A ATUAO DO PODER JUDICIRIO NA EFETIVAO DAS NORMAS PROGRAMTICAS THE ROLE OF THE JUDICIARY IN EFFECTIVE PROGRAM STANDARDS

Junio Barreto dos Reis RESUMO O presente estudo tem por objetivo analisar o problema da dificuldade de efetivar as normas programticas, tendo em vista que grande parte dessas normas instituiu programas de polticas pblicas sem, contudo, estabelecer um mandamento ao administrador pblico. Em razo da vagueza das normas programticas, o poder pblico deixa de efetiv-la e , nesse momento, que se faz necessria a presena do Poder Judicirio para garantir ao cidado o acesso a um direito fundamental. Ser demonstrado que existem duas objees quanto atuao do Poder Judicirio na efetivao das normas programticas, qual seja, reserva do possvel e o princpio da separao dos poderes. Contudo, verifica que j se encontra consolidada na doutrina e na jurisprudncia que cabvel a atuao do Judicirio na efetivao de normas programticas, tendo em vista que no contedo dessas normas encontram-se esculpidos direitos fundamentais. Porm faz-se necessrio analisar o caso concreto para que no haja usurpao de Poder. Palavras-chave: Normas Programticas; Separao de Poderes; Teoria da Reserva do Possvel. ABSTRACT The present study aims to analyze the problem of the difficulty of executing the program standards, considering that most of these standards established public policy programs without, however, establish a command to the public administrator. Due to the vagueness of the standards program, the government fails to make it effective and is, at this point, it is necessary the presence of the judiciary to ensure that every citizen has access to a fundamental right. It will be demonstrated that there are two objections to the judicial power in the execution of program standards, namely, possible reserves and the principle of separation of powers. However, there is already consolidated in doctrine and in jurisprudence, which is the appropriate role of the judiciary in the effectiveness of program standards, given that the content of these standards are carved fundamental rights. But it is necessary to analyze the case that there be no usurpation of power. Keywords: Programmatic Standards, Separation of Powers; Theory of Possible Reserve.

1. INTRODUO

O estudo, aqui desenvolvido, tratar das normas constitucionais programticas, notadamente sobre a sua eficcia e da possibilidade destas gerarem direito subjetivo individual. Todas as normas que pertencem Constituio da Repblica Federativa do Brasil so consideradas constitucionais, o que as diferencia a densidade normativa. Partindo dessa premissa, discorrer sobre a classificao das normas constitucionais que, segundo o entendimento de Jos Afonso da Silva, classificam-se em normas constitucionais de eficcia plena, contida e limitada, sendo a ltima dividida em normas de princpio institutivo ou organizativo e normas de princpio programtico. As normas constitucionais de princpios programticos se destacam pelo seu contedo social e pela sua amplitude. Em virtude disso, o Poder Pblico argumenta quem razo dessa norma no determinar um fim especfico, a sua efetivao fica comprometida. Estaria o Poder Judicirio legitimado em complementar essas normas e garantir um direito subjetivo na forma positiva pleiteado pelo cidado? Estudar-se- duas correntes doutrinrias, a primeira entende que as normas programticas apenas gerariam um direito subjetivo na forma negativa, tendo o Estado que se abster em editar leis que contrariam as normas programticas. A segunda corrente discorrer que em razo de todas as normas terem certo grau de eficcia, certamente o Poder Judicirio dever garantir alguns direitos em determinadas ocasies. Por outro enfoque, analisar-se-o as objees quanto atuao do Poder Judicirio em instituir polticas pblicas e gerir recursos pblicos. Por fim, estudar-se- quais os limites e possibilidades de atuao do Poder Judicirio na instituio de polticas pblicas e gerncia de recursos pblicos para que no haja coliso com outros princpios determinados na Constituio Federal.

2. NORMAS CONSTITUCIONAIS 2.2. CONSIDERAES GERAIS

Todas as disposies constantes em uma Constituio rgida so consideradas normas constitucionais, no interessando para os fins de eficcia a diferenciao entre normas

constitucionais materiais e formais, tendo em vista que todas elas, por natureza, detm supremacia no ordenamento jurdico e fora vinculativa. (SILVA, 2001, p. 68). Mas nem sempre a Constituio foi considerada norma jurdica; sustenta-se, ainda que minoritariamente, que a Constituio uma carta poltica que instituiu meros programas com diretrizes polticas, sem contedo jurdico e fora imperativa. (CANOTILHO, 1994, p. 152). Ana Paula de Barcellos reconhece que todas as normas constitucionais so normas jurdicas, mas lembra que necessrio descobrir qual a nota essencial da norma jurdica que se atribui s normas constitucionais em geral para que se possa legitimamente design-las como jurdicas (2008, p. 31). Em seguida, a mesma autora coloca que o ponto central das normas jurdicas constitucionais so a superioridade, imperatividade de seus efeitos e coercitividade. E caso a norma jurdica constitucional no seja respeitada e aplicada, mister se faz socorrer-se ao Judicirio para fazer cumpri-la. (2008, p. 31). J se encontra praticamente pacificado na doutrina que todas as normas constitucionais detm eficcia jurdica; o assunto se polemiza quanto ao grau de eficcia de alguns enunciados constitucionais que, em razo de sua subjetividade, tornam-se de difcil aplicao, necessitando de uma atuao concreta do legislador ordinrio. Ruy Barbosa, ao comentar o art. 34, inciso XXXIV, da Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 1891, que competia privativamente ao Congresso Nacional, decretar as leis orgnicas para a execuo completa da Constituio, leciona que nem todas as disposies constitucionais so auto-aplicveis. As mais delas, pelo contrrio, no o so. A Constituio no se executa a si mesma: antes requer a aco legislativa, para lhe tornar efectivos os preceitos. (1993, p. 488) Sobre a eficcia das normas constitucionais, o autor continua lecionando que,
Todas tm a fora imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus rgos. Muitas, porm, no revestem dos meios de aco essenciaes ao seu exerccio os direitos, que outorgam, ou os encargos, que impem: estabelecem competncias, atribuies, poderes, cujo uso tem de aguardar que a Legislatura, segundo seu critrio, os habilite a se exercitarem. (1993, p. 489).

Seguindo esse raciocnio, Jos Afonso da Silva entende que algumas das normas constitucionais no possuem plena eficcia, por essa razo a Constituio conferiu ao legislador ordinrio a edio de leis que as complementem. Com isso, o autor elaborou classificaes de normas constitucionais segundo o grau de seus efeitos jurdicos: normas constitucionais de eficcia plena, normas constitucionais de eficcia contida, normas

constitucionais de eficcia limitada, com duas subespcies, normas de princpios institutivo e normas de princpio programtico.

2.3. CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

2.3.1. Normas Constitucionais de eficcia plena

As normas constitucionais de eficcia plena comeam a produzir efeitos desde o momento de sua promulgao. Sua aplicabilidade direta, imediata e integral. Direta, pois no dependem de uma norma posterior para produzirem seus efeitos; so auto-aplicveis e auto-executveis. Imedita, em razo de possurem todos os elementos essenciais para sua executoriedade; seus efeitos se iniciam a partir que entra em vigor. Integral, no sofrem restries para sua aplicabilidade. (SILVA, 2001, p. 101). Exemplificando, Jos Afonso da Silva menciona que as normas de eficcia plena so aquelas que probem, estabelecem isenes, prerrogativas ou imunidades; no indicam procedimentos especiais para sua execuo; no necessitem de que sejam elaboradas outras normas que completem seu sentido e alcance. (2001, p. 101).

2.3.2 Normas Constitucionais de eficcia contida

As normas constitucionais de eficcia contida tm aplicabilidade imediata e direta, possivelmente, no integral. Desde a sua promulgao, elas j comeam a surtir seus efeitos, porm precisam de atuao do legislador ordinrio para restringir seu alcance. Caso no seja elaborada a norma infraconstitucional que restrinjam seus efeitos, ela ter aplicao integral, igualmente as normas de eficcia plena. Nas palavras de Jos Afonso da Silva, as normas de eficcia contida
So aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do Poder Pblico, nos termos em que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. (2001, p. 116).

Na elaborao do texto constitucional, o constituinte j deixou explcito quando se tratar de norma de eficcia contida. Visualiza-se tal norma quando em seu contedo estiverem as seguintes expresses nos termos da lei, na forma da lei, que a lei estabelecer exemplos (Arts. 5, VIII, 5,XIII, 37,I, Constituio Federal). A referida norma tambm

poder ser restringida pelo Poder Pblico em virtude de seus conceitos vagos, como por exemplo: bons costumes, motivo de ordem pblica etc.

2.3.3 Normas Constitucionais de eficcia limitada

As normas constitucionais de eficcia limitada possuem aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, necessitando de que seja desenvolvida uma lei posterior para sua plena eficcia. Jos Afonso da Silva divide essas normas em duas subespcies: a) normas de princpio institutivo ou organizativo; b) normas de princpio programtico. As primeiras so aquelas atravs das quais o legislador constituinte traa esquemas gerais de estruturao e atribuies de rgos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinrio os estruture em definitivo, mediante lei. As segundas so aquelas, atravs das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traar-lhes os princpios a serem cumpridos (...) (2001, p. 138). Em relao s normas de princpios programticos, ser estudado em captulo prprio, tendo em vista ser tema central do presente estudo.

3.

EFICCIA

DAS

NORMAS

CONSTITUCIONAIS

DE

PRINCPIOS

PROGRAMTICAS

As normas constitucionais de princpios programticos surgiram depois de verificada a falncia do Estado Liberal que, apenas, protegia as liberdades individuais e se negava em atuar na rea social. A Constituio Liberal tratava da estrutura bsica do Estado, como competncias e poderes, alm dos direitos civis e polticos do cidado; desconhecia-se, portanto, a proteo ao direito ao trabalho, moradia, sade, previdncia social etc. Diante do abuso do Estado Liberal, iniciou-se um movimento democrtico, que clamava pela necessidade do Estado proteger e garantir direitos aos seus cidados. Foi, ento, que surgiu o Estado Social. O marco do surgimento do Estado Social se deu com a promulgao da Constituio Alem de Wiemar que, mesmo com suas imperfeies, buscava a proteo da sociedade de um modo geral, e no apenas de um indivduo. (BONAVIDES, 2004, p. 231). A grande diferena entre o Estado Liberal e Social so seus objetivos; o primeiro pregava a liberdade e o segundo, a igualdade entre as pessoas, no apenas uma igualdade formal, mas, principalmente, a material.

Com a ascenso do Estado Social, surgiram vrias Constituies que j tinham em seu contedo programas sociais que obrigavam o Estado a intervir na sociedade com polticas pblicas de sade, previdncia social, moradia, proteo ao trabalho etc. Para melhor compreenso sobre as normas programticas, convm registrar os conceitos clssicos trazidos por Pontes de Miranda e Jos Afonso da Silva. Pontes de Miranda define da seguinte maneira:
Regras jurdicas programticas so aquelas em que o legislador, constituinte ou no, em vez e editar regra jurdica de aplicao concreta, apenas traa linhas diretoras, pelas quais se ho de orientar os poderes pblicos. A legislao, a execuo e a prpria justia ficam sujeitas a esses ditames, que so como programas dados sua funo. (apud, PIMENTA, 1999, p. 136)

Jos Afonso da Silva prope o seguinte conceito:

so programticas aquelas normas constitucionais atravs das quais os constituintes, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos seus rgos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado. (2001, p. 138)

De modo geral, as normas programticas so muito amplas; no estabelecem um objeto certo e determinado; seus conceitos so abertos, indeterminados, dificultando que sejam efetivamente aplicadas pelo administrador pblico. Essas normas devem ser cumpridas pelo executivo, legislativo e judicirio, porm, em razo de sua aplicao limitada, caber, muitas vezes, ao administrador agir com discricionariedade para definir qual a melhor forma de coloc-las em prtica. As normas programticas esto localizadas nas Constituies, em sua maioria, nos direitos fundamentais sociais (direito sade, moradia, alimentao, proteo ao trabalhador etc). A grande crtica a esse tipo de norma reside no fato de que ela no possui efetividade, tendo em vista que fica a critrio do legislador ordinrio elaborar uma lei para que esta possa gozar de uma eficcia tima. Noberto Bobbio faz uma crtica ferrenha em relao s normas programticas que institui direitos sociais. Ele advoga que tais normas esto em defasagem entre seu contedo e sua aplicao.
O campo dos direitos do homem ou, mais precisamente, das normas que declaram, reconhecem, definem, atribuem diretos ao homem aparece, certamente, como aquele onde maior a defasagem entre a posio da norma e sua efetiva aplicao. E essa defasagem ainda mais intensa precisamente nos direitos sociais. Tanto assim que, na Constituio italiana, as normas que se referem a direitos

sociais foram chamadas pudicamente de programticas. Ser que j nos perguntamos alguma vez que gnero de normas so essas que no ordenam, probem ou permitem hic et nunc, mas ordenam, probem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carncia claramente delimitado? E, sobretudo, j nos perguntamos alguma vez que gnero de direitos so esses que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteo so adiados sine die, alm de confiados vontade de sujeitos cuja obrigao de executar o programa apenas uma obrigao moral ou, no mximo, poltica, pode ainda ser chamado de direito? (1992, p. 77-78).

De fato, as normas programticas j foram muito criticadas em razo de sua difcil aplicao por serem incompletas e abstratas, necessitando de uma atuao do legislador ordinrio. Mas, por estarem inseridas no contexto de uma Constituio, essas normas, obrigatoriamente, devem produzir efeitos, mesmo que mnimos. Para Jos Joaquim Gomes Canotilho, as normas programticas produzem efeitos positivos e negativos:
Estas normas so todas diretivas materiais constitucionais e assumem relevo de uma tripla forma: (1) como imposies, vinculando o legislador, de forma permanente, sua realizao; (2) como directivas materiais, vinculando positivamente os rgos concretizadores; (3) como limites negativos, justificando a possibilidade de censura em relao aos actos que a contrariam. (1994, p.315).

Jos Afonso da Silva apresenta uma lista de determinaes objetivas em que normas programticas produzem eficcia jurdica imediata:

(a) estabelecem um dever para o legislador ordinrio; (b) condicionam a legislao futura, com a conseqncia de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; (c) informam a concepo do Estado e da sociedade e inspiram a sua ordenao jurdica, mediante a atribuio de fins sociais, proteo dos valores da justia social e revelao dos componentes do bem comum; (d) constituem sentido teleolgico para a interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas; (e) condicionam a atividade discricionria da Administrao e do Judicirio; (f) criam situaes jurdicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem. (2001, p. 164)

Para Uadi Lammgo Bulos, as normas programticas so de grande valia no texto constitucional e assim descreve:
engano pensar que elas no servem para nada. Em verdade, os preceitos programticos produzem efeitos jurdicos sendo aplicveis nos limites de sua eficcia. Eis as suas linhas gerais: (i) estabelecem o dever do legislador ordinrio de os regulamentar, criando situaes jurdicas subjetivas de vantagem e desvantagem; (ii) vinculam a funo legislativa, administrativa e jurisdicional (eficcia vinculante); (iii) impedem que o legislador ordinrio edite normas em sentido oposto ao do direito nelas inserido, (iv)condicionam, de modo pleno e

integral, a produo legislativa futura, paralisando leis que venham a vulner-las (eficcia de bloqueio); e (v) apontam o regime poltico e os fins sociais que informam a ordem jurdica. (2009, p.93-94).

Sobre a eficcia jurdica das normas programticas, Jos Roberto Barroso traz diferenciaes sobre as determinaes objetivas, que so direcionados aos administradores, e as determinaes subjetivas, que ora so direcionadas aos administrados, in verbis:
Objetivamente, desde o incio de sua vigncia, geram as normas programticas os seguintes efeitos imediatos: (a) revogam os atos normativos anteriores que disponham em sentido colidente com o princpio que consubstanciam; (b) carreiam um juzo de inconstitucionalidade para os atos normativos editados posteriormente, se com elas incompatveis. Ao ngulo subjetivo, as regras em apreo conferem ao administrado, de imediato, direito a: (a) opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou a sujeio a atos que o atinjam, se forem contrrios ao sentido do preceptivo constitucional; (b) obter, nas prestaes jurisdicionais, interpretao e deciso orientadas no mesmo sentido e direo apontados por estas normas, sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais por ela protegidos. (2003, p. 122).

Essa diferenciao realizada pelos doutrinadores acima citados apresenta a polmica sobre a existncia ou no de direitos subjetivos das normas programticas. Em sntese, as normas programticas por terem sidas institudas como programas, sem ter em seu contedo um mandamento ao administrador, somente gerariam direitos subjetivos na forma negativa aos cidados, ou seja, ao legislador ficaria vedada a instituio de normas que contraponham os programas de ao. Caso o legislador elabore normas nesse sentido, o cidado pode recorrer ao Judicirio para que essa norma seja declarada inconstitucional. Mas ainda o que deixa muitas dvidas nos estudiosos do Direito, refere-se existncia de direitos subjetivos na forma positiva. Isto , poder o cidado recorrer ao Judicirio requerendo a efetivao de um direito que esteja insculpido na norma programtica, sem ter sido a mesma regulamentada pelo legislador ordinrio? Teixeira entende que das normas programticas no podem surgir direitos subjetivos em seu aspecto positivo, isto , como faculdade de exigir uma prestao, pois, se tal fosse possvel, essas normas j no seriam programticas. (TEIXEIRA, 2001, p. 361), Porm existem doutrinadores que ensinam que deve ter uma ponderao na anlise das normas programticas. Convm destacar que nem todas as normas programticas insculpidas no texto constitucional geram um direito subjetivo na forma positiva, impedindo, dessa forma, que sejam exigveis seu cumprimento atravs do Judicirio. De outro lado, na

Carta Magna existem dispositivos que estabeleceu um dever jurdico ao Estado, como por exemplo os arts. 196, 205, 208 e 230, da Constituio Federal. De outro norte, a Constituio contm normas programticas em que o Constituinte instituiu como princpios objetivos, que segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho, apenas geram uma tarefa prima facie para o Estado em relao sua concretizao, e no um direito subjetivo individual. Traz-se ainda, como exemplo, os princpios de ordem econmica, do artigo 170, da Constituio Federal. (apud, SARLET, 2007, p. 316) A Constituio traz dispositivos que provocam um dever jurdico ao Estado, que so denominados como direitos prestacionais, nos quais, o cidado pode imediatamente demandar judicialmente o seu cumprimento, isto , suscitam direito subjetivo individual na forma positiva. Nesse passo, direitos prestacionais trazem a ideia de que o Estado fica incumbido de prestar determinados direitos; esses direitos, em sua grande maioria, esto relacionados no catlogo dos Direitos sociais, institudos como direitos de 2 dimenso, alm daqueles que so institudos em tratados internacionais. Ingo Sarlet descreve que direitos prestacionais (...) implicam uma postura ativa do Estado, no sentido de que este se encontra obrigado a colocar disposio dos indivduos prestaes de natureza jurdica e material (ftica). (2007, p. 217). Verifica-se que o assunto spero, quando se analisam quais direitos efetivamente seriam exigveis judicialmente, tendo em vista a amplitude das normas programticas, porm, quando esses direitos que instituem programas estiverem inteiramente ligados vida e dignidade da pessoa humana, legtimo que o Judicirio os garanta, analisando o caso concreto. Mas, de outro lado, defende-se que impossvel justiciabilidade das normas programticas em sua forma positiva, frente separao dos poderes e a reserva do possvel. Esses argumentos sero analisados sucintamente, expondo que deve, sim, respeitar tais objees, porm no de forma absoluta, pois, se assim for, impossibilitaria o acesso do cidado a direitos fundamentais. E acima de tudo, as normas constitucionais tornar-se-iam letra morta, frente que o poder pblico ainda muito omisso na elaborao de polticas pblicas que efetivamente garantam os direitos fundamentais sociais.

4. LIMITES E POSSIBILIDADES DE ATUAO DO PODER JUDICIRIO NO QUE TANGE AO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES E RESERVA DO POSSVEL

Muito tem se discutido na doutrina sobre a legitimidade de atuao do Poder Judicirio na rea de instituir polticas pblicas e de gerncia de recursos pblicos. Quando atua dessa maneira, de certo modo, est-se interferindo na atuao dos Poderes Legislativo ou Executivo. Diante disso, entende-se que estaria ocorrendo violao ao princpio da separao dos poderes, tendo em vista que ao Judicirio apenas caberia atuar em sua funo tpica, que seria a jurdica. E ainda, o Poder Judicirio no estaria plenamente capacitado em destinar recursos pblicos e execuo de polticas pblicas frente sua falta de capacidade tcnica. (BARCELLOS, 2008, p. 240) O professor Rgis Fernandes de Oliveira escreve que descabida a interveno do Poder Judicirio no oramento pblico, pois tal deciso discricionria do Administrador Pblico.
(...) a ordem ser descabida, caracterizando manifesta interferncia do Judicirio no Executivo. Os Poderes tm seus limites e devem ser respeitados, descabendo ao Judicirio interferir na intimidade da deciso administrativa. (2006, p. 404).

Porm, o mesmo autor leciona que, na medida em que a Constituio fixa o cumprimento de um direito fundamental que interfere intimamente na vida e dignidade da pessoa, o Judicirio tem que intervir, uma vez que no est definindo polticas pblicas, mas sim, o cumprindo a Carta Magna.
Evidente que no se inclui na rbita da competncia do Poder Judicirio a estipulao nem a fixao de polticas pblicas. No entanto, no se pode omitir quando o governo deixa de cumprir a determinao constitucional na forma fixada. A omisso do governo atenta contra os direitos fundamentais e, em tal caso, cabe a interferncia do Judicirio, no para ditar poltica pblica, mas para preservar e garantir os direitos constitucionais lesados (OLIVEIRA, 2006, p. 405)

O STJ j se manifestou sobre o assunto, no Resp 577836 / SC, entendendo que as normas programticas precisam da implementao do Poder Judicirio para coloc-las em prticas. No h discricionariedade do administrador pblico, quando estiver em jogo a efetivao de direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, in verbis:
(...) 4. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos

consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito sade, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria que assola o pas. O direito sade da criana e do adolescente consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. (...) 6. A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. 7. Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar o direito sade das crianas a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. 8. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular, constitucional, porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a normatividade suficiente promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. 9. As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao. 10. Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judicirio torn-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria. 11. Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica implica em dispndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrtico e no estado de direito o Estado soberano submete-se prpria justia que instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os poderes, o judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realizao prtica da promessa constitucional. (...)(grifei).

Como se pode observar, a atuao do Poder Judicirio para garantir a efetiva aplicao das normas constitucionais de princpios programticos que apenas traam diretrizes de polticas pblicas, por demais controvrsia, haja vista que h aqueles que pregam a prevalncia do princpio da separao dos poderes, argumentando que a Constituio garantiu apenas ao Executivo e Legislativo a elaborao e implantao de polticas pblicas. Mas no deixa de ter razo o referido entendimento. Todavia, tem-se que levar em considerao que, acima de toda a discusso em torno do assunto, sempre existem

pessoas que esto necessitando urgentemente da efetivao de um direito fundamental que est garantido constitucionalmente. O Executivo e Legislativo, apesar de terem suas funes tpicas, um de executar e o outro de legislar, por vezes so omissos na sua atuao, deixando de garantir um direito efetivo para os cidados. Da, surge a necessidade do Poder Judicirio em atuar para que normas constitucionais sejam plenamente cumpridas. Efetivamente, as normas constitucionais no podem ficar s no campo das promessas, se o Legislativo e Executivo no as cumprem, nada mais que legtimo o Judicirio atuar para suprir essas omisses. Frisa-se que o Poder Judicirio apenas estar legtimo em atuar quando verificada no caso concreto, a iminncia que, se no for garantido aquele direito fundamental pleiteado, o cidado poder ver sua vida ceifada ou sua dignidade violada. Com a tendncia das novas decises do Poder Judicirio que legitimam a sua interferncia na execuo de polticas pblicas, o Poder Executivo deixou, ento, de alegar essa objeo formal, e iniciou a argumentar objeo de ordem material para impossibilitar a atuao do Judicirio em sua seara, que denominada como a Teoria da Reserva do Possvel. A Teoria da Reserva do Possvel surgiu em 1960 com uma deciso do Tribunal Constitucional Alemo, no qual se discutia a limitao de vagas nas Faculdades de Medicina de Hamburgo e Munique. Os pretendentes fundamentaram a ao judicial no art. 12, da Lei Fundamental Alem, que descreve que todos os alemes tm direito a escolher livremente sua profisso, local de trabalho e seu centro de formao. Em contrapartida, o Tribunal Alemo decidiu que o caso encontra-se sujeito reserva do possvel, no sentido daquilo que o indivduo pode esperar, de maneira racional, da sociedade. (MNICA, 2007, p. 173). Ingo Sarlet tambm comenta a referida deciso do Tribunal Alemo:
A prestao reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposio, no se pode falar em uma obrigao de prestar algo que no se mantenha nos limites do razovel (2007, p. 245).

Analisando, sucintamente, a origem da referida teoria, percebe-se que no se trata apenas da existncia de recursos materiais para se colocar em prtica um direito fundamental. A origem da teoria da reserva do possvel ensina que deve haver uma razoabilidade daquilo que o indivduo pleiteia para sua efetivao, com o fim de promover a igualdade. No Brasil, essa teoria tem ganho contornos diferentes da que foi proposta no julgamento alemo, significando que para a efetivao dos direitos fundamentais sociais,

necessrio que haja recursos financeiros e previso oramentria disponveis. Esses tm sido os grandes argumentos utilizados pelos administradores pblicos para inviabilizar a execuo de polticas pblicas. Lamentavelmente, o que se v, em muitos administradores pblicos, quando so chamados para colocar em prtica um servio essencial populao, alegam que h um custo para efetiv-lo e, assim, torna-se impossvel sua efetivao frente escassez de recursos. Porm, em muitas vezes, isso no passa de um argumento folclrico, com o fim de camuflar a falta de vontade poltica em priorizar reas importantes, como a sade, educao e moradia etc. Em razo do instituto da reserva do possvel ter sido banalizado, tendo em vista do mesmo ser invocado em quase todas as demandas em que o poder pblico ru, os Tribunais de plano tm rejeitado tal argumento, exigindo que o poder pblico comprove a falta de recursos. Sobre o assunto o STF se manifestou da seguinte maneira:
(...) que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou polticoadministrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.(grifei) (...)STF, ADPF n. 45, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 29.04.04.

de conhecimento que os pleitos em direitos fundamentais so infinitos e os recursos financeiros so finitos, assim, deve haver, tambm, uma anlise do caso concreto para que no inviabilize outras polticas pblicas que esto em prticas. O professor Amrico Bed Freire Junior faz uma alerta, quando da falta de recursos pblicos para efetivao dos direitos fundamentais.

 possvel falar em falta de recursos para a sade quando existem, no mesmo oramento, recursos com propaganda do governo (...) antes de os finitos recursos do Estado se esgotarem para os direitos fundamentais, precisam estar esgotados em reas no prioritrias do ponto de vista constitucional e no do detentor do poder (FREIRE JNIOR, 2005, p.74). Com a finalidade de colocar em prtica os objetivos e finalidades da Constituio,

que a justia social, os administradores pblicos devem, obrigatoriamente, destinar, primeiramente, recursos financeiros para reas de maior importncia, ou seja, aquelas que esto intimamente interligados com a dignidade da pessoa humana. No se quer apenas que coloquem em prtica as polticas pblicas, mas que essas sejam prestadas de forma eficiente, com o escopo de satisfazer as necessidades da populao de um modo em geral. E quando as polticas pblicas no forem suficientes, o cidado deve recorrer ao Poder Judicirio para exigir que seu direito insculpido na Carta Maior seja cumprido. Todavia, no se pode deixar que se generalizem as demandas que exijam o cumprimento das normas constitucionais, sob pena de inviabilizar a atuao do Executivo e Legislativo em instituir polticas pblicas e o oramento pblico. O Judicirio deve agir com extrema cautela, para no atuar na seara que no de sua competncia e exigir o cumprimento de uma poltica que se torna impossvel coloc-la em prtica em um curto espao de tempo. Como j analisado, as normas constitucionais programticas no podem se transformar em letras mortas na Constituio; assim, para efetiv-las necessrio o uso da razoabilidade. Verificado que se torna extremamente necessria a efetivao da norma, sob pena do indivduo ter sua vida ceifada ou sua dignidade violada, o Judicirio de pleno tem que deferir a medida pleiteada e o Executivo tem que de imediato cumpri - l para no se sujeitar s sanes da lei. Quando esto em jogo a vida e dignidade da pessoa, no se pode admitir que os Poderes institudos fiquem utilizando das objees, ora estudadas, para no efetivar a norma constitucional; devem, de pronto atendimento, usar de todos os recursos disponveis para que o direito no seja violado. Por derradeiro, j se viu que h objees quanto ao direito subjetivo do cidado em ingressar no Judicirio para exigir um direito prestacional, sob alegao que estaria havendo disparidade com outros indivduos da sociedade. Com isso, o mais correto seria o ajuizamento de aes constitucionais para exigir que poder pblico coloque em prtica polticas pblicas. Em que pesem os argumentos daqueles que se filiam corrente que somente so vlidos as aes constitucionais para a efetivao das polticas pblicas e, consequentemente colocar em ao as normas constitucionais, faz-se mister deixar claro que essas aes

constitucionais podem se estender por um longo perodo entre a tramitao e a efetivao da norma constitucional e, se est exigindo uma prestao que envolve a vida e dignidade de pessoas, pode acontecer que, no final da demanda, muitos cidados j no estejam vivos para verem o cumprimento da norma constitucional. Derradeiramente, quando envolver vida e dignidade, o indivduo tem o direito de acesso justia, por intermdio de uma ao individual, pleitear junto ao Judicirio que determinado direito seu seja plenamente efetivado pelo poder pblico.

5. CONSIDERAES FINAIS

Verificou-se, ao longo do estudo, que todos os dispositivos constantes em uma Constituio Rgida so consideradas normas constitucionais. Mas h uma diviso doutrinria, da seguinte maneira: parte dessas normas so consideradas diretrizes polticas, sem contedo imperativo, de outro lado, considera-se que todas as normas constitucionais tm contedo jurdico, havendo, apenas, diferenciao no grau de sua eficcia. Face disso, apresentou-se a classificao das normas constitucionais proposta por Jos Afonso da Silva que as considera de eficcia plena, contida e limitada. As Normas constitucionais de eficcia plena produzem efeitos desde que entram em vigor, sendo que sua aplicabilidade direta, imediata e integral. As Normas constitucionais de eficcia contida, apesar de produzirem efeitos desde sua entrada em vigor, necessitam de uma atuao do legislador ordinrio para restringir sua aplicabilidade. As Normas constitucionais de eficcia limitada se dividem em normas de principio institutivo ou organizativo, conhecida como aquelas em que o constituinte traou diretrizes de organizao aos rgos pblicos; e normas de princpios programticos, intitulada como aquelas em que o constituinte apenas traou princpios e programas para observncia do Poder Publico, sem impor um comando mandamental. Num estagio inicial, percebeu-se que as normas constitucionais de princpios programticos surgiram aps a falncia do Estado Liberal que apenas protegia as liberdades individuais, sendo necessrio, a partir disso, que o Estado editasse normas com o escopo de garantir condies mnimas para seus cidados, notadamente voltadas aos direitos sociais, tais como, sade, educao, moradia, previdncia social etc. Porm surgiram muitas crticas s normas constitucionais de princpios programticos, considerando que estas so muito amplas, vagas e que no estabelecem um objeto certo e determinado, necessitando de atuao do legislador ordinrio para que surta eficcia. consenso que tais normas somente motivam efeito em sua dimenso negativa, ou seja, vedado que leis, atos normativos, decises judiciais, quando editados e decididos, contrariem as normas programticas. O que muito se discutiu foi se as normas programticas gerariam direitos subjetivos na forma positiva. Percebeu-se que a matria muito discutida, porm no deixou dvidas de que o Poder Judicirio deve garantir ao cidado aquele direito insculpido na norma, sem ainda

ser complementada pelo legislador, pois, caso no seja assim, essas normas tornar-se-iam letra morta. Verificaram-se duas objees quanto atuao do Poder Judicirio na complementao das normas programticas, que em muitas delas seria necessrio o rgo jurisdicional instituir polticas pblicas e gerir o oramento pblico, quais sejam, o princpio da separao dos poderes e a teoria da reserva do possvel. Notou-se que o Poder Judicirio, quando complementa uma norma, no est usurpando a esfera de outro Poder, apenas est efetivando a norma constitucional de direito fundamental que no fora plenamente efetivada pelo Poder Executivo ou Legislativo; tais normas no podem ficar somente na promessa constitucional. A teoria da reserva do possvel significa que se deve ter uma razoabilidade entre aquilo que o cidado exige do Estado e a efetivao de um direito fundamental, com o escopo de promover a isonomia. Mas tem-se utilizado dessa teoria como impeditivo para se colocar em prtica polticas pblicas. Assim, quando se alega perante o Judicirio que no se cumpre determinada norma por falta de recursos financeiros, os administradores tm o dever de demonstrar, categoricamente, a falta deles, sob pena de cumprir o direito pleiteado. No h dvida de que as normas constitucionais de princpios programticos possuem um grau de eficcia e, sendo assim, elas no podem ficar apenas insculpidas no texto constitucional; necessrio que sejam colocadas em prtica. Mas, quando no forem praticadas, o Poder Judicirio legitimo em atuar como legislador positivo para garantir o direito fundamental. No se pode deixar de frisar que no se admite que o rgo jurisdicional fique interferindo a todo momento em polticas pblicas; deve-se pautar pela razoabilidade. Todavia, quando for verificado no caso concreto que est dependendo do Judicirio para garantir um direito que est intimamente ligada vida ou dignidade da pessoa que ora pleiteia, no h dvida de que este deve garantir. Por fim, esses direitos insculpidos nas normas constitucionais legitimam que o cidado os pleiteie mediante aes individuais, pois, em muitos deles, exige-se urgncia e, no caso de aes constitucionais, delongam tempo para sua a tramitao, com isso, inviabilizaria os direitos que esto sendo violados ou prestes a serem.

6. BIBLIOGRAFIA

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