne de droit priv ou de droit public, dnomme le concessionnaire, le droit dexploiter, le cas chant assorti dun prix, les travaux ou louvrage que le concessionnaire sengage soit excuter, soit conjointement concevoir et excuter, soit faire raliser par quelque moyen que ce soit 337. Ce concept semble trs rpandu dans le monde entier, sous des dnominations et des formes trs diverses, qui, toutes sont principalement fondes sur lobligation assume par le concessionnaire de prfinancer, construire, mettre en service, exploiter, et entretenir des ouvrages338. Cette forme de march peut savrer attrayante pour un pouvoir adjudicateur lorsque celui-ci ne dispose pas des moyens financiers ou humains pour engager puis grer un investissement important mais quil existe, aprs une analyse conomique, des perspectives de rentabilit suffisantes pour y intresser des personnes tierces339. Il se peut aussi quil y ait une combinaison entre la concession de travaux et la concession de services publics et qui donne naissance la concession de travaux et de services publics. Celle-ci a pour objet de confier au cocontractant de lautorit publique, la fois lexploitation dun ouvrage et la gestion dun service : dans cette hypothse, la mission de service public impartie au cocontractant se confond avec lexploitation mme de louvrage340. De telles concessions semblent stre fortement dveloppes ces dernires annes, notamment en France, sous la forme de concession du domaine public ou de son sous-sol, afin dy construire et dy exploiter des installations dintrt gnral , tels parkings, stations services, centres commerciaux, terminaux daroport etc341. Malgr leurs objets distincts tels que nous venons de les prsenter, les concessions prsentent nanmoins des caractristiques communes.
334 335

Documents dtude, Droit adminsitratif : le contrat administratif, n2.11, d. 1999, p. 17. En ce sens Pierre Delvolv, Les contradictions de la dlgation de service public , in Actualit Juridique Dr. Admin., 1996, pp. 681 et s. 336 Sur lensemble de la question, V. A. de Laubadre, F. Moderne et P. Delvolv, Trait des contrats administratifs, op. cit., tome I, p. 309-316. 337 Dfinition du droit belge donne par larticle 24 de la loi du 24 dcembre 1993, M.B., 22 janv. 1994, p. 1308 et s. 338 Andr Brabant, op. cit., p.229. 339 Didier Batsel, Philippe Flamme et Philippe Quertainmont, Initiation aux marchs publics, op. cit., p. 34. Ces auteurs prcisent quen droit belge, aux termes de larticle 127 de la loi de 1993 prcite, le pouvoir adjudicateur procde la slection qualitative en fonction des conditions personnelles, techniques et financires remplir par les candidats. 340 Franois Llorens, La rglementation communautaire des marchs publics et le droit des concessions , op. cit. p. 606. 341 Andr Brabant, op. cit., p. 229. Selon cet auteur, cette forme de convention a, en droit belge, frquemment pris la forme dun bail emphytotique rgi par la loi du 10 janvier 1824, ou de conventions damnagement .

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II- Les caractristiques des contrats de concession342

Traditionnellement, on caractrise les contrats de concession par leur objet ou domaine (tudi supra), le mode de rmunration du cocontractant (B), les qualits respectives du concdant et du concessionnaire ainsi que leurs rles respectifs(A). Mais cette approche traditionnelle mrite dtre complte certains gards (C). A- Qualits et rles respectifs du concdant et du concessionnaire Classiquement, la concession est consentie par une collectivit publique (Etat, collectivit locale ou rgionale) une personne prive, gnralement une entreprise commerciale, dont elle a le libre choix343. Aujourdhui, il est admis que des tablissements publics puissent octroyer des concessions344, mais aussi et surtout que le concessionnaire soit une personne publique 345. Le concessionnaire exploite ses risques et prils 346, faisant siens les bnfices comme les pertes, il est matre douvrage des travaux raliser, employeur des salaris et responsables des dommages ventuels347. Dans les hypothses de concession de services publics notamment, la collectivit publique conserve le contrle de la gestion 348 : le contrat dfinit des obligations qui garantissent que lactivit continuera rpondre aux exigences du service public et la collectivit doit veiller au respect de ces obligations et en sanctionner la violation ; cette dernire est responsable, titre subsidiaire, envers les tiers en cas dinsolvabilit du concessionnaire 349. Mais, elle ne rmunre en principe pas le concessionnaire. B- Le mode de rmunration du cocontractant Celui-ci est un des lments essentiels de la concession, mme sil est lun de ceux qui prtent le plus discussion 350. En principe, les contrats dans lesquels le cocontractant se rmunre au moyen de redevances perues sur les usagers sont des concessions alors quen revanche, ceux dans lesquels il peroit un prix vers par ladministration sont des marchs 351.
342

Pour un survol compar des caractristiques de la concession dans les systmes de common law, de civil law et dans certains systmes scandinaves, V. Frants Dalgaard-Knudsen, Mineral Concessions and Law in Greenland , op. cit. p. 147-173. 343 A. de Laubadre, F. Moderne et P. Delvolv, Trait des contrats administratifs, op. cit., tome I, p. 286. 344 Ibidem 345 Philippe Flamme, Maurice-Andr Flamme, Claude Dardenne, Les marchs publics europens et belges , op. cit., p. 98 ; D. Batsel, Ph. Flamme et Ph. Quertainmont, Initiation aux marchs publics, op. cit., p. 34 ; Franois Llorens, La concession de service public face au droit communautaire , op. cit., p. 22. 346 Contra : Franois Llorens, La concession de service public face au droit communautaire , op. cit., pp.23-27. Pour ce dernier, la gestion du service aux frais et risques du concessionnaire ne fait plus partie des critres de la concession, mme si ce critre continue de caractriser nombre de concessions. Ceci sexpliquerait selon cet auteur par le fait quavant dtre un contrat, la concession est dabord un mode de gestion du service public, lequel ne peut obir une stricte logique conomique. Par ailleurs, lutilisation de la concession pour grer des services publics administratifs chappant aux impratifs habituels de rentabilit, voire des services publics dont on savait quils ne seraient pas rentables a accentu ce phnomne : V. prcisment p. 25. 347 En ce sens, Laurent Richer, Droit des contrats administratifs , op. cit., p. 428. 348 Pour Franois Llorens, ce critre semble davantage une consquence de la qualification de concession quune condition de celle-ci. V. La concession de service public face au droit communautaire , op. cit., p. 27. 349 Laurent Richer, Droit des contrats administratifs , op. cit. p.429. 350 Franois Llorens, op. cit., p.36 351 Pour une illustration nette de cette solution, V. CE Fr., 14 octobre 1988, SA Socea-Balancy (SOBEA) et autres, in Marchs publics, n 240, mars 1989, p. 8, note Franck Moderne.

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Le mode de rmunration permet galement de distinguer la concession de la rgie intresse dans laquelle le cocontractant se trouve rmunr, non pas sur des redevances perues sur les usagers, mais par une somme verse par ladministration et calcule en fonction du chiffre daffaires ralis, complte souvent par une prime de productivit ainsi quventuellement par la ristourne dune partie des bnfices 352. Dans le mme ordre dides, la concession se distingue de la grance en ce que dans ce dernier cas, le grant ne peroit pas davantage de redevances sur les usagers, mais se trouve rmunr par une somme forfaitaire tenant compte, le cas chant, des rsultats de gestion obtenus353. Cependant, ce principe doit tre prcis, en mme temps que la notion de contrat de concession elle-mme. C- Complments nouveaux aux caractristiques de la concession Le premier complment a trait lexistence dun contrat. En effet, la concession se dfinit comme un contrat, mme si lon admet que par certains traits, il se rapproche de lacte rglementaire354. Mais on doit reconnatre, que cette parent de la concession avec lacte rglementaire concerne davantage ses effets que sa nature mme, ds lors quelle est le fruit dun accord de volonts entre les parties 355. Cest en cela quelle se distingue des procds unilatraux dhabilitation grer des services ou raliser des travaux publics 356. Le deuxime complment a trait au mode de rmunration du cocontractant de la collectivit publique. Il se pourrait en effet que la notion de redevances sentende dsormais, en Europe particulirement, dans un sens trs large sous linfluence du droit communautaire qui se rfre dans sa conception de la concession des travaux publics non pas la perception de redevances, mais au droit dexploiter louvrage 357. A la lumire de ces analyses, lon peut observer avec M. Leben que la concession moderne prsente certes des avantages, pour les parties, par rapport une association en capital par exemple358. Mais il semble quun contrat entranant une vritable coopration entre parties soit un rel facteur de progrs et de dveloppement pour le partenaire national : celui-ci a une certaine matrise juridique du contrat, ce qui lui permet au fur et mesure quil acquiert les connaissances techniques ncessaires, de soumettre le contractant tranger un contrle que celui-ci a accept

352 353

Franois Llorens, op. cit., p. 36 Ibidem. 354 Sur ce point ainsi que sur la nature juridique de la concession, V. A. de Laubadre, F. Moderne et P. Delvolv, Trait des contrats administratifs, op. cit., tome I, p. 100-109. 355 En ce sens, Franois Llorens, op. cit., p. 29. 356 A ce propos dailleurs, Frants Dalgaard-Knudsen suggre de ne pas sarrter la qualification que les parties donnent leur accord lorsquil affirme : [] it is quite inappropriate to use a strict and narrow interpretation of the terminology used to refer to raw material exploitation arrangements. A contract does not become a permit just because its title states that it is a permit, and vice versa : Frants Dalgaard-Knudsen, Mineral Concessions and Law in Greenland , op. cit. p.144-145. 357 Pour un examen approfondi de la question, V. Alfonso Mattera, Le march unique europen, ses rgles son fonctionnement, Paris, Jupiter, 1990, p. 390-392 et toutes les rfrences cites par lauteur p. 394-395 ; Franois Llorens, La concession de service public face au droit communautaire , op. cit., p. 36-40 ; Andr Brabant, op. cit., tome II, p.233-237. 358 Dans une telle association, selon cet auteur, la rcupration du pouvoir de dcision par le partenaire national ne peut se faire, la plupart du temps, qu la suite dun conflit qui oblige le partenaire tranger abandonner ses positions dans lassociation.

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par avance359. Tel semble en substance lobjet des contrats de BOT dont le dveloppement semble connatre une forte croissance de nos jours 360. Section 2 : Les contrats de BOT361 Le BOT (Build, Operate, Transfer) consiste faire financer les projets dinvestissement notamment en matire dinfrastructures reconnues dutilit publique par des socits promotrices qui en sont adjudicataires, charge pour elles de rcuprer leur investissement en grant le projet pendant un certain nombre dannes. Cette technique dont nous prsenterons les principales caractristiques se dcline en plusieurs variantes (I) et constitue avant tout un montage contractuel (II). I- Formes et caractristiques du BOT

Sil nexiste pas de dfinition lgale du BOT, une telle opration peut tre dcrite comme celle par laquelle plusieurs promoteurs privs vont sassocier dans une socit de projet, qui sera autorise par lEtat daccueil (ou toute autre entit publique comptente, telle une municipalit ou une province), conformment aux termes dun contrat pass entre cette socit et ledit Etat, financer, construire et exploiter des ouvrages et quipements pendant une dure suffisante pour rembourser les prteurs, couvrir les cots dexploitation, et pour permettre aux investisseurs en fonds propres davoir un retour sur investissement convenable 362. Selon M. Ganem, les juristes franais peuvent apprhender ce concept comme tant peu diffrent dans sa structure dun montage en concession avec un retour final des installations lautorit concdante qui sinscrirait dans le cadre dun financement de projet363. Un autre auteur affirme quil existe, propos des relations entre le BOT et la concession, une opposition plus ou moins irrflchie. Selon ce dernier, ds lors que le BOT intervient dans le cadre dun service public, on rencontre ncessairement le BOT et la concession. Le BOT correspondrait une logique de structuration de projet et la concession une approche instrumentale correspondant un outil indispensable364.

359

Ch. Leben, Les modes de coopration entre pays en dveloppement et entreprises multinationales dans le secteur de la production des matires premires minrales , op. cit., p.601. 360 Andr Brabant, tome II op. cit., p.237. 361 Sur ce contrat, V. Corinne Vadcar, Problmatique et dfinition de linvestissement direct tranger en droits national et international , Juriscl. Dr. int., 1999, op. cit., p 8-9 et 21-23; Pierre-Henri Ganem, Scurisation
contractuelle des investissements internationaux Grands projets : mines/nergie/mtallurgie/infrastructures, op. cit., p. 283 et s., Didier Lamethe, Les relations entre les gouvernements et les entreprises en matire de grands projets dinvestissement , in JDI, 1998, p.45-66 ; Jean-Marc Loncle, Grands projets dinfrastructures : le montage Build, Operate, Transfer (BOT) , in RDAI, n8, 1997, p 945-965 ; Andr Brabant, Les marchs publics et privs dans

lUE et Outre-Mer, tome II, op. cit., p. 237-240 ; Panayotis Glavinis, Contrat international de construction, Paris, G.L.N. Joly, 1993, p. 252-265 ; J.D. Appiah, Infrastructure Projects : BOT Projects Developed Country
Structuring , in International Business Lawyer (IBL),avril 1991, p. 206-211.
362 363

J.-M. Loncle, Grands projets dinfrastructure : le montage BOT, op. cit., p. 946. Pierre-Henri Ganem, op. cit., p.731. Dans le mme sens, Andr Brabant, pour qui ce concept pourrait sappliquer certains types de concession selon le modle latin : A. Brabant, op. cit., p.237. 364 Didier Lamethe, Les relations entre les gouvernements et les entreprises en matire de grands projets dinvestissement , op. cit., p. 47. Il n y a rien dtonnant ds lors, selon lauteur, ce que la licence anglosaxone avoisine, en grande partie, le concept de concession la franaise et partant, vanter les mrites de lun ou lautre instrument parat un exercice bien inutile.

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Cette opration connat des formes varies (A) mais obit des caractristiques principales communes (B). A- Formes du BOT Il existe plusieurs variantes du BOT365 que nous nous contenterons ici de citer, dfaut den expliquer le mcanisme : BOO (Build, Own, Operate ou Construction Proprit Exploitation) ; BOL (Build, Operate, Lease ou Construction Exploitation Location) ; BOOT (Build, Own, Operate, Transfer ou Construction Proprit Exploitation Transfert) ; BTO (Build, Transfer, Operate ou Construction Transfert Exploitation) ;DBFO (Design, Build, Finance, Operate ou Conception Construction Financement Exploitation), ROO (Rehabilitate, Own, Operate ou Rhabilitation Proprit Exploitation), le ROT (Rehabilitate, Own, Transfer ou Rhabilitation Proprit Transfert) ou encore le DCMF (Design, Construct, Manage, Finance ou Conception Construction Gestion Financement). Ces variantes du BOT connaissent nanmoins, dans le cadre dun projet, des caractristiques principales communes. B- Principales caractristiques dun projet BOT Lorsquun Etat daccueil marque sa volont de confier un projet au secteur priv 366 ou que, spontanment, des promoteurs trangers, ayant identifi un besoin particulier dans un pays, prennent contact avec les autorits de lEtat, la ralisation du projet peut se faire sous forme de BOT qui, donne lieu la cration dune socit de projet (1), se compose de trois phases successives au moins (2) et prsente des risques dont la rpartition de la charge savre cruciale pour lopration (3). 1- La socit de projet367
Le projet de BOT donne lieu la cration dune socit de projet dont le capital est gnralement constitu de lapport dinvestisseurs et de divers oprateurs trangers ainsi que celui des investisseurs locaux368. La forme utilise devra tre celle dune socit de capitaux. Son objet sera de concevoir, financer, construire, tester, mettre en service, exploiter et maintenir louvrage, conformment aux spcifications techniques et aux critres de performance convenus avec lEtat daccueil 369. Les droits et obligations de cette socit seront identifis dans le contrat de BOT quelle conclura avec lEtat pour la ralisation du projet. Elle constituera le vhicule qui recevra les financements des prteurs, sera aux commandes du projet et, grce aux recettes gnres par lexploitation du projet, elle devra rembourser ses dettes, permettre aux investisseurs le
365 366

Sur celles-ci, V. J.-M. Loncle, op. cit., p. 965; Corinne Vadcar, op. cit., p. 8; P.-H. Ganem, op. cit., p. 731. Sur le choix du secteur priv et le rle de lEtat dans le succs du projet, V. J.-M. Loncle, op. cit. p. 947-950. 367 Il est en effet frquent dans les BOT que les partenaires recourent des Joint Ventures pour porter le projet : Cf. Klaus Langefeld-Wirth Analyse pratique de la Joint Venture internationale , in Les Joint Ventures Internationales, Paris, GLN Joly, 1992, p. 30 ; Sur lensemble de la question, V. Antoine Bied-Charreton et Denis Musson, La dissociation juridique du propritaire et de lexploitant dans la conduite de grands projets industriels : nouvelles approches , in RDAI, 1992, n1, p. 3 35. 368 Corinne Vadacar, op. cit., p.8. 369 J.-M. Loncle, op. cit., p.950

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remboursement du capital investi, et le versement dun retour sur investissement satisfaisant au regard des capitaux investis et des risques encourus 370. Pour atteindre ces objectifs, le projet doit, gnralement, tre men de manire mthodique et par phases successives. 2- Les phases du projet Le projet de BOT se dcompose en trois phases : une phase de construction, une phase dexploitation et une phase de transfert 371. Chacune des trois phases donne lieu un contrat mettant la charge de la socit de projet (Cf. supra) et de lEtat ou de lentit publique un certain nombre dobligations. Le droulement de ce processus doit, toutefois, tre prcd dune phase danalyse et dtude de faisabilit du projet sur les plans technique, conomique, juridique et financier ainsi que dune phase de mise en place du financement372. Chacune de ces phases prsente galement des risques quil convient de prvoir et den repartir la charge entre les parties lopration 373. 3- La question des risques Daucuns estiment que la nature des risques dun projet dinfrastructure nest pas fondamentalement diffrente quil sagisse dun BOT ou dun autre montage de projet 374. Mais comme lindique un auteur, [] whereas in the conventional case of government ownership and operation there are two parties government and contractor in PFI 375 there will typically be at least four government, concessionaire, contractor [...] and lender(s). And each will wish to know which risks it is to bear [...] before agreeing to participate in the PFI project and on what terms. To be precise, [...] it is the allocation of obligations rather than risks[...] 376 . Or, ce qui caractrise le BOT est la participation du secteur priv et, partant, le transfert des risques du secteur public au secteur priv. Ds cet instant, lidentification, la rpartition et la matrise des risques est essentielle dans un projet de BOT. Mme si dans un contexte gnral, il pse sur tout projet dinvestissement des risquespays (risques lis au contexte politique, conomique et juridique de lEtat daccueil) et des risques-projets (risque de construction dont particulirement le risque de surcot , et risque dexploitation), chaque projet de BOT prsente ses propres risques : un projet autoroutier ne prsentera pas les mmes risques quun projet de centrale thermique. Le montage contractuel que constitue, avant tout, le projet de BOT savre ainsi fondamental dans la rduction ,mieux la rpartition des risques du projet entre ses diffrents partenaires. II- Organisation contractuelle dun projet BOT
370 371

Ibidem. J.-M. Loncle, op. cit., pp. 951-952; Corinne Vadcar, op. cit., p. 8. 372 Corinne Vadcar, op. cit., ibidem et les rfrences cites ; Andr Brabant, op. cit., pp. 238-240 o lauteur dcrit les conditions ncessaires au succs dun projet BOT et en explique les diffrents aspects par un examen synthtique de quatre projets internationaux de BOT. 373 Sur les difficults de monter un BOT et les risques (de conflits dintrt notamment), V. A. Brabant, op. cit., pp. 286-292. 374 J.-M. Loncle, op. cit., p.952. 375 Privately Financed Infrastructure. 376 Don Wallace Jr., op. cit., p. 832-833.

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Nous prsenterons par un schma suivi dun commentaire le montage contractuel classique dun projet BOT (A), lequel sappuie presque toujours sur un certain nombre de srets (B). A- Schma et commentaire dun montage contractuel classique de BOT

Etat daccueil
Contrat BOT Contrat dexploitation

Socit de
Contrat denlvement Contrat de construction

Exploitant

Client

Constructeurs
Contrat de sous-traitance

Sous-traitant

Sous-traitant

Sous-traitant

(Source : J.-M. Loncle, op. cit. p.954) Le contrat BOT, conclu entre lEtat daccueil ou lune de ses manations et la socit de projet est lossature du projet. Bien souvent, le type de contrat variera en fonction de linfrastructure envisage377. Le contrat de construction sera gnralement un contrat cl en mains 378 par lequel le constructeur sengage raliser un ouvrage, conformment des spcifications techniques, en vue de lobtention, dans un dlai dtermin, des performances contractuelles 379. Le contrat dexploitation quant lui a pour objet de dfinir les droits et obligations de la socit de projet et de lexploitant dans le cadre de lexploitation du projet 380 et, assure la rpartition des risques entre ceux-ci. Au vu de limportance de ce contrat, on estime quil est fondamental de veiller ce que celui-ci soit parfaitement cohrent avec le contrat de BOT et le contrat de construction : il serait alors souhaitable que ces trois contrats stipulent le mme droit applicable et la mme clause de rglements de litiges 381.
377 378

Pour les caractristiques communes ce type de contrat V. J.-M. Loncle, op. cit., p. 954-957. V. Chapitre 4 infra. 379 Sur les stipulations dun tel contrat, V. J.-M. Loncle, op. cit., p. 957-958. 380 Selon M. Loncle, contrairement aux projets traditionnels, pour lesquels la socit de projet exploite ellemme, la responsabilit de lexploitation va ici tre externalise de la socit de projet un exploitant envers lequel la socit disposera dun recours en cas de dfaillance dans lexploitation : J.-M. Loncle, op. cit. p. 959. 381 Ibidem p.960.

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Le contrat denlvement constitue pour les prteurs le nerf de la guerre : cest par ce contrat que les recettes dexploitation permettront le remboursement des emprunts, et, en consquence, la bancabilit ou non du projet382. Ces prteurs ne se contentent pas de simples stipulations contractuelles, et exigent, comme cest presque toujours le cas, de nombreuses srets. B- Les srets du montage BOT Ds lors que le principe du BOT consiste en ce que les prteurs seront rembourss par les recettes gnres par lexploitation du projet sans recours contre les promoteurs de celui-ci ni contre lEtat daccueil, ces prteurs vont exiger des srets quils pourront exercer au cas o les prts ne seraient pas rembourss. On considre que les srets personnelles classiques (telles les garanties bancaires, dachvement, des obligations des cocontractants de lemprunteur) ne prsentent gure doriginalit en tant que srets dans le cadre dun financement purement priv de projet 383. A ct de la facult de substitution de la socit de projet dfaillante organise par la pratique384, des srets relles devront tre consenties aux prteurs. Cependant, les srets relles classiques (hypothques, nantissement de fonds de commerce ou autre nantissement doutillage et matriel) savrent, dans la plupart des cas, inadaptes pour au moins deux raisons 385 : dune part, cest moins linfrastructure elle-mme du projet que les recettes gnres par celui-ci qui constituent aux yeux des prteurs la base de leurs garanties de paiement ; dautre part, mme dans lhypothse o les srets relles classiques susmentionnes taient effectivement consenties aux prteurs, elles pourraient savrer en pratique inefficaces ds lors que le projet est dintrt public 386 et quen ralisant les srets leur profit, ces prteurs pourraient obrer la viabilit du projet si lexploitation de celui-ci est altre voire rendue impossible par la vente dlments dactifs, ce qui est contraire leur intrt 387. Tout au plus, estime -t-on que ces srets classiques pourront parfois prsenter un intrt pour les prteurs en tant que srets ngatives , en ce sens que les biens affects au projet ne seront pas cds des tiers ou mis en vente au profit dautres cranciers 388.

382

Ibidem p. 961. Dans le projet Eurotunnel, par exemple, les socits de chemins de fer franais et anglais ont conclu avec la socit The Channel Tunnel Group Ltd des contrats dusage du tunnel pour lesquels elles paient The Channel Tunnel Group un droit dusage compos dun montant fixe annuel et dune partie variable, laquelle dpend du nombre de passagers et de tonnes de fret transports. Pour une description prcise du montage contractuel du projet Eurotunnel, V. Pierre-Henri Ganem, RDAI,1996, n5, p. 672 et s. 383 J.-M. Loncle, op. cit., p. 961. 384 V. Yves Huygh de Mahenge, Le financement priv des services publics Aspects juridiques , op. cit., p.63 ; galement J.-M. Loncle, op. cit., p. 963, lequel affirme que cette substitution sanalyse en droit franais en une novation par changement de dbiteur ou dlgation parfaite. Cependant, il relve que cette substitution nest pas toujours ralisable techniquement, car elle peut prsenter des incompatibilits avec certaines lois, dont celle sur les procdures collectives. 385 Yves H. de Mahenge, op. cit., p.64. 386 Les principes de la continuit du service public et de linsaisissabilit des biens ncessaires la continuit dudit service jouent alors dans ce cas. 387 J.-M. Loncle, op. cit., p.962. 388 Yves H. de Mahenge, op. cit., p.64.

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Cest donc surtout en dfinitive sur les recettes du projet que les prteurs voudront avoir la possibilit de se payer : la socit de projet devra ainsi, gnralement, cder ses prteurs les recettes actuelles et futures titre de garantie 389. Ce procd parat ainsi extrmement efficace. Cependant, il ne constitue une bonne garantie pour les prteurs que pour autant que lallocation des obligations entre diffrentes parties au projet aura t efficacement ralise : tel semble tre le but des contrats de consortium. Chapitre 2 : LES CONTRATS DE CONSORTIUM OU DE COTRAITANCE Une simple lecture de la presse technique internationale suffit confirmer lexistence dans le monde entier, dune multiplicit dentits htroclites et de groupements divers gnralement qualifis de consortiums , et qui ralisent aujourdhui, sous toutes les latitudes, des travaux parfois gigantesques en cotraitance 390. En effet, de nombreuses entreprises, tentant daccder de nouveaux marchs ou dacqurir de nouvelles technologies 391 tout en groupant les efforts et en partageant les risques 392, prfrent, de plus en plus souvent, mener ensemble des actions concertes, en tablissant avec prcision les termes dune coopration qui prserve mieux lindpendance des participants, tout en leur offrant une structure dunion plus souple dans sa dfinition et dans son application 393. Dans ces formules, chaque partenaire sefforce de sauvegarder ses avantages stratgiques et la possibilit, sil le dsire, de reprendre son autonomie, de cooprer avec dautres ou de modifier les accords initiaux 394. Selon la jolie formule du Professeur Le Tourneau, Une gerbe de contrats nat, dans laquelle chacun conserve son indpendance et nest responsable que de lui-mme (et videmment de ses prposs), tout en cooprant un objectif commun 395. Certains auteurs soutiennent par ailleurs que rares sont les entreprises qui peuvent agir seules et que pratiquement tous les entrepreneurs ont besoin de sunir pour prendre un march ou le raliser396. Le contrat de consortium semble alors lune des rponses les plus appropries aux nombreux problmes que pose la ralisation de grands projets internationaux 397. Il est dfini
389

En ce sens, J.-M. Loncle, op. cit., p.964 ; dans le mme sens Yves H. Mahenge, op. cit., p. 64 : pour ces deux auteurs, cette technique est dune application aise en France, grce au mcanisme de la loi Dailly du 2 janvier 1981 facilitant le crdit aux entreprises, laquelle permet par la simple signature dun bordereau de cession, de rendre la cession opposable tous sans autre formalit, outre que cette cession peut tre consentie tout moment. Adde : Jean Stoufflet, Les financements par cession de crances futures , in Liber Amicorum Lucien Simont, Bruxelles, Bruylant, pp. 849-860. Notons quen droit belge, si la cession de crances est ralise entre parties par la seule conclusion de la convention de cession et opposable aux tiers autres que le dbiteur cd, elle nest opposable ce dernier que, soit par notification, soit lorsque celui-ci la reconnat : Sur la question, V. P. Van Ommeslaghe, Le nouveau rgime de la cession et de la dation en gage des crances , in J.T., 1995, p. 536 et s. 390 A. Brabant, Les marchs publics et privs dans lU.E. et Outre-Mer, tome II, op. cit., p.348 391 Valrie Pironon, Les joint ventures Contribution ltude juridique dun instrument de coopration internationale, Paris, Dalloz, 2004, p.3. 392 Andr Brabant, op. cit., p. 302. 393 Charles-Henry Chenut, Le contrat de consortium, Paris, LGDJ, 2003, p. 3. 394 Alexis Jacquemin, Coopration entre les entreprises et droit conomique , in Coopration entre entreprises Entreprises conjointes, stratgies industrielles et pouvoirs publics, Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1988, p.18. 395 Philippe Le Tourneau, Ingnierie et transfert de matrise industrielle Ralisation , in Juriscl. Contrats de distribution, Fasc.1830, 2000, p.27. 396 F. Collart-Dutilleul et P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux , Paris,Prcis Dalloz, 6me d., 2002, n889, p.825. 397 Le mtro de Pkin, le tunnel sous la Manche, la rhabilitation du centre de Beyrouth, ldification de barrages et de centrales en Inde, en Chine en Turquie ou au Pakistan entre autres grands projets sont souvent cits. Pour les rfrences prcises de ces projets V. Pierre-Henri Ganem, Financement de projets internationaux , in

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comme tant lacte de nature exclusivement contractuelle, qui regroupe plusieurs personnes, physiques ou morales, qui mettent le dsir de travailler ensemble dans le but bien prcis de raliser une uvre spcifique et unique 398. Chacun excute alors des prestations propres, mais lopration est commune, le consortium ayant pour objet de dterminer, dagencer et de grer une telle coopration399. Nanmoins, si de nombreux pays consacrent laccord de collaboration, leurs approches divergent parfois. On estime que la coopration est un indicateur privilgi de la sant conomique dun Etat, de son degr davancement technologique ou encore de son niveau de main duvre400. Ds lors, le statut juridique qui est confr au contrat de coopration prend ncessairement en compte ces donnes 401. Le rgime de droit adopt se trouve invitablement influenc par le contexte socio-conomique du pays ayant lgifr sur la question. Certes, une tendance se dgage entre les cooprations qui se ralisent sous une forme socitaire dune part, et celles qui se ralisent sous une forme exclusivement contractuelle dautre part402. Si le contrat de consortium semble sloigner des premires structures de collaboration pour se rapprocher davantage des secondes, il ne saurait pour autant tre assimil lune quelconque de ces autres formes de coopration conventionnelles 403. Mais, la question ne parat pas aussi nette selon que lon lapprhende sous lapproche des pays en dveloppement (Section I) ou sous lapproche des pays dvelopps o le contrat de consortium proprement dit semble avoir une authenticit et une unicit vritables (Section II). La prise en compte de ses deux approches se justifie si lon admet avec un auteur [] quil existe un foss technologique entre les deux catgories de pays que nous venons de citer, et que toute coopration [] sera fatalement tributaire de ce foss 404. Section I : Le consortium dans les pays en dveloppement Les pays en dveloppement ont des objectifs sensiblement diffrents de ceux poursuivis par les pays dvelopps dans le domaine de la coopration entre entreprises. Ainsi, lapprhension politique de la coopration dans ces pays est trs diffrente (I) et sa traduction juridique apparat assez originale (II). I- Une apprhension politique diffrente de la coopration Les pays non industrialiss, dans leur ensemble, tendent tablir des modes de coopration qui traduisent une volont politique plus affirme, plus directive que celles

RDAI, 1996, pp. 926 et s. ; RDAI, 1997, pp. 259 et s. ; RDAI, 1998, pp. 123 et s. ; V. aussi, Andr Brabant, op. cit., pp. 299-301. 398 Charles-Henry Chenut, Le contrat de consortium, op. cit., p.3 399 Ibidem 400 Ibidem p.72. 401 En ce sens, A. Prvisani, Les caractres juridiques principaux des statuts lgaux de coopration , in DPCI, 1984, p.337. 402 Charles-Henry Chenut, op. cit., p. 10. Sur les cooprations purement contractuelles, V. Michel Dubisson, Les accords de coopration dans le commerce international , Paris, Lamy S.A., 1989, pp.47-71. Cet auteur semble cependant considrer la coopration dans laquelle les parties dcident de constituer une entit commune dote de la personnalit juridique, non comme une coopration socitaire mais, comme une coopration de type mixte : V. ouvrage prcit, pp. 72-101 et prcisment, n101, p.72. 403 Sur la distinction davec ces autres contrats de coopration V. Infra Section 2 , II, A. 404 A. Prvisani, op. cit., p. 337.

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traditionnellement poursuivies par les pays industrialiss 405. Cest selon un autre auteur une coopration de type statutaire 406. On estime que ces pays cherchent avant tout connatre une relative indpendance conomique qui pourrait leur assurer le plein emploi dune main duvre inexprimente mais nombreuse et bon march. La coopration savre alors un moyen dinciter le partenariat avec dautres Etats ou des entreprises trangres, source notamment dentre de devises et dembauche. Par ailleurs, en instaurant une collaboration parfois obligatoire avec les entreprises nationales, les Etats daccueil des investissements peuvent avoir en vue de relancer, maintenir ou crer des secteurs dactivits souvent en gestation ou embryonnaires dune conomie balbutiante 407. La coopration apparat ainsi, dans les pays en dveloppement, davantage structurelle que fonctionnelle408. Son objectif est alors de mettre en place des structures destines crer, soutenir ou consolider un tissu conomique fragile et non permettre des intrts privs de raliser leurs objectifs en fonction de besoins individuels. En outre, la coopration internationale savre souvent une ncessit pour ces pays parfois au seuil de lindustrialisation 409. Le succs dune telle coopration est li des conditions macro et micro-conomiques ncessaires, que lEtat daccueil doit mettre en uvre 410. Ceci passe, comme le soulignait un auteur constat encore dactualit - , par une transformation de la structure de linsertion des conomies des pays en dveloppement dans lconomie mondiale et plus particulirement par la matrise par ces pays du processus de formation de capital, de cration et daffectation des richesses411. Prenant en compte ces objectifs, de nombreux pays en dveloppement se sont proccups de confrer des statuts aux accords de coopration quils dcident dadmettre. Ceux-ci se trouvent souvent tre, dans la majorit des cas, incontournables et/ou impratifs 412, rduisant au strict minimum linitiative individuelle et enfermant la collaboration dans un cadre prdtermin et prcis. Un auteur peut alors, en forant peine le trait, affirmer : On pourrait rsumer la situation actuelle des entreprises conjointes dans les diffrents systmes conomiques par une boutade : dans les pays conomie de march, tout ce qui nest pas interdit en matire dentreprise conjointe, est permis, tandis que dans les pays socialistes et dans les pays en dveloppement, tout ce qui nest pas permis est interdit 413. Ceci se traduit sur le plan juridique par une approche assez originale.
405 406

Charles-Henry Chenut, op. cit., p. 77. Michel Dubisson, Les accords de coopration dans le commerce international , op. cit., pp 102-111 et prcisment, n 164, p.102. 407 Sur les attitudes pouvant tre adoptes par lEtat daccueil, V. Joseph Jehl, Rgimes juridiques de la cration des entreprises conjointes : analyse de droit compar in, Coopration entre entreprises Entreprises conjointes, stratgies industrielles et pouvoirs publics, op. cit., pp. 121-132. 408 Charles-Henry Chenut, op. cit., p. 78 ; A. Prvisani, op. cit., p. 339 409 Charles-Henry Chenut, op. cit., p. 78. 410 Bernard Snoy, Entreprises conjointes et coopration Nord-Sud Exprience de la Banque Mondiale , in Coopration entre entreprises Entreprises conjointes, stratgies industrielles et pouvoirs publics , op. cit., pp. 147-151. 411 Charles Valy Tuho, Entreprises conjointes et coopration Nord-Sud , in Coopration entre entreprises Entreprises conjointes, stratgies industrielles et pouvoirs publics, op. cit., pp. 157-158. 412 Contra : Philippe Fouchard dans la prface de louvrage de Valrie Pironon op. cit., p. XV. Pour ce dernier, la libralisation des conomies planifies et de celles des pays en voie de dveloppement a entran laccueil de linvestissement tranger et a conduit labandon progressif de ces statuts impratifs. Il relve cependant que quelques pays dont la Chine et le Vietnam on conserv, en les assouplissant, des rglementations spcifiques et impratives, qui organisent des joint ventures sous deux formes : la socit mixte, dote de la personnalit morale, et lentreprise conjointe, qui est purement contractuelle. 413 Bernard Remiche, conclusions, in Coopration entre entreprises Entreprises conjointes, stratgies industrielles et pouvoirs publics, op. cit., p.286.

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II- Une traduction juridique originale de la coopration Le phnomne de coopration se traduit dans les pays en dveloppement par des lgislations gomtrie variable mais prsentant certains traits communs (A). Il sest matrialis notamment travers un dveloppement accru des Joint Ventures (B). A- Des lgislations gomtrie variable mais finalit unique La loi est utilise dans les pays en dveloppement afin de faciliter, dinciter ou dautoriser une coopration entre partenaires privs ou publics. Mais, cette utilisation de loutil lgislatif se fait diffremment414 : certains pays optent pour des textes spcifiques aux accords de groupement ; dautres encore fixent des directives moins prcises, et certains autres enfin prennent non une rglementation spciale, mais une rglementation gnrale sinscrivant dans le cadre dune incitation la coopration. Il se trouve ainsi parfois stipul dans les lgislations des pays daccueil, en particulier celles qui imposent aux entreprises trangres qui veulent simplanter sur leur territoire, soit de dtenir une position minoritaire, soit de prendre un partenaire local 415. Lassociation avec un partenaire local confrerait une sorte de lgitimation nationale un investissement tranger416. On observe nanmoins, quavec une certaine maturit politique voire mme conomique, de nombreux pays en dveloppement sont progressivement arrivs une attitude plus pragmatique quant au plafond de participation trangre dans la socit commune. La tendance actuelle serait, dans ces pays, daccrotre le montant de la participation de linvestisseur tranger au point de la rendre majoritaire417. Plusieurs raisons justifieraient cette volution : dune part, certains pays prendraient conscience des dangers et des limites dune direction sans partage, dune dtention majoritaire du capital418, dun contrle excessif sans association mme si par le pass, ces pratiques ont pu faciliter lexpression et la ralisation des objectifs poursuivis par le pays sousdvelopp majoritaire 419 ; dautre part, il semble que par une formule dassociation ou par une participation minoritaire, une partie contractante en dveloppement parviendrait, parfois, mieux faire valoir ses intrts ou se parfaire une capacit de ngociation face un partenaire tranger
414 415

Sur les pays et les options prises par leurs lgislateurs, V. Charles-Henry Chenut, op. cit., pp. 78-79. Sur les pays et leurs exigences et pour des textes en vigueur au 30 juin 1999, V. Corinne Vadcar, Problmatique et dfinition de linvestissement direct tranger en droits national et international , in Jurisclasseur dr. int., 1999, Fasc. 565-50, p. 4. 416 J. Calvo, La pratique internationale des joint ventures , Petites affiches, 16 mars 1990, p. 17 cit par Valrie Pironon, op. cit., p.3. 417 Corinne Vadcar, op. cit., pp. 4-5. Pour Ch. Oman, de nombreux pays daccueils ont constat que la dtention de la majorit du capital par les intrts locaux ne leur assurent pas la matrise effective de lopration, de mme que de nombreux investisseurs se sont rendus compte quune participation minoritaire, ou mme nulle, ne signifie pas ncessairement, de leur point de vue, un droit de regard insuffisant sur lopration : Charles Oman, Les nouvelles formes dinvestissement dans les industries des pays en dveloppement : industries extractives, ptrochimie, automobile, textile, agro-alimentaire, Paris, OCDE, 1989, p.19-20. 418 Un auteur, apprciant la politique contractuelle par rapport la politique dassociation, affirme que dans une association en capital, la rcupration du pouvoir de dcision ne peut se faire, la plupart du temps, qu la suite dun conflit o le partenaire tranger est oblig dabandonner ses positions dans lassociation. Pour lui, les entreprises conjointes seraient plus opportunes dans le domaine industriel ou commercial, comme vecteur de technologie, alors que le secteur minier devrait recourir, de plus en plus, la coopration contractuelle, seule moyen dassurer la volont farouche de souverainet des Etats sur leurs ressources naturelles : Charles Leben, Les modes de coopration entre pays en dveloppement et entreprises multinationales dans le secteur de la production des matires premires minrales , in JDI, 1980, op. cit., p. 596-597. 419 Laffirmation est de M. Benchikh, Droit international du sous-dveloppement Nouvel ordre dans la dpendance, Paris, Berger-Levrault, 1983, p. 140, cit par Corinne Vadcar, op. cit., p. 5.

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qui dispose souvent de la matrise technologique, organisationnelle, commerciale, financire et autres420. De son ct, le partenaire tranger prfrerait dautant plus une participation majoritaire pour accrotre son pouvoir de gestion et de contrle que ses engagements financiers sont importants. Pour autant, le partage du pouvoir nest pas dnu dintrt pour lui tout comme pour le partenaire local : il permet dobtenir plus rapidement des bnfices plus levs. Quand les techniques et la technologie sont effectivement transfres, lassoci peut prendre la direction dune activit rentable avec plus de confiance 421. Cest ce qui a sans doute justifi un certain succs de la joint venture. B- Un dveloppement accru de la Joint Venture Selon une clbre boutade, la joint venture est une opration o ltranger apporte largent et lindigne sa connaissance du pays ; au bout de quelques annes, cest lindigne qui dtient largent et ltranger a appris connatre le pays 422. En effet, cette forme dinvestissement raliserait un compromis entre les aspirations des entreprises prives et celles des pays daccueil, les premires souhaitant parvenir, de faon concomitante, un partage des risques et une situation juridique forte, stable voire durable, les seconds recherchant un accroissement de lapport financier, humain et technologique de la part des partenaires trangers, notamment au capital dentreprises en restructuration ou en privatisation 423. Cette forme dinvestissement fait cependant lobjet de dfinitions trs diverses et trs disparates, de sorte quil n en existe pas dacception unique et universelle 424. Selon un auteur en effet, lambigut originelle de la joint venture en droit amricain425 sest accrue avec son dveloppement dans la pratique internationale. Aujourdhui encore, elle nest pas clairement dfinie426. Selon une conception large, la joint venture dsignerait Toute forme dassociation qui implique une collaboration sur plus quune priode transitoire 427. Selon une conception troite, elle dsignerait tantt lalliance de deux ou plusieurs entreprises dans une socit commune, tantt une alliance purement contractuelle trangre la notion mme de socit 428.
420

Ibidem p.5 o lauteur reprend reprend et commente une liste de pays dans lesquels les lgislations autorisent une position trangre majoritaire. 421 ACP-CEE, Guide du partenariat dans lindustrie, Bruxelles, Centre pour le Dveloppement Industriel, 1988, p. 6, cit par C. Vadcar, op. cit., p.5 ; Adde, Ch. Oman, op. cit., p. 20 pour qui un nombre croissant dentreprises constatent quelles peuvent obtenir des revenus intressants de certains de leurs actifs corporels ou incorporels technologies, capacits de gestion ou de commercialisation sur les marchs internationaux, par exemple sans avoir pour autant dtenir la proprit ou assurer le financement de projets dinvestissement dans des pays en dveloppement. V. galement les dispositions de lAccord de Partenariat ACP-CE sign Cotonou le 23 juin 2000, notamment la 4me partie Coopration pour le financement du dveloppement et prcisment le Chapitre 7 Appui aux investissements et au dveloppement du secteur priv . 422 Andr Gracia, Linvestissement ltranger et la pratique des joint ventures , in Les Joint Ventures internationales de Klaus Langefeld-Wirth, Paris, GLN Joly, 1992, p. 8. 423 En ce sens, Corinne Vadcar, op. cit., p. 7. 424 Ibidem 425 Sur lmergence de cette notion ambigu dans la common law nord-amricaine, V. Valrie Pironon, Les joint ventures Contribution ltude juridique dun instrument de coopration internationale , op. cit., pp. 1126. P. Fouchard rsume assez bien cette ambigut lorsquil affirme : Quest ce quune joint venture ? Mme les Amricains, qui ont dvelopp le concept et sa pratique, ne peuvent le dire avec prcision. Pour la double raison quils ne lont jamais clairement distingue du partnership et quils ont finalement admis quelle pouvait tre une vritable socit (joint venture corporation) : P. Fouchard, prface louvrage de Valrie Pironon prcit, pp. XIII-XIV. 426 Valrie Pironon, op. cit., p. 34. 427 Luis O. Baptista et P. Durand-Barthez, Les associations dentreprises (Joint Ventures) dans le commerce international, Paris, Feduci/LGDJ, 1986, p.44. 428 Andr Garcia, op. cit., p. 8.

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En ralit, la joint venture serait un instrument de coopration internationale quelle quen soit la forme429, mais elle serait galement un oprateur ds linstant o elle se prsente elle-mme sur le march, gnralement avec la personnalit morale 430. Nanmoins, certaines lgislations relatives aux investissements trangers distinguent le caractre socitaire ou non de la joint venture. A titre dexemple, la Chine distingue ainsi la contractual joint venture qui ne cre pas ncessairement une personne morale dune equity joint venture , socit sino-trangre capitaux mixtes rserve aux activits de production et qui suppose la cration dune personne morale431. Certains auteurs affirment que le joint venturing contractuel est caractris par une grande souplesse et labsence de formalisme ce qui, grce libert contractuelle reconnue aux parties, pourrait permettre celles-ci de jongler entre diffrents droits par le biais de clauses delectio juris, voire sen remettre des rgles non tatiques 432. Il prsenterait en contrepartie, un moindre degr de scurit juridique 433, dautant que les droits nationaux pourraient dlibrment limiter la libert des parties434. A loppos, lintrt du joint venturing socitaire serait fonction de la marge de manuvre laisse aux parties contractantes par les textes constitutifs et du degr de scurit juridique atteint. Ses inconvnients rsideraient dans un certain formalisme et dans une certaine rigidit 435. Quoiquil en soit, sil est craindre que les statuts des diffrents pays en dveloppement prsentent plus de variantes que de constantes, voire ne dsignent des instruments de nature diffrente, force est de constater que certaines dispositions communes se retrouvent dans les divers textes de loi adopts 436. Ces rglementations sont dans la plupart des cas impratives et sectorielles : lapproche de la coopration dans les pays en dveloppement sen trouve singularise par rapport celle observe dans les pays industrialiss. Section II : Le consortium dans les pays dvelopps On admet que dans ces pays, si le secteur de la construction est le sige naturel du consortium, dautres domaines permettent dy recourir 437 : tel est le cas des confrences
429

Sur le montage dune Joint Venture, V. la Check List propose par Francis Meuret, Naissance et vie dune Joint Venture, Bruxelles, Feduci/Bruylant, 2005, pp. 7 et s. ; V. galement Michael R. Horten et philippe Sarrailh, Les Joint-Ventures franco-amricaines (Aspects juridiques et fiscaux de ltablissement dune filiale commune aux U.S.A.), Bruxelles, Larcier, 1994, pp. 1-67 ; Klaus Langefeld-Wirth, Analyse pratique de la Joint Venture internationale , in Joint Ventures internationales, op. cit., pp 21 et s. ; The United Nations, Joint Ventures as a form of Economic Cooperation, New York, Taylor & Francis, 1989, pp. 13 et s. 430 Valrie Pironon, op. cit., p. 34. Cet auteur estime que lon ne saurait retenir une conception troite attache la forme contractuelle ou socitaire de la joint venture et que la conception large doit galement tre carte, car la joint venture est une opration de coopration dans une entreprise dtermine organise par un montage, description qui nembrasse pas tous les contrats de coopration. Dans le mme sens, P. Fouchard dans la prface louvrage de Valrie Pironon op. cit., p. XIV. 431 Loi du 13 avril 1988, dsormais remplace par la loi du 31 octobre 2000, cite par Valrie Pironon, op. cit., p.330 et les rfrences cites. 432 Valrie Pironon, op. cit., p. 255. 433 Corinne Vadcar, op. cit., p. 8 et la rfrence cite par lauteur. 434 Valrie Pironon, op. cit., p. 255. Sur les limitations la libert des parties en gnral, V. M. Dubisson, op. cit. pp. 115-141 ; Dominique Michel, Lentreprise commune : un instrument de coopration sensible en matire de concurrence , in La coopration entre entreprises, Bruxelles/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1993, pp. 185-207. 435 Corinne Vadcar, op. cit., p. 8. 436 En ce sens, Charles-Henry Chenut, op. cit., p. 79 437 Andr Brabant, op. cit., p. 306 ; Charles-Henry Chenut, op. cit., p.4.

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darmateurs , des consortiums dexploration ptrolire, des pools bancaires 438, ou encore lindustrie aronautique et spatiale au niveau europen 439. Le contrat de consortium savre un instrument conomique utile et efficace qui pouse des formes trs varies (I). Il semble cependant se distinguer des autres contrats de coopration par une authenticit et une unicit propres (II). I- Diversit et finalit des contrats de consortium Plusieurs systmes juridiques fournissent des exemples de ce type de contrats qui prsentent une trs grande diversit (A), mais semblent rpondre une finalit commune (B). A- Diversit des contrats de consortium De nombreux pays de droit romano-germanique ont labor des rgimes juridiques spcifiques relatifs au contrat de coopration entre entreprises dont notamment lAllemagne 440, la France441, la Suisse442, lItalie443, les Pays-Bas444 et la Belgique. Nous retiendrons lexemple des groupements de droit belge pour illustrer la pratique romano-germanique du consortium (1). Cependant, cette pratique nest pas ignore dans les pays de common law o elle sillustre notamment par le partnership et les joint ventures anglo-amricains (2). 1- Les groupements de droit belge445 : une illustration quasi sculaire de la pratique du consortium dans les pays de droit romano-germanique De nombreux groupements sont trs souvent constitus en Belgique pour excuter des marchs. En pratique, ils se constituent selon deux formes principales qui obissent une logique librale446 encadre par une jurisprudence claire et rigoureuse 447 : dune part, la socit

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Sur les pools bancaires ou syndication bancaire, V. Domique Carreau et Patrick Juillard, Droit international conomique, Paris, Prcis Dalloz, 2me d., 2005, pp. 635-646. 439 Pour des illustrations de cette dernire hypothse, V. P. Vellas, La coopration entre industries spatiales europennes , in Rev. franaise de droit arien, 1995, pp. 339 et s. cit par Ch.-H. Chenut, op. cit., p.4. 440 Sur la BGB Gesellschaft de droit allemand et prcisment les trois formes principales de contrats de coopration organiss par le lgislateur allemand, V. Charles-Henry Chenut, op. cit., p. 73 et toutes les rfrences quil cite ; Andr Brabant, tome II, op. cit., pp. 326-328 et tous les auteurs rfrencs p. 326 ; Valrie Simonart, Lassociation momentane, Bruxelles, Creadif, 1990, pp.150-154. 441 Sur le cadre franais du contrat de consortium, V. Charles-Henry Chenut, op. cit., pp. 88-103. Lauteur estime que si le contrat de consortium a connu sa conscration en matire publique, cest encore la circonspection en matire prive. V. aussi Andr Brabant op. cit., qui prsente le droit franais des groupements, pp. 334-336 ; Valrie Simonart, op. cit., pp.171-176. 442 Sur la socit simple de droit suisse, V. Charles-Henry Chenut, op. cit., p.73 et tous les auteurs rfrencs ; Valrie Simonart, op. cit., pp.154-162. 443 Sur le consorzio de droit italien, Charles-Henry Chenut, op. cit., p.73 et tous les auteurs cits ; V. aussi Andr Brabant op. cit., pp.338-339 ; Valrie Simonart, op. cit., pp.176 et s., prcisment pp. 178-183. 444 Sur la Combinatie et la Vennootschap Onder Firma, V. Andr Brabant, op. cit., pp. 339-341. 445 Sur lensemble de la question, V. Andr Brabant, op. cit., pp. 328-334 ; Denis-Bruno Floor, Lassociation momentane ou lloge du consensualisme coopratif , in La coopration entre entreprises, Anne BenotMoury et Koen Geens, Bruxelles/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1993, pp.113-144 ;Valrie Simonart, Lassociation momentane, op. cit. 446 Sur les caractres de lassociation momentane notamment, V. V. Simonart, op. cit., pp. 17- 31. Pour ce qui est de sa constitution et de son fonctionnement, ibidem, pp.33-75. 447 Andr Brabant, op. cit., pp. 328

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momentane448 dite intgre et dautre part, lassociation non intgre, imparfaite ou consortium dentreprises449. Dans la premire catgorie, les entreprises associes conviennent dune mise en commun de leurs moyens matriels, techniques, humains et financiers dans une organisation unique en vue de concourir anonymement la ralisation de lentreprise commune 450, sous leur responsabilit solidaire et avec lengagement de partager entre elles le profit, ou la perte de cette activit commune451. Dans la deuxime catgorie par contre, les associs conviennent de se rpartir lentreprise commune en lots ou tranches distinctes, distinction pratique sur la base de critres gographiques et/ou de spcialits techniques, charge pour chacun des associs daffecter les moyens humains, matriels, techniques et financiers suffisants pour raliser sa part de lentreprise commune 452. Cette dernire catgorie semble particulirement adapte pour lexcution des marchs internationaux453. Il appartient dans cette hypothse aux parties, en vertu du principe de lautonomie de la volont, dorganiser leurs rapports de droit, et, le cas chant de restreindre lapplication de la rgle de solidarit en la limitant par exemple aux seules obligations vis--vis du matre de louvrage454. M. Brabant considre que toute distinction entre lassociation momentane et le consortium sestompe ds lors que de tels groupements excutent un march ltranger en sassociant des entreprises trangres 455. Dans ce dernier cas, des modalits spcifiques aux contrats internationaux sont mis en uvre : dune part des garanties bancaires diverses peuvent tre mises456 et, un leader , bnficiant dun mandat prcis dans lintrt commun, sera gnralement dsign pour toute la dure du march ; dautre part, une clause soumettant les relations consortiales une lgislation approprie 457 double dune clause darbitrage international seront prvues par les partenaires458.

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Aux termes de larticle 47 Code des socits, La socit momentane est une socit sans personnalit juridique qui a pour objet de traiter, sans raison sociale, une ou plusieurs oprations de commerce dtermines . Pour un aperu historique de cette forme particulire de socit, V. V. Simonart, op. cit., pp. 8-11. 449 Larticle 10 1er du Code des Socits dispose qu Il y a consortium lorsquune socit et une ou plusieurs autres socits de droit belge ou tranger, qui ne sont ni filiales les unes des autres, ni filiales dune mme socit, sont places sous une direction unique . Ces socits sont prsumes, de manire irrfragable, places sous une direction unique aux termes du 2, 1, lorsque la direction unique rsulte de contrats conclus entre ces socits ou de clauses statutaires. 450 Denis-Bruno Floor, op. cit., p. 114. 451 Andr Brabant, op. cit., p. 329. 452 Denis-Bruno Floor, op. cit., p.114. Cet auteur estime cependant que cette deuxime catgorie dassociation nexclut pas par elle-mme lexistence dun contrat de socit pour faire place un groupement dentreprises ou un consortium. Contra : A. Brabant, op. cit., p. 331, qui considre quil sagit dun consortium dentrepreneurs dont la pratique et les usages diffrent quelque peu selon que les travaux sont excuts sur le territoire du Royaume ou ltranger. 453 Valrie Simonart, op. cit., p. 37, prcisment, n 60 et les auteurs rfrencs. 454 Andr Brabant, op. cit., p. 332. 455 Ibidem p. 333. Mme Simonart prfre distinguer lassociation momentane qui obit aux rgles du contrat de socit des consortiums qui sen cartent : V. Simonart, op. cit., p.37. 456 Sur la question, V. Henry Lesguillons (ss. la resp de), Les garanties bancaires dans les contrats internationaux : colloque de Tours des 19 et 20 juin 1980, Paris, Ed. du Moniteur, 1981 ; Adde, Martine Delierneux, Les garanties bancaires premire demande, entre autonomie juridique et interdpendance conomique , in Liber amicorum Lucien Simont, Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 597-617. 457 Sur la dtermination de la loi applicable au consortium international, V. Andr Brabant, op. cit., pp. 319-321. 458 Sur les fondements et les avantages du recours larbitrage, V. Andr Brabant, op. cit., pp. 828-832.

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Lon retrouve ces grands traits des groupements de droit belge dans les groupements des pays de common law. 2- Le partnership de droit anglais et les joint ventures et partnerships de droit amricain. Nous prsenterons succinctement dabord, le partnership de droit anglais(a) et ensuite les joint ventures et partnerships de droit amricain (b). a)- Le partnership de droit anglais Selon un auteur, le partnership prsente beaucoup danalogie avec la socit en nom collectif, mais peut natre dune simple coopration de fait entre entreprises groupes sans convention crite, avec lintention de partager un bnfice net ralis en commun 459. Aux termes de la section 1.1 du Partnership Act de 1890, le partnership est la relation existant entre personnes (physiques ou morales) qui exploitent une affaire commune des fins lucratives. Il serait ds lors, semble t-il, non pas un contrat mais, la relation rsultant dun contrat460. Sans jouir de la personnalit juridique, ni disposer dun capital social, le partnership se caractrise par des traits dfinis avec une certaine souplesse, par la loi et la doctrine anglaises 461. Ces traits pourraient tre rsums sommairement comme suit :

Le partnership peut tre form pour une seule opration dtermine et ne constitue pas une legal entity distincte de ses membres, et les apports dindustrie sont permis ; les autres apports resteront en indivision 462 ; Chacun des associs engage les autres par le simple fait de son apparent authority et chacun deux a une obligation rigoureuse de bonne foi 463 ; Les dcisions de gestion courante se prennent la majorit et la responsabilit solidaire gnralement illimite des associs peut tre engage par la mauvaise gestion, ou la faute de lun deux464 ; Un simple partage de recettes communes sans rpartition dun bnfice net ne suffit pas constituer un partnership465 ; Sauf clause contraire, la faillite ou le dcs dun associ met fin au partnership et aussi la mise en faillite du partnership peut tre dclare et met galement fin lassociation 466. Quen est-il de la situation outre-atlantique ?

b)- Joint ventures et partnership de droit amricain467

459 460

Andr Brabant, op. cit., p.341. Valrie Simonart, op. cit., p. 162 et les auteurs rfrencs. 461 Charlesworth & Cain, Company law (13me dition, 1991) ; Underhill & Ivamy, Principles of the law of partnership (12 dition, 1986); Wade & Bradley, Wade and Philips Constit. Law (10me dition, 1985), cits par Andr Brabant, op. cit., p.341. 462 Ibidem 463 Il doit agir with the utmost good faith , V : John Uff, Construction law (5me dition), Sweet & Maxwell, 1991, pp. 72 et s., cit par Andr Brabant, op. cit., p. 342. 464 Andr Brabant, op. cit., p. 342. 465 Valrie Simonart, op. cit., p. 164. 466 Ibidem, pp. 168-170, dans le mme sens, Andr Brabant, op. cit., p. 342. 467 Sur lensemble de la question, V. Valrie Pironon, Les joint ventures Contribution ltude juridique dun instrument de coopration internationale, op. cit., pp. 12-20 et toutes les rfrences cites en note 80 ; Andr Brabant, op. cit., pp. 344-345.

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Lassimilation ou la distinction entre joint venture et partnership a suscit en droit amricain une controverse, moins vivace semble t-il aujourdhui, mais cependant intressante 468. Le Uniform Partnership Act de 1914 dispose que : A partnership is an association of two or more persons to carry on as co owners a business for profit 469. Il sagit donc dune association de deux ou plusieurs personnes qui sengagent en qualit de copropritaires ( tenants in partnership ) dans une entreprise ( business ) en vue de raliser un bnfice 470. Mme Pironon affirme que la seule vritable diffrence de nature consacre entre la joint venture et le partnership tenait leur objet respectif : un business pour le partnership, une opration ad hoc pour la joint venture 471. Simplement suggre par les tribunaux, cette diffrence a ensuite t mise en relief par la doctrine, et dans une certaine mesure confirme par la rvision rcente de lUniform Partnership Act472. En effet, la nouvelle version de 1992 de cet acte uniforme a restreint la notion de business en dfinissant le partnership comme une entit, contrairement la notion de business de l Uniform Partnership Act de 1914 qui pouvait embrasser une opration plus ponctuelle et ne postulait pas lexistence dune entit distincte : on pourrait aujourdhui en dduire une diffrence entre les deux instruments473. En pratique, ct des partnership dont les droits et obligations des partenaires sont dfinis dans lUniform Partnership Act sus-voqu, on assiste la conclusion entre partenaires de nombreux Joint ventures agreements , de Joint operating agreements ou autres Consortial agreements sophistiqus et minutieusement dtaills 474. En tout tat de cause, que ce soit dans les systmes romano-germaniques ou dans les systmes de common law, ces contrats de consortium semblent avoir une mme finalit. B- Finalit des contrats de consortium Le consortium, ou plus gnralement la coopration, semble vhiculer les concepts idologiques de libert et dgalit ce qui, selon les contextes particuliers propres chaque contrat, va amener les participants se rapprocher plus ou moins de ce modle de parfaite libert et de parfaite galit dont ils devraient logiquement sinspirer pour la ralisation de leurs objectifs475. En effet, la coopration offre une plus grande souplesse dans le rapprochement des partenaires, facilite une collaboration selon leurs impratifs et leurs choix, pour une dure dtermine ou illimite, sans prsenter un caractre irrversible et en sauvegardant une prcieuse indpendance conomique et juridique476.
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Sur les tapes de cette controverse et la solution actuelle aux USA, V. Valrie Pironon, op. cit., p. 12. et s. 6 alina 1 de lUniform Partnership Act, cit par Valrie Pironon, op. cit., p.13. 470 Ibidem 471 Ibidem 472 Ibidem 473 Ibidem, p.15 474 Andr Brabant, op. cit., p. 342. Sur les difficults pouvant survenir lors de la mise en uvre de tels accords et leur rglement, V. A. Hirsch, La rupture dun contrat de Joint Venture Extraits de quelques sentences arbitrales internationales indites , in Mlanges offerts Pierre Van Ommeslaghe, Bruxelles, Bruylant, 2000, p.511-529. 475 En ce sens, Michel Dubisson, Les accords de coopration dans le commerce international, op. cit., pp 13-14. 476 Anne Benoit-Moury, Entreprises et phnomne associatif , in La coopration entre entreprises, op. cit. , p. 451. Lauteur prcise cependant que la formule ne permet pas toujours des mesures nergiques de rorganisation, ne cre pas un ensemble homogne et est sujette linstabilit de linstrument juridique choisi. Mais, nous avons vu quun encadrement contractuel adquat permet de pallier, en grande partie, ces lacunes de la coopration.

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Dun point de vue conomique, la coopration interentreprises permet notamment ceux qui se regroupent daccrotre leur puissance quantitativement et/ou qualitativement 477 : Sur le plan quantitatif, des concurrents dun mme secteur peuvent vouloir sallier afin de concentrer leurs moyens daction dans le but de remporter un appel doffre ou, simplement, dexcuter un march478. Le but ici est de convaincre le matre douvrage, client industriel ou pouvoir adjudicateur, de leurs capacits techniques et financires : en somme de chercher obtenir dans le cadre du consortium ce que ses membres ne pourraient pas raliser en rangs disperss479. Sur le plan qualitatif, afin de pallier une ventuelle dficience structurelle, une entreprise peut vouloir sassocier avec un partenaire dont lactivit est diffrente mais complmentaire de la sienne : un tel regroupement permet ses membres de diversifier leurs prestations, dacqurir de nouvelles comptences, tout en jouissant du savoir-faire individuel de chacun 480. Par ailleurs, on estime que le concours dentreprises rputes dans leur spcialit peut tre un argument commercial non ngligeable auprs de tout client potentiel 481. Un auteur identifie (de manire non exhaustive) quatre groupes de motifs susceptibles dinciter la constitution dun consortium, et impliquant des choix successifs : le partage des risques et du Know how, les prescriptions et exigences lgitimes du matre douvrage, les contraintes du droit de la concurrence et la concentration des moyens 482. Malgr sa diversit, tempre cependant par une finalit commune, le contrat de consortium se distingue cependant des autres type de contrats de coopration en gnral, par des caractristiques propres. II- Caractristiques du contrat de consortium Etablir les caractristiques du contrat de consortium passe par sa distinction davec les autres types de contrat de coopration (A) et la prsentation de son authenticit et de son unicit propres (B). A- Distinction davec les autres types de contrat de coopration. Lambition des membres du consortium semble principalement de rpondre ensemble une demande spcifique : il sagirait alors dune union comme moyen et non comme fin 483. Ce type daccord de coopration apparat alors comme un outil conjoncturel, une arme lgre, un concept stratgique alliant rapidit et mallabilit 484.

Cest en cela que ce contrat se distingue des autres contrats de coopration dont, soit lobjet mme est la coopration, soit la cause est la coopration : les contrats de recherche et
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R. Cabrillac, Lacte juridique conjonctif en droit priv franais, Paris, LGDJ, 1990, n 37, pp. 16 et s. Charles-Henry Chenut, op. cit., p. 5. Cet auteur prcise, juste titre, que le regroupement dentreprises nest pas toujours dsir, et peut parfois tre impos lorsque, par exemple, un matre douvrage ne souhaite attribuer le march qu un consortium dentreprises et non un entrepreneur agissant individuellement. 479 Andr Brabant, op. cit., p.304. 480 R. Cabrillac, op. cit., p. 16. 481 B. Mercadal et P. Janin, Les contrats de coopration interentreprises, Ed. juridiques Lefebvre, 1974, n943, p.311, cit par Ch.-H. Chenut, op. cit., p.5. 482 Sur les dtails de ces quatre groupes de motifs, V. Andr Brabant, op. cit., pp. 310-311. Sur dautres motifs de regroupement suivant certains secteurs dactivits, V. Anne Benoit-Moury, op. cit., p. 453 et la rf. note 8. 483 Charles-Henry Chenut, op. cit., p. 6. 484 Ibidem

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dveloppement, de fabrication en commun, dingnierie ou encore de communication de savoir-faire sont autant dillustration de ces types de contrat de coopration485. Pour les professeurs Collart-Dutilleul et Delebecque, les contrats dunion qui ont pour objet mme la coopration sont des conventions de coopration-moyen 486 : moyen de raliser un projet auquel les parties ne pourraient prtendre isolment, moyen de profiter des actions concertes et de leur effet synergique. A loppos de ce premier type de contrat dont lobjet est la coopration elle-mme, les contrats dunion dont la cause est la coopration vise non plus lagencement des relations entre les cooprants, mais consiste effectuer telle ou telle opration dont le mobile, la raison est la volont dclare entre les partenaires de cooprer 487. Ds lors, si la coopration est un moyen, elle est aussi un but. Les contrats de coopration-but organisent la relation entre lentreprise ou les entreprises qui ont un savoir-faire et le matre de louvrage qui entend en tirer parti. La finalit du contrat est bien dassurer une coopration entre la partie qui sait et celle qui veut savoir 488. Ainsi schmatiquement prsents ces contrats dunion paraissent se distinguer du contrat de consortium qui semble saffirmer par une authenticit et une unicit propres. B- Le contrat de consortium : authenticit et unicit propres ?
Selon un auteur, Inapte produire une catgorie autonome, la notion de contrat de coopration embrasse un ensemble disparate de contrats conclus et excuts dans lintrt commun des parties. [] En ralit, lobligation de cooprer nest exigible que dans lexercice dune autre obligation, si bien que les contrats de coopration relveraient plutt des classifications gnrales que des classifications spciales des contrats 489. Mais, des caractristiques communes aux accords de coopration 490, on fait remarquer cependant que la volont de cooprer qui caractrise le consortium sexprime par une force et sous une forme particulires qui font son authenticit 491. Du point de vue de la forme, le consortium a une nature essentiellement contractuelle et, bien souvent, multilatrale 492. En effet, la nature exclusivement contractuelle du consortium semble lune des raisons premires du choix de ce type de coopration par les partenaires 493. De plus, son originalit se traduit surtout par sa nature multilatrale et, comme laffirme un auteur, ce qui caractrise le contrat multilatral, cest quen vertu dun seul et unique acte juridique, plusieurs personnes vont se trouver lies les unes envers les autres dans une mesure telle que la situation juridique de lune doit tre identique, sinon celles de toutes les autres, du moins celles de toutes les autres qui assument le mme rle quelle dans le contrat. () En bref, les droits et les obligations, au lieu de natre au profit et lencontre dun contractant contre un autre, vont se scinder en autant de droits et dobligations quil y a de parties contractantes. Il y a un seul
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V. infra Chapitre 4 pour les dveloppements consacrs ces types de contrat de coopration. F. Collart-Dutilleul et P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux , op. cit., p.826, n 890 et s. Pour ces auteurs et dans ces cas, la coopration est pour les parties un moyen qui forme lobjet du contrat . 487 Charles-Henry Chenut, op. cit., p.24. 488 F. Collart-Dutilleul et P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, op. cit., p. 834, prcisment n 897. 489 Valrie Pironon, op. cit., pp.71-72. 490 Sur les caractristiques communes aux accords de coopration, V. Michel Dubisson, op. cit., pp. 14-39. 491 Charles-Henry Chenut, op. cit., p.26. 492 Ibidem, pp.26-31. 493 Sur les autres raisons et les avantages dun tel choix, voir Supra Section 2, I, B.

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rapport de droit qui va unir entre elles plusieurs personnes qui auront toutes la mme qualit les unes envers les autres 494. En consquence, le contrat multilatral place chaque signataire simultanment sur un pied dgalit, ce quillustre le consortium 495. Du point de vue de sa force, le consortium appelle une forte coopration. Ainsi, le consortium se traduit par des rapports dune grande intensit entre les partenaires. Mais, il sagit galement dune coopration limite 496. Lintensit de la coopration se traduit par le caractre fortement intuitu personae (de sorte que lapprciation mutuelle de chacun devient une condition officieuse et parfois officielle de la constitution de tels groupements) 497 du contrat qui lie les membres du consortium, par un animus cooperandi (qui se traduit aussi bien par des obligations individuelles de collaboration que par des obligations collectives de collaboration au sein du contrat de groupement) 498 et un certain jus fraternitatis (qui concourt imposer un devoir de loyaut lgard de chaque membre du consortium se traduisant par une obligation de bonne foi renforce et par un comportement raisonnable que chaque partie au consortium doit assumer et assurer) 499. Nanmoins, quoiquintense, la coopration connat certaines limites dans le temps et dans lespace, prcisment quant lobjet et la dure 500 de celle-ci. Mais, ce caractre circonscrit participe lintensit de la coopration et constitue un des lments particuliers qui permettent, outre son organisation particulire501, de mieux cerner la notion de consortium 502. Par ailleurs, on relve une convergence lente et progressive, dans le monde entier, des pratiques internationales, notamment de lindustrie de la construction, en matire de contrats de consortiums503. En dfinitive, le contrat de consortium semble possder des caractristiques propres, susceptibles de lui confrer une authenticit et une unicit vritables et, en tous cas, de nature le distinguer des autres contrats de groupement dentreprises comme la sous-traitance. Le consortium peut mme se jumeler avec la sous-traitance 504, sans cependant sy confondre. Chapitre 3 : LES CONTRATS DE SOUS-TRAITANCE Lorsque lentrepreneur gnral sefforce denlever une commande importante, en prsentant le prix le plus attractif, lun de ses atouts majeurs rside dans la qualit et la solidit de ses soustraitants. [] Beaucoup dentrepreneurs gnraux ont regrett amrement davoir entam des
494

C. Larroumet, Les oprations juridiques trois personnes en droit priv , thse Bordeaux 1968, p.2, n 2, cit par Ch-H. Chenut, op. cit., pp. 28-29. 495 Sur le principe dgalit en matire de coopration, V. M. Dubisson, op. cit., pp.17-19 et prcisment en matire de consortium, V. Ch.-H. Chenut, op. cit., p. 29 et toutes les rfrences cites. 496 Ch.-H. Chenut, op. cit., pp.31-49. 497 Sur le caractre intuitu personae des contrats de coopration, V. Valrie Pironon, op. cit., pp. 72-76 ; et prcisment sur lintuitu personae en matire de consortium : Ch.-H. Chenut, op. cit., pp.39-42. 498 Sur lanimus cooperandi dans les contrats de coopration, V. Valrie Pironon, op. cit., pp.76 et s. ; et prcisment sur lanimus cooperandi dans les contrats de consortium : Ch.-H. Chenut, op. cit., pp. 32-34. 499 Sur le jus fraternitatis en matire de consortium, Cf. Ch.-H. Chenut, op. cit., pp.35-39. 500 Sur lobjet et la dure des accords de coopration, V. M. Dubisson, op. cit., pp. 26-29. 501 Pour lorganisation du consortium, V. Ch.-H. Chenut, op. cit., pp. 49 et s. 502 Ibidem p.42. 503 Andr Brabant, op. cit., p.346. Sur les traits essentiels du consortium dans la pratique internationale : idem, pp. 355-357. 504 Ph. Le Tourneau, op. cit., p.28, ainsi le schma explicatif p. 29.

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 contrats mammouths avec des sous-traitants de seconde zone , dont le principal atout tait le bon march et la souplesse, jusquau jour o, mis au pied du mur ils savrrent moins brillants quespr. Le cot final de ces choix de comptable peut tre fort lourd, [] 505. Ce constat de M. Brabant illustre tant limportance de la sous-traitance que le choix du sous-traitant dans la ralisation de grands projets dinvestissement. On assiste en effet de nos jours un recours croissant la sous-traitance, suite lintensification de la concurrence internationale due la mondialisation de lconomie 506. Le dveloppement de la sous-traitance, phnomne conomique semble-t-il, pralable lanalyse juridique laquelle il a ensuite donn lieu 507, se justifie de plus en plus dans une conomie de spcialisation et est fonde sur au moins trois raisons : le souci de dvelopper des activits rentables, le dsir de bien investir (cest--dire de squiper de faon rationnelle) et linsuffisance de spcialisation technique quil ne semble pas possible ou simplement rentable, lentrepreneur donneur dordres, dacqurir508. Nanmoins, la sous-traitance nest pas dpourvue dalas ni de difficults diverses, parfois imprvues509, lesquels peuvent samplifier dans le contexte dune sous-traitance internationale. Mais, cette sous-traitance internationale semble galement, dans le domaine des investissements particulirement, avoir un rle spcifique. Elle constituerait une activit qui fait ressortir avec nettet linterdpendance et les complmentarits entre les pays dvelopps et les pays en dveloppement510. Ds lors, aprs avoir prsent les aspects gnraux de la sous-traitance (Section 1), nous analyserons la spcificit de la sous-traitance internationale dans le contexte de linvestissement (Section 2). Section 1 : Aspects gnraux de la sous-traitance Nous prsenterons dabord les traits essentiels de la sous-traitance (I) et ensuite sa pratique contemporaine dans les changes internationaux (II). I- Traits essentiels de la sous-traitance Sil semble ais de dgager les principales caractristiques de la sous-traitance (B), sa dfinition parat des plus floues, mme si ses fonctions peuvent permettre son identification (A). A- Dfinitions et fonctions de la sous-traitance. Selon un auteur, Si conomiquement, la sous-traitance est une notion difficile cerner, juridiquement, cest un concept inexistant : le juriste peut tudier des figures juridiques qui se rencontrent dans les relations de sous-traitance ; il ne peut prtendre donner delle une analyse exhaustive ou une thorie synthtique [] 511. Aveu dimpuissance de lauteur ou
505 506

Andr Brabant, Le contrat international de construction, Bruxelles, Bruylant, 1981, p.211. En ce sens, Francis Walschot, Nouvelles dimensions de la sous-traitance , in La sous-traitance, sminaire organis Lige le 18 avril 2002, CDVA, Bruxelles, Bruylant, 2003, p.5. 507 Alain Bnabent, Sous-traitance des marchs des personnes prives , in Juriscl. dr. com - Contrats de distribution, Fasc. 1450, mis jour au 11-2001 par Laurent Joubert, p. 3. 508 Ibidem. 509 Andr Brabant, Les marchs publics et privs dans lU.E. et Outre-Mer , Bruxelles, Bruylant, 1996, tome II, p.389 et s. (lauteur y analyse les causes et les consquences de nombreuses difficults quont connues des entreprises de sous-traitance de plusieurs pays europens). 510 Louis Sabourin, Prface louvrage, La sous-traitance internationale Une nouvelle forme dinvestissement , Dimitri Germidis (ss la direction de), Paris, OCDE, 1980, p.7. 511 Paul Martens, La sous-traitance : freins et stimulants juridiques , in DPCI, juin 1979, p.245. Dans le mme sens, Serge peyret, Sous-traitance industrielle Guide pratique des relations entre acheteurs et sous-traitant: choix du partenariat, points-cls du contrat, contrles, responsabilits , Paris, Delmas, 2000, p.10-11. Pour ce

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constat raliste ? Il convient en tout cas de tenter de dfinir la notion de sous-traitance (1), au risque de ne lapprhender que par ses fonctions (2). 1- Tentative de dfinition de la sous-traitance
Selon dminents auteurs, Il est difficile de mieux dfinir la sous-traitance que la loi franaise du 31 dcembre 1975 512. En vertu de larticle 1er de cette loi513, la sous-traitance est dfinie comme Lopration par laquelle un entrepreneur confie par un sous-trait, et sous sa responsabilit une autre personne, appele sous-traitant, tout ou partie de lexcution du contrat dentreprise ou du march public conclu avec le matre douvrage . Cependant, M. Bnabent estime quil serait erron de penser que cette loi a introduit dans le droit franais un vritable statut de la sous-traitance 514 : en effet, essentiellement inspire du souci de protger les sous-traitants contre la faillite de lentrepreneur principal, cette loi na envisag que la question du paiement du sous-traitant, laissant de ct tant les aspects de formation que ceux dexcution du contrat de sous-traitance. Par ailleurs, dune part, non seulement cette loi a connu de graves difficults dapplication ayant abouti plusieurs modifications515, mais aussi elle continue dtre peu respecte en pratique 516 et savre particulirement inadapte la sous-traitance internationale 517 ; dautre part, elle ne concerne que la sous-traitance de march et ne sapplique pas la sous-traitance industrielle. La sous-traitance industrielle quant elle est dfinie comme Une opration par laquelle une entreprise, appele le sous-traitant , est invite par une autre entreprise, appele le donneur dordre , fournir ce dernier des biens ou des services que celui-ci utilisera ses propres fins commerciales, souvent, mais pas toujours, en incorporant ces biens ou services dans un ensemble 518. Nous pouvons ainsi constater avec certains auteurs que, du point de vue juridique, la soustraitance emprunte grosso modo deux voies techniquement assez diffrentes 519. Dans un premier cas, la sous-traitance intervient loccasion de lexcution dun march : le titulaire de ce march confie une autre entreprise lexcution de tout ou partie de la prestation laquelle il sest engag. Le contrat de sous-traitance fait alors natre une relation triangulaire, mettant en prsence trois personnes520 : le matre de louvrage, le titulaire du march et le soustraitant. Il existe, en ce cas, deux rapports de droit unissant trois personnes deux par deux : au

dernier, en raison de la diversit des pratiques de la sous-traitance, il est extrmement malais denfermer celleci dans une dfinition suffisamment gnrique pour dnoter toutes les ralits quelle recouvre. 512 Maurice-Andr Flamme, Philippe Flamme, Andr Delvaux et Frdric Pottier, Le contrat dentreprise Chronique de jurisprudence 1990-2000, Bruxelles, Larcier, 2001, p.237. 513 Loi n75-1334 du 31 dcembre 1975 (et ses modifications subsquentes) relative la sous-traitance, J.O. Fr. du 3 janv. 1976, p.148. 514 Alain Bnabent, op. cit., p.6. 515 Sur les modifications successives de cette loi, V. Franck Moderne, La sous-traitance des marchs publics, Paris, Dalloz, 1995, p. XI (introduction). 516 V. A. Bnabent, op. cit. p. 6, pour les principales raisons de linapplication, en pratique, de cette loi. 517 Sur cette question, V. Jean-Georges Betto, Sous-traitance internationale : comment carter la loi franaise de 1975 , in RDAI, 1999, n4, p.411-423. 518 Commission europenne, Guide pratique des rgimes juridiques de la sous-traitance industrielle dans la communaut europenne, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 1. 519 A. Bnabent, op. cit., p.4; Frdric Leclerc, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux (Etude de conflits de lois), Bruxelles, Bruylant, 1995, p.469. 520 cette relation triangulaire peut se compliquer en cas de sous-traitance en chane.

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premier contrat unissant le matre douvrage lentrepreneur principal se greffe ou mieux, sintgre un second contrat liant lentrepreneur principal au sous-traitant 521. Dans un second cas, le producteur qui mettra sur le march un produit fini a choisi, en raison de la spcialisation croissante des activits conomiques, de sadresser des sous-traitants pour llaboration de certaines composantes de ce produit. Il sagit dans ce cas dun contrat bipartite entre le donneur dordre et le sous-traitant, gnralement antrieur et extrieur au contrat final conclu avec le consommateur 522. En tout tat de cause, les formes dans lesquelles se concrtise la sous-traitance constituent un complexe htrogne de structures et de pratiques ne pouvant obir une dfinition unique ou relever dune fonction unique.

2- Les fonctions de la sous-traitance Quelle soit de spcialit ou de capacit (b), la sous-traitance semble tre un facteur de dveloppement (a). a)- La sous-traitance : facteur de dveloppement523 Du point de vue de lconomie gnrale, la sous-traitance constituerait un facteur de dveloppement quilibr : elle favoriserait dune part une rpartition judicieuse des moyens de production et, partant, lamlioration de leur rentabilit et lacclration de leur renouvellement ; dautre part, elle contribuerait un meilleur quilibre conomiques entre les rgions, en intensifiant les courants dchanges entre rgions en expansions et rgions de sous-emploi 524. Le rle de la sous-traitance dans lconomie moderne semble ainsi essentiel plusieurs gards525 : elle tend tout dabord renforcer le tissu industriel en favorisant la spcialisation des entreprises et une meilleure rpartition des tches, tant sur le plan technique que sur le plan gographique ; ensuite, elle tend galement assurer un meilleur quilibre sur le plan social ; et elle constitue enfin llment de souplesse indispensable dans une conomie industrielle qui subit des changements rapides et dans laquelle le dploiement de toutes les facults dadaptation constitue la condition premire de la comptitivit et du progrs. Tel semble en tout cas les objectifs des deux principales formes de sous-traitance. b)- Sous-traitance de capacit et sous-traitance de spcialit Loption dune entreprise entre le faire soi-mme et le faire-faire repose sur une analyse purement conomique526, et lon considre que les motivations dun tel choix sont
521

A. Bnabent, op. cit. p.4. Adde, Michel Dubisson, Quelques aspects juridiques particuliers de la soustraitance de marchs dans la pratique du commerce international , in DPCI, 1983, p. 480 o lauteur prcise cependant quil sagit de deux contrats juridiquement indpendants lun de lautre. Sur la nature juridique de cette triple srie de relations entre parties en droit franais, V. Ph. Malaurie, L. Ayns et P.-Y. Gautier, Les contrats spciaux, Paris, 2003, Defrnois, p.481-482. 522 Ibidem, p. 4-5. 523 Sur lensemble de la question, V. A. Bnabent, op. cit., p. 3 ; Francis Walschot, op. cit., p.10 et s. ; Serge Peyret, op. cit., p. 12 et s. 524 En ce sens, A. Bnabent, op. cit., p.3. 525 Francis Walschot, op. cit., p. 10 et s. Adde, Serge Peyret, op. cit., p.12-13. 526 A. Bnabent, op. cit. p.3.

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diverses selon les entreprises527. On distingue ainsi la sous-traitance de capacit cest--dire lorsquune entreprise confie des commandes un sous-traitant parce que, tout en tant techniquement capable deffectuer lopration, elle est surcharge et doit obtenir des capacits complmentaires auprs dune autre source , de la sous-traitance de spcialit cest--dire lorsque le donneur dordre obtient des biens ou des services quil ne produit pas ou nest pas en mesure de produire lui-mme 528. A ces deux grandes catgories qui se subdivisent en plusieurs sous-catgories en fonction du rle du sous-traitant529, outre la sous-traitance de march ou la sous-traitance industrielle prcites, on connat la sous-traitance de services et la sous-traitance de transport 530. Nanmoins, malgr cette diversit, la sous-traitance semble obir des caractristiques propres qui permettent de la distinguer des autres formes dexternalisation ou de coopration conomique. B- Caractristiques principales de la sous-traitance La sous-traitance se distingue des autres formes de coopration interentreprises par une structure de coopration diffrente 531 fonde sur un certain nombre de constantes dont aucune, prise isolment des autres, ne permet de la caractriser mais dont la runion suffit la distinguer de ces autres catgories532 : Lindpendance des parties : sur le plan juridique, lune des caractristiques de la soustraitance est lindpendance quelle laisse chacune des parties 533. Dune part, le donneur dordre demeure matre de sa politique conomique ainsi que de ses rapports avec ses clients, et dautre part, le sous-traitant contractuellement li lentrepreneur principal, est juridiquement indpendant534, exempt de tout lien de subordination incompatible avec la qualification dun tel contrat535.

527

Pour Francis Walschot qui prcise les circonstances et les critres dun tel choix, la sous-traitance est un lment de la stratgie de lentreprise : F. Walschot, op. cit., p.19-24. 528 Commission europenne, Guide pratique des rgimes juridiques de la sous-traitance industrielle dans la communaut europenne, op. cit., p. 1. 529 Ibidem p.1-2. 530 Sur ces deux dernires formes de sous-traitance, V. serge Peyret, op. cit., p. 10. 531 Pour une distinction davec les cotraitances horizontale et verticale, V. Ch.-H Chenut, op. cit. p.221-230. Adde, Franck Moderne, op. cit., p.9-17. 532 Sur lensemble de la question et pour le droit belge, V. Benot Kohl et Michle Vanwijck-Alexandre, Droit des obligations et sous-traitance , in La sous-traitance, sminaire organis Lige le 18 avril 2002, CDVA, op. cit., p.27 et s. ; En droit franais :F. Collart Dutilleul et ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Paris, Dalloz, 2002, op. cit., p.850-867 ; A. Bnabent, op. cit., p. 6 et s. Adde, Ph. Le Tourneau, Ingnierie et transfert de matrise industrielle Ralisation , in, Juriscl. Contrats de distribution, Fasc.1830, 2000, p. 22-27.; Pour un tour dhorizon de la qualification juridique des contrats de sous-traitance industrielle dans les pays de lUnion europenne, V. Guide pratique des rgimes juridiques de la sous-traitance industrielle dans la communaut europenne, op. cit., p.13-37. 533 A. Bnabent, op. cit., p.4. Adde, A. Brabant, op. cit. p. 397-399 o lauteur rsume les analyses jurisprudentielles de lautonomie de la sous-traitance en France, en Belgique et dans les pays de common law. Pour ces derniers pays particulirement, cet auteur analyse Les subcontracts en common law en p. 426-432. 534 Ainsi, selon la formule retenue par le tribunal de commerce de Hasselt (31 octobre 1995, R.W., 1995-1996, p.993) : Bien quconomiquement parlant, il y soit fondamentalement li, le contrat de sous-traitance demeure, du point de vue juridique, un contrat indpendant distinct de lentreprise principale . Cite par M.-A. Flamme, Ph. Flamme, A. Delvaux et F. Pottier, Le contrat dentreprise Chronique de jurisprudence 1990-2000 , op. cit. p. 238. 535 Ibidem p. 237 et les jurisprudences rfrences.

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En pratique cependant, la dpendance conomique du sous-traitant lgard du donneur dordre est parfois ce point importante quil en rsulte une subordination du premier au second, notamment dans les hypothses o ce dernier contrle seul, en dernier ressort, le systme de production ou le chantier o sinscrit lintervention de son partenaire 536.

La substitution semble galement caractristique de la sous-traitance : en effet, toute opration de sous-traitance consiste peu ou prou, pour le sous-traitant, prendre la place de son donneur dordre dans lexcution du travail que celui-ci lui confie 537. La mise en uvre de moyens techniques : en effet, quels que soient son domaine et son niveau de comptence professionnelle, la sous-traitance consiste toujours dans lexercice dune fonction technologique (savoir-faire, quipements, capacit de travail) au service dune activit dtudes, de conception, de production, de construction ou de services dont loprateur ne dtermine ni lutilit ni la finalit 538.

La simultanit de ces caractristiques semble pouvoir en principe permettre de distinguer la sous-traitance des autres types de situations ou doprations avec lesquels il arrive quon la confonde, dautant que son volution ne permet pas toujours doprer avec nettet cette distinction. II- La pratique contemporaine de la sous-traitance internationale Si lon a dcel la prsence de la sous-traitance dans la construction navale chez les Grecs au Ve sicle avant Jsus-Christ, lpoque des guerres mdiques 539, celle-ci a, depuis lors, beaucoup volu. En effet, linternationalisation des changes commerciaux, lintensification de la concurrence mondiale, llvation du degr de qualification des entreprises de toutes tailles, le perfectionnement des technologies de toute nature, laccroissement du niveau dexigence des consommateurs en matire de qualit, de disponibilit, dattractivit des produits quon leur offre540 et bien dautres facteurs telle la complexit dun grand projet dinvestissement 541, ont fait voluer la pratique de la sous-traitance. La sous-traitance semble, en pratique, se rapprocher dun vritable partenariat, car on soriente de plus en plus, de nos jours, vers une sous-traitance de spcialit (A), marque par le principe de transparence (B). A- Vers une sous-traitance de spcialit Selon un auteur, la sous-traitance de spcialit ou Specialty Contracting ne correspond pas une notion juridique, mais une situation de fait dans laquelle, un spcialiste sengage sans lien de subordination, raliser un ouvrage, ou accomplir des services dune technologie relativement complexe que lentrepreneur gnral, et lauteur de projet ne matrisent que partiellement et parfois pas du tout542.
536

Serge Peyret, op. cit., p.11. Lauteur prcise quon peut mme aboutir un quasi assujettissement absolu du sous-traitant au donneur dordre dans les cas o le premier doit se conformer aux directives, spcifications et contrle technique du second. 537 Ibidem 538 Ibidem. 539 P.-Y. Barreyre, La sous-traitance lheure des nouvelles politiques dimpartition , Encyclopdie du management, t.2, Vuibert, 1991, cit par Serge Peyret, op. cit., p. 9. 540 En ce sens, S. Peyret, op. cit., p. 12-13. 541 A ce propos, M. Brabant estime que dans lindustrie de la construction, plus le projet est complexe, plus nombreux seront les sous-traitants et spcialistes : A. Brabant, op ; cit., p.395. 542 A. Brabant, op. cit., p. 404 ainsi que tous les auteurs rfrencs.

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Dans le domaine industriel543, lon relve que lorganisation concentre de la production reposant sur des entits fort degr dintgration a laiss progressivement place une structure en rseau fonde sur la spcialisation et linterdpendance dentreprises partenaires 544. Ds lors, on assiste un relchement du lien dtroite dpendance du sous-traitant lgard du donneur dordre qui nagure caractrisait la sous-traitance industrielle 545. Parfois, lentreprise sous-traitante sera cre pour rpondre la demande du donneur dordre ou au contraire celle-ci disposera dune qualification ou dun investissement particulirement rare 546. Parfois aussi, la spcialisation obligera le sous-traitant lui-mme faire appel dautres sous-traitants (dits de deuxime rang) 547, ce qui aboutit une cascade de contrats dont on risque difficilement de prserver la concordance et la transparence548. Dans le secteur du btiment et des travaux publics notamment, les relations entre entreprises sont essentiellement caractrises par la nature des liens particuliers crs entre les entreprises associes lexcution dun mme march 549. En dfinitive, on peut affirmer avec un auteur que la sous-traitance de spcialit en instaurant souvent une relation durable entre parties, permet au sous-traitant de simposer comme un partenaire indispensable, dobtenir un rendement optimal et de raliser un transfert de know how550. Tout ceci sera dautant plus ais raliser que lon aura mis en uvre entre les parties le principe de transparence. B- Le principe de transparence : vers lintgration contractuelle ? Si lopacit est la traduction dune volont de faire chapper le sous-trait la loi du contrat dominant 551, en revanche, la transparence a pour effet dattnuer le principe de lautonomie de ces deux contrats et contribue harmoniser les droits et obligations des divers intervenants lopration552. La sous-traitance est transparente lorsque le sous-contrat se rfre expressment au march principal pour en transfrer les dispositions 553 ou encore, selon un autre auteur, lorsquil y a une applicabilit totale ou partielle, la sous-entreprise des conditions du march principal554.
543

V. Pour un rsum des spcificits de la relation de sous-traitance dans le domaine industriel, V. F. Walschot, op. cit., p.5-6 ; S. Peyret, op. cit., p. 13-14. 544 F. Walschot, op. cit., p.5. Cet auteur remarque cependant que cette interdpendance entrane des difficults au niveau de certains principes de droit contractuel : au niveau de la responsabilit du fait du produit par exemple, comment dterminer ou rpartir les responsabilits en cas de dfaut dun produit dvelopp en commun ? En matire de proprit intellectuelle : qui sera propritaire et de quels droits ? 545 S. Peyret, op. cit., p.13. Dans le mme sens, A. Brabant, op. cit., p. 404. 546 F. Walschot, op. cit., p.6. 547 Dans cette hypothse et selon J. Djoudi, la sous-traitance industrielle peut se transformer en une sous-traitance de march : J. Djoudi, La sous-traitance dans le contexte europen , in Dalloz, 1992, chron., p.215 o lauteur cite lexemple dun constructeur automobile qui sous-traite la ralisation des carburateurs un fabricant, lequel sous-traite des pices qui seront incorpores son produit fini : le constructeur devient matre de louvrage, le fabricant de carburateurs devient entrepreneur principal et le fabricant des pices devient sous-traitant. 548 F. Walschot, op. cit., p.17. 549 A. Bnabent, op. cit., p.4. 550 Paul Martens, la sous-traitance : freins et stimulants juridiques , op. cit., p.254 ; Adde et pour une tude plus systmatique, C. Altersohn, De la sous-traitance au partenariat industriel, Paris, LHarmattan, 1992. 551 B. Boubli, Rflexions sur les obligations des parties dans la sous-traitance des marchs de travaux immobiliers , in RDI, 1988, p. 393, cit par Ch.-H. Chenut, op. cit., p. 232. 552 Ibidem. 553 A. Bnabent, Sous-traitance , in Dalloz action Construction, 2001, cit par Ch.-H. Chenut, p.232. 554 A. Brabant, op. cit., p.421.

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Les mcanismes de transparence sont ns, semble-t-il, au Royaume-Uni, et aux Etats-Unis et se sont diffuss et corrompus lors du grand boom de la construction au Moyen-Orient, au dbut des annes 1970555. De tels mcanismes permettent de rpercuter sur le sous-traitant, tout ou partie des obligations ( et ventuellement des droits) de lentrepreneur gnral vis--vis du matre de louvrage. Lentrepreneur gnral recherche ainsi une concidence parfaite entre les engagements quil a souscrits vis--vis de son client et ceux qui seront pris par le sous-traitant son gard, de telle sorte que si ce client venait rechercher sa responsabilit pour lexcution des prestations sous-traites, il puisse se retourner contre son sous-traitant 556. Un tel systme implique des obligations rciproques et devrait sinterprter avec une bonne foi absolue557. Par ailleurs un auteur affirme que la transparence ne se prsume pas. Elle doit tre spcialement prvue par une clause expresse dfaut de laquelle le principe de lautonomie du contrat principal par rapport au sous-trait demeure intact 558. En effet, on estime que le mcanisme de la transparence est une exception au principe de la relativit des conventions de larticle 1165 du code civil et la privity of the contract 559. Cependant, la transparence introduite entre les dispositions du march principal et celles du contrat de sous-traitance, quand elle peut tre organise, ne supprime pas tous les risques que pourrait encourir le titulaire du march, dans la mesure o les diffrends susceptibles dopposer respectivement le client et le titulaire du march principal et ce dernier au sous-traitant ne peuvent pas toujours tre soumis au mme tribunal et/ou se voir appliquer le mme droit 560. On recommande dailleurs ce propos, de sefforcer, et ce contrairement une pratique rpandue, de soumettre le contrat de sous-traitance la loi applicable au march principal si celle-ci est acceptable pour les deux parties561. En pratique, trs souvent, des clauses compromissoires sont insres dans presque tous les contrats de sous-traitance internationale. Bien rdiges, elles peuvent permettre de surmonter les difficults inhrentes aux litiges relatifs la sous-traitance, en prvoyant par exemple un arbitrage multipartite562. Au plan de la technique juridique, pour assurer une parfaite homognit entre les dispositions du contrat principal et celles du sous-trait, on pourra soit reproduire intgralement
555 556

Ibidem p.422. Michel Dubisson, Quelques aspects juridiques particuliers de la sous-traitance de marchs dans la pratique du commerce international , op. cit., p.492 ; Idem, Les accords de coopration dans le commerce international, op. cit., p.42. 557 A. Brabant, op. cit., p.423. 558 Genevive Viney, Sous-traitance et responsabilit civile , in La sous-traitance de marchs et travaux (Chr. Gavalda ss. la direction de), Paris , Economica, 1978, p.65, cite par A. Brabant, op. cit., p.422. 559 A. Brabant, op. cit., p. 424. 560 Sur les questions de conflits de juridictions et de conflits de lois en matire de sous-traitance internationale, V. Vera Van Houtte, Rony Vermeersch et Patrick Wautelet, La sous-traitance internationale : questions choisies , in La sous-traitance, sminaire organis Lige le 18 avril 2002, CDVA, op. cit., p. 269-336 ; A. Bnabent, op. cit., p. 24-28 ; A. Brabant, op. cit., p.515-537 ; Frdric Leclerc, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux (Etude de conflits de lois) , op. cit., p. 469-472 ; M. Dubisson, Les accords de coopration dans le commerce internationational,, op. cit., p.42-43 ; Henry Lesguillons, Groupements et soustraitance, Juriscl. Contrats internationaux Lamy, 1988, Vol. 8, n 234 239 ; Jean-Louis Bismuth, Le contrat international de sous-traitance (Etude de quelques rgles juridiques applicables) , in RDAI, 1986, n6, p.535 et s. 561 Michel Dubisson, Quelques aspects juridiques particuliers de la sous-traitance de marchs dans la pratique du commerce international , op. cit., p.494. 562 Ibidem. Lauteur propose et commente un type de clause compromissoire qui couvre un nombre important de situations susceptibles de se prsenter et qui, semble-t-il, a dj jou la satisfaction du titulaire du march (V. p. 507-509 de larticle prcit).

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dans le sous-trait les dispositions du march applicables aux prestations sous-traites, soit annexer au contrat de sous-traitance les clauses et conditions du march de telle sorte que celles-ci puissent tre paraphes et signes par le sous-traitant 563. Par ailleurs, le contrat de sous-traitance implique de la part de lentrepreneur gnral, le mme respect de ses engagements financiers que celui quil attend du matre de louvrage. Une des consquences financires de la transparence dans la pratique internationale de la soustraitance consiste en lapplication du concept de l If and When , cest--dire subordonner les paiements dus aux sous-traitants par lentrepreneur principal, au paiement pralable de celui-ci par le matre de louvrage564. Ce mcanisme pourrait se justifier notamment dans les cas o le sous-traitant apporte des lments indispensables voire irremplaables, pour lexcution du march principal : un contrat transparent avec paiements if and when serait alors une manire quitable de participation aux risques du projet565. Ce mcanisme qui sest, selon un auteur, gnralis dans la pratique internationale peut cependant conduire des abus que la jurisprudence sefforce de corriger 566. Proche de ces mcanismes, le droit franais prvoit quant lui lacceptation et lagrment (des conditions de paiement) du sous-traitant par le matre de louvrage 567. Le but de lensemble de ces mcanismes est daboutir assurer un certain quilibre contractuel entre les diffrentes parties la sous-traitance internationale, laquelle peut, dans la ralisation de projets dinvestissement, mener une interdpendance et une vritable complmentarit entre les parties. Section 2 : La sous-traitance internationale comme nouvelle forme dinvestissement568 Les nouvelles formes dinvestissement (NFI) sont des oprations internationales entre pays et oprateurs conomiques et qui se situent dans une zone intermdiaire entre le commerce proprement dit et linvestissement direct traditionnel : elles comprennent les entreprises conjointes (dans lesquelles la part de lassoci tranger dans le capital social ne dpasse pas souvent les 50%, sans pour autant que la dtention dune part minoritaire au capital empche ce dernier davoir un contrle effectif sur lentreprise conjointe) et les arrangements contractuels entre parties (accords de licence, franchisage, contrats cls en mains et contrats produits en mains, contrats de partage de la production et contrats de service risque) dont la sous-traitance internationale 569.

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Michel Dubisson, Quelques aspects juridiques particuliers de la sous-traitance de marchs dans la pratique du commerce international , op. cit., p.494. 564 A. Brabant, op. cit., p. 489. 565 Ibidem, p. 483-484. 566 Sur la naissance, lvolution, lapplication du concept If and when et les ractions jurisprudentielles internationales, V. A. Brabant, op. cit., p.489-495 ; Adde pour un rejet de ce mcanisme, la sentence arbitrale CCI n6230, 1990, in Rec. sentences arb. CCI par J.-J. Arnaldez, Y. Derains et D. Hascher, tome III, Kluwer, 1997, p.86, cit par H. Lesguillons, Contrats industriels , in Lamy Contrats internationaux, Paris, Lamy S.A., juin 2005, n8. 567 Sur les modalits et les rgimes de lacceptation et de lagrment du sous-traitant par le matre de louvrage, V. Franck Moderne, op. cit., p.73-106 ; Adde, Ch.-H. Chenut, op. cit., p.234-235. 568 Sur lensemble de la question, V. Ch. Oman, Les nouvelles formes dinvestissement dans les industries des pays en dveloppement : industries extractives, ptrochimie, automobile, textile, agro-alimentaire , Paris, OCDE, 1989. 569 Ch. Oman, op. cit., p.9-11. Lauteur prcise nanmoins que la sous-traitance constitue une NFI lorsque la socit sous-traitante est dtenue 50% au moins par des intrts locaux.

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Cependant, comme le relve un auteur, il est tout fait paradoxal daffirmer dun ct le dveloppement et la frquence pratique des oprations internationales de sous-traitance, et de lautre la pauvret, voire la quasi-inexistence de doctrine et de jurisprudence en cette matire 570. La sous-traitance internationale peut concerner aussi bien le domaine industriel, le domaine des marchs que celui des services. Elle peut ds lors tre mise en uvre pour les tudes techniques, les fabrications, les contrles, les magasinages, lentretien, les tches administratives et bien dautres571. Les critres de son internationalit dans ces diffrents domaines peuvent tre principalement et alternativement de trois ordres 572 : - la localisation gographique des parties en relation de sous-traitance : donneurs dordre et sous-traitants sont situs dans deux pays diffrents ; - lorigine trangre de lentreprise donneur dordre, celle-ci pouvant tre une filiale dune firme multinationale, ou une entreprise sous contrle tranger 573 ; - dans certains cas, on peut galement retenir la destination du produit fabriqu par le soustraitant ( exportation ou rexportation). Ces critres ne font cependant pas lunanimit en doctrine, et donnent lieu diverses distinctions qui prennent en compte des lments intrinsques et extrinsques aux diffrents pays en cause574. On admet nanmoins que la sous-traitance internationale recoupe les efforts pour une nouvelle division internationale du travail et une restructuration des rapports sociaux de production dune part575, et constitue dautre part un facteur de renforcement des structures industrielles dans les pays en dveloppement, dautant quelle se prte aisment lutilisation dunits de production de moyennes et petites dimensions et est susceptible de favoriser une diffusion de connaissances scientifiques et techniques en direction de ces pays 576. Certaines rglementations imposes par les pouvoirs publics ont galement contribu encourager linternationalisation de la sous-traitance : du ct des pays des donneurs dordres, certaines dispositions tarifaires spciales ont t adoptes relativement aux droits de douane sur les importations des produits assembls par des sous-traitants trangers ; du ct des pays htes des zones dexportation (souvent appeles zones franches) ont t cres dans le but, bien souvent, de stimuler la sous-traitance 577. Par ailleurs, la Fdration internationale des ingnieursconseils (FIDIC) a publi une liste de conditions, spcifique au contrat de sous-traitance internationale578. Les prouesses dexportation en produits manufacturs de certains pays mergents tels la Chine, le Brsil, Singapour, lInde, la Malaisie sont dues en grande partie lessor de la sous570

A. Bnabent, op. cit., p.24. Cet auteur estime que cette situation se justifie, au moins pour ce qui concerne la jurisprudence, par un recours systmatique larbitrage. 571 Paul Martens, La sous-traitance : freins et stimulants , op ; cit., p. 254 572 En ce sens, Dimitri Germidis, Sous-traitance internationale et industrialisation du tiers-monde : problmes et perspectives , in La sous-traitance internationale : une nouvelle forme dinvestissement , Paris, OCDE, 1980 op. cit., p. 13. 573 Dans cette hypothse, le donneur dordre et le sous-traitant sont situs dans un mme espace gographique, gnralement le pays du sous-traitant. 574 Pour une prsentation dtaille de ces distinctions, V. Dimitri Germidis, op. cit., p. 14-17. 575 Paul Martens, op. cit., p. 254. 576 Dimitri Germidis, op. cit., p.10. 577 Ch. Oman, op. cit., p.244. 578 Cf. C.R. Seppala, Le nouveau modle FIDIC de contrat international de sous-traitance relatif aux marchs de travaux de gnie civil , in RDAI, 1995, n6, p. 659 et s.

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traitance internationale dans ces pays579. Le modle du Japon et de la Core du Sud 580 ainsi que de Tawan o la sous-traitance internationale a t considre ( juste titre semble-t-il) comme la meilleure cole dapprentissage industriel a pu donner naissance une industrie nationale autonome581. La sous-traitance est dailleurs considre comme la plus importante des nouvelles formes dinvestissement employes dans lindustrie textile mondiale o elle est mise en uvre notamment dans le secteur de lhabillement et dans une certaine mesure dans le secteur de la filature et du tissage582. Ceci nest cependant pas sans risques : mme si lon admet quen matire industrielle ou de construction lexigence dintgration locale correspond des besoins justifis de dveloppement conomique et social de lEtat daccueil, la sous-traitance locale peut engendrer un risque complmentaire dont la prise en compte pourrait contribuer rendre lopration plus onreuse pour ce dernier583. Dun autre ct, les objectifs sont souvent de court terme en matire de sous-traitance, laquelle risque alors dtre considre comme un moyen dinstitutionalisation dun sousdveloppement industriel et non comme un instrument efficace dindustrialisation ; dautre part, la perspective dune augmentation progressive de salaire dans les pays en dveloppement et la multiplication des mesures protectionnistes dans les pays industrialiss, vis--vis notamment des produits manufacturs en provenance de certains sous-traitants les plus menaants risquent galement de faire de la sous-traitance internationale une pratique itinrante qui permettra au donneur dordre de ne rechercher que les pays o les salaires sont les plus bas et qui ne font pas lobjet de mesures de contingentements ou de quota 584. La sous-traitance internationale se trouve ainsi au centre dintrts quelque fois contradictoires : la dlocalisation internationale de la production du ct des pays dvelopps, et les aspirations des pays en dveloppement une industrialisation par la promotion des exportations585. De ce fait, une concertation un niveau multilatral ( lOMC en loccurrence), nous semble plus que souhaitable, de sorte quil y ait une rglementation plus ordonne de ces activits, et peut tre surtout une plus grande possibilit de slection de la part des pays en dveloppement des donneurs dordre, des formes de sous-traitance ainsi que des produits et secteurs qui feraient lobjet dune sous-traitance, dautant que cette dernire est considre non
579 580

D. Germidis, op. cit., p.18. S. Watanabe : International Sub-Contracting : A Tool of technology Transfer , in Asian Productivity Organisation, Tokyo, 1978, p. 31 et s. Cit par Dimitri Germidis, op. cit., p. 19. 581 Ibidem 582 Ch. Oman, op. cit., p.243: un donneur dordre, industriel de lhabillement, enverra ainsi pour assemblage (piquage) un sous-traitant dun pays en dveloppement des pices dj coupes, mais quelquefois le tissu sera coup par le sous-traitant lui-mme qui assemble les pices ainsi obtenues daprs le patron fourni par lindustriel. 583 En ce sens, H. Lesguillons, Les contrats industriels , op. cit., n46. A titre dillustration, en matire de travaux de gnie civil, on estime que le fait pour un gouvernement de contraindre lutilisation de ciment national pour certains grands projets peut se rvler particulirement dangereux, ds lors que ce gouvernement reconnat dans une contre-lettre, au profit du consortium ayant gagn lappel doffre, que la composition physico-chimique du ciment utiliser ne correspond pas aux exigences de lappel doffre : Didier Lamethe, Les relations entre les gouvernements et les entreprises en matire de grands projets dinvestissement , in JDI, 1998, p.51-52. 584 En ce sens, Dimitri Germidis, op. cit., p. 36-37. Cest le cas aujourdhui de la Chine dans le secteur du textile notamment o lon parle de pril jaune . 585 Charles-Albert Michalet, Sous-traitance internationale : ltat de la question , in La sous-traitance internationale : une nouvelle forme dinvestissement , op. cit., p. 44. Pour F. Walschot, laccs lexportation peut tre obtenu grce aux relations de sous-traitance : F. Walschot, Nouvelles dimensions de la soustraitance , op. cit. p.12.

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seulement comme rductrice de risques politiques 586, mais aussi et surtout comme un facteur dintgration rgionale587. Cest par ces spcificits que la sous-traitance internationale se rapproche, mais sans sy assimiler, des contrats de coopration.

Chapitre 4 : LES CONTRATS DE COOPERATION INDUSTRIELLE La dmarche initiale et quasi naturelle de lanalyse conomique consiste concevoir laccord de coopration industrielle comme un contrat, ou un paquet de contrats 588. Une telle coopration est alors considre comme un dispositif collectif intentionnel de coordination et de dveloppement dactivits productives, dapprovisionnements, de recherches et dveloppement, commerciales et/ou financires, mis en place et pilot par plusieurs organisations indpendantes dont la finalit est le transfert interactif dactifs et de comptences idiosyncrasiques et la cration de valeur induite589. Mme si aux yeux de ces auteurs, le contrat apparat comme un dispositif incomplet qui ne peut tre une condition suffisante de la coopration, ils admettent nanmoins que sa construction mme, permanente et progressive, est lun des gages principaux de la coopration590, dautant que les produits et services objets de tels accords sont destins soit aux parties elles-mmes, soit une clientle non ncessairement identifie 591. On relve par ailleurs quune part importante du commerce international, entre les pays industrialiss et les pays mergents ou en dveloppement particulirement, se ralise aujourdhui sous la forme de petits ensembles industriels 592. Ceux-ci sont mis au point grce des contrats de coopration industrielle, cest--dire des contrats qui visent un transfert massif de la matrise industrielle et commerciale entre deux partenaires appartenant respectivement un pays industrialis et un pays en dveloppement 593. Pour certains auteurs, ces contrats impliquent mme une vritable gestion des interdpendances internationales et non pas simplement une recherche dun profit immdiat et direct 594. Ils constitueraient par ailleurs des nouvelles formes dinvestissement (NFI)595.
586 587

C.-A. Michalet, op. cit., p. 68-69; Adde,Dimitri Germidis, op. cit., p. 37. A. Bnabent, op. cit., p.3; Dimitri Germis, op. cit., p. 30-31; Paul Martens, op; cit., p. 254. 588 C. Voisin, A. Plunket, S. Edouard et B.Bellon, Une approche institutionnaliste de la coopration industrielle , in La coopration industrielle, Colette Voisin, Anne Plunket et Bertrand Bellon (Coordonn par), Economica, Paris, 2000, p.2. 589 Ibidem p. 10. 590 Ibidem p.39. 591 En ce sens, M. Dubisson, Les accords de coopration dans le commerce international, op. cit., p.211. 592 Henry Lesguillons (ss. la dir.), Les contrats industriels , in Lamy contrats internationaux, Lamy S.A., juin 2005, introduction. 593 En ce sens, Ch. Leben, Les modes de coopration entre pays en dveloppement et entreprises multinationales dans le secteur de la production des matires premires minrales , op. cit., p.577. 594 Jean Touscoz, Coopration industrielle et cofinancements internationaux (Considrations thoriques et mthodologiques) , in RDAI, 1986, n 7, p.664 ; Adde, Ali Mezghani, La signification du prix dans les contrats cl-en-main , in JDI, 1990, p.275. 595 Ch. Oman, op. cit., p.11.

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Les contrats de coopration industrielle 596 recoupent un trs grand nombre de formules contractuelles597, que nous tenterons de regrouper autour de trois ensembles, sans pour autant que ces derniers soient exclusifs lun de lautre : nous tudierons tout dabord les contrats en mains ou contrats globaux (Section 1), ensuite, les contrats de transfert de technologie (Section 2) et enfin les contrats de services (Section 3). Section 1 : Les contrats en mains ou contrats globaux Aprs avoir prsent la typologie des contrats globaux (I), nous analyserons la question de la matrise duvre ou project management qui, dans ce domaine, semble tre une source rcurrente de litiges (II). I- Typologie des contrats en mains En raison de sa clart et de sa simplicit, nous suivrons ici la classification du Professeur Le Tourneau598 qui distingue le contrat cls en mains (A), le contrat produits en mains (B) et enfin le contrat commercialisation en mains ou march en mains (C). A- Contrat cls en mains599 Nous en ferons dabord une prsentation gnrale (1) avant lanalyse de leurs caractristiques principales(2). 1-Prsentation gnrale Selon le Professeur Le Tourneau, contrairement une opinion reue, les contrats cls en mains ne sont pas en voie de disparition ; ils occuperaient mme une place importante des marchs dingnierie600. Dans le contrat cl en mains, un entrepreneur unique, super ensemblier , assume la responsabilit globale dun projet, de la conception la mise en route et la livraison au matre de louvrage dune installation oprationnelle, en passant par lexcution et la formation du personnel : il implique donc daller au-del de la matrise duvre 601.
596

Pour une tude approfondie de la question, V. B. Mercadal et Ph. Janin, Les contrats de coopration industrielle, Paris, Lefebvre, 1974. 597 Le Guide pour la rdaction des contrats internationaux de coopration industrielle labor par la Commission Economique pour lEurope des Nations Unies et publi le 21 mai 1976 indique en son article 4 : Le prsent Guide considre comme contrats de coopration industrielle des oprations qui, allant au-del de la vente ou de lachat simple de biens et de services, impliquent la cration entre parties appartenant des pays diffrents, dune communaut dintrts dune certaine dure ayant pour but la constitution davantages mutuels pour les deux parties intresses ; ces contrats portent notamment sur : i) le transfert de technologie et dexpriences techniques ; ii) la coopration dans le domaine de la production, y compris selon les cas la coopration dans la recherche et le dveloppement de la spcialisation des productions ; iii) la coopration pour la mise en valeur des ressources naturelles ; iv) la commercialisation en commun, ou pour compte commun, du produit rsultant de la coopration industrielle dans les pays des parties au contrat ou sur des marchs tiers . V. texte du guide reproduit in DPCI, 1976, p. 649 et s. 598 Philippe Le Tourneau, Ingnierie et transfert de matrise industrielle Ralisation , in Juriscl. Contrats de distribution, Fasc.1830, mai 2000, p.14. 599 Sur lensemble de la question, V. J.-A. Boon et R. Goffin, Les contrats cls en mains , Paris, Masson, 2d., 1987 ; Andr Brabant, Les marchs publics et privs dans la CEE et Outre-Mer , Bruxelles, Bruylant, 1992, tome I, p.25 et s. ainsi que toutes les rfrences cites par lauteur p. 25. 600 Ph. Le Tourneau, op. cit., p.14 601 Ibidem ; Adde A. Brabant, tome I, op. cit., p.25. Pour cet auteur cependant, le recours au vocable cl en mains est parfois plus un argument commercial vis--vis du client qun concept prcis dont lobjet est bien dfini do certains litiges.

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Lexpression de contrat cls en mains (ou cls sur porte selon une expression belge)602, viendrait de ce que le client naurait plus qu donner un tour de cl pour mettre linstallation en route603. Il est prcisment dit turn key job ou lum sum turn key en droit anglo-saxon ou encore en droit allemand vertrge ber schlsselfertige Bauten 604. La fdration internationale des ingnieurs-conseils (FIDIC) a rdig un contrat-type spcifique aux contrats cls en mains 605. Selon des auteurs, ce contrat-type rpond au rcent essor des projets cls en mains issus de la libralisation de lconomie dans certains pays dAsie et dAmrique latine, surtout dans le secteur de lnergie que les programmes de drgulations et les privatisations ont ouverts de nouveaux producteurs 606. Ceux-ci se subdivisent en contrat cl en mains intgral (tel que dcrit supra) ; en contrat cl en mains partiel (lequel ne porte ds lors que sur une unit, une partie du projet) et enfin en contrat semi-cl en mains dans lequel ct de ses tches propres, lentrepreneur gnral assume des responsabilits spcifiques, pour la correcte excution des travaux confis directement par le matre de louvrage divers entrepreneurs avec lesquels il contracte individuellement 607. En pratique, ct de ces trois grandes variantes de contrat cl en mains, il existe une grande diversit de formules qui varient suivant la nature des projets en cause 608. Un auteur relve ainsi que dans le secteur de la production des fibres artificielles et, dans une certaine mesure, dans le machinisme textile, les contrats cls en main, gnralement pourvus par des entreprises japonaises, ont jou un rle non ngligeable dans lindustrialisation de certains pays dAsie dont la Chine609. Ces contrats se distinguent par des caractristiques originales. 2- Caractristiques principales Le contrat cl en mains implique que le matre duvre (ou entrepreneur gnral) garantisse au matre douvrage au moment de la rception dfinitive, que lensemble fonctionnera correctement et conformment aux spcifications contractuelles : il en rsulte donc une responsabilit globale, se traduisant, sauf stipulation contraire des parties, par une obligation de rsultat610.

602 603

V. ce propos Paul Rigaux, De la construction cl sur porte , J.T., 1979, p.225-227. Ph. Le Tourneau, op. cit., p.14. 604 A. Brabant, tome I, op. cit., p. 25. 605 Sur la version la plus rcente de ces conditions, V. Pierrick Le Goff, A new standard for international turnkey contracts : The FIDIC Silver Book , in RDAI, 2000, n 2, p.151-158. Le livre orange en est la version de 1995 ; sur ce dernier, V. Bruno de Cazalet et Rupert Reece, Conditions applicables aux contrats de conception-construction et cls en main , in RDAI, 1996, n3, p.279-300. 606 Didier Matray et Franoise Vidts, Les clauses dadaptation de contrats , in i Les grandes clauses des
contrats internationaux, FEDUCI, 55me Sminaire de la CDVA, Bruxelles 11 et 12 mars 2005, Bruylant, 2005, p.161.
607

En ce sens, A. Brabant, tome I, op. cit., p.26. selon cet auteur cette dernire forme de contrat cl en mains convient particulirement aux pays dans lesquels la main-duvre est abondante et qualifie. 608 Ibidem, p.27. 609 Ch. Oman, op. cit., p. 249. 610 V. Infra, II, B.

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Le contrat cl en mains implique, en dehors des assurances que devrait souscrire tout matre duvre, une assurance spcifique dite police ingnierie cls en mains 611. Il nimplique par contre pas un mode prcis de dtermination du prix 612. Le contrat cl en mains suppose des essais tant partiels, que de lensemble de linstallation. En effet, ce contrat comporte lobligation pour le matre duvre de mettre luimme en route linstallation par ses techniciens quelle aura, presque toujours, dpchs sur place : cest ce point qui diffrencie ce contrat de celui de lensemblier, o cette tche nexiste pas613. Les essais se droulent suivant plusieurs tapes dont la dernire est dite essai en charge (campaign test chez les anglo-saxons) et dont la fin marque, gnralement, lachvement de la mission du matre duvre614. Le matre douvrage ainsi que son personnel peuvent ds lors procder immdiatement des essais de performances. Le contrat cl en mains implique galement des rceptions, souvent fractionnes et provisoires : contrairement au principe (de droit commun romano-germanique) suivant lequel la rception est un acte unique pour lensemble dun chantier et pour lensemble des entrepreneurs dun mme chantier, sauf stipulation contraire expresse des parties, la conformit pour un ensemble industriel napparatra quaprs une certaine dure, la vritable marche industrielle supposant une lente monte en puissance 615. Les rceptions provisoires sont alors loccasion de formuler, de la part du matre douvrage, des rserves auxquelles le matre duvre est tenu de remdier, gratuitement et avec diligence, dans le cadre de la priode de garantie contractuelle laquelle donne lieu la rception provisoire de lensemble 616. Ce nest quau bout dune priode de fonctionnement en marche industrielle significative que pourra intervenir la rception dfinitive (final acceptance), mme si la pleine capacit de linstallation exige une plus longue priode de production617. Pour ce qui est du transfert de proprit et des risques (transfer of ownership and passing of risk), on estime quil est gnralement ddoubl dans les contrats cls en main : chaque rception provisoire, fractionne ou totale, correspond un transfert provisoire de proprit et de risques ; le transfert dfinitif nintervenant quau moment de la signature du procs-verbal dfinitif618. Ces risques semblent plus importants pour lentrepreneur dans un contrat produit en mains.

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Sur cette question, Cf. Pierre Maurin, Risques, responsabilits et assurances dans la vente des biens dquipements , in DPCI, 1980, tome 6, n3, p. 315-349 ; et infra, Chap.5 Section 2 (rle des assurances, prives notamment, dans les projets dinvestissement). 612 Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 15, prcisment n77 ; Contra, Ph. Fouchard pour qui il serait de lessence du contrat cl en mains dtre conclu contre un prix forfaitaire : Ph. Fouchard, Le contrat cl-en-main , n spcial de la Revue Tunisienne de Droit, 1983, p.101, cit par A. Mezghani, qui traite lensemble de la question dans son article La signification du prix dans les contrats cl-en-main , JDI, 1990, op. cit., p.271 et s., et, pour la rfrence cite, prcisment p. 273. 613 Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 15. 614 Ibidem, p. 16. Le professeur Le Tourneau estime cependant que ces essais sont souvent trompeurs, dans la mesure o un fonctionnement satisfaisant obtenu par les soins du constructeur et de son personnel initi, ou mme par le personnel local immdiatement aprs la livraison, sera parfois difficile retrouver par le matre de linstallation ressortissant dun pays en voie de dveloppement, lorsque son personnel naura pas la comptence suffisante ( En consquence, V. infra limportance de la formation dans le cadre des contrats dassistance technique). 615 Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 17. 616 H. Lesguillons, Les contrats industriels , op. cit., n26. 617 Ph. Le Tourneau, op. cit., p.17. 618 Ibidem

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B- Contrat produit en mains Dans un contrat produit en mains ( Product in Hand Contract), le client confie une seule entreprise la totalit des tches remplir pour concevoir et raliser le projet jusqu et y compris la fabrication des produits par linstallation industrielle livre 619. Ce contrat est en principe considr comme la forme la plus risque pour lentrepreneur, en raison dun objet ou cahier des charges tendu, dune dure de ralisation longue, dune part locale (gnralement de gnie civil) importante, ainsi que dune responsabilit tendue sur des tches que lentrepreneur ne matrise pas directement (fabrication et quelque fois commercialisations des produits)620. En rsum, la globalisation est ici encore plus pousse par rapport au contrat cl en mains : le matre duvre sengage, non point seulement ce que lusine fonctionne, mais ce que le matre de louvrage puisse rellement la faire tourner, avec son personnel et aux normes prvues621. Ce contrat opre un vritable renversement du fardeau de la responsabilit, des risques et des alas de linstallation, du matre de louvrage sur la tte du matre duvre et tend assurer un rel transfert de matrise industrielle 622. Il fut, une poque, impos par certains pays (lAlgrie en serait lorigine) comme une garantie de fait, plus efficace que toutes les garanties juridiques de la terre623. Une caractristique propre de ce contrat par rapport au contrat cl en mains consiste en la rception supplmentaire de fin de gestion 624 qui implique une rception non seulement technique, mais galement conomique, dans la mesure o elle suppose que linstallation fonctionne bien tous gards, avec la main duvre locale, et que la production atteint, avec les consommations prvues, les capacits hautes fixes 625. Cependant, sil est de temps en temps utilis, il tendrait disparatre, les socits dingnierie ne souhaitant plus prendre des risques aussi considrables et inassurables 626. Le contrat de commercialisation en mains semble connatre un sort plus heureux. C- Contrat commercialisation en mains Ce contrat est souvent dit march en mains ou profit en poche 627 mais nous prfrons ici lexpression commercialisation en main , forge par le Professeur Le Tourneau, en raison de lambigut et des risques de confusion qui rsultent des premires expressions. Dans ce contrat, le matre douvrage ne se contente plus des garanties de fait que lui apportent les contrats cls ou produits en mains sus-tudis, mais entend que le matre duvre sengage, par avance, couler une partie de la production quoi quil arrive, soit en promettant dacheter un pourcentage des produits fabriqus, soit en se chargeant de les commercialiser 628. Le
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Henry Lesguillons, Les contrats industriels , op. cit., n4. Ibidem 621 Ph. Le Tourneau, op. cit., p.17. 622 Ibidem 623 Ibidem p.17-18. 624 Cest ce moment que le transfert des risques intervient, le transfert de proprit intervenant quant lui au moment de la rception provisoire. 625 Ph. Le Tourneau, op. cit., p.18. 626 Ibidem. Lauteur cite pour une application, la Sentence arbitrale Cameroun c/ Klckner qui, implicitement, aurait dduit lexistence dun tel contrat de la combinaison des diverses clauses du contrat en cause. 627 H. Lesguillons op. cit., n22. 628 Ph. Le Tourneau, op. cit. , p. 18 qui prcise que le matre duvre peut se charger de commercialiser ces produits en tout ou en partie soit comme agent commercial ou commissionnaire, soit comme courtier ; Adde, H. Lesguillons, op. cit., n29 pour qui la commercialisation de produits par le matre duvre demeure, pour celui-

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matre duvre est gnralement rmunr par un pourcentage des recettes tires de la vente des produits (pay as you earn selon les amricains)629. Ce type de contrat prsenterait, pour les pays daccueils, outre lavantage de dvelopper une industrie locale, alors mme que son march serait insuffisant pour absorber la production, celui galement dacqurir une culture technique et industrielle 630. Il se serait dailleurs, contrairement une ide reue, dvelopp ces dernires annes, seul ou en combinaison avec des autres contrats en mains (le cl en mains notamment), raison de la mode contemporaine de la compensation631, et comme lune de ses modalits (accord dachat en retour ou buy-back et mcanisme de contre-investissement ou offset)632. Ce contrat ne ncessite pas une implication pousse du matre duvre dans le capital de la socit exploitant linstallation ou encore dans la gestion de celle-ci, mme si elle doit garder un droit de regard sur elle. En tout cas, la question de sa responsabilit sera ici moins aigu que celle du matre duvre dans les deux premiers types de contrats sus-tudis dans lesquels une apprciation globale et stricte semble sattacher la fonction de matre duvre ou de project manager. II- La question de la matrise duvre ou project management dans les contrats globaux Aprs avoir prsent les caractres gnraux de la mission du project manager (A), nous examinerons la dlicate question de sa responsabilit (B). A- Caractres gnraux de la mission du project manager Sous un angle fonctionnel, la ralisation dun ensemble industriel sanalyse comme le rsultat final de la mise en uvre plus ou moins successive ou simultane dun ensemble de fonctions : de recherche, de ngociation et dobtention dun march, financire, dingnierie, de dtention de process, de fourniture dquipements, de travaux (gnie civil, montage), de formation, de commercialisation (ventuelle) 633. Comme le relve un auteur, construction contract requires extraordinary skill in planning, organizing and coordinating actions to be performed simultaneously or consequently by the contractor, the subcontractor, the employer, the engineer and the architect. As the completion of construction contract takes time, coordination between contractor and employer and headquarters and the often distant construction sites, is subject to various changes of circumtances and needs which may arise 634. Gnralement, Le preneur manque souvent de linformation et de la capacit technique lui permettant dapprcier en toute connaissance de cause lobjet de la transaction 635. Il souhaitera alors dsign (en faisant bien souvent jouer la concurrence internationale) un interlocuteur unique mme de remplir la fonction densemblier, ce qui signifie que ce dernier a la matrise de la ralisation du projet, pris comme une unit, sans pour autant quil soit ncessaire
ci, une obligation de moyen laquelle ne saurait, sauf abus, tre assortie de pnalits contractuelles pour le cas o ce dernier natteindrait pas les quantits estimes. 629 Ph. Le Tourneau, op. cit., p.18 630 Ibidem 631 Sur la question Cf. L. Moatti, Les changes compenss internationaux, Paris, Pdone, 1994; Idem, La compensation des changes commerciaux internationaux , in RDAI, 1995, p. 3 et s. 632 H. Lesguillons, op. cit., n 47 49 ; Ph. Le Tourneau, Ingnierie et transfert de matrise industrielle Conception , in Juriscl. Contrats de distr., Fasc. 1820, 2000, p. 28. 633 H. Lesguillons, op. cit., Introduction. 634 Michael Bhler, Technical expertise : an additional Means for Preventing or Settling Commercial Disputes , in Journal of International Arbitration, Vol.6, n1, 1989, p.138, cit par D. Matray et F. Vidts, op. cit., p.157-158. 635 Congrs ONUDI, Foss technologique , cit par H. Lesguillons, op. cit. n1.

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quil effectue personnellement toutes les oprations. Lensemblier conserve donc une vision panoramique, la haute main sur le tout et la matrise de lentier projet 636. Dans les contrats internationaux, lensemblier est souvent dnomm project manager et le concept de project management ( qui consiste en des mthodes de gestion et de planning) serait n et a volu grce la socit amricaine Bechtel637. De par sa mission de coordination, de supervision et de direction des oprations voire dans certains cas de la charge dune parties des travaux et fournitures, il pse sur lensemblier une lourde responsabilit. B- Responsabilit du project manager Dans de nombreux contrats globaux, le client et/ou lEtat daccueil 638, trs souvent, en position dinfriorit conomique et technique, vont chercher compenser cette infriorit en mettant en uvre la concurrence internationale, mais surtout en imposant au fournisseur des contraintes qui vont alourdir la responsabilit et les risques de ce dernier 639. En principe, la responsabilit de lensemblier porte sur lensemble de linstallation car, semble t-il, mission densemble, responsabilit de lensemble 640. Ds lors que lensemblier sest engag mener bien une installation de sa conception sa ralisation, mme en sous-traitant certains aspects dautres entreprises, il conserve la responsabilit de lensemble et de tous, quitte se retourner contre les autres intervenants dont les fautes seraient lorigine du dommage 641. Il semble dailleurs que la jurisprudence amricaine conoit le turnkey contract comme ayant pour effet principal de permettre au matre de louvrage de se retourner contre lentrepreneur en cas de dfaut du design (conception des ouvrages)642. Selon le professeur Le Tourneau, il pserait sur lensemblier une obligation de rsultat, ds linstant quil a eu effectivement la matrise de lensemble du projet : dans ce cas, le matre de louvrage na pas dterminer la faute lorigine de la dfaillance, ni son auteur ; le matre duvre tant responsable de tout et de tous 643. Lensemblier ne peut se dcharger quen prouvant quune cause trangre, une circonstance constitutive de force majeure (telle la faute du matre douvrage ou celle dun tiers sur lequel lensemblier navait aucune prise) 644. Parfois aussi, certaines clauses viendront attnuer la responsabilit de lensemblier. Ainsi, la clause rappelant de minimiser le dommage 645, la clause

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Ph. Le Tourneau, Fasc., 1830, op. cit., p.12 A. Brabant, tome II, op. cit., p.542-543. Sur la nature juridique et les implications des contrats de project management, Idem, p.564 -566. 638 Sur les difficults spcifiques pouvant rsulter de la qualit dEtat dun cocontractant, V. C. Popesco, Les contrats clefs en main. Dangers Dstabilisation , in DPCI, 1980, Forum, p. 105-110. 639 H. Lesguillons, op. cit., n1. 640 Ph. Le Tourneau, op. cit., p.12. 641 V. cependant sur les drives du project management (en Angleterre notamment) ayant conduit une dilution des responsabilits du project manager, A. Brabant, tome II, op. cit. p.547-558. 642 A. Brabant, tome II, op. cit. p.559 et toutes les jurisprudences quil cite. 643 Ph. Le Tourneau, op.cit., p.15. 644 Ibidem p. 12-13 et toutes les rfrences jurisprudentielles et doctrinales cites. 645 Sur cette notion, V. Y. Derains, Lobligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitrale , In RDAI, 1987, p.380 et s.

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de pnalits646 ou encore les clauses limitatives de responsabilit, temporelle ou quantitative, mais dont lefficacit dpend de la loi applicable au contrat en cause 647.

En tout tat de cause, la responsabilit de lensemblier est ce point lourde quon recommande ce dernier, dune part, de ne sengager dans un tel contrat quaprs une srieuse tude de ses risques juridiques et fiscaux, 648 et dautre part, de respecter une stricte cohrence dans le montage juridique et financier 649. En ralit, si les partenariats sont intressants en pratique sur les plans technique, humain et oprationnel, ils peuvent nanmoins savrer dlicats et dangereux aux plans juridique et financier : il peut savrer impossible, en cas daccident, de contre-performances ou de dfauts sur un quipement mont en commun, de dterminer les responsabilits. On cite en effet lexemple dun contrat de partenariat dans lequel le client et non lentrepreneur tait responsable de la construction dune centrale thermique, et qui a donn lieu de violents litiges aux plans contractuel et dlictuel, avec accusation de fraude et de dol 650. Une autre solution cette difficult pourrait se trouver dans ladoption, par les parties lopration, des conditions du contrat-type FIDIC relatif aux oprations cls en main 651. Des difficults se retrouvent aussi, quoique de nature diffrente, dans les contrats de transfert de technologie.

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Ph. Le Tourneau, op. cit., p.13 qui affirme que cette clause est frquente dans les contrats densemblier et que le forfait retenu doit tre suffisamment lev de sorte inciter le matre duvre la vigilance et la diligence. 647 Cf. Ph. Le Touneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilit et des contrats, Paris, Dalloz Action, 2000, n1176 et s. Sur les limites de ces clauses dexonration de responsabilit en droit compar, V. A. Brabant, op. cit., p.561-564. 648 Ph. Le Tourneau, Fasc. 1830, op. cit., p. 12 649 H. Lesguillons, op. cit., n31 qui propose trois conditions que tout montage contractuel doit absolument respecter savoir : couvrir par un ou plusieurs contrats toutes les tches ou tapes ; ne couvrir aucune tche par deux contrats et faire en sorte que toutes les tches soient supervises par lautre partie ou par une socit dingnierie. 650 V. Pour cette affaire, Rec. sentence arb. CCI, n6320, 1992, tome III, p.336 et s. cit par H. Lesguillons, op. cit., n31. 651 En ce sens, D. Matray et F. Vidts, op. cit., p.157-162.

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Section 2 : Les contrats de transfert de technologie 652 La thorie et la recherche montrent que les IDE (Investissements directs trangers) peuvent avoir des effets dynamiques et sensibles et de plus grande porte sur la comptitivit dun endroit donn en important des connaissances et technologies nouvelles au profit dentreprises et dorganisations locales. Les investisseurs trangers offrent souvent des avantages spcifiques une certaine entreprise, notamment des pratiques oprationnelles et des technologies efficaces et de premier plan, qui peuvent avoir des retombes sur les pays daccueil et favoriser des gains de productivit et des innovations dans les entreprises et organisations locales 653. Si lon admet quil y a de nos jours une volution vers lconomie du savoir 654, suivant laquelle le dveloppement conomique est fortement influenc par linnovation 655, qui dpend elle-mme de plus en plus de la cration, de la propagation et de lexploitation des connaissances, on peut aisment comprendre lenjeu du transfert de technologie 656.

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Sur lensemble de la question V. H. Lesguillons, Contrats industriels , in Lamy Contrats internationaux, 2005, op. cit., n400 et s. ; OCDE, Les flux mondiaux de connaissance et le dveloppement conomique , Paris, OCDE, 2004 ; Ph. Le Tourneau et Michel Zoa, Franchisage Varits de franchisage ; Indpendance et domination dans le franchisage ; Droit de la concurrence et franchisage , in Juriscl. Contrats de distr., fvr. 2003, Fasc. 1045 ; Ph. Le Tourneau, Ingnierie et transfert de matrise industrielle , Juriscl. Contrats de distr., mai 2000, Fasc. 1810, 1820 et 1830 ; Richard Ouma-Onyango, Information Ressources and Technology Transfer Management in Developing Countries, London, Routledge, 1997 ; Claude Durand, La coopration technologique internationale Les transferts de technologie , Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1994 ; Jacques Larrieu Exporter la technologie vers les carabe et les pays voisins , in Petites Affiches, juillet 1994, n85, p. 11 et s.; Albert Chavanne et Jean-Jacques Burst, Droit de la proprit industrielle, Paris, Dalloz, 3 me d., 1990 ; M. Dubisson, Les accords de coopration dans le commerce international , Lamy, 1989, op. cit. ; Joseph Jehl, Le commerce international de la technologie Approche juridique , Paris, Litec, 1985 ; Giovana Modiano, Les contrats de transfert de technologie , in DPCI, 1983, p.553 et s. ; Andr Franon, Le droit des brevets dinvention et les pays en voie de dveloppement , in Etudes offerstes B. Goldman, 1982, op. cit., ; Jean Schapira, Matrise et autonomie technologiques en droit international du dveloppement , in Etudes offertes B. Goldman, op. cit., ; Jean dHerbes, Jean Touscoz et Csrts, Les contrats internationaux de coopration industriel et le Nouvel ordre conomique international, Paris, PUF, 1980 ; P. Judet, Ph. Kahn, A.-C. Kiss, J. Touscoz, (ss la dir. de), Transfert de technologie et dveloppement , Paris, Litec, 1977 ; J.-M. Deleuze, Le contrat de transfert de processus technologique (Know-how), Paris, Masson, 1976. 653 Jonathan Potter, Rsum analytique , in Les flux mondiaux de connaissance et le dveloppement conomique, OCDE, 2004, op. cit. p.14. 654 Ibidem, p.10. 655 Linnovation est considre comme le premier usage de la technologie invente : Cf. Claude Durand, La coopration technologique internationale Les transferts de technologie, De Boeck-Wesmael, op. cit. p.12. 656 Selon le Professeur Le Tourneau, le mot transfert , est charg dune connotation ingalitaire, impliquant un metteur et un rcepteur dun savoir, chacun sen tenant un seul de ces rles. Si, selon cet auteur, les choses se passent ainsi dans la ralit, il convient cependant dentreprendre des efforts pour tendre vers la figure idale qui est celle de la coopration des partenaires une uvre commune : Ph. Le Tourneau, Ingnierie et transfert de matrise industrielle Internationalisation des entreprises et transfert de matrise industrielle. Varits dingnierie. Ingnieries non techniques , in Juriscl. Contrats de distr., Fasc. 1810, aot 2000, p.5, n16. Contra, H ; Lesguillons, op. cit., n 401 pour qui lexpression transfert de technologie a une porte gnrale et complte. Nanmoins, par commodit de langage, nous emploierons dans notre expos le mot transfert.

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On admet que la technologie est plus que la technique 657 et consiste dans lart dlaborer et dutiliser une technique, cest--dire quelle implique une connaissance des moyens de crer la technique, de la mettre en uvre, de lutiliser et den faire profiter des tiers 658. Cependant, se pose un problme de diffusion659 de cette technologie : ceux qui la dtiennent doivent trouver un intrt la mettre la disposition dautres agents conomiques et ces derniers eux-mme sont souvent mfiants vis--vis du recours aux techniques trangres par crainte dune dpendance technologique qui tend prendre le relais dautres formes de dpendance plus traditionnelles 660. Il en rsulte en quelque sorte une opposition des intrts entre parties 661. Dune part, pour ceux qui ont dj la matrise du processus industriel, laccent se dplace sur la valorisation de la technologie dans le commerce international : pour ceux-ci, la technologie est avant tout un bien au sens juridique du terme. Dautre part, pour ceux dpourvus dexprience industrielle, il sagit de crer les conditions dune assimilation de la technologie industrielle : la technologie apparat alors comme tant dabord un moyen de dveloppement. Les contrats, instruments privilgis de ces transferts, prennent ici une importance cruciale662, et leur tude doit alors se faire en fonction de la nature de lenjeu technologique : le contenu des oprations nest pas le mme selon que la technologie est dabord un bien, ou, au contraire, selon quelle est avant tout un moyen de dveloppement 663. En effet, limportation de la technologie comme celle dun autre bien se rvle insuffisante et il est alors ncessaire que soit ralise une vritable assimilation de la technologie, un transfert de matrise industrielle 664. Laccent ne peut alors tre mis sur le bien que constitue la technologie 665. Seuls les contrats intgrant le processus dacquisition de la technologie ou conduisant lobtention dune comptence industrielle nous intressent ici 666. En effet, dans la mesure o la technologie occupe une place considrable dans la production industrielle de nos jours 667, la connaissance technique ne prsente un intrt que si elle permet de renforcer les capacits technologiques du receveur, de sorte que ce dernier puisse organiser le processus productif de son
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On relve ainsi que par conformisme ou par paresse, les deux termes semblent aujourdhui employs comme des synonymes, par contagion de langlais o le seul vocable technology existe : Ph. Le Tourneau, op. cit., p.4, n12 ; dans le mme sens, J. Jehl, Le commerce international de la technologie Approche juridique , op. cit. p.1. 658 Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 4, n12. 659 La diffusion marque ltendue et la rapidit de ladoption dune technologie : Cf. Claude Durand, op. cit., p.12. 660 J. Jehl, Le commerce international de la technologie Approche juridique, op. cit. p. 16. 661 Ibidem, p.17-18. 662 Jean Shapira, Matrise et autonomie technologiques en droit international du dveloppement , in Etudes offertes B. Goldman, op. cit., p. 327-328. 663 Selon M. Durand, les transferts de technologie sont pour les pays en voie de dveloppement mais aussi pour les nouveaux pays industrialiss un moyen essentiel de dveloppement. Pour les pays exportateurs ils conditionnent de plus en plus la conqute des marchs : Claude Durand, op. cit., p.247. 664 Pour le Professeur Le Tourneau, le transfert de technologie est insuffisant et ce qui importe cest un transfert daptitude et de comptence, donc le transfert de matrise, qui permet au receveur de devenir autonome et de saffranchir se son matre : Ph. Le Tourneau, op. cit., p.5, n15. 665 Nous excluons donc du champ de notre tude les questions de transfert de donnes technologiques couvertes par un droit de proprit industrielle ou intellectuelle. Sur ces questions, V. Andr Franon, Le droit des brevets et les pays en dveloppement , in Etudes offertes B. Goldman, op. cit., p.89-96 ; Martine Hiance La proprit industrielle dans les transferts de technologie aux pays en dveloppement , in Transfert de technologie et dveloppement, op. cit., p.301-339 ; J. Jehl, op. cit., p. 41-61 ; 666 Le professeur Kahn distingue ainsi entre les contrats de production qui ont pour objet une prestation qui entrane des consquences dordre technique sans que ces consquences soient lobjet principal du contrat, et les contrats de production dont le transfert de technique est lobjet principal : Ph. Kahn, Typologie des contrats de transfert de la technologie , in Transfert de technologie et dveloppement, P. Judet, Ph. Kahn, A.-C. Kiss, J. Touscoz (ss la dir. de), op. cit., p.440-441. 667 J. Jehl, op. cit., p.316.

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propre chef. Ds lors, mme sil est admis que les mcanismes contractuels viennent sinsrer dans le cadre juridique propos ou impos par les Etats 668, le contrat permet ladaptation chaque hypothse particulire et cest de son contenu, en ce quil permet de tenir compte du degr exact de comptence qui doit tre transmis au receveur, que dpend lissue positive du transfert international de matrise industriel. De nombreuses figures contractuelles peuvent tre mises en uvre pour raliser un tel transfert en fonction du choix et de la stratgie du receveur qui peut soit lier la transmission de la comptence la ralisation dun ensemble industriel, soit faire appel des entreprises trangres pour excuter des prestations ayant un contenu technique. Les contrats globaux (V. supra section1 et y compris les entreprises conjointes V. supra chap.2, section 1, II, B) ayant dj t tudis 669, seuls seront vus les contrats de prestations spares qui semblent priori les plus susceptibles de favoriser lacquisition dune matrise industrielle670. Nous prsenterons ainsi tout dabord les contrats dingnierie (I) et ensuite les contrats dassistance technique (y compris la formation du personnel) (II). Nous tenterons enfin dvaluer ces contrats dans la perspective de leur dpassement (III). I- Les contrats dingnierie. Lingnierie drive du mot ingnieur et permet de traduire lexpression amricaine engineering671. Au sens large, elle inclurait lensemble des prestations et fournitures qui conduisent la ralisation dune installation industrielle 672.Mais, elle est, la base, une activit purement intellectuelle, fonde sur la connaissance, lexprience, leffort intellectuel, la raison et limagination : cest une dmarche rationnelle, motive par un but prcis et organise de faon systmatique673. Lingnierie est considre comme un puissant levier doptimisation des investissements et comme un aiguillon efficace de la recherche, car elle participe troitement linnovation quelle propage et suscite 674. En fonction de lactivit sur laquelle elle porte, on distingue lingnierie de conseil, lingnierie de procd et lingnierie dexcution.
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V. J. Jehl, La notion dinvestissement technologique travers les contrats , in Transfert de technologie et dveloppement, op. cit., p. 401-433 ; Pour une illustration des contraintes tatiques concernant cependant le transfert de donnes couvertes par un droit de proprit industrielle, V. J. Larrieu, Exporter la technologie vers la Carabe et les pays voisins , in Petites Affiches, juillet, 1994, n 85, p. 11 et s. Sur le rle de lEtat dans les transferts de technologie, V. Claude Durand, op. cit., p.13-16. 669 Sur la possibilit pour ces contrats de raliser un transfert de technologie, V. J. Jehl, op. cit., p.436-465 ; Giovanna Modiano, Les contrats de transfert de technologie , op. cit., p.558-559 ; Ph. Kahn, Typologie de contrats de transfert de la technologie , op. cit., p.447-456. Pour une illustration mettant en oeuvre une entreprise conjointe, V. Maria Conceica Da Costa, Une appropriation limite dans linformatique, une jointventure franco-brsilienne , in La coopration technologique internationale Les transferts de technologie , De Boeck-Wesmael, op. cit. p. 45 et s. ; Claude Durand, Transferts de technologie en Chine : un complexe industriel et trois socits mixtes , in La coopration technologique internationale Les transferts de technologie, op. cit. p.150 et s. Contra cependant, Richard Ouma-Onyango, Information Ressources and Technology Transfer Management in Developing Countries , London, Routledge, 1997, p.46 qui estime que () Joint ventures have not worked any better, because often the mangement has been contracted to the foreign partner, which then also supplies or sell machines and expertise to the joint venture. Such organizations are joint ventures in name only. 670 Ainsi, un auteur affirme : Outsiders to Western technology evolution should not assume that it is universal in character. They need to analyse and unpackage the technology they import in order to introduce modifications to its various components and make them adress the needs of the new terrain or landscape: Richard OumaOnyango, op. cit., p.34. 671 Ph. Le Tourneau, Fasc. 1810, op. cit., p.2, n2. 672 A. Hubert, Le contrat dingnierie-conseil, Paris, Masson, 1980, n23, cit par J. Jehl, op. cit., p.471. 673 En ce sens Ph. Le Tourneau, op. cit., p.2-3, n3. 674 Ibidem

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On estime que le contrat dingnierie est en principe un contrat dentreprise (conclu intuitu personae ou intuitu firmae), mais lorsquil porte sur un projet dampleur comportant des tches diversifies, dpassant largement les activits intellectuelles (en intgrant la construction, le montage, la mise en route, la fourniture de procds et dquipements), il semble quil devienne un contrat sui generis675. A quelles conditions lingnierie peut-elle contribuer une sorte de transfert de technologie ou de matrise industrielle ? On estime que de laccord des parties dpend un transfert rel de comptence : celles-ci peuvent ainsi sentendre pour que les prestations dingnierie soient transformes de manire oprer un transfert de comptence676. Par ailleurs, lorsque les socits dingnierie adaptent la technologie en vue de conformer les projets quelles prparent aux conditions spcifiques de la production dans le pays receveur, ceci peut savrer dune trs grande importance pour lagent conomique engag dans un processus dacquisition dune matrise industrielle. Ainsi, selon M. Schapira, mme si les milieux industriels demeurent foncirement attachs leur pouvoir technologique, ils admettent peu peu, multinationales comprises, que leur maintien ou leur redploiement dans les pays en dveloppement implique une vue raliste des besoins effectifs de ceux-ci, donc un amnagement des accords de transfert tendant une acquisition utile des technologies 677. Bien plus, un vritable transfert de comptence industrielle, peut se raliser dans les rapports que les socits dingnierie trangres sont susceptibles de crer avec des socits locales dingnierie en constitution (ou constituer) : il sagirait alors dun transfert de capacit dingnierie678. Cest de la ncessit dune ingnierie locale dont nous parlons alors, et celle-ci peut se raliser au moyen dune assistance technique ou de programmes de formation. II- Les contrats dassistance technique et de formation du personnel Quoique, au sens large, lassistance technique inclut trs souvent la formation dans la pratique, nous les tudierons ici cependant en tant que deux sortes de prestations techniques spares. Nous envisagerons dabord lassistance technique (A) et ensuite la formation du personnel (B). A- Contrat dassistance technique679 Par lassistance technique, un prestataire de services aide son cocontractant dans laccomplissement dune tche matrielle ou intellectuelle, industrielle ou commerciale 680. Elle est lintervention dune personne comptente pour un travail dtermin ayant un contenu technique, quune autre personne est dans limpossibilit deffectuer 681.

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Ibidem, p.3-4. J. Jehl, Le commerce international de la technologie Approche juridique, op. cit. p. 474. 677 J. Schapira, Matrise et autonomie technologiques en droit international du dveloppement , op. cit., p.331. 678 J. Jehl, op. cit., p.474. 679 Pour une tude approfondie, V. Mahmoud Salem, Les contrats dassistance technique , in Transfert de technologie et dveloppement, P. Judet, Ph. Kahn, A.-C. Kiss, J. Touscoz (ss la dir. de), op. cit., p. 467-513 ; Ph. Le Tourneau, Contrats dassistance - Diversit de lassistance technique et non technique , in Juriscl. Contrats de distr., Fasc. 2040, mai 1996 ; Idem Fasc. 1830, op. cit., p.7-11 ; J. Jehl, op. cit., p.467-471. 680 Ph. Le Tourneau, Fasc. 1830 prcit, p.7, n25. 681 J. Jehl, op. cit., p.469.

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Lassistance technique peut tre laccessoire dun autre contrat, principal, de communication de savoir-faire, de licence de brevet ou de conception et de ralisation dun projet : cest lassistance technique lie 682. Cependant, les contrats dassistance technique que nous retiendrons sont, comme indiqu supra, ceux qui sont conclus entre une entreprise trangre et une entreprise locale titre principal. En effet, de pareils contrats indpendants de toute autre opration sont exclusivement consacrs la transmission dun savoir-faire dtermin 683. Cependant cette assistance technique ne doit pas tre confondue avec le savoir-faire dont elle est indpendante684. Elle saccompagne en gnral de la transmission de connaissances et de mthodes et, dans lidal, elle devrait permettre au bnficiaire de matriser pleinement les techniques en cause, et ainsi tre capable de raliser dsormais un projet semblable de faon autonome : la forme acheve de lassistance technique mne par consquent un transfert de comptence685. En effet, on considre que lassistance technique est fondamentale dans les contrats de transfert de matrise industrielle, au point dtre qualifiante dans de tels contrats, cest-dire que sans elle, il ne saurait y avoir de vritable transfert 686. Il en va ainsi mme si lon considre que les contrats dassistance technique ne contiennent pas (pour des raisons de secret notamment) une description documentaire scientifique nonant, de manire dtaille les lments techniques soumis la transmission 687. Le contrat dassistance technique est en principe un contrat dentreprise 688 dont il rsulte une obligation de rsultat quant lobligation deffectuer lassistance technique convenue, mais uniquement, en principe, une obligation de moyens, raison de lala qui lentoure, quant son efficacit689. Lassistance technique devrait, par consquent, conduire un transfert de matrise industrielle dans la mesure o elle permet un receveur sur la voie dune production autonome dajuster prcisment sa demande dinterventions techniques extrieures ses besoins rels et, surtout, de diminuer ces interventions progressivement, au fur et mesure de lamlioration de sa propre comptence690. Quand elle remplit un rle pdagogique, le lien avec lacquisition dune matrise industrielle semble plus net encore car elle nest plus cense seulement suppler la comptence technique dfaillante du receveur, mais galement contribuer crer la capacit technique de ce dernier691. Ceci justifie limportance de la formation du personnel qui est trs souvent comprise dans lassistance technique. B- La formation du personnel
682 683

Ph. Le Tourneau, op. cit., p.7. M. Salem, Les contrats dassistance technique , op. cit., p.468. Pour cette raison, et selon cet auteur, ces contrats prennent trs souvent la structure de contrat-cadre qui se limite noncer la nature des missions et ltablissement des rgles juridiques devant encadrer ces missions, de sorte laisser aux partenaires le soin de dfinir ultrieurement, en fonction des besoins, les programmes dapplication : (V. p.474-475). 684 A. Chavanne et J.-J. Burst, Droit de la proprit industrielle , Dalloz, 3me d., op. cit., p.389, n639. Pour ces auteurs, lassistance technique consiste non seulement en un enseignement, en une initiation portant sur des connaissances techniques mais aussi, selon la pratique, en la formation gnrale et initiale du personnel dune entreprise. 685 Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 7. 686 Ibidem, p.8. 687 M. Salem, op. cit., p.480. 688 Pour M. Salem, cette qualification abstraite (car ne tenant pas compte du droit auquel le contrat est soumis), doit tenir compte de la ralit de lopration en cause et pourrait ainsi tre soit un contrat dentreprise, soit un contrat de nature mixte : M. salem, op. cit., p.477. 689 En ce sens, Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 7-8, prcisment, n26 et n31. 690 J. Jehl, op. cit. P.469. 691 Ibidem.

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Aux dires dun auteur, une autre catgorie dassistance technique, sans doute la plus intressante, () consiste former le personnel du bnficiaire, cest--dire que lassistant va transmettre son savoir-faire technique ou commercial. (). Son savoir-faire se transforme en faire-savoir 692. En effet, on constate que les transferts de technologie posent gnralement dimportants problmes de recrutement de main-duvre qualifie et de formation aux exigences de technologies modernes693. La formation donne au personnel du receveur comporte une double nature (thorique et pratique) et se dispensera soit dans lusine du fournisseur, soit dans celle du receveur, soit successivement dans lune et lautre 694. La signature de contrats spars, limits la formation, permettrait plus facilement dviter les inconvnients dun transfert de comptence peu dsir par son fournisseur de technologie695. Le potentiel technique local est, selon les pays et selon les rgions trs ingal et la formation professionnelle du personnel est parfois fort onreuse surtout lorsquelle prend la forme de stages ltranger, dorganisation de sessions de longue dure dans le pays daccueil, dune assistance technique coteuse dingnieurs, dexperts et de techniciens prts par lentreprise exportatrice, ou du travail en doublure dans les nouveaux ateliers ou dans les ateliers dorigine 696. On estime que dans les contrats importants de transfert de matrise industrielle vers les pays en dveloppement, la formation reprsente 5 10% du march : cependant celle-ci permet dviter des dboires encore plus coteux ou mme dsastreux 697. Par ailleurs, on fait remarquer que les technologies nouvelles peuvent tre interprtes comme le reflet du savoir et du savoir-faire dune socit et ds lors, la technique exprimerait une certaine vision du monde698. La russite de la formation implique en consquence un certain climat psychologique, imprgn de confiance et de respect mutuels : elle suppose, dune part, une comprhension fine, par le formateur, des processus de transmission et dassimilation du savoir et, dautre part, elle ncessite une connaissance srieuse de la culture des receveurs, afin dadapter les mthodes aux hommes699. Ces conditions (et dautres que nous analyserons) nous conduisent apprcier lopportunit des contrats de transfert de technologie et envisager leur dpassement. III- Apprciation de lopportunit des contrats de transfert de technologie : le franchisage industriel comme alternative crdible pour un transfert effectif de matrise industrielle. Aprs avoir pos le pralable au dpassement des contrats de transfert de technologie par leur valuation (A), nous envisagerons ensuite ce dpassement par une proposition (B).

692 693

Ph. Le Tourneau, op. cit., p.9. Cl. Durand, La coopration technologique internationale Les transferts de technologie , De BoeckWesmael, op. cit. p.25. 694 M. Salem, op. cit., p.486. Adde, Ph. Le Tourneau, op. cit, p.10, n 42 et 43 qui prcise que les aspects thoriques et pratiques sont complmentaires, lefficacit de la formation rsultant dun mlange intime des ces deux aspects. 695 En ce sens, J. Jehl, op. cit., p.468. 696 Cl. Durand, op. cit., p.25 qui prcise que lexprience sur le tas est juge indispensable et non remplaable par une formalisation pdagogique. 697 Ph. Le Tourneau, op. cit., p.9, n40. Lauteur rappelle que les lphants blancs sont principalement dus au manque dun personnel qualifi (et in fine dune maintenance de qualit). 698 Cl. Durand, op. cit., p. 26 ainsi que la rfrence cite. 699 Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 9, n41.

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A- Le pralable au dpassement : valuation de lopportunit des contrats de transfert de technologie Selon le Professeur Kahn, Les contrats qui paraissent les plus efficaces ne sont pas ceux qui sont dans la pratique courante considrs comme transfrant la technologie, mais plutt ceux qui prparent lenvironnement technique 700. Cette remarque fonde le postulat de notre dmarche, laquelle tend valuer leffectivit des transferts (de technologie) qui seraient effectus par les contrats sus-tudis. On remarque ainsi, pour ce qui concerne le contrat dingnierie, que si lingnierie se trouve au cur de la matrise industrielle, rien nindique en revanche quelle soit loutil de son transfert701. Lessor de lingnierie, estime t-on, est li au rle de plus en plus important que joue la matrise de linformation dans la croissance conomique 702. Cette analyse est confirme par certains auteurs qui constatent la nature hautement comptitive des ngociations internationales qui, ds lors, requirent une gestion adquate des informations 703. Pour ces derniers, By being uninformed and surrendering to suppliers, LDCs (Less Developed Countries) make themselves very transparent and vumnerable. It is the inequality in information between contracting parties in technology transfers that prevents efficient contracts from being made 704. Sachant que lingnierie est une activit entirement centre sur les connaissances dtenues par celui qui sy livre, quelle est un ple vers lequel convergent des informations, techniques ou non, utiles la production, il coule de source que celui qui les dtient cherche sen rserver lusage. Il parat donc, selon un auteur, a priori hasardeux de songer lingnierie-conseil dans loptique du transfert de matrise industrielle et on peut mme douter que cette sorte de prestations puisse contribuer, plus simplement, au transfert de technologie 705. Mme si lon admet que tout contrat dingnierie russi permet au fournisseur de progresser en gnrant un effet retour , lon reconnat paralllement quun transfert russi de matrise industrielle donne naissance, plus ou moins long terme, un nouveau concurrent 706. Cest ici que se pose la dlicate question de lutilisation de techniques appropries ou intermdiaires 707 ainsi que lpineux problme des faux transferts 708. Dun autre ct, lon fait remarquer, en ce qui concerne la formation du personnel, que de nombreuses stipulations dans les contrats internationaux font croire, tort, un transfert de comptences. Il faut en ralit prendre en compte le niveau et la nature de la formation : lorsque la formation vise le personnel dexcution, on ne saurait raisonnablement prtendre que le contrat a pour finalit le transfert de technologie 709.

700 701

Ph. Kahn, Typologie de contrats de transfert de la technologie , op. cit., p. 465. J. Jehl, op. cit., p.472. 702 J. Perrin, Enqute sur lingnierie. Synthse et rflexions, Paris, OCDE, avril 1977, p. 1 et 3, cit par J. Jehl, op. cit., p.472. 703 Richard Ouma-Onyango, Information Ressources and Technology Transfer Management in Developing Countries, op. cit., p. 47 ainsi que les auteurs quil cite. 704 Ibidem. 705 J. Jehl, op. cit., p.473. 706 Ph. Le Tourneau, Fasc. 1810, op. cit., p. 12-13 n 51 et 58. 707 Sur la question, V. Richard Ouma-Onyango, op. cit., p. 45 ; Ph. Le Tourneau, Fasc. 1810, op. cit., p.14-15 ; Adde, Cl. Durand, Les enjeux des transferts de technologie , in La coopration technologique internationale Les transferts de technologie, op. cit., p.255-260. 708 J. Schapira, Matrise et autonomie technologiques en droit international du dveloppement , op. cit., p.334335. 709 J. Jehl, op. cit., p.467-468. Lauteur indique, par exemple, que certaines firmes disent procder une formation que parce quelles y sont contraintes pour enlever un march qui risquait de leur chapper.

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Enfin, auteur affirme que le contrat dassistance technique apparat comme un des meilleurs instruments dacquisition de la technologie que la technique juridique ait invent. Mais il ne suffit pas lui seul couvrir la gamme des besoins et notamment des besoins dordre scientifique 710. Bien plus, on considre que rpte dans le temps, lassistance technique peut tre la manifestation renouvele dune dpendance technique, voire mme un moyen pour les fournisseurs de maintenir un contrle suffisant sur leur technologie 711. Il serait alors paradoxal de sattendre ce que lassistance technique joue un rle dans un processus de transfert de matrise industrielle. Un auteur ayant longuement tudi la question de lassistance technique conclut que le contrat dassistance technique, tel quil est pratiqu, prsente des lacunes de sorte que la volont dacquisition et de matrise de la technologie apparat dans ce contrat sous une forme altre et se rduit la simple notion de transfert 712. Il savre en effet que, bien souvent, le contrat dassistance technique ne permet pas lentreprise rceptrice de jouer le rle de relais de diffusion de la technologie transfre, le contrat sopposant lutilisation de cette technologie pour un autre usage que celui quil indique. Or, un auteur affirme que Real technology transfer assumes that each enterprise for which foreign technology is sought contributes to the diffusion process 713. On constate par ailleurs quil existe une contradiction flagrante dans le fait dadmettre que lassistance technique constitue le moyen de transmettre le know how et, dans le mme temps, dexclure expressment ce know how de lengagement du fournisseur 714. Cest justement de know how, et plus particulirement de sa transmission quil sera question dans le contrat de franchisage industriel. B- Contrat de franchisage industriel : alternative crdible pour un transfert rel de technologie Si lon est forc dadmettre avec un auteur que, du point de vue du transfert de matrise industrielle, cest moins le type de contrat qui est dterminant que la nature exacte des obligations des parties en ce qui concerne les contrats sus-tudis 715, cest tout fait linverse en ce qui concerne le contrat de franchisage industriel. Le contrat de franchisage met en scne deux industriels. Le premier (le franchiseur) accorde au second (le franchis) le droit et les possibilits de fabriquer et de commercialiser les produits quil a mis au point : cest--dire quil lui communique son savoir-faire et/ou lui concde une licence de son brevet et de sa marque ; lui apporte une assistance technique, tout en assurant ventuellement la maintenance, voire des prestations relevant de lingnierie 716. Le franchisage industriel peut se raliser soit par la cration, avec le partenaire local, dune co-entreprise (joint-venture), soit par un rapport direct avec un franchis indpendant, ordinaire, voire un matre-franchis717. Cette technique prsente de nombreux avantages pour le franchiseur : celui-ci peut saffranchir des investissements qui seraient ncessaires son implantation sur une pluralit de
710 711

Ph. Kahn, Typologie de contrats de transfert de la technologie , op. cit., p. 463. J. Jehl, op. cit., p.469 712 M. Salem, op. cit., p.513. 713 Richard Ouma-Onyango, op. cit., p.55. 714 M. salem, op. cit., p.512. 715 J. Jehl, op.cit., p.476. 716 Ph. Le Tourneau et Michel Zoa, Franchisage , in Juriscl. Contrats de distr., Fasc. 1045, fvr. 2003, p. 20, n93. 717 Ibidem, n95.

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marchs718 ; il peut aussi rentabiliser ses procds de fabrication et sa marque dans des pays o il lui serait difficile, voire impossible de sinstaller 719. Par ailleurs, il serait un puissant moyen dinnovation grce leffet retour (ou boomerang positif) des critiques et suggestions des franchiss ou de la ncessit dadapter le produit au pays vis 720. Le franchis nest cependant pas en reste. Comportant, principalement, un transfert de matrise industrielle (outre dautres avantages), ce contrat permet au franchis deffectuer un saut technique 721. Par consquent selon des auteurs, le franchisage industriel est certainement un des meilleurs moyens qui soit du transfert de technologie, un des plus pertinents et efficaces (). Comme tel, il est particulirement indiqu pour le dveloppement des pays en voie de dveloppement 722. Selon Mme Modiano le franchising recouvre, sans tre cependant limit ces domaines, le fast food , les boissons non alcoolises et les chanes htelires 723. Les chanes htelires sont aussi souvent lobjet de contrats de services. Section 3 : Les contrats de service Il est possible de regrouper sous la rubrique de contrats de services , une varit de formules contractuelles724. La particularit de ces contrats rside dans le fait que le partenaire tranger ne prend aucun risque financier dans le projet, mais se contente de fournir des prestations dans le but daider le partenaire local acqurir un certain savoir-faire et se trouve rmunrer pour ce faire comme tout prestataire de services 725. Nanmoins, du fait de son utilisation courante dans les grands projets dinvestissement, seul le contrat de gestion ou de management retiendra lattention dans cette section. En effet, comme le rappelle un auteur, les contrats de gestion ou management contracts sont actuellement utiliss dans de nombreux domaines qui vont de la gestion des chanes htelires ou de compagnies ariennes celle densembles industriels 726. Utilis frquemment, selon un auteur, dans les pays anglo-saxons, le contrat de gestion dentreprise est un contrat par lequel une socit propritaire des murs et de lquipement dune entreprise en confie la gestion une socit spcialise dans lactivit projete et disposant, cet effet, dun important savoir-faire 727. Cette dernire recevra une rmunration calcule souvent sur les bnfices raliss728.
718

Le franchisage industriel peut ainsi tre considr comme une Nouvelle forme dinvestissement (NFI), au sens donn cette notion au chapitre 3 supra. 719 Ph. Le Tourneau et M. Zoa, op. cit., p. 21. 720 Ph. Le Tourneau, Les techniques contractuelles dimplantation ltranger (panorama synthtique) , in Gaz. Pal., janv. 1994, p.168. 721 Ph. Le Tourneau et M. Zoa, op. cit., p.21, n99. 722 Ibidem, Adde : Ph. Le Tourneau, Les techniques contractuelles dimplantation ltranger (panorama synthtique) , op. cit., p.168. 723 Giovanna Modiano, Les contrats de transfert de technologie , op. cit., p.560. 724 Ainsi, outre les contrats de gestion, on peut citer les contrats de conseil. 725 En ce sens, Ch. Leben, Les modes de coopration entre pays en dveloppement et entreprises multinationales , op. cit., p.586. 726 Ibidem, p.587. 727 Michel Jeantin, Contrat de gestion dentreprise , in Juriscl. Contrats de distr., Fasc. 450, aot, 1989, p. 2. 728 Ch. Leben, op. cit., p.587. Adde, M. Jeantin, op. cit., p. 5 qui prcise que la socit gestionnaire est rmunre par un pourcentage (1 5%) des chiffres daffaires hors taxe ou 10 15% du profit brut dexploitation. Par ailleurs, lauteur prcise que dans les contrats de gestion dits avec partage de risque , le gestionnaire ne prlve sur les rsultats dexploitation que son premier pourcentage et le pourcentage calcul sur le profit brut

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Le contrat de gestion initiale (que nous avons tudi supra dans les contrats globaux), dont le but est dassurer le dmarrage de la production de lunit de production construite, est considr comme un contrat de gestion dentreprise729. Mais, il est fondamental de noter quun contrat de gestion porte sur une entreprise et pas sur un simple service : en effet, lon ne peut parler de contrat de gestion dentreprise que dans la mesure o le contrat en cause a pour objet la gestion, au sens large du terme, incluant ainsi les oprations matrielles de gestion dune entreprise mais aussi les actes juridiques qui y sont affrents730. La runion de deux lments devrait permettre lidentification dun contrat de gestion dentreprise : un transfert de la responsabilit de la gestion, mais un transfert portant sur une entreprise autonome731. Le contrat de gestion dentreprise apparat ainsi comme un moyen de dissociation juridique du propritaire et de lexploitant 732. Cependant, le contrat de gestion peut poser un certain nombre de difficults, au regard notamment du droit des socits. Comme le rappelait un auteur franais, Le contrat de management est la mode, mais la mode ne sied pas nimporte qui : la socit anonyme franaise ne peut pas supporter la greffe dun management agreement ou dun operating and management agreement comme le souhaiteraient nombre dentreprises, spcialement amricaines, dsirant simplanter en France 733. Il pourrait, par consquent, simposer dapporter des amnagements au contrat entre parties en fonction de la lex societatis applicable lopration. La qualification 734 retenue par celles-ci contrat dentreprise ou contrat de mandat - pourrait alors revtir une importance considrable au regard de la question des responsabilits notamment. Cette pineuse question des responsabilits justifie que dans les grands projets dinvestissement, outre lminent rle des institutions financires, celui des organismes dassurance de toute nature et de toute dimension revt un caractre impratif et dterminant.

dexploitation ne lui sera vers quaprs que le propritaire de lunit de production ait prlev une somme correspondant une rmunration minimale des sommes investies. 729 Michel Jeantin, op. cit., p.3. 730 Ibidem. 731 Ibidem, p.4. 732 Il permet ainsi, notre avis, une comparaison avec le mcanisme de la socit en commandite par actions dont la dualit des commandits et des commanditaires rend possible une certaine alliance des investisseurs et des entrepreneurs. Sur lensemble de la question, V. Antoine Bied-Charreton et Denis Musson, La dissociation du propritaire et de lexploitant dans la conduite de grands projets industriels : nouvelles approches , in RDAI, 1992, op. cit. p. 3 et s. Adde : Ch. Leben, op. cit., p.587-589. . Selon cet auteur, cette technique contractuelle a permis aux Etats nationalisateurs de continuer bnficier de lassistance trangre, et aux intrts trangers de conserver souvent un accs privilgi aux sources de matires premires qui avaient fait lobjet dune rcupration nationale. Est notamment cit, le cas de lUnion Minire du Haut Katanga, au Congo, qui avait fait lobjet dune nationalisation en 1967, mais dont laccord dindemnisation saccompagnait dun contrat de gestion, dassistance technique et de commercialisation entre la socit congolaise Gecomin et la socit belge, Socit Gnrale des Minerais. 733 Philippe Merle, Contrat de management et organisation des pouvoirs dans la socit anonyme , in Rec. Dalloz sirey, 1975, p. 245. 734 Sur la question de la qualification du contrat de gestion dentreprise, V. M. Jeantin, op. cit., p. 6-9.

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Chapitre 5 : LES CONTRATS DE FINANCEMENT DE GARANTIE ET DASSURANCE Les contrats de financement ainsi que les contrats de garantie et ceux dassurance sont considrs comme le cur des montages densembles contractuels mis en place loccasion des grands projets dinvestissement. Ceux-ci en permettent la ralisation concrte et effective. On affirme quun montage financier favorable conditionne en grande partie lamnagement dun quilibre quitable des prestations des partenaires au projet 735. De mme les garanties et les assurances sont considres comme tant, aux yeux des investisseurs, un des lments de scurisation dterminant, dans bien des cas, leur dcision dinvestir 736. Ltude de ces contrats simpose par consquent comme une imprieuse ncessit. Nous nous attacherons en premier lieu moins aux institutions ou autres organismes de financement qu leurs diffrents modes dintervention dans les grands projets (Section 1). Dans un second temps, nous prsenterons les contrats de garantie et ceux dassurance (Section 2). Section 1 : Les modes dinterventions des institutions et autres organismes financiers dans les grands projets : cas particulier du project financing . A ct des prts et garanties internationaux classiques 737, on relve que les institutions financires (nationales738 ou internationales739) et autres organismes financiers 740 interviennent sous des formes relativement nouvelles dont principalement les participations 741, les cofinancements742 et surtout les project financing .
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En ce sens, Jean Touscoz, Coopration industrielle et cofinancements internationaux (considrations thoriques et mthodologiques , in RDAI, 1986, n7, p.674. 736 C. Vadcar, Rgime applicable linvestissement direct tranger en droit international , in Juriscl. Dr. int., Fasc. 565-54, nov.1999, n147, p.26-27. 737 Sur la question, V. A. Brabant, tome II op. cit., p. 150 et les rfrences bibliographiques particulirement dtailles sur les auteurs belges, franais, anglais et amricains qui traitent dans de nombreux traits de la question. Adde : Arnaud Reygrobellet Les techniques de paiements et de crdits internationaux , in Droit de lconomie internationale, Pedone, 2004, op. cit., p. 259-276. 738 Il sagira principalement de banques et autres institutions financires nationales publiques ou prives. 739 Il peut sagir dinstitutions financires internationales multilatrales ou rgionales telles la Banque mondiale, la Socit financire internationale (SFI), la Banque europenne pour la reconstruction et le dveloppement (BERD), la Banque interamricaine de dveloppement (BID), la Banque africaine de dveloppement (BAD) Pour un examen approfondi de la question V. : D. Carreau et P. Juillard, Droit international conomique, Dalloz, 2005, op. cit., p.543 et s., Alain Pellet, Le financement dans le cadre du Fonds montaire international , in Droit de lconomie internationale , Pedone, 2004, op. cit., p.225-233 ; L. Boisson De Chazournes, Le financement dans le cadre du groupe de la Banque internationale pour la reconstruction et le dveloppement , in Droit de lconomie internationale, op. cit., p.235-241 ; Muriel Ubda La Banque europenne pour la reconstruction et le dveloppement , in Droit de lconomie internationale, op. cit., p.243-249 ; Nadia Tabiou, Les Banques et Fonds internationaux de dveloppement in Droit de lconomie internationale, op. cit., p.251-255 ; Jean-Jacques Rey et Julie Dutry , Institutions conomiques internationales, Bruxelles, Bruylant, 3me d., 2001, p. 130 et s. 740 Il pourra sagir de socits de financement, de fonds dinvestissement, de compagnies dassurance, de socits dinvestissements collectifs (par exemple un fonds commun de placement), de caisse de retraite, des investisseurs institutionnels et autres venturing capitalists . Pour plus de dtails sur ce dernier type dorganisme, V. Franois-Denis Poitrinal, Le capital-investissement Guide juridique et fiscal , 2me d., Paris, Galexia Ed.,2001. 741 Il y a participation un prt lorsque des participations un prt consenti par une institution financire multilatrale sont vendues des banques commerciales : V. en ce sens, Jean Touscoz, Coopration industrielle et cofinancements internationaux , op. cit., p.656, prcisment note 15. 742 Sur la question, V. Arielle Malard, Le cofinancement Banque Mondiale Banques commerciales , Paris, PUF, 1988 ; J. Touscoz, Coopration industrielle et cofinancements internationaux , op. cit., p.649 et s. Selon ces auteurs, au sens large, le cofinancement dsigne toute action entranant lintervention simultane de

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Un auteur relve que dans certains cas, ces trois formes contractuelles sont mises en uvre simultanment743. Au regard de sa relative nouveaut dans les pays en dveloppement et du rle quil peut y jouer, eu gard au surendettement et ltat dliquescent des finances publiques de ceux-ci, seul le project financing qui, dans ce cas et malgr ses risques, prsente de nombreux avantages dans le domaine des grands projets dinvestissement, sera ici examin. En effet, on estime que les trois premiers modes de financement sus-mentionns nont pas t, ces dernires annes, en mesure de faire face aux besoins croissants de capitaux pour les infrastructures et le financement devient de plus en plus souvent un financement de projet 744. Le project financing semble avant tout un savant montage contractuel, particulirement adapt aux grands projets, fond sur une rpartition judicieuse des risques entre parties (II) et dont il convient dabord de cerner la dfinition et de prsenter les aspects gnraux (I). I- Dfinition et aspects gnraux du project financing On estime que la gamme de diffrentes dfinitions que lon donne au project financing est trs large et dpend du but pour lequel on souhaite lutiliser 745 : Le financement de projet ( project finance ou project financing ) peut tre pris au sens de financement dune unit conomique individualise ou dun projet, dont le service de la dette repose - entirement ou prioritairement - sur ses futurs cash flows et revenus et dont la garantie aux prteurs est constitue par ses actifs ( assets ) ou par le produit commercialisable 746. M. Sarmet parle quant lui de []financement dune unit conomique viable sur le triple plan technique, commercial et financier et dont le cash flow est jug suffisant pour assurer, avec une marge couvrant les alas, le service de la dette, la couverture des cots opratoires et la juste rmunration du capital 747. Les financements de projet stricto sensu sont, pour cet auteur, ceux dans lesquels les prteurs prennent certains risques du projet 748. Un autre auteur affirme que le project finance vritable est un financement sans recours o les prteurs acceptent de financer un projet uniquement en se basant sur sa rentabilit et sa valeur propre 749. Le financement est dit sans recours ( without recourse ou non
financements extrieurs au pays o se ralise le projet : cest lassociation de plusieurs bailleurs de fonds dans la mme opration en vue de financer un projet (V. A. Malard, op. cit., p.9 et J.Touscoz, op. cit. p.655). Mais le terme cofinancement tel quil est utilis par la Banque mondiale se rfre tout arrangement permettant cette institution dassocier ses capitaux dautres sources extrieures au pays emprunteur, afin de financer un projet prcis : A. Malard, op. cit., p.9. 743 A. Brabant, tomeII, op. cit., p.280. 744 Guide lgislatif de la CNUDCI sur les projets dinfrastructures financement priv, New York, Nations Unies, 2001, p. 41. 745 Trestour Mark, Investissements publics et privs : la techniques du project financing confronte lexprience dEurotunnel, dEurodisney, , Mmoire de Licence, ULB, Section Sciences conomiques, 1997, p.2. 746 David Suratgar, International Project Finance and security for Lenders , Natural Ressources Forum, New york, Nations Unies, Vol. 6, 1982, p.117 cit par P.-H. Ganem, Scurisation contractuelle des investissements internationaux, op. cit., p.281. 747 Marcel Sarmet, Les financements internationaux de projet en Europe , in Rev. Banque, n392, fv.1980, p.183 748 Ibidem

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recourse ) si les bailleurs de fonds nont aucun moyen, travers le projet, dappeler en garantie ou en responsabilit le promoteur, recours limit ( limited recourse ) dans le cas contraire750. On estime que, dans les pays risques notamment, les prteurs se fondent rarement sur un financement totalement sans recours bas sur les seuls revenus du projet ; il y aura souvent une multiplicit dintervenants, de garanties et de srets dont le dosage diffre de projet projet 751. Selon Mme Grenon, bien que ce soit le dveloppement des champs ptrolifres de la Mer du Nord qui a donn lessor ce genre de financement, le project financing existe aux Etats-Unis depuis 1930 et dbuta lors du dveloppement de lindustrie ptrolire amricaine afin de financer la multitude de petites socits impliques cette poque dans lexploration et la production du ptrole752. Cette technique sest beaucoup dvelopp ces dernires annes 753 et connatrait mme un modle europen754. Il peut tre mis en uvre dans diffrents domaines dont particulirement les projets lis au dveloppement industriel, projets lis une concession ou un BOT, projets lis lexploitation de ressources naturelles ou dinfrastructures 755. On a pu cependant identifier un certain nombres dlments formant le noyau dur de tous les project financing756 :

une socit de projet 757 (Special Purpose Vehicle ou SPV) qui devient linstrument pour mobiliser les capitaux et mener bien le projet ; les prts obtenus par celle-ci sont lis ses actifs propres et au cash flow potentiel du projet en cause ; les engagements et garanties de tiers (souvent constructeurs, fournisseurs, acheteurs, pouvoirs publics) ainsi que des sponsors constituent les lments de support du prt ; les garanties des tiers ne couvrent pas tous les risques inhrents au projet ; le financement du projet par les firmes promotrices est fait hors bilan ( off balance ) et le poids de la dette repose sur la SPV et figure son bilan 758.

Quoiquil en soit, le project financing semble particulirement adapt aux grands projets internationaux, et obit un savant montage fond sur la rpartition judicieuse des risques.
749

Aline Grenon, Project Financing : concepts fondamentaux et aspects juridiques , in DPCI, Juin 1980, n2, p.190. 750 P.-H. Ganem, op. cit., p.281-282. Lauteur prcise que si les bailleurs de fonds pouvaient avoir la garantie du promoteur hauteur de la totalit de leur financement, sans prise de risque de leur part, il sagirait alors dun financement classique. 751 Guide Lgislatif CNUDCI, op. cit. p. 16 ; Adde : D. Suratgar, op. cit. p.117 cit par P.-H. Ganem, op. cit., p.282 ; A. Brabant, note 742 supra. 752 A. Grenon, op. cit., p.190. Adde: A. Brabant, tome II, op. cit., p.281. 753 Pour les raisons de ce dveloppement, V. A. Grenon, op. cit., p.191-193. 754 Cf. A. Brabant, tome II, op. cit. p.282 ; Adde : P.-H. Ganem, op. cit., p.282-283 et la rfrence cite p.283. 755 Cf. P.-H. Ganem, op. cit., p.731; M. Trestour, op. cit., p. 7-9. 756 L. Wynant, Essentials elements of project financing , Harvard Business Review, May- June 1980, p. 165173, cit par M. Trestour, op. cit., p.2-3. 757 Cf. supra 2me Partie Chapitre 1 Section 2 sur les contrats de BOT et plus gnralement : Antoine BiedCharreton et Denis Musson La dissociation juridique du propritaire et de lexploitant dans la conduite de certains grands projets industriels : nouvelles approches , in RDAI, 1992, n 2, op. cit., p. 3 et s. 758 M. Ganem prcise pour cet lment que lorsquil sagit de grands projets, en particulier dans les pays risques , les banquiers ne seront gnralement prts les financer que si les firmes promotrices participent au capital de la socit de projet hauteur de montants quils estiment suffisants, faute de quoi les projets ne seront pas bancables . Le projet est alors mont, partiellement, classiquement, par investissement en capital et, en partie, par project financing : P.-H. Ganem, op. cit., p.729-730.

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II- Le project financing : savant montage contractuel fond sur la rpartition judicieuse des risques inhrents aux grands projets 759. Les grands projets prsentent de nombreux risques de nature diffrente et qui ont une influence considrable sur la structuration contractuelle de leur financement : des risques conomiques et/ou commerciaux (dpassements par rapport au prix initial prvu pour le projet, retards dachvement du projet, risques de rentabilit infrieure aux prvisions) 760, ainsi que des risques politiques ( Fait du prince , fiscalit locale, troubles ou conflits arms) 761. Le contrat de project financing ntant pas un contrat standardis762, il se prte par consquent un grand nombre de variations pour tenir compte de la nature du projet en cause, du pays dans lequel ce projet sera ralis, de la situation financire de lemprunteur et des problmes techniques auxquels le projet pourrait tre sujet. Lanalyse des risques aboutit alors identifier et individualiser chaque risque et le dfinir sous ses diffrents effets 763. On considre alors que dans lapproche dun financement de projet, le financement apparat comme le parachvement du projet, ds lors que le projet a t crdibilis par lanalyse de ses hypothses, des simulations financires et des risques atomiss projets dans une dynamique denchanement forc764. La structuration contractuelle constitue donc un facteur de russite du project financing (lorsque celui-ci est notamment mis en uvre sans recours) auquel les bailleurs de fonds accordent une importance fondamentale 765. [] Un contrat de project financing bien rdig comporte une protection certaine. Il devra inclure certaines clauses dont limportance est fondamentale, qui visent spcifiquement le projet, et qui serviront minimiser les risques affrents ce mode de financement 766. Outre le fait que la structuration contractuelle doit obir certains principes 767, le contrat doit contenir un certain nombre de clauses dimportance fondamentale (clause daffectation du crdit au projet, mise en place dun consultant technique, clause de dpassements de prix, garantie dachvement, engagements de lemprunteur et des actionnaires de lemprunteur 768, cas de dfaillance, srets, capital propre de lemprunteur et assurances) 769.
759

Le projet Volta au Ghana, dont le Master Agreement Ghana Valco du 8 fvrier 1962 en annexe cette tude, est une des nombreuses illustrations de la mise en application de la technique du project financing. Sur le montage de ce projet, V. P.-H. Ganem, op. cit., p. 281-439. 760 Sur ces risques, leurs consquences ainsi que leur solution pratique, V. A. Grenon , op. cit., p. 193-199. 761 A. Brabant, tome II, op. cit., p.283. 762 A. Grenon, op. cit., p.199. 763 Didier Lamethe, Le financement de projets et leur organisation industrielle Lexemple de la construction et de lexploitation de centrales lectriques , in Souverainet tatique et marchs internationaux la fin du 20me sicle, Mlanges en lhonneur de Philippe Kahn, Dijon, Litec-CREDIMI, 2000, op. cit., p.455. 764 Ibidem. 765 Ibidem, p.456. 766 A. Grenon, op. cit., p.199. 767 V. D. Lamethe, op. cit., p.457. A titre dillustration: lallocation prioritaire des risques aux diffrentes parties susceptibles dinfluer directement sur leur non-survenance et dtre en mesure de les dtecter, les viter, les anticiper, les attnuer, les dissiper ou les matriser au mieux au cours de la progression du projet ; lquilibre initial et au cours de sa dure du contrat, lincitation par le contrat des parties un comportement coopratif permanent dans lintrt du projet 768 M. Lamethe estime quen toute hypothse, les investisseurs sont appels porter eux-mmes le risque rsiduel de tout projet, quel quil soit, sous deux aspects distincts et cumulatifs : au titre de leurs investissements en fonds propres dans la socit de projet, ainsi quau titre de garanties essentiellement financires accordes au projet : D. Lamethe, op. cit., p.456. 769 Pour les dtails de ces diffrentes clauses, V. A. Grenon, op. cit., p.199-206.

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On estime que dans de nombreux cas, il sera demand aux pouvoirs publics daccorder au projet un certain nombre de garanties 770 ou dy apporter leur appui sous diffrentes formes 771. Cependant, on reproche cette technique de sacrifier les exigences de dveloppement des pays du Tiers-monde en faisant prdominer les aspects financiers des projets 772. Pour un auteur, la prgnance du modle dominant inspir de techniques juridiques et financires chres aux anglo-saxons ne suffit pas masquer les insuffisances dune dmarche qui place tous ses espoirs dans le dynamisme du secteur priv. [] on constate [] des dsquilibres dans la rpartition des risques et une bancarisation excessive des montages conduisant lenlisement et ce que, seul, un trs petit nombre de projets soient finaliss 773. Lauteur indique lexemple de la Private Finance Initiative (PFI) 774 apporte la dmonstration par labsurde quil ny a pas de participation efficace du secteur priv au dveloppement des infrastructures sans une forte prsence de la puissance publique775. Mais nous avons vu cependant qu en raison de nombreux facteurs dont les risques mais aussi, selon nous, lintrt du projet pour les populations et les autorits locales - , les project financing purs sont rarissimes dans les pays en dveloppement (V. notamment note infrapaginale 757 supra) et que, bien souvent, sinstaure un vritable partenariat entre parties impliques, ds lors, des degrs divers dans le projet. Bien plus, [] les projets dindustrialisation (mais pas seulement) des pays en dveloppement doivent tre en effet techniquement viables, conomiquement et financirement rentables, socialement utiles et conformes aux exigences de dveloppement des partenaires 776. Ces objectifs sont aussi ceux que visent, dans la plupart des cas, les contrats de garantie et ceux dassurance.
770

Cf. Didier Lamethe, Les relations entre les gouvernements et les entreprises en matire de grands projets dinvestissement , in JDI, 1998, p.54-65. Lauteur les qualifie de garanties souveraines et distingue entre garanties acceptables et garanties inacceptables. Notons que certaines de ces garanties sont celles que nous avons tudies (V. supra 1re Partie Chapitre 1) au titre de clauses de protection. 771 Cf. Guide lgislatif de la CNUDCI, op. cit., p.52-60 : [prts publics et garanties de prts, prise de participation, subventions, garanties souveraines (V. note prcdente, celles-ci pouvant se traduire en garanties de bonne excution par lautorit contractante - garanties denlvement ou de fourniture, garanties gnrales - et en des garanties contre les actes prjudiciables des pouvoirs publics), avantages fiscaux et douaniers, protection contre la concurrence et sources de recettes accessoires]. Pour ce qui est de la protection contre la concurrence, un auteur rappelle que Governements must look before they leap into PFI projects. As one writer has noted, a country should not replace a public monopoly with a private one, especially one that is unregulated : Don wallace Jr, Creating law in changing socities ; the cas of law for privately fianced infrastructure projects , in International Finance and Development, Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, op. cit., p.831. Il nous semble que sest ce qui sest exactement produit dans la privatisation de la SONEL du Cameroun sus-voque (V. 2me partie, chap.1 sur les contrats de concession et contrat en annexes). 772 Ph. Le Tourneau, Ingnierie et transfert de matrise industrielle , Juriscl. Contrats de distr., Fasc. 1810, op. cit., n55, p. 12-13. Sur ce quil appelle Les consquences dune implacable logique financire , M. Lamethe analyse travers deux projets (Laibin B en Chine et ISE en Italie) linfluence de la structuration financire sur la mise en uvre dun project financing quasi pur : D. Lamethe, Le financement de projets et leur organisation industrielle Lexemple de la construction et de lexploitation de centrales lectriques , op. cit., p.460-462. 773 Philippe Bolmin, Pour un nouveau partenariat publi/priv dans la ralisation des grands projets dinfrastructure : la notion de co-dveloppement , in RDAI, 1999, n 2, p.132. 774 Sur ce procd, V. Philippe Cossalter et Bertrand du Marais, La Private Finance Initiative , Paris, Institution de la gestion dlgue, 2001. Selon ces auteurs, la PFI avant dtre une forme gnrique de contrats, est un programme du gouvernement britannique visant encourager la ralisation de travaux et la gestion des services dont ils sont le support laide dun financement ou dun prfinancement priv (V. p. 11 de louvrage prcit). 775 Ph. Bolmin, op.cit., p.141. 776 J. Touscoz, Coopration industrielle et cofinancements internationaux (considrations thoriques et mthodologiques), op. cit., p.663.

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Section 2 : Les contrats de garantie et les contrats dassurance Lanalyse juridique des contrats de garantie et des contrats dassurance dmontre que tandis que le contrat dassurance est un contrat synallagmatique qui prsente un caractre alatoire mais non accessoire, le contrat de garantie est quant lui un contrat unilatral (acte unilatral en droit belge ?) accessoire mais pas alatoire777. Lassurance nest pas conditionne par lantriorit dautres actes consensuels sur lesquels elle sappuierait ; la garantie quant elle repose sur la conditionnalit et, non seulement elle fonctionne gnralement sur fonds publics mais, aussi et surtout, est un mcanisme dintrt public dont lobjet est de promouvoir une politique nationale dinvestissement778. Par consquent, aprs avoir prsent les contrats de garantie (I), suivra ltude des contrats dassurance (II). I- Les contrats de garantie Les contrats de garantie sont mis en uvre travers des mcanismes soit internationaux (A) soit nationaux (B). On entend par mcanismes de garantie lensemble des mcanismes qui ont pour objet de transfrer de linvestisseur un organisme spcialis, lorganisme de garantie, les consquences financires qui rsultent pour cet investisseur de la survenance dun sinistre politique779. A-Les mcanismes internationaux : lAMGI en particulier En dehors du projet avort dun systme conjoint de garantie CEE/ACP 780 et de la Compagnie inter-arabe de garantie des investissements (CIAGI) dont on considre que lactivit est peu reprsentative du potentiel rgional 781, seule mrite vritablement lattention au plan international lAgence multilatrale de garantie des investissements (AMGI) 782. Considre comme en forte extension ces dernires annes 783, lAMGI, qui fait partie du groupe de la Banque mondiale, a t cre par une convention internationale, ouverte signature Soul, le 12 octobre 1985, et entre en vigueur le 12 avril 1988. Elle a son sige Washington, est une organisation autonome qui jouit de la personnalit de droit international. LAgence assure les risques politiques qui entrent dans les quatre catgories numres larticle 11 (a) de la Convention savoir 784 : les risques de restrictions imposes par les pouvoirs
777 778

En ce sens D. Carreau et P. Juillard, Droit international conomique, Dalloz, 2005, op. cit., p.490-491. Ibidem. 779 Ibidem, p.490. Ces auteurs rappellent que les mcanismes de garantie, quils soient nationaux ou internationaux, nont pas vocation couvrir tous les risques quencourt linvestisseur et en sont principalement exclus les risques conomiques. 780 Cf. D. Carreau et P. Juillard, op. cit., p.496-498 o les auteurs affirment que les tudes conjointes menes par des experts CEE et ACP ont conclu que le systme conjoint envisag ne serait pas financirement viable. 781 Cf. C. Vadcar, Fasc. 565-54, op. cit., p.27. lauteur affirme cependant que la CIAGI fut la premire exprience internationale de garantie des investissements. 782 Pour un examen approfondi de la question, V. Jean Touscoz, Lagence multilatrale de garantie des investissements , in DPCI, 1987, n2, p.311-333 ; Idem Les oprations de garantie de lAgence Multilatrale de Garantie des Investissements (A.M.G.I.) , in JDI, 1987, p.901-925. 783 D. Carreau et P. Juillard, op. cit., p.504 qui estiment que le nombre des Etats membres qui taient de 29 en 1988, est pass 163 en 2003 et que le nombre total des contrats de garantie signs par cette Agence slevait, en 2003, 656, pour un montant de 117,7 milliards de dollars U.S. 784 Pour des commentaires sur ces catgories, Cf. D. Carreau et P. Juillard, op. cit., p.502-503. Ces auteurs estiment par exemple que les actes de terrorisme ne font pas partie de la catgorie de risque de conflits arms ou de troubles civils et ne peuvent tre couverts que par une extension de la garantie.

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publics du pays daccueil au transfert des bnfices sur des capitaux et la convertibilit des devises ; les risques dexpropriation ou de nationalisation et les pertes encourues par les investisseurs suite des mesures lgislatives ou rglementaires discriminatoires ; les risques de rupture du contrat dinvestissement (rsiliation ou rpudiation) et enfin les risques de conflits arms ou de troubles civils. Il existe des conditions dligibilit la garantie dfinies larticle 12 de la Convention dont notamment la contribution de linvestissement au dveloppement du pays daccueil (ce qui justifie le fait que le systme joue uniquement dans le sens Nord-Sud 785), ainsi que lexigence dun solide systme de traitement et de protection dans le pays de linvestissement (dont prcisment lexistence de conventions bilatrales entre lEtat de linvestisseur et lEtat de territorialit 786) et enfin une compatibilit de linvestissement avec les objectifs du pays daccueil. Les oprations de garantie seffectuent travers deux guichets 787, selon quil sagit dassurance hors capital cest--dire que les encours de garantie sont hors plafond ou sous plafond (lAgence interviendra ici titre de fiduciaire ou mandataire des parrains 788) ou selon quil sagit dassurance en capital (lAgence interviendra dans ce cas comme organisme de garantie et est tenue dobserver certaines rgles prudentielles). La dlivrance de la garantie se matrialise par la conclusion dun contrat de garantie dont la ngociation des conditions obit aux rgles gnrales et spciales que pourrait adopter le conseil dadministration de lAgence. On estime que ces contrats obligent gnralement linvestisseur puiser les recours administratifs (dans le pays de territorialit) mais non les recours juridictionnels avant de solliciter lAgence en paiement de lindemnit 789. Les capacits de lAMGI sont cependant relativement restreintes, ce qui poussent les investisseurs sadresser galement aux institutions nationales. B- Les mcanismes nationaux On estime quaujourdhui, les Etats en dveloppement manifestent une nette prfrence pour les mcanismes internationaux par rapport aux mcanismes nationaux 790. En effet, la garantie nest pas uniquement une opration technique et conomique, mais est aussi et surtout un aspect important de la politique trangre : en loctroyant, lEtat privilgie ses relations avec tel ou tel pays en crant un climat incitatif ; en la refusant ou en lassortissant dune prime plus leve, il cre un climat dissuasif vis--vis de tel ou tel pays 791. Or, les pays dvelopps ne dlivreront leur garantie aux investissements raliss dans un pays en dveloppement, que si ce pays accorde ou assure ces investissements les conditions de traitement et de protection que les pays dvelopps en attendent : telle semble tre la raison principale pour laquelle les pays en dveloppement prfrent les mcanismes internationaux aux mcanismes nationaux 792.

785 786

C. Vadcar, Fasc. 565-54, op. cit., p.28 Sur les mesures pour remdier labsence de telle conventions, V. C. Vadcar, op. cit., p.28. 787 Cf. D. Carreau et P. Juillard, op. cit., p.501-502. 788 Dans cette hypothse les flux dinvestissement sont garantis sans considration de destination cest--dire Sud-Sud par exemple : C. Vadcar, op. cit., ibidem. 789 D. Carreau et P. Juillard, op. cit., p.504. 790 Ibidem, p.491. 791 C. Vadcar, Rgime applicable linvestissement direct tranger en droits franais et trangers , in Juriscl. dr. int., Fasc.565-52, op. cit., p.18, n107 ; Dans le mme sens, D. Carreau et P. Juillard, op. cit., p.492. 792 D. Carreau et P. Juillard, op. cit., p.491-492.

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Cependant, outre que les mcanismes internationaux sajoutent aux mcanismes nationaux plus quils ne sy substituent, leurs capacits, comme sus-indiqu, sont galement limites, do un recours aux mcanismes nationaux. Tous les pays dvelopps possdent chacun leurs propres mcanismes de garantie. Mais, ces mcanismes prsentent des points communs793 : i)- La dlivrance de la garantie est rserve aux seuls nationaux, cest--dire aux personnes physiques et morales794 possdant la nationalit de lEtat garant ; ii)- La garantie est dlivre ces nationaux pour les investissements quils constituent dans certains pays, qui sont classs en fonction de leur stabilit politique ; iii)- Ces mcanismes ne couvrent que les risques politiques (qui sont quasi identiques ceux prvus par larticle 11 (a) Convention AMGI sus-mentionn). A ce niveau, la garantie se matrialise aussi par un contrat de garantie, auquel sont parties, lorganisme de garantie dune part et dautre part le bnficiaire de la garantie : le contrat de garantie semble donc un contrat de droit interne qui sinsre dans lordre juridique de lEtat de nationalit de linvestisseur et, partant, le contentieux des garanties est en principe un contentieux de droit interne relevant des juridictions de lEtat de nationalit de linvestisseur 795. Le contrat de garantie met des obligations charge des deux parties : dun ct, lorganisme de garantie doit indemniser linvestisseur en cas de survenance du sinistre en loccurrence la ralisation du risque politique ; dun autre ct, linvestisseur outre le paiement de sa prime contractuelle, doit informer lorganisme de garantie, pendant toute la dure de la police, de toute circonstance qui pourrait aggraver le risque politique pesant sur linvestissement et sabstenir de tout acte qui serait de nature aggraver un tel risque 796. Si le sinistre est constitu, lorganisme de garantie doit verser linvestisseur le montant de lindemnit contractuelle dans les dlais prvus par la police : le versement de cette indemnit contractuelle entrane subrogation 797 de lorganisme de garantie dans les droits, actions et recours de linvestisseur vis--vis de lEtat de territorialit, qui est lorigine du sinistre politique 798. A dfaut de les prsenter, les principaux organismes ou systmes nationaux de garantie sont : lOffice nationale du ducroire (OND) pour la Belgique 799 ; la Compagnie franaise dassurance du commerce extrieur (COFACE) pour la France 800 ; Herms en Allemagne, dans le cadre dun consortium avec Treuarbeit et dans lequel elle est chef de file, a t charge et autorise donner et recevoir toutes les dclarations en matire de garanties lexportation ou
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Ibidem p.492, Adde : C. Vadcar, Fasc. 565-52, op. Cit., p.19, n111. Selon M. Laviec, il semblerait que pour les socits, un lien effectif , ou une relation dappartenance plus troite entre la communaut nationale et la socit dsirant bnficier de la garantie doit tre prouv : J.-P. Laviec, Protection et promotion des investissements, op. cit., p.219. 795 D. Carreau et P. Juillard, op. cit., p.493 ; Adde : J.-P. Laviec, op. cit., p.215. Ce dernier prcise cependant que lassurance-investissement possde, par dfinition, une dimension internationale ; ses effets ou ses prolongements concernent lordre international notamment la question de la subrogation lorsque lassureur a indemnis lassur. 796 Ibidem. 797 Sur la reconnaissance de la subrogation et de ses effets en droit international gnral, Cf. J.-P. Laviec, op. cit., p.229-240. Lauteur indique (p.230 et rfrences cites) que le principe gnral parat tre quil appartient lEtat de nationalit de lassur, victime originelle, de prsenter une rclamation. 798 Ceci suppose que lEtat en cause puisse tre rendu responsable du prjudice caus, quelle que ce soit la base de la responsabilit : Cf. J.-P. Laviec, op. cit., p.224. 799 Pour les dtails, V. Lassurance des contrats dexportation et des investissements ltranger , Bruxelles, OND, 1981. 800 Pour les dtails, V. D. Carreau et P. Juillard, op. cit., p.493-496 ; Adde : Anas Moutier, La garantie des investissements franais ltranger , in Droit de lconomie internationale, Pedone, 2004, op. cit., p.765-774.

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linvestissement dordre et pour le compte du gouvernement fdral 801 ; lExport Credits Guarantee Department (ECGD) pour le Royaume-Uni qui accorde des garanties linvestissements dans le cadre de lOverseas Investment Insurance Facility 802, lExport Import Insurance Division (EID) division du Ministre du commerce extrieur et de lindustrie pour le Japon et pour les Etats-Unis, le systme de garantie comprend trois organismes 803 : lExportImport Bank od The United States (Eximbank), la Foreign Credit Insurance Association (FCIA) pour les exportations et lOverseas Private Investment Corporation (OPIC) pour les investissements. Malgr cette multiplicit dorganismes nationaux, les besoins de couverture sont tels que les organismes dassurance priv jouent un rle de plus en plus prpondrant dans la garantie des investissements. II- Les contrats dassurance Du fait, relve t-on, de laugmentation sans prcdent de linvestissement international, la demande en matire dassurance-investissement sest accrue partir des annes 90, ce qui a conduit les organismes privs dassurance mettre en uvre un certain nombre de stratgies pour faire face cette demande804 : approche risque-projet et non plus risque-pays 805, essor des oprations dassurance conjointe, de co-assurance et de rassurance 806 en matire dinvestissement comprenant des investisseurs de plusieurs pays, la mise en place de polices dassurance spcifiques force majeure (notamment sur le march britannique) ou encore le dveloppement des garanties en matire de project financing. A propos de project financing, on estime que la responsabilit dassurer le projet et de payer les primes incombe lemprunteur et les banques pourront vrifier que le projet est assur correctement et les primes payes : il y aura dlgation aux banques des polices dassurance ayant rapport au projet807. Il pourra sagir dassurances contre les pertes dexploitation, la rupture de cash flow et les dpassements de cots. Un projet dinfrastructure comportera normalement une assurance couvrant les quipements et le matriel, une assurance-responsabilit civile et une assurance contre les accidents du travail808. Selon le Guide lgislatif CNUDCI prcit, le march priv de lassurance joue un rle de plus en plus grand dans la couverture de certains types de risques politiques, tels la dnonciation du contrat, la non-excution par une autorit publique de ses obligations contractuelles ou la mise en jeu abusive de garanties indpendantes 809.

801 802

En ce sens, C. Vadcar, Fasc.565-52, op. cit., p.20, n116. Ibidem, n118 pour les dtails. 803 Sur le fonctionnement de ces organismes, Cf. C. Vadcar, Fasc.565-52 op. cit., p.21, n121. 804 Ibidem, p.19, n108. 805 On estime quil peut exister de bons projets dinvestissement dans des pays considrs risque lev et de mauvais projets dans des pays considrs faible risque : Cf. C. Vadcar, Fasc.565-52, op. cit., p.19. 806 Selon Mme Vadcar, la rassurance du risque politique est venue, dune part, pallier linsuffisante capacit des assureurs, et dautre part, profiter dun march de plus en plus important. Ces rassureurs du risque politique interviendraient de deux manires : sur des risques spcifiques et en matire de troc du risque ou de rassurance rciproque (les assureurs peuvent changer des risques) : C. Vdacar, Fasc.565-52, op. cit., p.19, n109. 807 A. Grenon, Project Financing : concepts fondamentaux et aspects juridiques , DPCI, 1980, op. cit., p.205. Lauteur estime quune multitude de contrats dassurance peut concerner un seul projet et lon devrait ds lors particulirement veiller ce que tous les risques soient couverts de faon adquate. 808 Guide lgislatif de la CNUDCI sur les projets dinfrastructure financement priv, op. cit., p.22. 809 Ibidem

132

Dans certains pays, les assureurs proposent des contrats globaux destins viter que certains risques ne soient pas couverts par suite de lacunes entre les diffrentes polices dassurance810. Ce type dassurance savre particulirement intressant pour les contrats globaux(Cf. chapitre 4 Section 1) o lon sait quen dehors des assurances que devrait souscrire tout matre duvre, une assurance spcifique dite police ingnierie cls en mains doit tre souscrite811.

EPILOGUE A travers cette tude, notre modeste ambition tait de recenser et de prsenter la varit de formules contractuelles qui sont ou pourraient tre utilises pour mettre en uvre un grand projet dinvestissement. Il sagissait en clair de tenter dapprhender, sans vhicule interplantaire certes, la galaxie contractuelle que constitue le montage de tout grand projet dinvestissement,
810 811

Ibidem Cf. Ph. Le Tourneau, Ingnierie et transfert de matrise industrielle Ralisation , in Juriscl. Contrats de distr. Fasc., 1830, op. cit., p.15, n78; Adde: Pierre Maurin, Risques, responsabilits et assurances dans la vente des biens dquipement , in DPCI, 1980, p.315-349, prcisment p. 320-330 ; Sur la diversit des situations rencontres en pratique, V. H. Lesguillons, Les contrats industriels , in Lamy Contrats internationaux, 2005, op. cit., n250.

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de sorte permettre une vue globale de tels montages et malgr lhtrognit de contractants, dinstitutions et dinstruments juridiques applicables. Nous avons vu que le contrat dEtat, bien souvent quoique pas toujours la base de tels projets, envisag comme un contrat administratif 812 pourrait permettre que soit rsolue la question fondamentale de limmutabilit inhrente aux stipulations contractuelles et la mutabilit propre toutes les actions de lEtat. Ainsi, sous les conditions que nous avons analyses et dont notamment une indemnisation adquate, lintrt gnral devrait pouvoir lemporter mais lquilibre financier demeurerait llment irrductible et, partant, les prrogatives de souverainet seront sauvegardes en mme temps que les intrts financiers du cocontractant seraient protgs. Nous avons galement vu que ce contrat dEtat pourrait, par le jeu de la rgle dautonomie de la volont, tre soumis un droit dsign par les parties, sans que la qualit dEtat dun des contractants puisse constituer, ce propos, un obstacle dirimant. Cependant, avant daboutir cette solution, nous avons d nous interroger sur la question pralable de lordre juridique dans lequel la volont des parties sus-mentionne puise son fondement et confre leur contrat un caractre obligatoire. Nous sommes parvenus au terme de notre analyse sur cette question extrmement controverse o des arguments dgale valeur sont avancs par de savants auteurs la conclusion selon laquelle en labsence dun droit international des contrats ou dun trait international en la matire 813, il serait hasardeux daffirmer clairement que le contrat dEtat puise sa juridicit dans le droit international public. Les parties peuvent nanmoins sy rfrer (ce quelles font en pratique) pour y trouver travers les principes gnraux et les rgles coutumires qui le composent, des rgles matrielles susceptibles dapporter des solutions leur litige ventuel. Nanmoins, avec une volution qui se fait jour et dont nous avons prsent les contours (on peut remarquer par exemple une croissance importante de conventions bilatrales de promotion et de protection des investissements dont il dcoule une pratique rgulire des umbrella agreements ou encore un flux multidirectionnel des investissements qui rendent ncessaire un encadrement international), on peut pressentir un frmissement vers lenracinement des contrats dEtat dans le droit international public. Nous avons alors exprim le vu que celuici soit en cette matire un facteur dquilibre, dans une conomie de plus en plus globalise, car, en tout tat de cause seul le droit international semble avoir vocation rsoudre thoriquement les difficults (voire les mfaits) de la prsence dun Etat dans un contrat. Cette prsence ou plutt les consquences de cette prsence de la partie tatique dans un contrat ont t galement analyses lorsque survient un contentieux. Nous avons envisag la question sous langle de limmunit dexcution dEtat notamment : si sur le plan du droit international gnral il est admis que lEtat puisse renoncer son immunit, dans le cas contraire, de nombreuses difficults demeurent eu gard au fait que le champ dapplication de limmunit dexcution nest pas clairement dfini dans les diffrents droits nationaux 814 qui sont les seuls rgir, pour le moment815, la question. Ceux-ci prennent en compte pour la mise en uvre de cette immunit, des considrations dopportunit, didologie ou dorganisation sociale. Ltude des autres contrats nous a rvl des ralits fort intressantes : ainsi par exemple du renouveau du contrat de concession travers sa variante mais non moins diffrente au plan conceptuel anglo-saxone quest le BOT ; lapprhension politique diffrente du consortium dans les pays en dveloppement dune part (o il se traduit par un recours accru la joint-venture) et,
812

Ou comme en droit belge et dans les droits anglo-saxons, comme lindique le Professeur Flamme, un contrat de droit priv gauchi pour tenir compte de la personnalit du cocontractant tatique pas comme les autres et surtout de la finalit de son action. 813 Comp. avec la Convention de Rome sur les obligations contractuelles de 1980 dans lUE (dite vocation universelle). 814 En droit interne belge par exemple, la liste des biens saisissables de ladministration est toujours attendue ! 815 Les situations ntant presque jamais dfinitives en droit, on peut en effet esprer quil y ait ici une volution.

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dautre part, dans les pays dvelopps (o il obit des schmas contractuels ou socitaires plus ou moins complexes dont la finalit cooprative doit cependant mnager lindpendance conomique et juridique des parties) ; de la sous-traitance internationale et des contrats de coopration industrielle comme nouvelles formes dinvestissement. Nous avons ainsi vu quen matire de contrat de transfert de technologie, cest moins le type de contrat qui est dterminant que la nature exacte des obligations des parties, notamment du dtenteur de la comptence technique. Bien plus, les contrats qui paraissent les plus efficaces, dans ce domaine, ne sont pas ceux dont la pratique courante considre comme transfrant la technologie, mais plutt ceux qui prparent lenvironnement technique (do ltude des contrats dassistance technique et de formation de personnel). Nanmoins, nous avons cependant tent de dpasser ces formes de contrat, pour proposer comme alternative crdible et efficace de transfert de capacit et de comptence technique, le contrat de franchisage industriel. Ltude des contrats de financement nous a rvl que le contrat de project financing qui nest jamais mis en uvre sous sa forme pure dans les pays en dveloppement pourrait constituer un outil formidable dans le financement dans ces pays aux finances publiques exsangues : malgr les risques quil prsente un montage quilibr associant les pouvoirs publics et les partenaires privs devrait tre bnfique pour les parties. En effet, les grands projets dans les pays en dveloppement se doivent dtre techniquement viables, conomiquement et financirement rentables, socialement utiles et conformes aux exigences de dveloppement des partenaires. Ceci nest possible que si toutes ces choses sinscrivent dans un contexte dmocratique o rgne lEtat de droit. Un Etat de droit ne vaut-il pas mieux que toutes les clauses sophistiques que nous avons tudies ?816 Nous dirons avec un auteur : For foreign investors, the rule of law in the host country is a risk-reduction device, and it also saves on transaction costs []. An effective rule of law helps to provide predictability for investors in developing countries and thus facilitates investment817. A ce propos, nous sommes moins sceptiques que certains auteurs qui, parlant de pays dont les structures tatiques datent dil y a moins de cinquante ans, estiment que la dmocratie librale ne rencontrerait pas les besoins socioculturels des pays en voie de dveloppement et, singulirement, lAfrique o il est vain de vouloir dvelopper lconomie si ce dveloppement ne trouve sappuyer sur un fond social et culturel enracin dans le pass 818. Loin de recommander une dculturation (les dragons et autres tigres asiatiques nen nont pas eu besoin) ou le mimtisme, toutes choses qui seraient nfastes, nous souhaitons modestement un systme politique et juridique encourageant linitiative conomique, assurant un environnement juridique raisonnable, effectif et stable o le systme ducatif comprend une culture du travail : cest donc dune bnfique acculturation quil sagit ici. Il nous semble par ailleurs que lheure des tatismes et de pratiques sans thique dans le domaine des investissements semble rvolue : nous avons vu que le contrat de project financing, de plus en plus utilis dans les grands projets dinvestissement, tend assurer que ceux-ci soient techniquement viables, conomiquement et financirement rentables, socialement utiles et conformes aux exigences de dveloppement des partenaires. Cet exemple cit par un auteur, devrait donner la preuve par labsurde que nos lucubrations et spculations pourraient avoir un aspect pratique. Il sagit du complexe sucrier de Kenana, au Soudan, lanc par la Banque mondiale ; tout semblait dmesur : la centrale lectrique de 40 mgawatts, le rseau de
816

Il est remarquable cet gard de constater, titre dillustration, que la pratique des clauses de stabilisation et/ou dintangibilit est quasi-inexistante dans les pays dvelopps. 817 Jeswald W. Salacuse, Direct Foreign Investment and The Law in Developing Countries , in Intenational Finance and development Law, Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, op. cit., p.657-658. 818 Pierre Demaret, Quel rle pour lanthropologue dans la coopration au dveloppement ? , in Cahiers NordSud, ULB, Vol.II, n7, avril 1985, p.4.

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canalisations dont la principale mesure 32 Km , la station de pompage qui lve leau du Nil de 45 m, lusine capable de produire 17 000 tonnes de sucre par jour ; son cot : 613 millions de dollars en 1981, dans un des pays les plus pauvres au monde ; le rsultat : le sucre produit est nettement plus cher que le sucre dimportation, mais le projet a t trs profitable pour les 400 trangers qui lont conduit terme 819. Autant dire tout de suite que si les 400 trangers sus-viss devaient se payer sur le cash flow ou les revenus de ce projet et le gouvernement soudanais y tirer des royalties pour rembourser le cot de sa construction, celui-ci aurait t srieusement pens ou naurait purement et simplement pas vu le jour : le contrat de project financing comme inhibiteur de projets de prestige et conduisant une certaine thique des affaires ? En tout cas, pour complter le propos dun auteur qui estimait que ce nest pas dtre exploits dont souffrent les pays pauvres [] Cest de ne pas ltre quils souffrent davantage, dtre oublis, abandonns leur sort []. 820, nous dirons, et partir dexemples tel celui susvoqu et quon pourrait rpter lenvi, que cest de ntre pas mieux exploits 821 dont souffrent les pays pauvres. En dfinitive, quel autre instrument quun contrat librement ngoci, bnfique pour les deux parties, ne comportant pas de clauses avantageant lune dentre elles et dont la conclusion et lexcution reposent sur la loyaut ainsi quune confiance rciproque, rejetant toute forme de paternalisme, est-il mme de permettre la constitution dinvestissements et, partant dassurer le dveloppement dans un contexte ou le partenariat public-priv semble la mode ?

BIBLIOGRAPHIE
Ouvrages et monographies

Etudes offertes Berthold GOLDMAN, Le droit des relations conomiques internationales, Paris, Litec, 1987.
819

Cf. Ph. Le Tourneau, Ingnierie et transfert de matrise industrielle , in Juriscl. Contrats de distr., Fasc. 1830, op. cit., p.15, n65. 820 Daniel cohen, La mondialisation et ses Ennemis, Paris, Grasset, 2004, cit par J.-G. Tueno dans son article prcit Le Cameroun des grandes ambitions : quelles stratgies pour la promotion et le renforcement de la comptitivit des PME-PMI ? , p.2. 821 Ou dtre mal exploits.

136

Alfonso MATTERA, Le march unique europen : ses rgles, son fonctionnement, Paris, Jupiter, 2me dition, 1990. Andr BRABANT, Le contrat international de construction, Bruxelles, Bruylant, 1981. Andr BRABANT, Les marchs publics et privs dans la CEE et Outre-Mer, Bruxelles, Bruylant, Tome I, 1992. Andr BRABANT, Les marchs publics et privs dans lUE et Outre-Mer, Bruxelles, Bruylant, Tome II, 1996. Andr de LAUBADERE, Franck MODERNE, Pierre DELVOLVE, Traits des contrats administratifs, Paris, LGDJ, Tome I, 1983. Andr de LAUBADERE, Franck MODERNE, Pierre DELVOLVE, Traits des contrats administratifs, Paris, LGDJ, Tome II, 1984. Centre de Droit International de Nanterre (CEDIN cahiers du), Limmunit dexcution de lEtat tranger, Paris, Montchrestien, 1988. Documents dtudes, Droit administratif, N 2.11 dition 1999, Le contrat administratif. FEDUCI, Les grandes clauses des contrats internationaux, Bruxelles, 11 et 12 mars 2005, 55me sminaire de la CDVA, Bruylant, 2005. Georges R. DELAUME, Law and Pratice of Transnational Contracts, New-York, Oceana Publications Inc., 1988. Isabelle PINGEL-LENUZZA, Les immunits des Etats en droit international, Bruxelles, Bruylant, 1998. Jean-Christophe POMMIER, Principe de lautonomie et loi du contrat en droit international priv conventionnel, Paris, Economica, 1992. Jean-Michel JACQUET, Le contrat international, Paris, Dalloz, 2me Ed., 1999. Jean-Pierre LAVIEC, Protection et promotion des investissements (Etude de droit international conomique), Paris, PUF, 1985. Mlanges offerts Raymond VANDER ELST, 2 tomes, Bruxelles, Nemesis, 1986. Sophie LEMAIRE, Les contrats internationaux de ladministration, Paris, LGDJ, 2005. Albert CHAVANNE et Jean-Jacques BURST, Droit de la proprit industrielle, Paris, Dalloz, 3d., 1990. Alexis JACQUEMIN et Bernard REMICHE, Coopration entre entreprises Entreprises conjointes stratgies industrielles et pouvoirs publics, Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1988. Anne BENNOIT-MOURY et Koen GEENS, Bruxelles/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1993. La coopration entre entreprises,

137

Arielle MALARD, Le cofinancement Banque mondiale-Banques commerciales, Paris, PUF, 1988. CDVA, La sous-traitance, Sminaire organis Lige le 18 avril 2002, Bruxelles, Bruylant, 2003. Charles OMAN, Les nouvelles formes dinvestissement dans les industries des pays en voie de dveloppement : industries extractives, ptrochimie, automobile, textile, agro-alimentaire, Paris, OCDE, 1989. Charles-Henry CHENUT, Le contrat de consortium, Paris, LGDJ, 2001. Claude DURAND (d.), La coopration technologique internationale Les transferts de technologie, Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1994. Claude FERRY, La validit des contrats en droit international priv : France/USA, Paris, LGDJ, 1989. CNUDCI, Guide lgislatif de la CNUDCI sur les projets dinfrastructure financement priv, New York, Nations Unies, 2001. Colette VOISIN, Anne PLUNKET, Bertrand BELLON, La coopration industrielle, Paris, Economica, 2000. Commission europenne, Guide Pratique des rgimes juridiques de la sous-traitance industrielle dans la communaut europenne, Bruxelles, Bruylant, 1998. Confrence du Jeune Barreau de Mons (Aprs-midi dtude), Droits et obligations du soustraitant : le point en 2003, Mons, 26 nov. 2003. Deborah EADE (Edited by), Development Methods and Approaches Critical Reflexions, London, Oxfam, 2003. Didier BATSELE, Philippe FLAMME et Philippe QUERTAINMONT, Initiation aux marchs publics, Bruxelles, Bruylant, 1999. Dimitri GERMIDIS (ss la direction de), La sous-traitance internationale : une nouvelle forme dinvestissement, Paris, Centre de dveloppement de lOCDE, 1980. Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD, Droit international conomique, Paris, Prcis Dalloz, 2me d., 2005. Francis MEURET, Naissance et vie dune Joint Venture, Bruxelles, Bruylant, 2005. Franois Collart DUTILLEUL et Philippe DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Paris, Prcis Dalloz, 6me d., 2002. Franois-Denis POITRINAL, Le capital-investissement Guide juridique et fiscal, 2 me d., Paris, Galexia Ed., 2001. Frank MODERNE, La sous-traitance des marchs publics - Essai sur une institution hybride, Paris, Dalloz, 1995.

138

Frdric LECLERC, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux (Etude de conflits de lois), Bruxelles, Bruylant, 1995. Henry LESGUILLONS(ss la resp. de), Les garanties bancaires dans les contrats internationaux, FEDUCI, Colloque de Tours des 19 et 20 juin 1980, Paris, Ed. du Moniteur, 1981. Herv CASSAN (ss la direction de), Contrats internationaux et pays en dveloppement, Paris, Economica, 1989. J.-M. DELEUZE, Le contrat de transfert de processus technologique ( Know how), Paris, Masson, 1976. J.-P. JACQUE, Elments pour une thorie de lacte juridique en droit international public, Paris, LGDJ, 1972. Jean DHERBES et Jean TOUSCOZ, Les contrats internationaux de coopration industrielle et le Nouvel ordre conomique international, Paris, PUF, 1980. Jean NERET, Le sous-contrat, Paris, LGDJ, 1979. Jean-Louis BRETEAU (textes runis par), Le contrat dans les pays anglo-saxons : thories et pratiques, Toulouse, PUM, 1995. Joseph JEHL, Le commerce international de la technologie Approche juridique, Paris, Litec, 1985. Joseph TCHUNDJANG POUEMI , Monnaie, servitude et libert (La rpression montaire de lAfrique), Yaound, MENAIBUC, 2me dition, 2000. Klaus LANGEFELD-WIRTH, Les Joint Ventures internationales Pratiques et techniques contractuelles des coentreprises internationales, Paris, GLN Joly ditions, 1992. L.O. BAPTISTA et P. DURAND-BARTHEZ, Les associations dentreprises (Joint Ventures) dans le commerce international, Paris, Feduci/LGDJ, 1986. Laurent VIDAL, Lquilibre financier du contrat dans la jurisprudence administrative, Bruxelles, Bruylant, 2005. Liber Amicorum Ibrahim F.I. SHIHATA, International Finance and Development Law, The Hague, Kluwer Law International, 2001. Liber Amicorum Lucien SIMONT, Bruxelles, Bruylant, 2002. Maurice-Andr FLAMME, Philippe FLAMME, Andr DELVAUX et Frdric POTTIER, Le contrat dentreprise Chronique de jurisprudence 1990-2000, Bruxelles, Larcier, 2001. Mlanges offerts Pierre VAN OMMESLAGHE, Bruxelles, Bruylant, 2000. Michael R. HORTEN et Philippe SARRAILHE, Les Joint-Ventures franco-amricaines (Aspects juridiques et fiscaux de ltablissement dune filiale commune aux USA), Bruxelles, Larcier, 1994.

139

Michel DUBISSON, Les accords de coopration dans le commerce international, Paris, LAMY S.A., 1989. OCDE, Les flux mondiaux de connaissances et le dveloppement conomique, OCDE, 2004. OCDE, Les investissements trangers et leurs effets dans les pays en voie de dveloppement, OCDE, 1968. Patrick DAILLIER, Graud de LA PRADELLE et Habib GHERARI (ss. la direction de), Droit de lconomie internationale, Paris, CEDIN Paris X, Ed. A. Paris, Pedone, 2004. Philippe COSSALTER et Bertrand du MARAIS, La private finance initiative, Paris, Institut de la Gestion Dlgue, 2001. Philippe FLAMME, Maurice-Andr FLAMME, Claude DARDENNE, Les marchs publics europens et belges Lirrsistible europanisation du droit de la commande publique, Bruxelles, Larcier, 2005. Philippe MALAURIE, Laurent AYNES et Pierre-Yves GAUTIER, Les contrats spciaux, Paris, Defrnois, 2003. Pierre-Henri GANEM, Scurisation contractuelle des investissements internationaux Grands projets Mines/Energie/Metallurgie/Infrastrucures, Bruxelles, Bruylant, 1998. Rmy CABRILLAC, Lacte juridique conjonctif en droit priv franais, Paris, LGDJ, 1990. Richard OUMA-ONYANGO, Information Ressources and Management in Developing Countries, London, Routledge, 1997. Technology Transfert

Robert CHARVIN, Linvestissement international et le droit au dveloppement, Paris, LHarmattan, 2002. Serge PEYRET, Sous-traitance industrielle, Guide pratique des relations entre acheteurs et sous-traitants (Choix du partenariat, Points-cls du contrat, Contrles, Responsabilits), Paris, Encyclopdie Delmas, 1re d., 2000. SFDI, Journe dtudes, Un accord multilatral sur linvestissement : dun forum de ngociation lautre ?, Paris, Paris, Pedone, 1999. Valrie SIMONART, Lassociation momentane, Bruxelles, CREADIF, 1990.

Thses et mmoires

Frants DALGAAR-KNUDSEN, Mineral Concessions and Law in Greenland, thse de doctorat, European University Institute, Florence, 1994.

140

Mark TRESTOUR, Investissements publics et privs : la technique du project financing confronte lexprience dEurotunnel, dEurodisney, Mmoire de licence ULB, section sciences conomiques, 1997.

Articles

A. Bencheneb, Sur lvolution de la notion dinvestissement , in Souverainet Etatique et marchs internationaux la fin du 20me sicle, Mlanges en lhonneur de Philippe Kahn , Dijon, Litec-CREDIMI, 2000. A. Bnabent, Sous-traitance des marchs des personnes prives , in Juriscl. dr. com Contrats de distribution, Fasc. 1450, mis jour au 11-2001 par Laurent Joubert. A. Benoit-Moury, Entreprises et phnomne associatif , in La coopration entre entreprises, Bruxelles/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1993. A. Bied-Charreton et D. Musson, La dissociation juridique du propritaire et de lexploitant dans la conduite de grands projets industriels : nouvelles approches , in RDAI, 1992. A. Carlevaris, Lexcution des sentences arbitrales , in Droit de lconomie internationale, Paris, Pedone, 2004. A. Franon, Le droit des brevets dinvention et les pays en voie de dveloppement , in Etudes offerstes B. Goldman, Litec, 1982. A. Garcia, Linvestissement ltranger et la pratique des joint ventures , in Les Joint Ventures internationales de Klaus Langefeld-Wirth, Paris, GLN Joly, 1992. A. Grenon, Project Financing : concepts fondamentaux et aspects juridiques , in DPCI, Juin 1980, n2. A. Hirsch, La rupture dun contrat de Joint Venture Extraits de quelques sentences arbitrales internationales indites , in Mlanges offerts Pierre Van Ommeslaghe, Bruxelles, Bruylant, 2000. A. Jacquemin, Coopration entre les entreprises et droit conomique , in Coopration entre entreprises Entreprises conjointes, stratgies industrielles et pouvoirs publics , Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1988. A. Mezghani, La signification du prix dans les contrats cl-en-main , in JDI, 1990. A. Moutier, La garantie des investissements franais ltranger , in Droit de lconomie internationale, Paris, Pedone, 2004. A. Pellet, Le financement dans le cadre du Fonds montaire international , in Droit de lconomie internationale, Paris, Pedone, 2004.

141

A. Prvisani, Les caractres juridiques principaux des statuts lgaux de coopration , in DPCI, 1984. A. Reygrobellet Les techniques de paiements et de crdits internationaux , in Droit de lconomie internationale, Paris, Pedone, 2004. A.-M. Frison-Roche, Remarques sur la distinction de la volont et du consentement en droit des contrats , RTDC, 1995. B. Audit, Jurisprudence arbitrale et droit du dveloppement , in Contrats internationaux et pays en dvelopement, Herv Cassan (ss. la dir. de), Paris, Economica, 1989. B. de Cazalet et R. Reece, Conditions applicables aux contrats de conception-construction et cls en main , in RDAI, 1996, n3. B. Hanotiau, Larbitrabilit et la favor arbitrandum : un rexamen , JDI, 1994. B. Kohl et M. Vanwijck-Alexandre, Droit des obligations et sous-traitance , in La soustraitance, sminaire organis Lige le 18 avril 2002, CDVA. B. Oppetit Arbitrage et contrats dEtat. Larbitrage Framatome et autres c/ Atomic Organization of Iran , in JDI, 1984, I. B. Remiche, conclusions, in Coopration entre entreprises Entreprises conjointes, stratgies industrielles et pouvoirs publics, Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1988. B. Snoy, Entreprises conjointes et coopration Nord-Sud Exprience de la Banque Mondiale , in Coopration entre entreprises Entreprises conjointes, stratgies industrielles et pouvoirs publics, Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1988. B. Stern Le consentement larbitrage CIRDI en matire dinvestissement international : que disent les travaux prparatoires ? , in Mlanges Ph. Khan op. cit., Paris, Litec, 2000. Bollecker-Stern, Trois arbitrages, un mme problme, trois solutions , Rev., arb., 1980. C. Durand, Les enjeux des transferts de technologie , in La coopration technologique internationale Les transferts de technologie, De Boeck-Wesmael, 1994. C. Durand, Transferts de technologie en Chine : un complexe industriel et trois socits mixtes , in La coopration technologique internationale Les transferts de technologie, De Boeck-Wesmael, 1994. C. Eisemann, La situation actuelle de larbitrage commercial international entre Etats ou entits tatiques et personnes physiques ou morales trangres de droit priv Rev. arb., 1975. C. Kessedjian, La pratique amricaine en matire dexcution de lEtat tranger in Lexcution de lEtat tranger, Paris, Cahiers du CEDIN, 1988. C. Leben, Les fondements de la conception restrictive de limmunit des Etats , in Limmunit dexcution de lEtat tranger, Paris, Cahiers du CEDIN, 1988.

142

C. Leben, Les investissements miniers internationaux dans les pays en dveloppement. Rflexions sur la dcennie coule (1976-1986) , in JDI, 1986, II. C. Leben, Les modes de coopration entre pays en dveloppement et entreprises multinationales dans le secteur de la production des matires premires minrales , in JDI, 1980, II. C. Leben, Retour sur la notion de contrat dEtat et sur le droit applicable celui-ci , in Mlanges offerts Hubert Thierry, Lvolution du droit international, Paris, Paris, Pedone, 1998. C. Martinand, Les dlgations-concessions de service en France La loi Sapin du 29 janvier 1993 rvise par la loi Murcef du 11 dcembre 2001 , Moniteur T.P., 31 janv. 2003. C. Reymond, Souverainet de lEtat et participation larbitrage , Rev. arb., 1985. C. Vadcar, Problmatique et dfinition de linvestissement direct tranger en droits national et international , in Jurisclasseur droit international, fasc. 565-50, 1999. C. Vadcar, Rgime applicable linvestissement direct tranger en droit international , in Juriscl. dr. int., Fasc.565-54, 1999. C. Vadcar, Rgime applicable linvestissement direct tranger en droits franais et trangers , in Juriscl. dr. int., Fasc.565-52, 1999. C. Vadcar, Vers un droit international de linvestissement direct tranger ? , in Jurisclasser droit international, fasc. 565-56, 1999. C. Valy Tuho, Entreprises conjointes et coopration Nord-Sud , in Coopration entre entreprises Entreprises conjointes, stratgies industrielles et pouvoirs publics, Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1988. C. Voisin, A. Plunket, S. Edouard et B. Bellon, Une approche institutionnaliste de la coopration industrielle , in La coopration industrielle, C. Voisin, A. Plunket et B. Bellon (Coordonn par), Economica, Paris, 2000. C.R. Seppala, Le nouveau modle FIDIC de contrat international de sous-traitance relatif aux marchs de travaux de gnie civil , in RDAI, 1995, n6. Charles-Albert Michalet, Sous-traitance internationale : ltat de la question , in La soustraitance internationale : une nouvelle forme dinvestissement, Dimitri Germidis (ss la direction de), Paris, OCDE, 1980. D. Germidis, Sous-traitance internationale et industrialisation du tiers-monde : problmes et perspectives , in La sous-traitance internationale : une nouvelle forme dinvestissement, Paris, OCDE, 1980. D. Lamethe, Le financement de projets et leur organisation industrielle Lexemple de la construction et de lexploitation de centrales lectriques , in Souverainet tatique et marchs internationaux la fin du 20me sicle, Mlanges en lhonneur de Philippe Kahn, Dijon, Litec-CREDIMI, 2000.

143

D. Lamethe, Les relations entre les gouvernements et les entreprises en matire de grands projets dinvestissement , in JDI, 1998. D. Matray et F. Vidts, Les clauses dadaptation de contrats , in i Les grandes clauses des contrats internationaux, FEDUCI, 55me Sminaire de la CDVA, Bruxelles 11 et 12 mars 2005, Bruylant, 2005. D. Michel, Lentreprise commune : un instrument de coopration sensible en matire de concurrence , in La coopration entre entreprises, Bruxelles/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1993. D.-B. Floor, Lassociation momentane ou lloge du consensualisme coopratif , in La coopration entre entreprises, Anne Benot-Moury et Koen Geens, Bruxelles/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1993. Del Marmol et Matray, Limportance et linterprtation du contrat (dans ses relations avec larbitrage international) , Rev. dr. int et dr comp., 1980. Don Wallace Jr., Creating Law In Changing Societies: The Case Of Law For Privately Financed Infrastructure Projects, in International Finance and Development Law, Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, The Hague, Kluwer Law International, 2001. E. Gaillard, CIRDI, Chronique des sentences arbitrales, JDI, 1999. F. Llorens, La dfinition actuelle de la concession de service public en droit interne in La concession de service public face au droit communautaire, Paris, Sirey, 1992. F. Llorens, La rglementation communautaire des marchs publics et le droit des concessions , in Rev. du March Commun, n332, Dc. 1989. F. Rigaux, Des dieux et des hros. Rflexions sur une sentence arbitrale , in Rev. crit. DIP., 1978. F. Rigaux, Souverainet des Etats et arbitrage transnational , in Le droit des relations conomiques internationales, Etudes offertes Berthold Goldman, Paris, Litec, 1987. F. Walschot, Nouvelles dimensions de la sous-traitance , in La sous-traitance, sminaire organis Lige le 18 avril 2002, CDVA, Bruxelles, Bruylant, 2003. G. Horsmans, Lexcution du contrat et le comportement des parties , in Rev. dr. int et dr comp., 1980. G. Modiano, Les contrats de transfert de technologie , in DPCI, 1983. G. R. Delaume, Contractual Waivers of Sovereign Immunity: Some Practical Considerations in ICSID Rev., 1990. G. R. Delaume, Laffaire du plateau des pyramides et le CIRDI. Considrations sur le droit applicable , in Rev. arb., 1994. G. R. Delaume, The proper law of State contracts revisited in ICSID Rev. (FILJ), 1997, vol.12.

144

H. Ghrari, Les actes unilatraux des Etats , in Droit de lconomie internationale, Paris, Paris, Pedone, 2004. H. Lesguillons (ss. la resp de), Les garanties bancaires dans les contrats internationaux : colloque de Tours des 19 et 20 juin 1980, Paris, Ed. du Moniteur, 1981 . H. Lesguillons, Contrats industriels , in Lamy Contrats internationaux, Paris, Lamy S.A., juin 2005, n8. H. Lesguillons, Groupements et sous-traitance, Juriscl. Contrats internationaux Lamy, 1988, Vol. 8, n 234 239. H. Synvet, Quelques rflexions sur limmunit dexcution de lEtat tranger , JDI, 1985. J. Djoudi, La sous-traitance dans le contexte europen , in Dalloz chron. 1992. J. Ghestin, La notion de contrat , Dalloz Chron., 1990. J. Jehl, Rgimes juridiques de la cration des entreprises conjointes : analyse de droit compar in, Coopration entre entreprises Entreprises conjointes, stratgies industrielles et pouvoirs publics, Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1988. J. Larrieu Exporter la technologie vers les carabe et les pays voisins , in Petites Affiches, juillet 1994, n85. J. Potter, Rsum analytique , in Les flux mondiaux de connaissance et le dveloppement conomique, OCDE, 2004. J. Salmon, Les principes gnraux du droit Une insaisissable source du droit applicable aux contrats dEtats , in Mlanges offerts Raymond Vander Elst, Bruxelles, Nemesis, 1986, T.II. J. Schapira, Matrise et autonomie technologiques en dveloppement , in Etudes offertes B. Goldman, Litec,1982. droit international du

J. Stoufflet, Les financements par cession de crances futures , in Liber Amicorum Lucien Simont, Bruxelles, Bruylant, 2002. J. Touscoz, Coopration industrielle et cofinancements internationaux (Considrations thoriques et mthodologiques) , in RDAI, 1986, n 7. J. Touscoz, Lagence multilatrale de garantie des investissements , in DPCI, 1987, n2, p.311-333 ; galement paru sous lintitul : Les oprations de garantie de lAgence Multilatrale de Garantie des Investissements (A.M.G.I.) , in JDI, 1987. J. Verhoeven, Arbitrage entre Etats et entreprises trangres : des rgles spcifiques ? , in Rev. arb. 1985, n4. J. Verhoeven, Droit international des contrats et droit des gens , Rev. belge dr. int., 197879.

145

J. Verhoeven, Traits ou contrats entre Etats ? Sur les conflits de lois en droit des gens , in JDI, 1985. J. W. Salacuse, Direct Foreign Investment and the Law in Developping Countries , in International Finance and Development Law, Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, The Hague, Kluwer Law International, 2001. J.D. Appiah, Infrastructure Projects : BOT Projects Developed Country Structuring , in International Business Lawyer (IBL),avril 1991. J.-G. Betto, Sous-traitance internationale : comment carter la loi franaise de 1975 , in RDAI, 1999, n4. J.-G. Tueno, Le Cameroun des grandes ambitions : quelles stratgies pour la promotion et le renforcement de la comptitivit des PME-PMI ? , in La Nouvelle Expression, Dc. 2004 et Janv. 2005. J.-L. Bismuth, Le contrat international de sous-traitance (Etude de quelques rgles juridiques applicables) , in RDAI, 1986, n6. J.-M Jacquet, Les contrats dEtat , in Juriscl., dr. int. commercial,1998, Fasc.565-60. J.-M. Loncle, Grands projets dinfrastructures : le montage Build, Operate, Transfer (BOT) , in RDAI, n8, 1997. J-F. Lalive Contrats entre Etats ou entreprises tatiques et personnes prives. Dveloppements rcents , in RCADI, 1983, III, T.181. J-L. Gazzaniga, Le contrat en droit franais : la tradition romano-canonique , in Le contrat dans les pays anglo-saxons : thories et pratiques, Toulouse, PUM, 1995. J-M. Jacquet, Contrat dEtat , Juriscl. dr. int. commercial, Fasc.565-60. J-M. Mousseron, La gestion des risques par le contrat , in RTDCiv, fvrier 1988. K. Langefeld-Wirth Analyse pratique de la Joint Venture internationale , in Les Joint Ventures Internationales, Paris, GLN Joly, 1992. L. Boisson De Chazournes, Le financement dans le cadre du groupe de la Banque internationale pour la reconstruction et le dveloppement , in Droit de lconomie internationale, Paris, Pedone, 2004. L. Eskenazi, Les mesures concernant les investissements et lies au commerce (M.I.C.), in Droit de lconomie internationale, Paris, Pedone, 2004. L. Lankarani El-Zein, Quelques remarques sur la sentence SPP c/ Rpublique arabe dEgypte , Rev. belge dr. int., 1994/2. L. Moatti, Les changes compenss internationaux, Paris, Pdone, 1994; Idem, La compensation des changes commerciaux internationaux , in RDAI, 1995.

146

L. Sabourin, Prface louvrage, La sous-traitance internationale Une nouvelle forme dinvestissement, Dimitri Germidis (ss la direction de), Paris, OCDE, 1980. L. Wynant, Essentials elements of project financing , Harvard Business Review, MayJune 1980. M. Conceica Da Costa, Une appropriation limite dans linformatique, une joint-venture franco-brsilienne , in La coopration technologique internationale Les transferts de technologie, De Boeck-Wesmael, 1994. M. Delierneux, Les garanties bancaires premire demande, entre autonomie juridique et interdpendance conomique , in Liber amicorum Lucien Simont, Bruxelles, Bruylant, 2002. M. Dubisson, Quelques aspects juridiques particuliers de la sous-traitance de marchs dans la pratique du commerce international , in DPCI, 1983. M. Fontaine, Les accords internationaux long terme , in Mlanges Houin, Paris, DallozSirey, 1982. M. Fontaine, Les problmes du long terme , Colloque de Tours, in DPCI, mars 1979, t. V. M. H. Sinkondo, La notion de contrat administratif : acte unilatral contenu contractuel ou contrat civil de ladministration ? , in RTDCiv, avril-juin 1993. M. Hiance La proprit industrielle dans les transferts de technologie aux pays en dveloppement , in Transfert de technologie et dveloppement, P. Judet, Ph. Kahn, A.-C. Kiss, J. Touscoz (ss la dir. de), Paris, Litec, 1977. M. Jeantin, Contrat de gestion dentreprise , in Juriscl. Contrats de distr., Fasc. 450, aot, 1989. M. Mauguin-Helgeson, La souverainet permanente sur les richesses et ressources naturelles , in Droit de lconomie internationale, Paris, Pedone, 2004. M. Reisman, The regime for lacunae in the ICSID choice of law provision and the question of its threshold , in International Finance and Development Law, Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, The Hague, Kluwer Law International, 2001. M. Salem, Investissement tranger et droit international in Souverainet tatique et marchs internationaux la fin du 20me sicle Mlanges en lhonneur de Philippe KAHN, Litec, 2000. M. Salem, Les contrats dassistance technique , in Transfert de technologie et dveloppement, P. Judet, Ph. Kahn, A.-C. Kiss, J. Touscoz (ss la dir. de), Paris, Litec, 1977. M. Salem, Vers un nouvel ordre conomique international. A propos de la 6 me session extraordinaire des Nations Unies , in JDI, 1975. M. Sarmet, Les financements internationaux de projet en Europe , in Rev. Banque, n392, fv.1980.

147

M. Suzuki, Les principes directeurs du rgime juridique , in Droit de lconomie internationale, Paris, Pedone, 2004. M. Ubda La Banque europenne pour la reconstruction et le dveloppement , in Droit de lconomie internationale, Paris, Pedone, 2004. M. Virally, La charte des droits et devoirs conomiques des Etats , in AFDI, 1976. N. Castel et G. de La Pradelle, Les entreprises , in Droit de lconomie internationale, P. Daillier, G. de La Pradelle et H. Ghrari (ss la dir. de), Paris, Paris, Pedone, 2004. N. Tabiou, Les Banques et Fonds internationaux de dveloppement in Droit de lconomie internationale, Paris, Pedone 2004. O. Badot et Gilles Paquet, Le franchisage du service public Un exemple de quasi-firme , in Gazette du Palais, 1990 (1er sem.). O. Beaud, Nationalisation et souverainet. La nationalisation comme acte de puissance publique , Petites affiches, 1995, n141. P. Bourel Arbitrage international et immunit des Etats trangers. A propos dune jurisprudence rcente , Rev. arb., 1982. P. Delvolv, Les contradictions de la dlgation de service public , in Actualit Juridique Dr. Admin., 1996. P. Demaret, Quel rle pour lanthropologue dans la coopration au dveloppement ? , in Cahiers Nord-Sud, ULB, Vol.II, n7, avril 1985. P. Juillard, A propos du dcs de lAMI AFDI, 1998. P. Juillard, Chronique de droit international conomique , AFDI, 1992. P. Juillard, Chronique de droit international conomique , AFDI, 1993. P. Juillard, Contrat dEtat et investissement , in Contrats internationaux et pays en dveloppement (ss. la dir. de) Herv Cassan, Paris, Economica, 1989. P. Juillard, Freedom of establishment, freedom of capital movements, and freedom of investment , in International Finance and Development Law, Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, The Hague, Kluwer Law International, 2001. P. Juillard, Laccord multilatral sur linvestissement : un accord de troisime type ? , in Un accord multilatral sur linvestissement : dun forum de ngociation lautre ?, Journe dtudes de la SFDI, Paris, Paris, Pedone, 1999. P. Juillard, Lvolution des sources du droit des investissements , in RCADI, 1994, vol. 250. P. Lalive, The first World Bank Arbitration [Holiday Inns v. Morroco]. Some legal problems, British YearBook of International Law (BYBIL) 1980.

148

P. Lalive, Sur la bonne foi dans lexcution des contrats dEtat , in Mlanges offerts Raymond Vander Elst, Bruxelles, Nemesis, 1986, T.I. P. Le Goff, A new standard for international turnkey contracts : The FIDIC Silver Book , in RDAI, 2000, n 2. P. Le Tourneau, Ingnierie et transfert de matrise industrielle Ralisation , in Juriscl. Contrats de distr., Fasc. 1830, mai 2000. P. Martens, La sous-traitance : freins et stimulants juridiques , in DPCI, juin 1979. P. Maurin, Risques, responsabilits et assurances dans la vente des biens dquipements , in DPCI, 1980, tome 6, n3. P. MAYER, La neutralisation du pouvoir normatif de lEtat en matire de contrats dEtat , in JDI, 1986, I. P. Mayer, Le mythe de lordre juridique de base in Etudes offertes B. Goldman. P. Rambaud, Des obligations de lEtat vis--vis de linvestisseur tranger [sentence AAPL c/ Sri-Lanka] , AFDI, 1992. P. Rigaux, De la construction cl sur porte , J.T., 1979. P. Van Ommeslaghe, Le nouveau rgime de la cession et de la dation en gage des crances , in J.T., 1995. P. Weil, Problmes relatifs aux contrats passs entre un Etat et un particulier , in RCADI, 1969, t.III, vol.128. P.-H. Ganem, Financement de projets internationaux , in RDAI, 1996, pp. 926 et s. ; RDAI, 1997, pp. 259 et s. ; RDAI, 1998, pp. 123 et s. Ph. Bolmin, Pour un nouveau partenariat publi/priv dans la ralisation des grands projets dinfrastructure : la notion de co-dveloppement , in RDAI, 1999. Ph. Fouchard, Arbitrage et modes alternatifs de rglement des litiges du commerce international , in Mlanges Ph. Kahn, op. cit., Paris, Litec, 2000. Ph. Kahn, Le rglement des diffrends par la mthode de larbitrage in Les investissements et le dveloppement conomique du Tiers-Monde, Paris, Paris, Pedone, 1968. Ph. Kahn, Souverainet de lEtat et rglement du litige. Rgime juridique du contrat dEtat , in Rev. arb., 1985. Ph. Kahn, Typologie des contrats de transfert de la technologie , in Transfert de technologie et dveloppement, P. Judet, Ph. Kahn, A.-C. Kiss, J. Touscoz (ss la dir. de), Paris, Litec, 1977. Ph. Le Tourneau et M. Zoa, Franchisage Varits de franchisage ; Indpendance et domination dans le franchisage ; Droit de la concurrence et franchisage , in Juriscl. Contrats de distr., fvr. 2003, Fasc. 1045.

149

Ph. Le Tourneau, Ingnierie et transfert de matrise industrielle , Juriscl. Contrats de distr., mai 2000, Fasc. 1810, 1820 et 1830. Ph. Le Tourneau, Contrats dassistance - Diversit de lassistance technique et non technique , in Juriscl. Contrats de distr., Fasc. 2040, mai 1996. Ph. Le Tourneau, Les techniques contractuelles dimplantation ltranger (panorama synthtique) , in Gaz. Pal., janv. 1994. Ph. Merle, Contrat de management et organisation des pouvoirs dans la socit anonyme , in Rec. Dalloz sirey, 1975. P-Y. Tschanz, Contrats dEtat et mesures unilatrales de lEtat devant larbitre international , Rev. crit. DIP, 1985. S. Lacassagne, Les immunits , in Droit de lconomie internationale, Paris, Pedone, 2004. T. Habu Groud, Contrat et loi applicable celui-ci , in Droit de lconomie internationale, Paris, Pedone, 2004. T. Waelde, A requiem for the New International Economic Order , in Festschrift fr Ignaz Seidl-Hohenveldern, The Hague, Kluwer International, 1998. V. Van Houtte, R. Vermeersch et P. Wautelet, La sous-traitance internationale : questions choisies , in La sous-traitance, sminaire organis Lige le 18 avril 2002, CDVA. W. Peter, Stabilization Clauses in State Contracts, in RDAI, 1998. X, Documents dtude, Droit adminsitratif : le contrat administratif, n2.11, d. 1999. X. Dieux, Le nouvel ordre conomique international et le droit positif , in Mlanges offerts Raymond Vander Elst, Bruxelles, Nemesis, 1986, T.I. X., Histoire dune concession sur fonds (sic) daffairisme , Dossier et documents exclusifs de La Nouvelle Tribune, n133 du 12 avril 2005. Y. Derains, Lobligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitrale , In RDAI, 1987. Y. Derains, Les normes dapplication immdiate dans la jurisprudence arbitrale internationale , in Le droit des relations conomiques internationales , Etudes offertes Berthold Goldman. Y. Derains, Les normes dapplication immdiate dans la jurisprudence arbitrale internationale , in Etudes offertes Berthold Goldman, Paris, Litec, 1987. Y. Gaudemet, Larbitrage : aspects de droit public. Etat de la question , Rev. arb., 1992. Y. Huygh de Mahenge, Le financement priv des services publics Aspects juridiques , in Banque et Droit n9, Janv.-Fv. 1990.

150

151

Jurisprudence Principales sentences arbitrales cites

Aff. Southern Pacific Properties Ltd c/ Rp. Arabe dEgypte : Sentence CCI du 16 fevr. 1983, Rev. arb., 1986. Dcision CIRDI rendue le 1er aot 1984 sur la comptence par le collge arbitral dans laffaire SOABI c/ Sngal, JDI, 1986. Aff. de lAnglo-Iranian oil Co., V. CIJ, Mmoires et plaidoiries, 1964. Aff. Nottebohm, CIJ, Recueil, 1955. Affaire Losinger, CPJI, [1936], Srie C, n 78. Affaire Elf-Aquitaine c/ Iran, Sentence prliminaire, 14 janv. 1982, Rev. arb., 1984. Sentence Aminoil du 24 mars 1982,JDI, 1982. Sentence Aramco c/ Saudi Arabia, Rev. crit. DIP, 1963. Sentence Sapphire c/ NIOC du 15 mars 1963, IRL., Vol.35. -Sentence CIRDI Agip c/ Congo, 30 nov. 1979, Rev. crit. DIP, 1982. Sentence Liamco c/ Libye, in Rev. de lArbitrage, 1980. Sentence CCI 3327/1981, Clunet 1982. Sentence CCI, Framatome et autres c/ Atomic organization of Iran du 30 avril 1982, JDI, 1984. Sentence Texaco-Calasiatic, Clunet, 1977. ARB/87/3, ICSID Reports, vol.4 p.250. ARB/95/3 (indit). Affaire des Emprunts Serbes, CPJI, 1929, Srie A n20. Aff. AAPL c / Sri Lanka, Sentence du 27 juin 1990, JDI, 1992. Sentence ad hoc du 12 avril 1982, Compagnie Z c/ Organisation dEtat ABC , Yearbook of International Arbitration 1983. Sentence Benteler c/ Etat Belge, JT, 1984. Sentence Amco Asia c/ Rpublique dIndonsie, JDI, 1987.

152

Sentence SPP c/ Rpublique arabe dEgypte, JDI, 1994. Aff Holiday Inns c/ Maroc , Sentence in Rev. arb. 1986

Principales dcisions de justice

CA Paris, 12 juillet 1984, JDI, 1984. Cass. Fr., 1re civ., 6 janvier 1987, JDI, 1987. CA Paris, 16 juin 1988, Rev. arb., 1989. Cass. Fr. 1re civ., 18 nov. 1986, Etat franais et autres c/ SEEE, JDI, 1987. CE Fr., 14 octobre 1988, SA Socea-Balancy (SOBEA) et autres, in Marchs publics, n 240, mars 1989. CA Paris, 13 juin 1996, Rev. arb., 1997.

Sites internet consults

www.worldbank.org www.wto.org

153