Sunteți pe pagina 1din 664

TRATADO

DE

DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO I

NOCIONES FUNDAMENTALES PERSONAS


DECIMOCTAVA EDICIN

JORGE JOAQUN LLAMBAS


P ro fe so r titu la r d e D e re ch o C iv il en la U n iv e rsid ad N a cio n a l de B u en o s A ires. P ro fe so r em rito en la U n iv e rsid ad C at lica A rg en tin a. E x ju e z de la C m ara N a cio n a l de A p e lac io n e s de la C ap ital F ed eral. P rem io N a c io n a l de D erecho, 1967-1972.

TRATADO
DE

DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO I

NOCIONES FUNDAMENTALES PERSONAS


DECIMOCTAVA EDICIN

Actualizada con las nuevas leyes por


P atricio R a ffo B eneg as

ABELEDO-PERROT
BUENOS AIRES

Todo? los derechos reservados by ABELEDO-PERROT S. A. E. e I. Lavalle 28 -- 1048 - Buenos Aires - Argentina http://www.abeledo-perrot.com Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723

I.S.B.N.: 950-20-1221-6: Obra completa

El derecho d propiedad de esta obra comprende para su autor la fa cultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traduccin y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y cualquier sistema de almacenamiento de informacin; por consiguiente na die tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del au tor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas, ex cepto el uso con fines didcticos de comentarios, criticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los infractores sern reprimidos cn as penas del artculo 172 y concordantes del Cdigo Penal (arts. 2, 9, 10 71,72, ley 11.723).

IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA

PREFACIO DE LA PRIMERA EDICIN


El presente libro constituye el desarrollo del Derecho Civil Parte General, que el autor escribiera en coordinacin con el Dr. Manuel Arauz Castex, y que fuera publicado en octubre de 1955. En esa ocasin el autor tuvo a su cargo el tratamiento de los captulos de la obra referentes a los bienes y a los hechos y actos jurdicos. Ahora ha extendido su labor a todos los temas que integran la teora general del de recho civil, incluso las nocionesfundamentales e histricas que desde an tiguo se suelen ensear a modo de introduccin de esta clase de estudios, y en cuya exposicin tal vez se encuentre algn inters. La obra, nacida con motivo de las lecciones impartidas en la Univer sidad de Buenos Aires, ahora prolongadas en la Universidad Catlica Ar gentina y en la Universidad del Salvador, intenta dar a cada tema el desa rrollo adecuado a fn de brindar al lector una informacin completa de cada asunto, con especial mencin de la jurisprudencia de nuestros tribu nales, de la Capital Federal o del interior del pas. Por ello y contando con la generosa indulgencia de los lectores, es pera el autor que el libro pueda responder los requerimientos de los es tudiantes en la preparacin de sus lecciones, y de los profesionales en la urgente y noble labor diaria de contribuir a la dispensacin de derecho de cada uno. En este doble empeo, guardando la medida impuesta por la n dole de la obra, se ha eludido la presentacin superficial de los problemas discutidos, de los que se destacan los conceptos esenciales, sin ahorrar, en apretada sntesis, la exposicin, los matices y el debate doctrinario y juris prudencial que ellos han suscitado. El autor confa en que su esfuerzo pueda ser de utilidad para aquellos a quienes est dirigido.
E l A utor

Buenos Aires, Julio de 1960.

PREFACIO DE LA SEGUNDA EDICIN


En poco ms de dos aos qued agotada la primera edicin de esta obra que ahora reaparece actualizada con las acotaciones de legislacin, doctrina y jurisprudencia que el tiempo ha hecho necesarias. El autor agradece a los colegas de ctedra, profesionales y estudian tes la acogida que han dispensado a este libro que como antes espera ser un auxiliar eficaz en el estudio de los principios generales del derecho civil.
E l A utor

Buenos Aires, Marzo de 1964.

PLAN d l a OBRA I. PARTE PRELIMINAR E HISTRICA II. PARTE SISTEMTICA


a) Primera Seccin: El sujeto de la relacin jurdica. b) Segunda Seccin: El objeto de la relacin jurdica. c) Tercera Seccin: La causa de la relacin jurdica.

PARTE PRELIMINAR E HISTRICA

C a p tu lo

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL 1. Concepto del derecho. Derecho objetivo y derechos subjeti vos. Concepciones individualista, colectivista y catlico-tra dicional del derecho subjetivo. Moral, y derecho. Concepto y distincin. Penetracin del factor moral en el derecho posi tivo argentino: textos del Cdigo Civil. Aplicaciones juris prudenciales. Moral, buenas costumbres y buena fe: directi, vas de la ley 17.711. Derecho natural y derecho positivo. Las ramas del derecho positivo *.
1, TIMOLOGAi -Segn la etimologa de la palabra, que suele dar un incipiente conocimiento dlo que la palabra significa, derecho alude a directum, dirigido, con;lo; que se indica sujecin a una regla, imagen que aparece constantemente en todas las lenguas europeas derivadas del la tn: droit, right, recht, diritto, etc. Pero, con esto, no sabemos sino que el derecho consiste o resulta de una rega, y seguimos ignorando suf i nalidad, sufuente, y su distincin de otras regas que tambin gobiernan a conducta humana.

* B ib l io g r a f a : Sobre el concepto de derecho: Renard, G., El Derecho, la Justicia y la Vo luntad,, ed. Bs. As. 1943, caps. II a V; Casares, T. D La Justicia y el Derecho, Iaed., ps. 13-42 y p. 103; Pueyrreda, E., El concepto de Derecho, en UniVersitas, n 14, abril 1970. Sobre de recho objetivo y derechos subjetivos: Spota, A.G., Tratado de Derecho Civil, 1.1,Introduccin, ps. 97-260. Parala exposicin de las concepciones individualista, estatista y catlico-tradicional, vase especialmente, Bargail Cirio, Juan Miguel, Sociedad y Persona, ed. Bs. As., 1943, caps. III a V. Sobre derecho natural y derecho positivo: Renard, G., El Derecho, la Lgica y el Buen Sentido, ed. Bs. As:, 1947, apndice, 1947, caps. II, ID y especialmente IV; Savatier, R., Cours de Droit Civil, 2a, ed., 1947,1.1, p. 5; Montejano, Bernadino (h), Curso de Derecho Natural, 2a ed., Abeledo-Perrot.

16

JORGE JOAQUN LLAMBAS

N ociones errneas . Para averiguar esos puntos ignorados y comprender cabalmente el concepto de derecho comenzaremos por des brozar el camino eliminando algunas nociones errneas no obstante la di fusin que a veces han logrado. 3. a) Segn una idea vulgar el derecho se identifica con la ley escrita. Pero tal identificacin entre derecho y ley no resiste el mnimo anlisis, como lo demuestra concluyentemente Renard ) . 4 . P rim er ARGUMENTO. Por lo pronto l derecho es anterior ala ley escri ta, que supone una sociedad organizada bajo la forma poltica del Estado. Los hombres antes de regirse por leyes escritas no vivan sin derecho sino que se regan por la justicia privada que no era actividad de bandidos sino ejercicio de la fuerza conforme al derecho sugerido por la intimidad de la conciencia, cuyos dictados se obedecan al acatar las costumbres de los antepasados, las mores maiorilm de los primitivos romanos.

5. Segundo ARGUMENTO. Aun bajo el reinado de l ley escrita queda lu gar para una elaboracin cientfica del derecho, complementaria de la ley. Porque: @ la ley es imperfecta por sus oscuridades e incongruencias que a cada momento hacen tropezar al intrpretey que ste debe supera r:^ hay diversidad de tempe ramento entre la ley y su interpretacin jurisprudencial que se resuelve en una dis creta transaccin, o contemporizacin. Pero para transigir se requieren varios, lue go el derecho vivo es algo ms que la lev: 0 - la generalidad de la lev no hace discriminaciones, provee un surtido de vestidos de confeccin que no convienen exactamente a nadie pero que no sientan tampoco a nadie demasiado mal, como la mayora de edad a los 21 aos que si es aceptable para los individuos de desarrollo intelectual mediano, resulta demasiado tarda para los precoces y a veces harto pe ligrosa para los retardados o fronterizos. Ciertamente lex statuit ex eo quod plerumque fit (la ley dispone segn lo que ocurre generalmente), pero hay casos exorbitantes que no pueden reducirse al rasero comn y plantean un conflicto entre la ley y la justicia, que a veces obligar a prescindir de la-ley para salvar el derecho como deca Santo Toms, puesto que en elpunto donde expiran las posibilidades de la ley escritaces tambin su autoridad^ la inmovilidad de la lev que es su gran virtud por la seguridad que imprime a las relaciones humanas es tambin su punto vulnerable, porque tal calidad est en contradiccin con la vida. Y como el derecho es disciplina instrumental al servicio de la vida de hombre, de l necesidad de con cordar la rigidez de la ley con las exigencias de la naturaleza humana, en cada cir cunstancia, surge la actividad de la doctrina de los autores y la funcin creadora de la jurisprudencia, como dos nuevas expresiones del derecho, paralelas a la ley.
1 Renard, G., El Derecho, la Justicia y la Voluntad, ed. Bs. As., ps. 25 a 41.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

17

Luego el derecho no se reduce a la lev escrita ^ en fin, la ley no da un rendimiento ilimitado. Padece "lagunas que han de colmar la doctrina de los autores y la ju risprudencia acudiendo a la consulta de la realidad social, y a la confrontacin de las necesidades sociales e intereses particulares con las directivas del derecho na tural, a la luz del buen sentido del intrprete. 6. T ercer ARGUMENTO. Que el derecho no se reduce a la ley escrijaJo muestra elocuentemente la resistencia^de lo.s_hechos y las creencias_existentesJLa ley no puede alterar los hechos materiales -se puede cambiar la hora pero no pro longar el da o reducir la noche, ni hacer de un hombre una mujer ni forzar los hechos espirituales que suelen ser ms poderosos que el dictado de la ley: recur dese cmo el Cristianismo resisti victoriosamente los decretos persecutorios de los emperadores romanos, y en un plano menor cmo durante la Revolucin Fran cesa los gremios subsistieron pese a la ley Le Chapellier que los disolvi. La resis tencia a que aludimos se opera en dos momentos sucesivos: altiempo.de la.s_a_ncion por el temor a la desobediencia de los gobernados, como ocurri en la provincia de SantaFecon la sancin de la ley de matrimonio civil, en el ao 1867, que deter min una revolucin que impuso su derogacin: y^aLtiempo de la aplicacin por la presin que ejerce sobre los gobernantes v los jueces la conciencia social, lo que setradce en un enervamiento de la ley que nose adapta a ella. Esa resistencia compensa la exagerada soberana de la ley y origina el equilibrio social dando lu gar a la continuidad histrica. La ley se ha transformado, luego... el derecho vivo no se reduce a la ley. En suma, la ley no es sino un instrumento de expresin del derecho que habr de conjugarse con los dems. Pero eso s, nadie podr negarle su rango privilegiado] 7. b) El DERECHO SER UNA PURA forma ? (Tesis de Jze y Carr de Malberg).-Segn esta opinin, en la elaboracin de las normas de convivencia hu mana han de distinguirse dos aspectos, k\ fondoiy iaJonn). El deber de pagar las deudas es una reglaje fondo, pero el modo de hacerlo, por el cumplimiento de la prestacin, o por compensacin, o novacin, etc., y las disposiciones relativas a la integridad del pago, a la subrogacin, a la consignacin, as como el diverso comportamiento que puede seguirse de la omisin del pago, son reglas de forma instituidas por la efectividad de aqulla. Aquellos autores y los que los siguen aun parcialmente, comprueban la ex tensin de la forma: casi todo el Cdigo Civil, dice Gny, est compuesto por nor mas de forma; todo menos dos artculos y medio los arts. 544,1134 y 1382 del Cdigo Civil francs dice Duguit. Por esto se piensa que el formalismo o la tc nica es la causa eficiente de todo lo jurdico. El derecho se desinteresa del sentido sustancial que pueden tener las normas que lo integran: es una tesis extrema de ma terialismo jurdico que condensa todo el derecho en esas normas tcnicas y forma les cualquiera sea su fondo o sentido, pues esto ltimo no constituye para esta ten dencia una preocupacin jurdica.

18

JORGE JOAQUN LLAMBAS

8. Crtica. No puede desconocerse que la observancia de una cierta dosis de formalismo corresponde a la funcin de quienes actan el derecho:juec^sj^ahgJ[d, icribanbs fundonarix administrativo^ Las formas jurdicas son el escudoqueprotege cierta concepcin meclicidefderecho vde lajusticia, as como las convenciones mundanas suelen favorecer el trato social en un plano conveniente, haciendo soportable la mediocridad, en el decir de Fonsegrive 2. La forma elimina el subjetivismo e imprime estabilidad a la vida jurdica defendiendo al hombre co mn de la mediocridad del magistrado, del abogado, del notario y del funcionario, mediocres, por la neutralizacin de sujuicio personal* o su improvisacin, con nor mas relativamente infranqueables. Pero, con todo, no es legtimo limitar el horizonte del hombre de derecho a la mera tcnica. El jurista no es un lacayo al mejor postor, como lo entenda Fede rico II de Prusia, que deca: Yo tomo, saqueo, robo, luego mis legistas justifican todo esto con excelentes razones. Tal es, lamentablemente, la idea popular sobre el hombre de leyes, al que ve envuelto en ese enigma que es para la gente comn el derecho, al que siente como algo distinto y a veces opuesto a la Justicia que es cucha confusamente en la intimidad de su corazn. Pero lo que es ms grave, hasta muchos abogados, convencidos de que el de recho se reduce a una mera tcnica formal, se han formado una idea sumamente modesta de su Oficio que creen consiste en conocer las leyes y los reglamentos y estar al corriente de la jurisprudencia. Y los problemas morales? Pues son para ellos cuestiones extraas que no les interesan como no interesan las altas matem ticas a la muchedumbre de mecnicos que construyen las mquinas y las hacen marchar. Es preciso que cada uno ocupe su lugar, y cuando ese lugar es de cuarto orden no hay por qu mezclarse en los consejos superiores de la fbrica 3. Aqu est lo esencial de la concepcin que se examina: la separacin radical del derecho y la moral como mbitos no slo diferentes sino incomunicados. El de recho sera desde el punto de vista moral una mquina polivalente, una fbrica de medallas que las produce de oro, plata y cobre, segn sea el metal que se utilice. En fin, las formas jurdicas seran buenas para todo y con tal que la frmula apli cada sea correcta no ha de importarle al juez el sentido de su decisin 4. La consecuencia de todo esto es la irresponsabilidad moral del abogado y del juez con el consiguiente escndalo del hombre de la calle que no puede compren der semejante divorcio entre el engranaje de la ley, por un lado, y su sentido de la justicia y del bien, por el otro. Pero la verdad es que no puede desvincularse el derecho de la moral, ni por consiguiente las normas jurdicas dlos fundamentos filosficos del derecho. Para comprender el derecho, cabalmente, es indispensable tener una cosmovisin del
2 Fonsegrive-Lespinasse, G. P., Morle et socit, p. 28. 3 Renard, G., op. cit., p. 52. 4 Nos parece que algunas interpretaciones de nuestros textos legales en materia de derecho de familia, realizadas por algunos de nuestros autores y tribunales d justicia, estn tocadas de la inadecuada filosofa jurdica a que aludimos en el texto.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

19

hombre verdadera, lo que ya advirti Francisco Gny, el eminente decano de la Fa cultad de Derecho de Nancy, en las siguientes palabras: Para obtener de manera decisiva, con plena seguridad y firmeza convincente, el principio de las normas di rectrices de la actividad moral y jurdica, es preciso haber tomado partido sobre la concepcin general del universo, sobre la esencia y la naturaleza del hombre, sobre el misterio de su origen y de su existencia en este mundo, sobre el enigma de su destino 5. No se diga, entonces, que el derecho es una mquina que sirve para todo con tal-que se manejen los botones adecuados. No es una tcnica generadora de prin cipios para la conducta social, sino que est al servicio de fines que lo trascienden. En suma, la tcnica jurdica es slo la parte instrumental de un programa mucho ms vasto que consiste en. la instauracin de un orden social justo. Con esto ya anticipamos algo de la verdadera concepcin del derecho. Pero antes de completarla conviene eliminar de nuestras posibilidades una ltima com prensin muy en boga cuya inexactitud es preciso mostrar. 9. c) E l DERECHO ES LA VIDA? (Tesis sociolgica de Durkheim y de Du-' guit). Esta concepcin parte de la verificacin de la ndole social del hombre, pero exagera esa calidad en desmedro de la sustancia personal del ser humano y de la dignidad de los fines de est. Sin duda el hombre est tomado en el engranaje social, familia, profesin, vecindad, clase social, nacionalidad, religin, etc. Son solidaridades de ideales y de intereses materiales, solidaridades regionales e internacionales. Este embrollo de solidaridades es el hecho social. La sociedad nos lleva. La vida social acarrea nuestras existencias y nuestras actividades en su formidable rodar 6. Y entonces, la regla de derecho, no habr de ser inmanente en la vida.social?
10. CRTICA El derecho es la vida! He aqu una frmula brillante y mis teriosa que expresa Una confianza cuasi-religiosa en los recursos desconocidos de la vida para engendrar su propia regla. Pero, cul es la significacin conceptual de la frmula? Renard discierne tres: el derecho es una nocin de la conciencia social, o lo que la masa de los individuos considera cmo tal en un momento dado, o lo que emana de la opinin pblica, pero en cualquiera de sus significaciones equivale al derecho es la fuerza. Consideremos, por ejemplo, la opinin pblica que por ser nocin ms concreta que las otras permite fij ar mejor la dilucidacin del asunto. Si se atiende a su gnesis aparece como la opinin de los cabecillas y de los adiestra-' dores de la multidud,.no pudindose negar que sea un factor del derecho positivo como fuerza que presiona. Pero de ah a que sea la fuente y razn de ser del derecho hay mucha distancia, Ciertamente es un factor a combinar, a veces a contrarrestar,

5 Gny, F., Science ettechnique en Droit Priv Positif, L II, n" 162, p. 354, ed. Pars, 1924. 6 Renard, G., op. cit, p.58. -

20

JORGE JOAQUN LLAMBAS

y siempre a equilibrar con muchos otros y especialmente con los principios del de recho natural. La tesis de la inmanencia es falsa. Si la vida no tiene reglas fuera de s misma, todo resulta lcito y bueno desde que es un brote de la vida. Todo freno a lo vital es reprobable, toda disciplina es injusta. Pero como el derecho es inexcusablemen te una disciplina, un ordenamiento, esta explicacin no es admisible porque viene a contradecir la esencia innegable de lo jurdico.
11. N o c i n VERDADERA DEL DERECHO.

El derecho es el orden so

cial justo- Tal la tesis de Renard, a la que nosotros adherimos.

La existencia del hombre es consecuencia del amor de Dios. l, la fe licidad indeficiente, quiso en la efusin de s generosidad volcar su misma felicidad en otros seres a los que cre destinndolos a:participar de su vida eterna. Pero no los cre1 necesariamente sujetos a esa gloria, sino que aun para aumentarla si cabe, hizo Dios a los hombres inteligentes para que con la luz de la mente lo conocieran a l, los dot de voluntad para que lo ama ran y tendieran a l, los dot de libertad para que conocindolo y amndolo lo sirvieran y con ello conquistaran su felicidad eterna participando de la vida divina. Tal el fin ltimo o sobrenatural del hombre. Pero en tanto dura su travesa por la Tierra, el hombre, como se dij, est tomado en el engranaje social. Es que encuentra eii la raz de su ser Un tendencia o apetito de sociabilidad que le comunica su propia naturaleza. Es en la convivencia, n el vivir con otros, donde encuentra el ambiente propicio para el despliegue de las potencias que anidan en la intimidad de su ser, en consecucin de su fin ultimo y de los fines intermedios o naturales que la criatura humana se propone continuamente y que le proporcionan una cierta felicidad temporal: satisfaccin de aspiraciones, necesidades, placeres, cumplimiento de deberes. Ahora bien, como los fines naturales del hombre son mltiples como mltiples son las solidaridades que fomentan la vida social, en vista de la libertad, presente siempre en el hombre, que mal usada podra hacer fraca sar toda suerte de convivencia, surge la necesidad imperiosa de disciplinar la conducta de los hombres para lograr un orden resultante que favorezca la obtencin de los fines intermedios o naturales y no cohba ni dificulte el ac ceso al fin ltimo o sobrenatural de la persona humana. Ese ordenamiento de la vida social, que es la nica manera de existir la v id a humana, es el derecho. Pero para que el derecho sea verdaderamente tal v no una mera fachada externa, el orden impuesto ha de ser./arto, es decir * ajustado a las caractersticas propias de lo ordenado, que es la conducta humana. As como el conocimiento es la adecuacin de la cosa al intelecto

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

21

agente, adequatio re et intellectus. el derecho es la adecuacin o ajuste de la vida a la regla que te es propia, como dice Santo Toms7. Se trata pues de descubrir cul es la regla que se adapta convenientemente a las exigen cias propias de la vida humana y a la dignidad de sus fines, lo que se reco noce por la idea a la que la norma sirve. Pues una regla suscita un cierto or den y todo orden importa la realizacin de un designio, un tema, una idea dominante. Ahora bien, cul es el tema de la regla de la vida que la cons tituye en derecho? Ese tema es la justicia entendida como la proporveer a dichas exigencias en vista de la consecucin de los fines humanos. El bien <lefine Aristteles es lo que los seres apetecen. As, pues un or den social serjusto y por tanto verdaderamente derecho, no remedo de tal, cuando instaure una disciplina de la conducta humana que tome en cuenta al hombre como realmente es, criatura racional dotada de inteligencia y vo luntad que se propone con sujecin a la moral los fines ms diversos que la vida permita alcanzar, y en vista de ello le provea de un ambiente social, apto en su organizacin, para el logro de tales fines.
12. CONCEPTO DE DERECHO. Como surge de los desarrollos prece dentes entendemos que el derecho'es el ordenamiento social justo. Para Arauz Castex el derecho es la coexistencia humana normativamente pensada en funcin de justicia 8. Para Borda es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por ' el Estado con carcter obligatorio y conforme a la justicia 9. Para Enneccerus y Nipperdey es el ordenamiento autrquico obligatorio, que se basa en la voluntad de una colectividad, de la conducta externa de los hombres en sociedad, mediante mandatos y concesiones 10. Para Salvat es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres en sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya observancia puede ser coercitivamente impuesta a los individuos 11. Segn Ihering es la garanta de las condiciones de vida de la sociedad en la forma de coaccin12.

7 Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, IIa Hae, Cuestin LVII, art Io. 8 Arauz Castex, M., Derecho Civil, Parte General, ed. 1955,1.1, n 1, p. 11. 9 Borda, G. A., Derecho Civil, Parte General, ed. 1953, t.1, n 1, p. 12. 10 Enneccerus, L. y Nipperdey, H., Derecho Civil, Parte General, Barcelona, 1934, vol. Io, prr. 30, ps. 126 y ss., I. 11 Salvat, R., Derecho Civil, Parte General, ed. 1931, nms. 1 y 4, ps. 1-2. 12 Ihering, R., El fin del derecho, t.I, p.434.

22

JORGE JOAQUN LLAMBAS

En fin, para Kelsen el derecho es, en esencia, un orden para promover la paz. Tiene por objeto que un grupo de individuos pueda convivir en tal forma que ios conflictos, que se susciten entre ellos puedan solucionarse de una manera pacfica, esto es, sin recurrir a la fuerza y de conformidad con un orden de validez general. Este orden es el derecho 13. Bien se advierte que en sta concepcin la justicia aparece sustituida por la paz. En cambio para el punto de vista que hemos acep tado, la paz no es causa final del derecho sino fruto del mismo, es la tranquilidad en el orden, en el decir de San Agustn. o se bsca la paz sino la justicia, pero en el logro de sta tambin se encuentra la verdadera paz.

13. D e r e c h o o b j e t i v o y d e r e c h o s s u b j e t i v o s . En los prece dentes desarrollos se ha aludido al derecho como objeto de conocimiento y entonces nuestro entendimiento lp capta como el ordenamiento social iusJo!L(Renard, Cathrein, Casares, Brgall Cirio, Zorraqum Bec). Este es el concepto de derecho en sentido objetivo, como regla de conducta exte rior al hombre a quien se dirige just est norma agendi, concepto que est present en ls siguientes expresiones: el derecho prohbe apoderarse de lo ajeno, el derecho impone a los esposos los deberes de cohabitacin y de fidelidad. En otro sentido la voz derecho alude a la prerrogativa de la persona para exigir de los dems un determinado comportamiento- es 1derecho subjetiva.-just est facultas agendi tal como la facultad del propietario de usar y disponer de la cosa, la facultad del acreedor para ejecutar los bie nes del deudor, la facultad de testar, etc. Interesa remarcar que estas nociones de derecho objetivo y dere cho subjetivo" no son antagnicas, sino que por el contrario se correspon den y exigen recprocamene. En efefcto el derecho objetivo consiste_eiuiin_ ordenamiento social justo, pero por eso mismo, es decir, en cuanto justo ha de reconocer alas personas humanas la posibilidad de obraren vista de sus propios fines. De aqu se sigue qu el~derech~obitivo existe para el derecho-subietivo. v a su vez ste encuentra en aqul la fuente inmediata de su existencia. Y decimos inmediata porque la mediata es la naturaleza ra cional del hombre que lo provee de la inteligencia, voluntad y libertad por las cuales el sujeto conoce, quiere y obra. El derecho subjetivo ps una nocin capital de la ciencia jurdica, por lo que interesa sobremanera tener al respecto un concepto adecuado. Por eso vamos a examinar con la prolijidad que consiente la ndole de esta obra

13 Kelsen, H., Derecho y paz en las relaciones intemacionaleSi Mxico, 1943; ps. 23 y ss.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

23

las posiciones doctrinaras fundamentales que se han sustentado acerca de su naturaleza jurdica.
14. T e o r a s s b r e l a e s e n c ia d e l d e r e c h o s u b j e t iv o . a) Segn laconcepcin en boga durante la primera mitad del siglo XIX, el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad, un seoro del querer, o como deca Savigny, una esfera en la cual reina soberana la voluntad de la persona14. Windscheid de sarrolla luego el mismo concepto al sealar que el ordenamiento jurdico impera una determinada conducta, y pone la regla a la libre disposicin de aquel en cuyo favor ha sido dictada. El particular puede valerse de la norma para la consecucin de sus fines, y cuando as ocurre el ordenamiento jurdico leproporciona los me dios, adecuados para compeler a los dems a la observancia del precepto15. A esta teora se le han hecho diversas crticas. Por lo pronto se ha observado que si bien la voluntad es un elemento esencial del derecho subjetivo en su aspecto dinmico ejercicio, no lo es en su aspecto esttico goce, 10 cual se com prueba con la adquisicin de derechos independientemente de la voluntad del adquirente, v. gr., la existencia de derechos a favor de la persona por nacer (ver infra, n 330). Pero la crtica ms aguda es la que advierte que la nocin expresada desatien de la finalidad del derecho subjetivo. Al apoyarse esta nocin exclusivamente en la voluntad del titular, se abre la posibilidad de un ejercicio arbitrario o inmoral1 6 que no puede ser tolerado.

15. b) Para Ihering lo sustancial del derecho subjetivo reside n la utilidad que brinda al hombre* De ah su conocida definicin segn la cual los derechos son intereses jurdicamente protegidos; el derecho es la seguridad del goce 17. Pero elinters, para este autor, no debe ser concebido con un criterio econmico, sino humano, pues todo derecho privado existe para asegurar al hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades, defender sus intereses y concurrir al cumpli miento de los fines de su vida. El destinatario de todos los derechos es el hom bre 18. Esta concepcin no ha dejado de suscitar reparos. Sin duda ella ha puesto en evidencia la importancia del fin para calificar y descalificar la nocin misma de de recho. No cabe duda de que la prerrogativa jurdica no puede ser ejercida sino en conexin con alguna finalidad concreta de la vida humana, lo cual supone una in. teleccin de la naturaleza del hombre y una apreciacin de la congruencia de los fines perseguidos con esa misma naturaleza. Pero de aqu no se infiere que el con
14 Savigny, R C. de, Sistema de derecho romano actual, 11, p. 36. 15 Windscheid, Pandekten /, ps. 169-170. 16 Conf. Borda, G. A., op. cif. i 11, n 24, p. 32. 17 Ihering, R., El espritu del derecho romano, t IV, prr. 71, p; 378. 18 Ihering, R., op. cit., t IV, prr. 71,';p. 364.

24

JORGE JOAQUIN LLAMBAS

cepto de derecho se agote en la nocin de fin o inters. Por el contrario, si como dice Ihering, el derecho es la seguridad del goce, se requiere indispensablemente: la presencia de una voluntad para hacer efectiva esa garanta de seguridad que el derecho implica. 16. c) Las reflexiones apuntadas han llevado a los autores a una coinciden* cia fundamental. Savigny e Ihering pusieron de relieve elementos que no son excluyentes sino que deben conjugarse para lograr el concepto adecuado. El derecho subjetivo es un poder del sujeto, una prerrogativa que supone una voluntad actuan te, la cual si no proviene del titular, el ordenamiento jurdico se la imputar a ste (caso del representante legal de un incapaz que ejerce los derechos de ste). Pero no es un puro poder, una voluntad abstracta sin finalidad alguna: no es posible que rer sin querer algo. Y este algo en cuanto fin humano digno tambin integra la no cin de derecho subjetivo. n suma, es dable concebir el derecho subjetivo como la prerrogativa-re conocida a la persona por el ordenamiento iurdicvara exieir un comportamien to ajeno tendiente a la satisfaccin de intereses humanos 19. 17. CONCEPCININDIVIDUAUSTADELDERECHO SUBJETIVO. La recordada teora de Savigny sobre la esencia del derecho subjetivo es slo una muestra de la concepcin individualista acerca de esa materia. En realidad esta concepcin tiene races ms antiguas y como corriente de pensamiento llega a proyecciones que desbordan el pensamiento de Savigny. Por lo pronto la concepcin individualista a que nos vamos a referir se basa en una filosofa del hombre segn la cual ste encuentra s razn de ser, su expli cacin ltima, en s mismo, en el ser individual. La sociedad, dice Spann, no es fundamentalmente ms que un puro fenmeno aditivo, una conjuncin o acopla miento de partes que son pensadas como existentes con anterioridad, completa mente y por s mismas 20. Consecuentemente la sociedad resulta un artificio humano, no algo exigido por la propia naturaleza del hombre. Es una forma de organizacin que permite unirse cada uno a todos, no obedecer ms que a s mismo y seguir tan libre como antes. Dice Rousseau, en frases muy conocidas, que cada uno dndose a todos no se da a nadie y como no hay un asociado sobre quien no adquiera el mismo derecho que se le concede sobre s, se gana el equivalente de todo lo que se pierde y ms fuerza para conservar lo que se tiene 21.

19 Conf. Spota, A. G., Tratado de Derecho Civil, Parte General, 1.1, vol. I, n 46, ps. 147148; Borda, G. A., op. cit., 11, n 24, p. 33; Enneccerus y Nipperdey, op. cit., vol, Io, prr. 65, p. 287; De Ruggiero, R., Instituciones de Derecho Civil, ed. Madrid, 11, p. 208. 20 Spann, O., Filosofa de la sociedad, Madrid, 1933, p. 17. 21 Rousseau, J. J., Contrato Social, Madrid, 1921, p. 26.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

25

En esta ms fuerza para conservar lo que se tiene, reside el motor d la socia bilidad, la explicacin de la vivencia en sociedad. Porque slo se trata de preservar del ataque ajeno, la fruiccin de la libertad erigida en fin ltimo de la existencia hu mana. En esta concepcin toda la sustancia humana se reduce a la libertad y sta es considerada como pura facultad, como pura indeterminacin. La libertad vale por encima de cualquierrealizacin que con ella se obtenga de fin alguno que la or dene 22. 18. Esta filosofa de los valores humanos que coloca a la libertad en el ran go ms elevado ya estaba insinuada en el antiguo derecho francs, a travs de los comentarios de las costumbres vigentes, de Loysel y de Beaumanoir. Se deca convenances vainquent loi para significar que las leyes tenan aplicacin slo a falta de convencin de los particulares. Paulatinamente la autonoma de la volun tad de los particulares se fue afirmando como la verdadera autoridad en el derecho privado, ai propio tiempo que las leyes imperativas que provean a la vigencia de otros valores, como la justicia, se batan en retirada. Contra la tentativa de oponer los fueros de la justicia a los excesos de la libertad se responda: volenti nonfit in juria, es decir, lo que es querido no causa injusticia. Pero el pice de la estimacin de la libertad particular se alcanza con el C digo Napolen, cuyo art. 1134, repitiendo casi a la letra a Domat23, dice: las con venciones legalmente formadas ocupan el lugar de la ley respecto de aquellos que las han hecho. Seala Risola, en su valiosa obra Soberana y crisis del contrato, que pocas veces una figura retrica ha podido vanagloriarse de mayor xito: las convencio nes tienen entre las partes valor de ley. Casi con la misma forma d expresin la mxima ha pasado a los cdigos posteriores al francs, y ha dado margen dice aquel autor a la confusin doctrinaria 24 Durante todo el siglo pasado se rindi devoto tributo a esas ideas. Aun hacia el final del siglo el historiadory filsofo Alfredo Fouille deca que histricamen te es indiscutible que el rgimen contractual tiende a dominar mas y ms en las so ciedades modernas: el derecho otorga una importancia a la idea de contrato que acaba ocupando las nueve dcimas partes de nuestros cdigos, a los que un da ocupar desde el primer artculo hasta el ltimo, y no vacila en proclamar: quien dice contractual, dice justo. El lector podr comprobar ante la experiencia vivida desde entonces si esos Vaticinios resultaron acertados. 19. En sntesis, las principales consecuencias del liberalismo apun tado han sido:
22 Bargall Cirio, J. M., Sociedad y persona, Bs. As., 1943, p. 103 . 23 Domat, Les b is civiles dans leur ordre naturel, L. I, tt. I, secc. II, prr. 7. 24 Risola, M. A-, Soberana y crisis del contrato, Bs. As., 1946, p. 48, prr. 5.

26

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Io) En el orden econmico la conviccin de que el Estado, conside rado un mero productor de segundad, debe ser un testigo prescindente de los fenmenos econmicos entregados a la regulacin de los particulares; 2o ) En el orden jurdico-poltico la concepcin de un Estado neutro e indiferente ante los valores humanos, slo, preocupado por obtener un equi librio de libertades individuales que lamentablemente no ha sido logrado, en la prctica; 3o) Ei el orden jurdico-privado la valoracin exagerada de los dere chos subjetivos considerados como instrumentos intangibles del querer in dividual, y desentendidos del bien comn y de su funcin social. De ah la eliminacin prctica de la lesin enorme, la reprobacin del saludable prin cipio que veda el abuso del derecho (v.gr., antiguo art. 1071 de nuestro C digo), l reconocimiento amplio de la autonoma de la voluntad contractual aun en materia de intereses y de clusula penal (art. 1197,621, ant. 522 del Cdigo), en fin la prioridad que se da a la expansin de los sentimientos y fines individuales aun en desmedro del ncleo familiar que resulta sacrifi-! cado al inters individual, cmo se advirte a travs de la supresin de la in capacidad del prdigo y de la relajacin de la disciplina matrimonial pro vocada por el divorcio vincular. 20. T e o r a n e g a t o r j a d e l o s d e r e c h o s s u b j e t i v o s , Ante las crticas doctrinarias y las funestas consecuencias prcticas a que dio lugar el individualismo liberal, no tard el pndulo de las ideas en apuntar hacia el extremo opuesto, negando todo lo legtimo que hay en la nocin de derecho subjetivo. , . s Contrariamente a lo que antes se ha visto, la doctrina colectivista con cibe a la sociedad no cmo una adicin mecnica de partes que subsisten esencialmente diferentes, sino como una asociacin, entendida como un ser nuevo con vida especfica, proporcionada por la integracin de las par tes. En seguida acuden los propugnadores de l tesis a la comparacin del ser social con el organismo biolgico cuyas varias partes, aunque con fun ciones propias, concurren a mantener la vida del todo y se subordinan a ste fuera del cual no tienen razn de ser, a tal punto que si se produce la muerte del todo, ella implica la muerte de cada una de las partes. Igualmente la so ciedad est constituida por partes que son los individuos. El bien de stos se confunde con el bien del conjunto, que ese mismo conjunto interpreta e impone a los dems. Porque as como no puede pensarse que en el organis mo biolgico alguno de sus miembros se rebele contra el todo, tampoco es concebible que en la sociedad alguno de ios individuos se desentienda de la

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

27

finalidad colectiva, cuya interpretacin incumbe al Estado. Por este camino se llega a resumir en el Estado toda la vida y la orientacin del conjunto no diferenciado de sus partes integrantes.
21. El antecedente ms lejano de esta concepcin remonta a Platn, quien concibe a la sociedad como un hombre en grande. Pero sobre todo en el siglo pa sado, a travs de Hegel y Marx, y de los positivistas Comte, Spencer y Durkheim, adquiere la teora con cierto aire cientfico la mayor difusin, llegando a salir del campo doctrinario para encarnar en movimientos polticos como el socialismo, el comunismo, el nazismo y el fascismo. Sin conexin con estos movimientos, aparece en el mbito jurdico un brote de esta filosofa social con Len Duguit, no obstante la confesada resistencia de este autor a conceder a las nociones metafsicas influencia en el derecho. Dguit sostiene que en la observacin de la realidad social splo se percibe la existencia de una regla de derecho, objetiva, que se impone a los individuos coor dinando y limitando las acciones de estos, la cual descansa en la nocin de funcin social. Segn Duguit el hombre no tiene derechos... Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta funcin que cumplir, una cierta tarea que ejecutar. Y se es precisamente el fundamento de la regla de derecho que se impone a todos, grandes y pequeos gobernantes y gobernados. El hombre no tiene el poder de permane cer inactivo, de entorpecer el libre desenvolvimiento de su individualidad, no tiene el derecho a la inactividad, a lapereza... no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misin so cial 25. Es lgico que ante semejantes premisas naufrague toda nocin de derecho subjetivo cuya entidad se desconoce. Las relaciones jurdicas se entienden como meros supuestos protegidos por el derecho objetivo que prevn obligaciones a car go de una persona sin que medie el derecho correlativo a favor de la otra. Nadie tie ne derecho a obrar en tal o cul sentido, sino que es indispensable, para que la ac tividad sea jurdicamente eficaz, que ella sea movida positivamente por un fin de solidaridad social, un fin que tenga un valor social conforme al derecho objetivo del pas considerado 26. Y por la nocin del fin de solidaridad social que incumbe ' a un grupo de hombres, los que comandan el Estado, interpretar e imponer a los de ms, se desliza un elemento extraemprico, no obstante el propsito del autor de no admitir conceptos metafsicos, entendiendo por tales los que no son suministrados por la observacin de la realidad social. . .' De cualquier modo, por la negacin de los derechos subjetivos s ha llegado a la concepcin totalitaria ms cerrada.

25 Dguit, L., Las transformaciones del derecho privado, Madrid, ps. 35 y ss. 26 Dgit, L., op. cit., ps. 112 y ss. ;

28

JORGE JOAQUN LLAMBAS

22. C oncepcin c r i s ti a n o - t r a d i c io n a l d e l d e re c h o s u b je ti vo. Entre ambas posiciones extremas y antagnicas, es posible mostrar una tercera in medio veritas que sin desorbitar el derecho subjetivo lo reconoce en cuanto tiene de legtimo. Esta doctrina esta influida directamente por la naturaleza social y el fin personal del hombre, como ya lo insinuara Aristteles y lo dilucidaran

acabadamente los filsofos cristianos de la alta Edad Media, en especial Santo Toms de Aquino.
23. E x p o sic i n . Entre todos los seres creados no hay otro, desde cierto punto, tan desvalido como el hombre, ni otro que sea destinado al goce de un Bien tan excelente. Si cuando nace queda librado al cuidado d sus padres, reunidos para ello en la sociedad familiar, el crecimiento no lo independiza de los dems. Su sub sistencia material (siembra, cultivo, cosecha de los alimentos), su indumentaria (fabricacin de hilados, tejidos, confeccin de vestimentas), su albergue (indus trias diversas de la construccin) revelan cmo est supeditada la vida del indivi duo humano al esfuerzo ajeno. La misma indigencia se observa en cuanto a sus necesidades morales. El len guaje, elaborado por los dems, constituye un precioso instrumento de su inteli gencia. El conocimiento cientfico de las cosas se basa en el esfuerzo acumulado por generaciones y generaciones qu se han transmitido el acervo cultural. Estas consideraciones explican esa tendencia ingnita del hombre a vivir eri sociedad, ese apetito de sociabilidad que arraiga en la intimidad de su ser, o sea la naturaleza social del hombre, por la cual Aristteles lo defina como un ser so ciable o gregario zoon politikon. Pero la vivencia en sociedad, con ser un presupuesto indispensable, no agota las posibilidades humanas. El^w del hombre no se resume en la colectividad, sino en el cumplimiento de su destino personal, temporal y eterno. Vive para desenvol ver sus aptitudes, fsicas y espirituales, y con ello alcanzar las satisfacciones que la vida le brinda. Pero su ser indigente y vido de felicidad no se complace plena mente en bien natural alguno, y se siente atrado por un Bien, el ms excelente, del cual todos los bienes temporales no son sino un parcial y plido trasunto, Sumo Bien que nuestra inteligencia descubre como consustancial ei Dios. Dice Grrigou Lagrange que todas las cosas de nuestro.mundo, con su movimiento, sus cambios, no meramente corporales, sino tambin espirituales, en los hombres; con su existencia que debe derivar de una causa eficiente primera; con la jerarqua y el orden qu reina entre los seres, pregonan y anuncian a la inteligencia la existencia de un Ser Absoluto, causa de lo relativo y contingente; de un Ser Increado, causa del orden creado; de un Trmino, causa d toda finalidad y reposo de todo movi miento; de una Eternidad en la que se pierde la angustia que el tiempo causa 21.
27 Garrigou Lagrange, R., Dieu, son existence et sa mture, Pars, 1923, ps. 226 y ss.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

29

El hombre no puede alcanzar sufin propio, ya temporal, ya eterno, si no es por medio de la libertad: es un imperativo, por lo dems sublime, de su naturaleza racional. Dice Vermeersch que toda persona es inviolable en cuanto tiende a su fin. Pero no se puede conseguir el fin si no se dispone de los medios necesarios. Si la consecucin del fin es inviolable, esto exige la facultad inviolable de hacer u ob tener que algunas cosas se ordenen al fin como medios de conseguirlo... Esa facul tad inviolable es la que se llama derecho 28. 24. Es la nocin del fin del hombre la que justifica y jerarquiza el concepto de derecho subjetivo y califica al recto uso de la libertad indivi dual. La necesidad de usar los medios adecuados para el logro de nuestro fin, genera el derecho de posesin de esos medios, el derecho de excluir a toda otra persona en s uso si por su ndole es de atribucin exclusiva, y el derecho de encaminar u orientar esos medios a la obtencin del fin del hom bre, que es tambin la plenitud de su dimensin personal. De aqu surge una esfera de actividad inconfundible del ser humano, que debe quedar resguar dada de la injerencia extraa y confiada en su dinamismo a la gestin per sonal, que no podr sino serjusta en tanto se ordene al fin propio del hom bre. Es claro que esta elaboracin de lo propio de cada cual, ya implicada en la clsica definicin de lpiano acerca de la justicia constante y per petua voluntad de dar a cada uno lo suyo, este concepto de lo propio de cada cual o lo suyo, no constituye una receta que permita por s sola resolver fcilmente cualquier cuestin que se plantee en la atribucin de bienes, o en las limitaciones y posibilidades de los derechos subjetivos. Pero s es un criterio de valoracin, un principio orientador de todo conocimiento ju rdico29. Aqu se toca la esencial diferencia que media entre la teora de Duguit y la doctrina tradicional que se acaba de exponer. Pues si el hombre, como dice aquel autor, carece de derechos subjetivos, y slo es sujeto de deberes derivados de funciones sociales, queda en el uso y disfrute de los bienes li brado a la inteligencia y alcance que la sociedad o sea los hombres que comandan el Estado asigne a la funcin que cada individuo desempea. As, un cambio en la orientacin del Estado puede preservar para el conjun to la posesin de los bienes y aun abrogar la institucin familiar de base monogmica, dando nacimiento aun rgimen comunista integral, sin que sea dable objetar tal degradacin del ordenjurdico, desde la posicin doctrina ria en que Duguit se ubica.
28 Vermeersch, Cuestiones acerca de la justicia, p. 18. 29 Conf. Bargall Cirio, J. M., op. cit., p. 194; Casares, T. D .,La justicia y el derecho, 2aed , 129 y ss.

ps.

30

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Por el contrario, la doctrina cristiano-tradicional pone en la bse de la organizacin jurdica, no la funcin social - sin desconocer que ella exis ta, sino el fin del hombre, que est fuera del arbitrio individual o clectivo. Consiguientemente es en orden a ese fin que han de reconocerse al hombre los derechos que le sirvan no slo para obtener la satisfaccin de sus necesidades y afirmacin de su vida, sino tambin de aquellos que in tegran su contomo o convivencia y que como el cnyuge o los hijos, en cierto modo completan y prolongan su propia personalidad. La sociedad debe respetar y hacer respetar tales derechos porque, como dice el Papa Len XHI, si los ciudadanos, si las familias al formar parte de una comu nidad, hallasen en vez de auxilio, estorbo, y en vez de defensa, disminucin de su derecho, sera ms bien de aborrecer que de desear la sociedad 30.

25. MORAL Y DERECHO.- La necesidad de distinguir el derecho y la moral servir para poner de relieve una nota que corresponde l primero

ta aqu hemos desarrollado. Nos referimos al bien comn. Durante largo tiempo en la historia de los pueblos han permanecido entremezclados y confundidos el Derecho, la Moral y la Religin. En las sociedades antiguas esto era muy notorio y todava en Grecia subsiste la indiscriminacin de los conceptos. En Roma aparece la distincin entre Mo ral y Derecho, como lo prueba la clebre frase de Paulo: non omnequod li~ cet honestum est, pero no hay todva una clara delimitacin de esas nociones. El Cristianismo fij desde un principio una adecuada distincin entre Moral y Derecho sin incurrir en una separacin inaceptable. El racionalis mo, en cambio, formul una separacin radical entre el orden jurdico y el orden moral. Como un brote de la Reforma Protestante se inicia esta tesis con Grocio y Puffendorf, alcanza una apariencia cientfica con Thomasio y llega a sus ltimas consecuencias con Kant y Fichte. Para Kant, la Moral comprende el orden del fuero{interno, de la liber tad incondicionada, en tanto que el Derecho slo tiene por objeto la exis tencia de la libertad de cada uno con la libertad dlos dems, segn una ley Universal de libertad. De aqu, que, segn este autor, el Derecho se atenga slo al resultado de las acciones sin ocuparse de los mviles que las han guiado y de aqu que pueda darse un orden jurdico inmoral, o lo que es lo mismo hechos justos, o conformes al derecho, que en esto queda la justicia
30 Encclica Rerum novarum, n 10, in fine.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

31

ikantiana, reprobados por la Moral y viceversa. As queda el Derecho vacia do de todo contenido moral. Que el Derecho no se ocupa de los mviles de los actos humanos es ro tundamente falso, como se advierte especialmente en lo relativo a las teo ras de la responsabilidad y del acto jurdico. Aun tratndose de un simple hecho material, como la posesin, se examina para caracterizarla el animus del sujeto, por lo que bien ha podido decirse que ninguna apreciacin jur dica es posible sin remontar a la intencin31. Por otra parte, ni metafsica ni psicolgicamente es posible separar el Derecho y la Moral, que tienen el mismo objeto material, la conducta hu mana; la misma finalidad, el bien o felicidad del hombre; el mismo sujeto, el ser humano; y el mismo origen, la libertad del hombre. Los actos internos caen bajo la esfera del Derecho en cuanto son antecedente indispensable de los actos externos y, en cierta medida, criterio para juzgar a stos. Pero si no cabe la separacin radical de los rdenes jurdico y moral 'procede efectuar su distincin. En efecto, si bien Moral y Derecho tienen el mismo objeto material, que es la actividad humana, difieren en cuanto a su objetoformal, es decir, en cuanto al enfoque con que encaran esa actividad. La Moral rige la conducta en mira inmediata del bien de la persona indivi dual, el Derecho la rige en vista del bien comn, o sea la instauracin de un orden social que promueva la perfeccin natural del hombre y no difi culte la obtencin del fin ltimo de ste. La Moral encauza los actos huma nos hacia el Bien, el Derecho los encauza inmediatamente a la obtencin de bienes naturales y slo mediata y pasivamente al logro del Bien. La medida del derecho, entonces, no es directamente el bien de la per sona, sino la justicia entendida objetivamente como la proporcin entre las exigencias de la persona criatura racional y los bienes aptos para pro veer a dichas exigencias en vista de la consecucin de los fines humanos.
26. Por esta identidad de objeto material de la Moral y el Derecho se com prende la ntima vinculacin que hay entre ambas disciplinas. Por otra parte la con sideracin del objeto formal de ambas disciplinas impone que la vinculacin se es tablezca en trminos de subordinacin del Derecho respecto de la Moral. Porque no hay bien comn posible, a que tiende el Derecho, si no se respeta y salvaguar da el bien personal de los individuos que integran la sociedad. Pues si se instau rase un orden social que lesionara el bien personal ya no reinara el bien co mn.
31 Del Vecchio, Dabin, citados por P. Roubier, Thorie Gnrale de Droit, Pars, 1946, p. 35.

32

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Para que se comprenda bien el alcance de esta dependencia del bien comn respecto del bien personal, ha de distinguirse en cuanto a ste el bien de la persona y el bien del individuo. Sin duda el bien comn puede requerir y frecuentemente requiere el sacrificio del bien del individuo como parte del todo que es la sociedad, pues siendo la sociedad la natural agrupacin de los individuos no han de pretender afirmar stos su individualidad a riesgo de quebrantar la sociedad y con ello arrui nar la misma naturaleza de su ser. Por esto dice Santo Toms que el bien de la multitud es mucho ms grande y ms divino que el de uno solo 32. Pero esto ha de entenderse en tanto no est enjuego el bien personal, es decir, aquel bien que ne cesita el hombre para el despliegue de su dimensin personal y en definitiva para lograr su fin ltimo, su destino sobrenatural: ste es negocio entre el alma y Dios que no puede ser interferido por la consecucin de bien social alguno por eminente o importante que sea para la sociedad. No ser bien comn, aunque lo parezca, aquel que exija el sacrificio del bien personal, que es inviolable y sagrado en cuanto constituye el designio final de la obra de Dios que es la creacin del hombre. En suma, el bien individual puede y debe ser postergado en el eventual conflicto para que sea logrado el bien comn, pero a condicin de que aqul no lleve aparejado un bien personal, pues si as fuera no resultara el bien comn de tal postergacin 32bis. La distincin efectuada precedentemente se apoya en la de individuo y per sona, segn Santo Toms. El individuo es el ser en cuanto distinto de otro de la misma naturaleza, La individualizacin es lo que hace que una cosa difiera de otra cuya naturaleza comparte. La persona es un todo independiente, dotado de inteligencia y voluntad, un foco de actividad pasible de imputacin, de mrito y de culpa, destinado a vencer ai tiempo en la eternidad de la gloria. Algunos ejemplos pueden ilustrar convenientemente la distincin .Sise trata de la explotacin de los bienes materiales, el bien comn puede imponer un cer cenamiento mayor o menor de las facultades del propietario y consiguientemente una disminucin o postergacin del bien individual de ste. Pero si se trata de la educacin del hombre no ha de tolerarse la imposicin ineludible de una cierta concepcin de ideas elegidas por el Estado/es decir, por quienes comandan la so ciedad, porque ello podra frustrar el bien personal consistente en el acceso a la verdad32ter. . 27. Para terminar estas nociones relativas a las vinculaciones entre Moral y Drecho, agregaremos que Jossernd no distingue las fronteras de uno y otro or32 Santo Toms, De regimine principium, libro I, cap. IX. 32 bis c onf; Po XII, Radiomensaje de Pentecosts del Io de junio de 1941, en Encclicas Pontificias, coleccin completa 1832-1959, Ed. Guadalupe, Bs. As., t II, p. 1580, n 15. 32 tf Sobre estos desarrollos, ver Maritain, J., Para unafilosofa de la persona humana, Bs. As., 1937, ps. 148 y ss., especialmente p. 174.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

33

|| n , que segn l no han existido sino en la imaginacin de los autores, pues el DeIfceeho no sera otra cosa que la moral social, la moral en accin, la moral en la me dida que es susceptible de coercin 33 Por su parte Ripert no cree que haya una diferencia de naturaleza entre Moral y Derecho, pues entiende que ste aun en sus partes ms tcnicas es siempre dominado por la ley moral, siendo en funcin de Una cierta moral y para realizar sus directivas que las reglas de derecho son im puestas 34. Esta verificacin demuestra la compenetracin existente entre ambos rde nes, pero desde que se habla de dominio de uno sobre otro se concede tambin la distincin conceptual de uno y otro. 27 bis. P e n e t r a c i n d e l f a c t o r m o r a l e n e l d e r e c h o p o s itiv o a r g e n tino: t e x t o s d e l C d ig o C iv il. Una buena demostracin de la sabidura de nuestro codificador se obtiene por la verificacin de la penetracin del factor moral en el Cdigo Civil argentino. Desde luego, Vlez Sarsfield no confundi ambos r denes, el moral y el jurdico. Pero al elaborar las normas jurdicas siempre atendi |? las directivas morales para que aquellas no pudieran conspirar al desarraigo de stas. Ello aparece con evidencia en el tratamiento del contenido moral del acto ju rdico (infra, t. II, nms. 1465 y ss.); en la elevacin a la categora de valores irrenunciables, que los particulares no pueden desconocer en sus convenciones, a los que hacen al orden pblico y a las buenas costumbres, art. 21 (acerca de la iden tificacin de la nocin de buenas costumbres con la moral, remitimos a lo dicho in fra n 1465); y en la regulacin de la sancin de nulidad absoluta, con todo lo que ello implica, que recae sobre los actos jurdicos violatorios del orden moral (conf. art. 1047, vase infra, t. II, nms. 1890-1892 y 1971 y ss.). 27 bis 1. A p lic a c io n e s ju r is p r u d e n c ia le s : r e m isi n . La jurispruden cia de ios tribunales ha tenido numerosas oportunidades para sealar esa preemi nencia de la moral, toda vez que los particulares han pretendido, con desmedro de ella, procurar la obtencin de sus designios mediante la realizacin de actos jur dicos. Como hemos tratado esos fallos en el t. n, n 1466, remitimos a lo dicho en ese lugar. 27 bis 2. M o r a l, b u e n a s c o s t u m b r e s y b u e n a fe : d ir e c t iv a s c o n s a g r a d a s POR l a LEY 17.711. En este orden de materias, la ley 17.711, que introdujo trascendentes reformas en el Cdigo Civil, ha acentuado esa penetracin de la mo ral en el ordenamiento jurdico, como se lo advierte a travs del principio que veda el abuso de derecho (conf. nuevo art. 1071, vase infra, nms. 1265 bis y 1285); de la vivencia de la equidad que est latente en varias de las soluciones logradas por aquella ley (infra, n 85 bis); de la importancia que se ha concedido al principio
33 Josserand, L., De Vesprit des droits et de leur relativit, Pars, 1927. 34 Ripert, G., La rgle morale dans les obligations civiles, nms. 13-18.

34

JORGE JOAQUN LLAMBAS

de buenafe erigido en criterio clave de celebracin, interpretacin y ejecucin de los contratos (conf. nuevo art. 1198, primera parte); y de la consideracin de la le sin como vicio del acto jurdico (vase infra, t. II, n 1475 bis).

( 28) D e re c h o n a t u r a l y d e re c h o p o s itiv o . Ambos conceptos integran el que ya se ha dado del derecho. Pues si este es el ordenamiento social justo, el derecho natural constituye el meollo o ncleo de ese or denamiento que conforme a 1 naturaleza humana tiende a la instauracin dla justicia en la sociedad, v el derecho positivo es la pnsw.var.inn o con crecin del derecho natural, es decir, la traduccin del derecho natural v su adaptacin a las circunstancias sociales concretaste un momento histrico N determinado, hic et nunc. En tanto que el derecho positivo es el orden que procura una aproxi macin creciente a la Justicia, el orden que tiende a su perfeccin sin alcan zarla por completo, el derecho natural es la orientacin de esa transforma cin. de ese dinamismo; es el atractivo de la Justicia. Por esta relacin entre ambos rdenes, es dable comprender el derecho positivo es el pensamknlo_deJ^enard como la interpretacin del derecho natural influida por: Io, las condiciones del medio social: 2. las posibilidades de la coacbn, y 3o, la preocupacin de consolidar el orden establecido. El derecho natural ejerce sobre el derecho positivo una doble accin. Una accin nesativa que tiene el sentido de una barrera: significa la para lizacin del derecho positivo en la medida que ste contradice sustancial mente al derecho natural, por resultar entonces un derecho injusto, es decir, un no-derecho. Y una accin positiva en cuanto el derecho natural es un manantial de orientacin del derecho positivo, del que no organiza solucio nes pero al que imparte directivas. Desde este punto de vista el derecho po sitivo agrega al derecho natural una doble armadura de frmulas y sancio nes. . -~ ' * Por esa influencia del Derecho Natural sobre el Derecho Positivo la historia jurdica muestra un continuo deslizamiento de las nociones gene rales de justicia y moral social hacia el derecho positivo. Recurdense los ejemplos que suministra el derecho romano con la actio doli y el derecho contemporneo con el reconocimiento de la propiedad intelectual: es que el progreso del derecho positivo se realiza mediante ua invasin progresiva de la moral social.
(j5D)29. *Desde la antigedad se ha admitido la concepcin de un ordenjurdico vlido para todos los pueblos y pocas, superior a las determinaciones contingen tes de los hombres y cuyo imperio persiste an contrariando las normas positivas

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

'.

35

Sancionadas por los gobernantes. Recurdese la respuesta de Antgona cuando el tirano Cren le reprochaba haber transgredido el edicto que prohiba la sepultura ele Polinice, hermano de aqulla: Es que Zeus no ha hecho esas leyes, ni crea que SUS edictos valiesen ms que las leyes no escritas e inmutables de los dioses, puesto que t eres tan slo un simple mortal. Inmutables, no de hoy ni de ayer, y eterna mente poderosas, y nadie sabe cundo nacieron. No quiero por miedo a las rdenes t un solo hombre merecer el castigo divino 35. Es lo que escriba concordantemente Cicern: Hay na ley verdadera, la recta razn inscripta en todos los corazones, inmutable, eterna, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus ame nazas; pero que sea que ordene o prohba, nunca se dirige en vano a los buenos ni deja de impresionar a los malos. No se puede alterar por otras leyes, ni derogar al guno de sus preceptos, ni abrogarla por entero; ni el Senado ni el pueblo pueden li berarnos de su imperio; no necesita intrprete que la explique; es la misma en Roma que en Arenas, la misma hoy que maana, y siempre una misma ley inmu table y eterna que rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos. El uni verso entero est sometido a un solo amo, a un solo rey supremo, al Dios todopo deroso que ha concebido, meditado y sancionado esta ley; desconocerla es huirse a s mismo, renegar de su naturaleza, y por ello mismo padecer los castigos ms crueles, aunque se escape a los suplicios impuestos por los hombres 36. A esta enseanza de Cicern la denominaron los juristas romanos posterio res doctrina del derecho natural y aparece en la Institua de Justniano concebida en los siguientes trminos: los derechos naturales, que existen en todos los pue blos, constituidos por la providencia divina permanecen siempre firmes e inmuta bles 37. Pero fue luego que alcanz mayor y ms convincente desarrollo, y culmi n en la exposicin de Santo Toms de Aquino, Francisco Surez y Domingo Soto, pasando ser la teora de la Iglesia con la explcita confirmacin del Pontificado. En nuestro tiempo ha encontrado numerosos y renovados expositores, tales como Renard, Lachance, Dabin, Deploige, Leclerc, Catherein y entre nosotros Casares, Bargall Cirio y Zorraqun Bec.

30. La doctrina del derecho natural, que remonta a tan ilustres or genes, da un fundament firme al orden jurdico que consiste en la com prensin de la naturaleza racional ,v social,del hombre ^JiCLe.nJ.apura_yo, la cual es inepta parajustificar la imperatividad de la norma. En efecto, cul razn podra legitimar, en conciencia, que un grupo de hombres gobernantes, mayora electoral impusiesen su criterio sobre los dems, si no fuese por su concordancia con los principios superiores que
35 Sfocles, Antgona, V. 446. 36 Cieern,De repblica, libro ID, XXH. 37 Justniano, Institutos, I, H, 11.

36

JORGE JOAQUN LLAMBAS

rigen la conducta? Conviene recordar con Len XDI que la sociedad as como no engendr la naturalezahumana, tampoco crea el bien que le es conveniente, ni el mal que se le opone; sino ms bien son anteriores a la misma sociedad y proceden enteramente de la ley natural 38. Por ello dice Zorraqun Becu que hay normas superiores ala voluntadhumanay a la misma comunidad que deben guiar el establecimiento del derecho sirvindole de fundamento racional. Y la conformidad entre ste y aqullas toma obligatorio el derecho positivo, que de otro modo sera la imposicin de una voluntad sobre otra. A la fuerza como base del derecho se sustituye ese fundamento legtimo que a la vez permite encauzarla y limitar sus posibles excesos 39. Conviene agregar que los principios del derecho natural no son el producto de unainterpretacin subjetiva sino un conocimiento objetivo que obtie ne la razn de la consideracin de la naturaleza racional v social del hombre. Hay una primera intuicin en nuestra conciencia que nos permite discernir el bien del mal Vla consiguiente ordenacin de la razn que nos urge a hacer lo primero y eludir lo segund. De aqu se sigue, en la consideracin del bien co mn, que no es el de Juan o Pedro sino el de todos y cada uno simultneamente, que hay una primeranocin de lojusto y de lo injusto, por confusa que sea, que est presente en nuestra conciencia. Es a ella a la que alude el Papa Po XI en la encclicaMit brennender sorge cuando dice que el derecho natural est im preso por el dedo mismo del creador en las tablas del corazn humano y la sana razn no oscurecida por pecados y pasiones es capaz de descubrirlo.
30 bis. Ahora bien; cules son las normas que el derecho positivo debe estructurar en un momento dado y bajo la gida del derecho natural para ordenar y organizar la actividad humana? Antes de dar una respuesta: a esta delicada cuestin conviene tener presente la advertencia de Santo Toms de'Aquino a los estudiantes de la Universidad de Pars, en el siglo xm: Una inteligencia bien disciplinada, bien organizada, no debe pedir las cosas mayor certidumbre que la que en s mismas llevan. La cer tidumbre no puede ser tampoco tan grande en una materia contingente y variable como lo es en una materia necesaria y sin variacin. La cualidad de un buen estu diante es la de no exigir una certidumbre mayor que la que conviene a la materia de que se trata y de no contentarse tampoco con na certidumbre menor 40. Aleccionados con esta enseanza sin par, podemos responder aplicando a la cuestin se mismo criterio: se trata de un asunto que depende de las oportunidades
38 Len Xin, Encclicas Libertas, n 10, del 20 de junio de 1888. 39 Zorraqun Bec, R., El derecho y lajusticia, Rev. Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, julio-agosto 1950, p. 904. 40 Santo Toms, IEthica, leccin 3a.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

37

y de las circunstancias de tiempo y lugar apreciadas cn un sentido poltico en el saludable significado de esta expresin, con eso que Renard llama simplemente buen sentido que es la virtud especfica del jurista, imposible de aprisionar en frmulas ni de reducir a una suerte de ecuacin matemtica. Conviene estar prevenido contra ia tendencia que consiste en querer meca nizarlo todo a fin de suprimir cualquier apreciacin subjetiva. Porque no hay ma quinaria alguna que dispense al jurista de la carga y de la responsabilid ad persona les que le incumben, de determinar en un momento dado qu concepciones son buenas para incluir en el articulado de la ley o en doctrina de derecho positivo. Pero este asunto de la conversin del derecho natural en derecho positivo tambin depende de la idoneidad dei instrumento de que se disponga para ese co metido. Porquepreviene Renard es preciso reflexionar sobre la imperfeccin, a veces grosera, de la herramienta de que nos servimos para traducir la Justicia y poner las realidades sociales a su servicio. Es el caso del forjador de un vaso de cristal que ad virtiendo un grano de polvo en el fondo del recipiente si no dispone del delicado ins trumento adecuado para la extraccin del cuerpo extrao no intentar la operacin y se resignar a tolerar la impureza para no quebrar el cristal. De semejante manera la ca pacidad del derecho positivo para traducir eficientemente el derecho natural est limi tada por su funcin coercitiva, pues no puede preceptuar tilmente sino en la misma medida en que puede constreir. Y no puede constreir sino en la medida de que dis ponga de la tcnica adecuada para ello. Por tanto la tcnica jurdica indica el lmite de la posible incorporacin del derecho natural al derecho positivo. No sera prudente y la prudencia es la virtud que rige las ciencias mora les querer encerrar todo el derecho natural en el rgimen del derecho positivo, pues falta el instrumental tcnico adecuado. Cuando ms se perfeccione la tcnica jurdica mejor podr absorberse en el derecho positivo las ideas incluidas en el de recho natural. Pero la perfeccin no es propia de los hombres que han de confor marse modestamente con una tolerable mediana. Lo mejor suele ser enemigo de lo bueno y por ello el derecho positivo se conforma con una adaptacin de la Jus ticia a la circunstancia histrico-social concreta, bastante mediocre.

31. LAS RAMAS d e l DERECHO POSITIVO. Entendido el derecho po sitivo como el conjunto de normas aplicadas coercitivamente por la auto ridad pblica, es menester agrupar cientficamente tales normas para rea lizar el estudio de ellas. De .ah surgen las ramas del derecho positivo.
32. La ms amplia clasificacin, que remonta al derecho romano, opone el derecho publico al privado. Para los romanos pblicumjus estquod ad statum re romanae spectat, y privatumquod ad singulorumutilitatempertinet 41, es decir, que la distincin se basa en el inters protegido por el derecho: el derecho pblico
41 Ulpiano en el Digesto, ibro I, tt. Io, fr. 1, prr. 2.

38

JORGE JOAQUN LLAMBAS

se refera al Estado y a la cosa publica:o romana en tanto que el derecho pri vado tomaba en cuenta lo pertinente a la Utilidad de los particulares. Modernamente se han dado otros criterios 42. a) Segn la primera opinin lo tpico del derecho pblico sera referirse a re laciones de subordinacin, mientras e! derechoprivdo"6rganiza la coordinacin de sujetos ubicados en situacin de paridad. De ah que al prmiro corresponda la justicia distributiva y al segundo la conmutativa. Esta interesante tesis, desenvuelta por Gurvitch y por Radbruch, presenta el grave inconveniente de dejar al derecho internacional pblico al margen del crite rio preconizado. b) La segunda opinin persiste en el criterio romano que toma en cuenta la distincin de los intereses cuya satisfaccin el derecho procura. Es todava la que siguen Planiol y Josserand. Pero observa Roubier que la mayor parte de las insti tuciones se ordenan al inters general43, o ms exactamente, al bien comn. Por lo dems, nos parece, las instituciones pblicas no son fines que valgan por s mis mos, sino medios a! servicio de las personas humanas. c) La opinin hoy en boga toma en cuenta la calidad de los sujetos de dere cho. Si la norma alude al Estado como poder pblico es de derecho pblico, si se refiere a sujetos que obran desprovistos de todo carcter de soberana poltica es de derecho privado. d) Finalmente hay algunos autores que niegan el carcter cientfico de la dis tincin. Para nosotros el punto de vista verdadero recoge las dos tendencias ltima mente expuestas. La Oposicin entre derecho pblico y privado no responde a una diversidad esencial, pues el concepto de derecho es uno solo. Pero, con todo, la di ferenciacin sobre la base de la calidad de los sujetos de derecho, es til para un or denado conocimiento de las instituciones jurdicas . La divisin, entonces, slo tie ne un sentido pragmtico y didctico.

i*

'

1 -.

. . . . . .

33.- Las principales divisiones del derecho pblico son:


a) Derecho constitucional. Es el que organiza los poderes, atribucio nes y deberes del Estado en s mismo yen su relacin con los gobernados (faz esttica). Sfc b) Derecho administrativo. Es el que organiza el funcionamiento de la administracin pblica (fas dinmica).
42 Vase Roubier, P., Thorie gnrale du droit, Pars, 1946, n 29, ps. 243 y ss. ; De Castro y Bravo, F., Compendio de Derecho Civil, Madrid, 1957, ps. 14-23.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

39

^ c) Derecho penal Determina la represin de los hechos que ponen en peligro la digna subsistencia de la sociedad.
d) Derecho Internacional Pblico. Es el que rige las relaciones de los Estados extranjeros, entre s. ^ - e ) Derecho eclesistico. Segn De Ruggiero es el conjunto de normas que regulan las relaciones d la Iglesia Catlica con el Estado.

34.-Las principales divisiones del derecho privado son:


a) Derecho Civil; que como tronco comn es el fondo residual subsis tente despus de los diversos desmembramientos ocurridos en el curso de la historia. b) Derecho Comercial. Es el que rige las relaciones de los comercian tes y determina las consecuencias de los actos de comercio. ^c) Derecho del Trabajo. Rige las relaciones entre patrones y obreros. H-d) Legislacin Rural. Es la que rige las relaciones de vecindad rural y resuelve las dificultades provenientes de la explotacin agrcola-ganadera.

35. En lugar aparte ha de mencionarse el Derecho Procesal. Segn Borda es pblico o privado, en funcin del procedimiento deniiCLse^gate 44 Para Arauz Castex no es ni uno ni otro, est fuera de esta clasificacin pues tiene naturaleza instrumental 45. Para Roubier es un derecho mixto abstracto, por oposicin al de recho profesional, o de las profesiones, que este autor clasifica como derecho mix to concreto, entendiendo por derecho mixto al compuesto por elementos heterog neos 46. 2. El concepto de derecho civil. Dominio de aplicacin. Cone xin con otras disciplinas jurdicas y ciencias sociales. 36. ETIMOLOGA. La palabra civil con que se define esta rama del derecho, proviene del latn civile. En Roma se distingua el jus naturale que era comn a todos los_hombres sin distincin de nacionalidad y el jus civile que era el derecho propio.de los ciudadanos romanos. La ciudad o polis en griego, era nocin equivalente a lo que hoy denominamos Es^ Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil Parte General, 3a ed., I, n 17. 45 Arauz Castex, M., Derecho Civil, Parte General, 1.1, n 9, p. 16. 46 Roubier, P., op. cit., p. 264.

40

JORGE JOAQUN LLAMBAS

tado. con lo cual el derecho civil se refera al derecho vigente en Roma y comprenda normas de derecho pblico v privado.
37. D e r e c h o P r iv a d o . Con la invasin de los germanos y la cada del Im perio Romano de Occidente, los invasores introdujeron sus propias leyes referen tes a la organizacin de las nuevas naciones. Por ello las normas de derecho pbli co incluidas en el jus civile perdieron vigencia siendo sustituidas por las nuevas introducidas por los germanos y quedando reservada la denominacin de aqul para las normas de derecho privado que seguan subsistentes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica el derecho civil con el derecho privado. En el curso de la Edad Media adquirieron vigencia los cnones o reglas de la Iglesia dictadas para regir relaciones nuevas suscitadas por la actividad propia de la Iglesia o relaciones antiguas, como las referentes al matrimonio de los bau tizados, que desde ya dejaron de ser reguladas por el derecho civil. Por entonces, el derecho civil*aluda al derecho privado de origen roman, por oposicin al derecho cannico que se originaba en la jurisdiccin reconocida a la Iglesia, siendo frecuente que quienes seguan estudios jurdicos se doctorasen en ambos derechos, in utroque jure. -tC .38; Los d e sm e m b r a m ie n to s u l t e r i o r e s . La comprensin que inclua todo el derecho privado en la denominacin de derecho civil, no perdur. Hacia el final de la Edad Media los comerciantes o navegantes del Mar Mediterrneo, de jaron de regirse por el jus civile para atenerse a sus propias normas consuetudi narias luego condenadas por escrito en las Tablas de Amalfi o el Rol de Olern, que dieron origen al Derecho Comercial como rama separada del viejo tronco del De recho Civil. Posteriormente se produjo otro desmembramiento. En la Edad Moderna el procedimiento ante los jueces dej de ceirse al jus civile ajustndose a las prc ticas forenses que se haban ido formando y a las que dio valor de ley escrita la or denanza de Colbert, del siglo XVH. Con ello qued formado el Derecho Procesal como disciplina independiente del Derecho Civil. En la Edad Contempornea han ocurrido nuevas segregaciones. Las relacio nes entre patrones y obreros, englobadas en la llamada cuestin social, desbor daron el marco del viejo derecho y requirieron nuevas estructuras que constituye ron el Derecho Laboral o del Trabajo. ^K"38 bis. C o n c e p to a c t u a l . Luego de estas desmembraciones, en la actua lidad el Derecho Civil es definido como el que rige al hombre como tal, sin con sideracin de sus actividades o profesiones en sus relaciones entre s y con el Es tado, en tanto estas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter humano.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

41

39. D om inio d e a p lic a c i n d e l D e r e c h o Civil . No obstante los des membramientos ocurridos, el Derecho Civil sigue siendofla disciplina fundamental con un enorme contenido Tsiclual puesto-que comprendatoas las relaciones jurdicas de derecho privado que no quedan incluidasn un ordenamiento especial. Por1 ^Ti&5 as7ell 5recho Civil suministra a todas las dems ramas del derecho privado los lincamientos bsicos de la ciencia del derecho tales como la teora de las personas, aB elas cosas,,la_de.lo&hechos y actos jurdicos en general, etc., que son cogidaspor aquellas otras disciplinas en todo cuanto no hubieran sido modifica das especialmente. El dominio de aplicacin del Derecho Civil se ejerce a travs de cuatro ins tituciones fundamentales^entendiendo por institucin un complejo orgnico de disposiciones de derecho: ^ a) P e r s o n a l i d a d El derecho de lajersonalidad considera a la-persona en. smismav orgamza-^-de&envolvimientojsnla sociedad, estableciendo las condicioneVbajo las cuales el ser humano o los nucleamientos de hombres son conside rados sujetos de derecho. Es dable efectuar dentro de este sector las siguientes subdivisiones: IoExis tencia e individualizacin de las personas fsicas; 2 Capacidad de las personas f sicas y sus variaciones; 3oExistencia, individualizacin y capacidad de las perso nas morales. No es necesario advertir cmo esta institucin ejerce su influencia dominan te sobre todas las otras. % b) F amilia . El derecho de familia rige la organizacin de la sociedad pri maria en que el hombre nace y se desenvuelve, y define dentro de la comunidad fa miliar el estado de cada uno de sus miembros. Sus principales divisiones son: IoEl matrimonio, normas de celebracin, efectos en cuanto a las personas y a los bienes, sancin, disolucin; 2oLa filiacin, que en nuestro derecho puede Ser matrimonial41, extramatrimonial o adoptiva; 3o El parentesco; 4oLa patria potestad, la tutela y la cratela. ^ c) P atrimonio . El derecho patrimonial rige las relaciones derivadas de la apropiacin de la riqueza y del aprovechamiento de los servicios. Se divide en: 1 Derechos reales; 2oDerechos de las obligaciones o persona les;. 3o Derechos intelectuales.
^ d ) H e re n c ia . El derecho hereditario rige las transmisiones de bienes mortis causa: sucesin ab-intestato, testamentaria, legados, legtima, etc.

47 El actual art 240 (despus de la reforma introducida por la ley 23.264), dispone: La fi liacin puede tener lugarpornaturalezaopor adopcin. La filiacinpor naturaleza puede ser ma trimonial o extramatrimonial. La filiacin matrimonial y la extramatrimonial, as como la adop tiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Cdigo.

42

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Se hace cargo de la ndole perecedera de la criatura humana y dispone la suerte de las relaciones jurdicas luego del fallecimiento de las personas entre las cuales se anudan, o de alguna de ellas. Pone en especial conexin a la institucin : de la familia con la institucin del patrimonio. ^ 4 0 . C onexin d e l d e re c h o c iv il c o n o t r a s d isc ip lin a s ju rd i c a s. Ya por una razn de orden histrico, en cuanto el derecho civil ha

sido el ncleo fundamental del cual se han ido separando los dems orde namientos especiales, ya por esa unidad esencial del derecho que comunica a las diversas ramas entre s, muy grande es la conexin existente entre el derecho civil y las dems disciplinas jurdicas, respecto de las cuales aqul sigue siendo el manantial inagotable al que se acude en bsqueda de orien tacin o falta de una norma expresa o implcita que contemple la situacin. Esto revela que las otras ramas no tienen completa autonoma y siguen de pendiendo en cierta medida del Derecho Civil, como se advierte en lo dis puesto por el art. Iodel Ttulo Preliminar del Cdigo de Comercio: En los casos que no estn especialmente regidos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. Especialmente estrecha es la relacin existente entre el derecho civil y el derecho procesal, puesto que siendo el objetivo de este ltimo la efec tividad de los derechos subjetivos mediante su adecuado reconocimiento en justicia, se comprende el cuidado con que habrn de oganizarse las re glas procesales para que no resulten prcticamente desvirtuados los dere chos que las normas de fondo reconocen. Por esa funcin que el derecho civil cumple respecto de las dems dis ciplinas jurdicas es tambin llamado derecho comn. Es que en verdad el derecho civil se ocupa del hombre como tal sin atender a particularidad alguna que le pueda comunicar la profesin u otra circunstancia discrimi natoria,
^ 41. C o n e x i n c o n o t r a s c ie n c ia s s o c i a l e s . El derecho presenta vincu laciones muy ntimas con la Historia, la Economa, la Sociologa y*la Moral:

a) La Historia constituye un instrumento indispensable para el jurista, pues para conocer acabadamente un ordenamiento jurdico dado es imprescindible sa ber de sus antecedentes, cmo ha venido a ser lo que es, cul es el rumbo histrico que desde ya sugiere el modo de colaborar en el advenimiento del futuro. He aqu el papel de la Historia del Derecho que no se concibe sin el conocimiento de toda la Histori. Tambin reviste importancia la Historia en el conocimiento de las fuentes de un Cdigo determinado.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

43

b) Asimismo existe una conexin grande entre el derecho y la economa. Se gn una frase de Carnelutti el derecho e un puente entre la economa y la tica con lo cual se quiere significar que los fenmenos econmicos que se orientan a la satisfaccin de las necesidades humanas, han de ser regulados por el derecho en vista de exigencias ticas. Pero para poder disponer esa regulacin que subordina lo econmico a lo tico es indispensable previamente el conocimiento de los fac tores econmicos a fin de constituir stos en objetos del derecho. No ha de olvi darse que una regulacin jurdica deficiente, por ejemplo un estatismo exagerado, puede perturbar el desarrollo econmico y con ello daar al individuo y a la socie dad. Pero no debe erigirse el factor econmico en clave de la organizacin jurdica tal el error del marxismo o del liberalismo econmico - porque no ha de bus carse un incremento de la riqueza con mengua de ciertos valores ms altos, v. gr., la consolidacin de la familia que se procura con ciertas clusulas de indisponibilidad transitoria de los bienes (ley 14.394, arts. 51a 55) o la constitucin del bien de familia (ley 14.394, arts. 34 a 50). El ideal alberdiano de la prosperidad mate rial se resiente de esa insubordinacin de lo econmico respecto de lo justo. La incidencia de la Economa en la regulacin de ciertas instituciones jur dicas es patente: as la propiedad y su carcter perpetuo como aliciente para el me jor aprovechamiento de los bienes, el condominio y el arrendamiento que por mo tivos econmicos no cuenta con el favor de la ley, la prescripcin que concurre a la valorizacin de los bienes al eliminar peligros sobre los derechos patrimoniales, etc. c) La Sociologa presenta relaciones ntimas con el Derecho. La Sociologa es la ciencia que trata de las condiciones de existencia y desenvolvimiento de las sociedades humanas. El Derecho rige y encauza las relaciones de los hombres en sociedad. Luego, para regir la conducta humana que es necesariamente social (ubi societas ibijus) debe previamente conocerse las circunstancias ambientales en que habr de desenvolverse el sujeto humano. Precisamente del conocimiento de los fenmenos sociales (aspiraciones, modos de vida, etc.), se ocpala Sociologa, por donde se advierte el inters que presenta su estudio para el Derecho. d) En cuanto a las relaciones del Derecho con la Moral remitimos a lo dicho en los nmeros 25 a 26.

3. Fuentes o medios de expresin del derecho. Enunciacin. Concepto. Clasificacin de Gny *. 42.
NOCIN.

La palabra fuente indica en su primera acepcin el

manantial de donde surge o brota el agua de la tierra. Pero en nuestra cien* B ib l io g r a f a : Gny, F., Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, 2*ed., Madrid, 1925, ps. 228-520; Spota, A. G., Tratado..., ed. Bs. As., 1947,1.1, vol. Io, ps. 392-

44

JORGE JOAQUN LLAMBAS

cia se usa la voz en un sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho. Por eso nos parece que denotamos ms exactamente el sentido de lo que queremos decir cuando en lugar de fuentes del derecho decimos medios de expresin del derecho . Mas como en materia terminolgica, por la necesidad de entenderse con los de ms, es preciso recibir con docilidad usos y giros de lenguaje que tienen curso en la ciencia objeto del estudio, nosotros seguiremos usando la voz fuentes con la cual entendemos referimos a los medios de expresin del derecho. En efecto, si como hemos establecido (vase supra, n 11) el derecho es un orden social justo cuyo ncleo expansivo denominamos derecho natural, y si el derecho positivo es la interpretacin del derecho natural influida por las condiciones del medio social, las posibilidades de la coaccin y la preocupacin de consolidar el orden establecido, necesita mos conocerlos medios por los cuales se expresa o cmo se constituye este derecho positivo: tal es la teora de las fuentes del derecho.
43. ENUNCIACIN. Durante el siglo pasado, en razn del predominio que adquiri la escuela francesa que Bonnecase llama de la Exgesis, la nica fuente del derecho que se admita era la ley: l Derecho era la ley. Slo ante las lagunas de la ley Ueg a aceptarse la posibilidad de acudir subsidiariamente otras fuentes, mencionndose a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina de los autores. Gny, clebre jurista francs de principios de este siglo, revolucion esta materia con su libro Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado posi tivo, publicado en el ao 1899. 44. C lasificacin de G n y E ste autor distingue las fuentes formales de las fuentes cientficas. Las fuentesformales son los hechos sociales imperativos emanados de auto ridades externas al intrprete, con virtualidad bastante para regir su juicio 4S. Tales son la ley, la costumbre, la tradicin (jurisprudencia y doctrina antiguas) y la au toridad (jurisprudencia y doctrina modernas). Simplificando esta enunciacin los autores posteriores slo mencionan la jurisprudencia y la doctrina sin atender a la poca de su aparicin, y as tambin lo haremos nosotros en adelante.
471 y especialmente para derecho comparado, ps. 365 y ss.; Busso, E., Cdigo Civil Anotado, t. I, comentario arts. 16 y 17; Castro Bravo, R, Derecho Civil de Espaa, 2aed., LI, ps. 327 y ss.; Castn Tobeas, J., Derecho Civil espaol, T ed., 1.1, ps. 16 y sis.; Roubier, P., L ordre juridique et lathorie des sources du droit, en Etudes offerts G. Ripert, Pars, 1950, LI, p, 9; De Ruggiero, R., bistituciones de Derecho Civil, ed. Madrid, t, I, ps. 76-101; Cueto Ra, Julio, Fuentes del Derecho Civil, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1971. Sobre la equidad, Casares, T. D La Justicia y el Derecho, 2aed., ps. 284-293. 48 Gny, F., Mtodo de interpretacin yfuentes en derecho privado positivo, Madrid, 1925, n 91, p 228.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

45

Las fuentes cientficas, que luego habrn de llamarse tambin materiales, porqu las provee la propia materia u objeto material del derecho que es la conduc ta del hombre, provienen de la libre investigacin cientfica del intrprete. Agota das las fuentes formales y como siempre subsiste la necesidad de regular las accio nes del hombre en sociedad, es menester, descubrir la regla adecuada, lo que se obtiene dice Gny por la libre investigacin cientfica. Libre porque el intr prete no obedece a la directiva de una autoridad exterior, y cientfica porque en esa tarea no pueden encontrarse bases slidas ms que en los elementos objetivos que slo la ciencia puede revelar 49, que son suministrados por la propia naturaleza de las cosas 50. Esta labor tiene dos momentos: el primero una interrogacin a la razn y a su conciencia que hace el intrprete para descubrir en la naturaleza de su ser las bases mismas de la justicia; el segundo la consulta a los fenmenos sociales para descubrir las leyes de su armona y los principios de orden que ellos requieren, esto es, la naturaleza de las cosas positivas 51. 45. El desarrollo que dejamos formulado del pensamiento de Gny, en apretada sntesis, responde satisfactoriamente al problema que plantea la teora de las fuentes del derecho. Para nosotros el intrprete del derecho ha de atenerse a dos clases medios de expresinjurdica: lasfuentesformales, que son la ley, la cos tumbre, y la norma emanada de un tribunal de casacin; y las fuentes materiales, que son la jurisprudencia, la doctrina de los autores, la equidad y el derecho com parado Mientras las fuentes formales arguyen por su autoridad, las fuentes materia les gravitan por la persuasin que de ellos emana. Por esto ha de ubicarse la doc trina proveniente de un tribunal de casacin entre nosotros las cmaras de ape lacin cuando sustancian recursos de inaplicabilidad de ley como una fuente formal que Obliga al intrprete, no por la fuerza de lo razonable de esa doctrina, sino por razn de la autoridad que la establece y que ha de respetarse aun salvando una opinin contraria de los jueces integrantes del mismo tribunal, o de los jueces inferiores 52. En cuanto a la equidad, de la que trataremos ms adelante 53, resume las dos etapas de la libre investigacin cientfica de Gny, pero segn nuestra concepcin no tiene una vigencia puramente supletoria de las fuentes formales, como lo en tiende aquel autor, sino que puede llegar a la derogacin circunstancial de ella.
49 Gny, F., op. cit., n 156,p. 524. 50 Gny, F., op. cit., n 157,in fine, p. 528. 51 Gny, F., op. cit., n 159,p. 538. 52 Es loque estableca el art. 27, parte final, del decreto-ley 1285/58, que derog la ley 13.998, y que reitera el art 303 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, vigente por ley 17.454. Comprese sobre inconstitucionalidad de esas disposiciones, Jos Sartorio, Laobli gatoriedad de los fallos plenarios: su inconstitucionalidad, en Revista La Ley, t. 96, p. 799. 53 Vase infra nms. 84-85.

46

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Finalmente discutiremos si el derecho comparado constituye una fuente o medio vlido de expresin del derecho 54.

4. La ley. Ley en sentido material y en sentido formal. Carac teres. Importancia. Clasificacin^ Orden jerrquico de leyes en derecho argentino; el principio de supremaca de la Cons titucin. Legislacin argentina: leyes nacionales y provin ciales; cdigos de fondo y de forma.
M 46. NOCIN d e LA l e y . - La ley, dice Renard, es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes 55. Planiol enuncia una frmula, en la que se resalta menos el carcter au toritario de la ley. Dice que es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza 56. Es, puede decirse, una tentativa de aprisionar el porvenir sujetndolo a una reglamentacin. \ 47. Caracteres . La ley presenta los siguientes caracteres:

Io) Socialidad. Se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad, y se dirige a gobernar las relaciones interindividuales; 2o) Obligatoriedad. Esto supone una voluntad superior que manda y una vo luntad inferior que obedece. Tambin supone la libertad del hombre por oposicin a la necesidad del mundo de la naturaleza fsica. Tampoco ha de confundirse con la idea de utilidad, pues quien obra para lograr un cierto resultado sigue una regla tcnica, lo que es dable llamar un mtodo o va para alcanzar el objetivo propuesto, sin que tal sujecin tenga nada que ver con el comportamiento que impera la ley bajo la coercin de la autoridad pblica; 3o) Origen pblico. La ley emana de la autoridad pblica y por ello acta en la lnea de la soberana poltica diferencindose de las reglas impuestas pr pode res privados, tales como la patria potestad o los poderes convencionales. 4o) Coactividad. Esta caracterstica propia de todo derecho positivo luce eminentemente en la ley que es su medio de expresin tpico y privilegido, en tan to que aparece velada en las otras fuentes del derecho.Las sanciones de la ley son resarcitorias y represivas: las primeras procuran un restablecimiento de la situa
54 Vase infra nms. 86-89. P- Renard, G., Introduccin filosfica al estudio del derecho, 11, El derecho, la justicia y la voluntad, t. Bs. As., p.25. ,__ 56 Planiol, M-, con la colaboracin de G. Ripert, Trait lmentaire de Droit Civil, lOme. ed., Pars, 1925,1.1, n 144, p. 67.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

47

cin precedente a la infraccin, v. gr., el resarcimiento de daos y perjuicios; las segundas se inspiran en el castigo corrector del infractor 57. 5) Normatividad. Abarca un nmero indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el mbito de su aplicacin lo que distingue a la ley de otras expresiones del poder pblico, tales como los actos administrativos. No es indispensable que la ley sea perpetua, pues su Vigencia temporaria puede ha ber sido establecida desde su origen, v. gr., algunos impuestos. Tampoco es impres cindible que rija a todos los habitantes, pero s que su aplicabilidad a los sujetos con templados sea indefinida, es decir, que tenga un carcter general y abstracto de manera de no quedar agotada su vigencia con la aplicacin a un caso determinado. %- 48. LEY EN SENTIDO MATERIAL Y EN SENTIDO FORMAL. Para evitar equvocos debemos decir que en los desarrollos precedentes hemos aludido a la ley en sentido material, que es la que constituye fuente del derecho, no teniendo esta naturaleza las leyes en sentido/omza/, que pese a su denomi nacin pueden no ser verdaderas leyes de acuerdo a su estructura. a) Ley en sentido material es la norma escrita sancionada por la auto ridad pblica competente. Responden a este concepto: la Constitucin Na cional y las constituciones provinciales; las leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las legislaturas provinciales, si estatuyen normas generales; los decretos reglamentarios del P.E.; las ordenanzas municipales de carc ter general, los edictos de polica, los reglamentos de la Corte Suprema y acordadas de las Cmaras de Apelaciones, cuando establecen normas de carcter general. b) Ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo que en el orden nacional se elabora a travs de lo dispuesto en los arts. 77 a 84 de la Constitucin reformada en 1994, bajo el ttulo De la formacin y san cin de las leyes. En el orden provincial las leyes, en sentido formal, son dictadas por las legislaturas de cada provincia. Las leyes, en sentido formal, reciben un nmero que las identifica. Se gn su contenido sern ai propio tiempo, o no, leyes en sentido material. Revisten el doble carcter las expresiones del Poder legislativo, nacional o provincial, que sientan normas generales. Por el contrario, si esas expresio nes se refieren a asuntos concretos de gobierno, como el presupuesto de la administracin pblica, ola ereccin de un monumento, o el otorgamiento de una pensin, slo sern leyes en sentido formal, pero no en sentido ma terial porque no estatuyen norma jurdica alguna. *' .
57 Sobre clasificacin de las sanciones civiles, vase infra nms. 1868-72.

48!

JORGE JOAQUN LLAMBAS i -1 4 J il 1 | | $ | | f

^ 49. IMPORTANCIA. En nuestro tiempo la ley constituye la fuente de dere cho ms importante. En los ordenamientos jurdicos primitivps la ley ceda en importancia a la costumbre. Pero cuando las relaciones sociales adquirieron mayor complejidad cada vez ms quedaron sujetas al dictado de leyes que impona la autoridad pblica. Ese proceso lleg a culminar durante el siglo pasado, en que lleg a pensarse, con la escuela de la Exgesis, que la ley agotaba el derecho, o sea, que la ley era la nica fuente o medio de expresin del derecho. Como hemos ya refutado esta errnea concepcin remitimos a lo dicho oportunamente 58. Para una buena parte del pensamiento jurdico contemporneo la ley es la principal y ms importante de las fuentes de derecho, pero no excluye la existencia de otras fuentes con virtualidad bastante para provocar en ciertas situaciones excepcionales hasta la caducidad de la misma ley. Es lo que ocurre con la costumbre contra legem y con la equidad 59. Finalmente, la escuela del derecho libre reduce exageradamente la importancia de la ley y traslada el elemento principal de solucin de las controversias entre particulares, de la ley a la prudencia del juez. ste ha de computar a la ley como una gua de su decisin sin quedar estrictamente sujeto a lo que aqulla dispone60.

f 50. CLASIFICACIN.-Las leyes, en sentido material, pueden clasifi carse desde diversos puntos de vista: a) segn la ndole de la sancin que contienen, b) segn el sentido de su disposicin, y e ) segn el alcance de su imperatividad. Nos referiremos separadamente a esas clasificaciones. 51.1) CLASIFICACIN s e g n LA SANCIN. Una antigua clasificacin ro mana tomaba en cuenta el tipo de sancin que la ley impona de acuerdo a un texto de Modestino, segn el cual legis virtus est imperare, vetare, permitiere, puni r 61, para efectuar la siguiente discriminacin: a) Leyes imperfectas o carentes de sancin expresa, que n seran verda deras normas de derecho positivo, por esa ausencia de sancin, sino ms bien ex hortaciones legislativas tendientes a encausar en un cierto sentido la conducta de los hombres 62;

58 Vase supra, nns. 3-6. 59 Vase infra: sobre el valor de la costumbre contra legem, n 70, c); sobre la equidad, nms. 84-85. 60 Vase sobre escuela libre del derecho, infra n 111. 61 Digesto, I, 3, prr. 7. 62 Bunge, C. O., El Derecho, 4a ed., t. E L , n 93, p. 192; Arauz Castex, M., Derecho Civil, Parte General, 1.1, n 38, p. 30; Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, 1.1, n 43, p. 55.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

49

b) Leyes perfectas son aquellas cuya sancin estriba en la nulidad de lo obrado en infraccin de lo que ellas ordenan o prohben, v. gr., la venta de una cosa fuera del comercio (conf. arts. 953,1327, 2335 y 18, Cd. Civ.); c) Leyes menos que perfectas son aquellas cuya infraccin no es sanciona da con la nulidad de lo obrado sino con otra consecuencia. Tal la que sanciona el dolo incidental con el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos por la vc tima del engao, sin afectar la validez del acto celebrado (art. 934, Cd. Civ.); d) Leyes ms que perfectas son aquellas cuya violacin no slo determina la nulidad del acto celebrado en contravencin, sino que dan lugar a la aplicacin de otras sanciones adicionales, v. gr., el acto celebrado mediante intimidacin es invlido sancin de nulidad y adems compromete la responsabilidad del au tor de la violencia por los daos y perjuicios que sufra el intimidado (arts. 910,922, 941,942,1045, clusula 4a, 1066 y 1067, Cd. Civ.).
V 52. n ) C lasificacin segn el sentido de la disposicin legal . Des de este punto de vista se distinguen las leyes prohibitivas de las dispositivas.

a) Las leyes prohibitivas son las que prescriben un comportamiento nega tivo, o en otros trminos las que vedan la realizacin de algo que se podra efectuar si no mediase la prohibicin legal. Esta clase de leyes pueden o no haber previsto determinada sancin para el caso de contravencin. Si la ley hubiera contemplado cierta sancin la infraccin dar lugar a la aplicacin de dicha sancin. Si en cambio nada se hubiese previsto, entonces corresponder hacer funcionar la sancin de nulidad, de acuerdo a lo prescripto por el art. 18 del Cdigo Civil, que dice as: Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin. Se ha observado que el precepto transcripto constituye un fragmento de norma con el que se completa toda disposicin prohibitiva, formando as una nor ma ntegra. Se ahorra as la tediosa repeticin de la frase bajo sancin de nulidad que los textos de las leyes suelen aadir a continuacin de las prohibiciones que es tablecen 63. b) Las leyes dispositivas son las que prescriben un comportamiento posi tivo, o sea que imponen que se haga algo determinado. Tales leyes quedan al mar gen de lo dispuesto en el recordado art. 18 del Cdigo Civil, y en principio la san cin de nulidad no ser apropiada para el supuesto de contravencin. Con todo, si se trata de la omisin de requisitos impuestos por la ley para la celebracin de cier tos actos jurdicos, esa infraccin podr dar lugar a la nulidad del acto obrado con esa falla, si es que la sancin de invalidez est prevista, v. gr., la omisin de las fir mas de las partes en las escrituras pblicas (art. 1004, Cd. Civ.); o si tal sancin
63 Arauz Castex, M., op. cit., n 42, p. 31.

50

JORGE JOAQUN LLAMBAS

puede ser inducida del ordenamiento jurdico 64 Esto ltimo, segn nos parece, es lo que ocurre cuando se han omitido requisitos de forma que es dable estimar como esenciales para la validez del acto 65.
53. n i) Clasificacin segn el alcance de la imperatividad legal .

Sin duda la ley como expresin tpica del derecho positivo, se caracteriza por la coactividad inherente a ste. Pero esa coactividad puede ser ms o menos rigurosa, pues la propia ley ha podido prever que su rgimen sea dejado de lado en ciertos casos por la determinacin de los particulares a quienes se autoriza para reglar de otra manera sus derechos. Obsrvese, con todo, que cuando esto ocurre la ley no pierde coactividad, pues tal reglamentacin de derechos por obra de los particula res se apoya en la permisin de la ley que esto autoriza, de manera que si esa or denacin resulta jurdica es porque la misma ley as lo ha dispuesto. En otros tr minos, el imperio de la ley se presenta en esas situaciones bajo una modalidad alternativa: si los particulares nada han dicho quedan sujetos al rgimen concreta mente previsto por la ley; si, en cambio, han usado de su derecho para regir sus pro pias relaciones de otra manera, quedan sujetos a esta ordenacin, en cuanto ella es querida tambin por la ley que la ha autorizado. Atendiehdo a esta gradacin en la imperatividad de la ley, segn que su r gimen pueda o no ser dejado de lado por los particulares, se clasifican las leyes en imperativas y supletorias: a) Las leyes imperativas son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuer do diverso de los particulares sometidos a ellas. Su contenido s aprecia que es de orden pblico 66y consiguientemente el comportamiento previsto se impone in contrastablemente,_no obstante el deseo de alguien de quedar sujeto a una regula cin diferente. As no se decretar el divorcio sino por las causales admitidas por la ley, aun cuando los esposos concordaran en separarse legalmente por otros mo tivos, v. gr., incompatibilidad de caracteres, porque lo relativo al matrimonio es asunto que interesa al bien comn de la sociedad, no admitindose que el inters particular pueda alterar el rgimen matrimonial, que es siempre de carcter rigu rosamente imperativo.
64 Sobre nulidades expresas y virtuales, vase t II, nms. 1880-83 de esta obra. 65 Comp. sentencia de la Cmara Civil, Sala A, votos de los doctores Abelleyra y Borda, publicada en J.A., 1959-II, p. 490, fallo n 798, y en La Ley, t. 94, fallo43.269, donde se de cidi que no acarreaba la nulidad de la compraventa de inmuebles por mensualidades la omisin de inscripcin del instrumento respectivo en el Registro de la Propiedad, como lo requiere el art. 4ode la ley n 14.005 como forma esencial para su validez (art Iode dicha ley). El autor vot en ese caso en disidencia, entendiendo con el juez de Ia instancia doctor Marcelo Padilla, que tra tndose de requisitos impuestos por la ley como forma esencial para la validez del acto, su omi sin haca al acto nulo por no tener la forma exclusivamente ordenada por la ley (art. 1044, clusula 3a, Cd. Civ.). 66 Sobre el concepto de orden pblico, vase infra nms. 186-195.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

51

b) Las leyes supletorias, tambin llamadas interpretativas, son las que las partes pueden modificar sustituyendo su rgimen por el convencional que hubie sen acordado. Consiguientemente slo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares, como ocurre respecto a los contratos, materia que en obsequio a la libertad de los individuos ha sido dejada en primer trmino a su propia determi nacin. Pero puede ocurrir que los particulares no usen de la facultad que tienen para regir sus derechos conforme a la autonoma de su voluntad y para esa hip tesis el legislador ha previsto un rgimen supletorio que se inspira en lo que de acuerdo a la recta razn y a la prctica de los negocios habran verosmilmente acordado los contratantes en caso de decidirse a usar las facultades de que dispo nan para ello. Por esto tales leyes supletorias se llaman tambin interpretativas, en cunto el legislador ha pretendido con ellas realizar la interpretacin de la voluntad inexpresada de las partes. Las leyes imperativas reinan en el sector autoritario del derecho: capacidad de las personas, familia, derechos reales, etc. Las leyes supletorias son numerosas en materia de, obligaciones y contratos, que ha sido primordialmente confiada al li bre juego de la iniciativa particular. El carcter imperativo o supletorio de la ley depende de la determinacin del propio legislador. Cuando ste nada ha declarado, el intrprete debe decidir el pun to atendiendo a la finalidad de la norma. Si se ha establecido para satisfaccin del bien comn o del inters pblico, la ley es imperativa, pero si se ha instituido en mira de un inters particular se ha de concluir, en principio, que la ley es meramen te interpretativa y que puede ser dejada de lado por aquellos cuyo inters ella res guarda67.

54. ORDEN JERRQUICO DE LEYES EN DERECHO ARGENTINO: ELPRINCIPIO DE SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN. LEYES NACIONALES Y PRO VINCIALES. En nuestro pas, por razn del sistema federal adoptado por la constitucin poltica, conviven dos ordenamientos jurdicos yuxtapues tos, el nacional originado en el Gobierno de la Nacin y el provincial que proviene de la potestad legislativa de cada provincia. Para evitar las friccio nes y los antagonismos de sos dos rdenes la Constitucin Nacional ha deslindado las competencias propias de uno y otro poder pblico, el nacio nal y el local. En la cima de la jerarqua de las leyes estn las Constituciones que emanan de los poderes constituyentes de cada Estado, el Estado nacio nal y los Estados provinciales. La Constitucin es la ley fundamental del Estado que organiza la forma de gobierno y las atribuciones y deberes de los gobernantes as como tambin las consiguientes garantas de los dere chos de los gobernados. Todas las otras leyes deben ajustarse a la Consti tucin, y as constituciones provinciales a la nacional (art. 5o, Const. Nac.J.
67 Borda, G-, Tratado de Derecho Civil, Parte General, 3a ed., I, n 44, p. 56.

52

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Los decretos reglamentarios son las normas que dictan el Presidente de la Nacin, en la Capital Federal y los gobernadores, en el orden provincial, para facilitar y precisar el cumplimiento de las leyes, por lo que quedan condicionados por stas, no debiendo alterar su espritu con excepciones reglamentarias (art. 99, inc. 29, Const.. Nac., reformada en 1994). Las ordenanzas municipales y los edictos de polica son las normas que dictan los municipios y jefes de polica para hacer efectivas las funcio nes que Ies competen. Esta jerarqua de las leyes indica cules son los motivos que pueden invalidarlas, a saber: la inconstitucionalidad o contradiccin con la respec tiva Constitucin; la ilegalidad de los decretos reglamentarios, ordenanzas municipales y edictos de polica; en fin, la iniquidad cuando el sentido de la norma pueda representar no el afianzamiento de la justicia, propsito fundamental que preside la organizacin institucional (Prembulo de la Constitucin, 2o objetivo), sino el afianzamiento de la iniquidad68. 55. CDIGOS DE FONDO Y DE FORMA. No obstante el sistema fede ral de gobierno adoptado, la Constitucin Nacional ha reservado para el Congreso Nacional la atribucin de dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social (art. 67, inc. 11, Const. Nac.; hoy art. 75, inc. 12, luego de la reforma de 1994), con lo que siguiendo el consejo de Alberdi se mantuvo el principio de legislacin b sica uniforme heredado de Espaa. Pero la reforma constitucional de 1860 aclar que la aplicacin de ta les cdigos corresponda a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones (art. 67, inc. 11, Const. Nac.; hoy art. 75, inc. 12). Por esto seha entendido que corresponde a las provincias dictar los cdigos de procedimientos, por referirse el rgimen del proceso a la aplicacin de la ley, y caer aquella atribucin dentro de las facultades dlas provincias no delegadas en el Gobierno federal (conf. art. 104, Const. Nac.; ahora art. 121, luego de la reforma de 1994).
56. F ormacin de la ley . El proceso de formacin de las leyes est de terminado en la respectiva Constitucin. En el orden nacional las leyes pueden ori ginarse en cualquiera de las Cmaras, por iniciativa de un diputado o senador, o del P.E., y requieren el voto concordante de ambos cuerpos legislativos, salvo respec
68 Lo expuesto en el^texto se relaciona con la vigencia de la equidad como fuente del de recho, tema que consideramos infra nms. 84-85.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

53

t de detalles para los que puede prevalecer el voto de dos tercios de la Cmara ini ciadora sobre la opinin opuesta de la Cmara revisora. En el proceso de formulacin de las leyes cabe distinguir tres momentos: la sancin, la promulgacin y la publicacin. a) La sancin es un acto por el cual el Poder Legislativo crea la regla legal. b) la promulgacin es el acto por el cual el Poder Ej ecutivo dispone el cum plimiento de la ley. Puede ser expresa, si el P.E. dicta un decreto ex profes so, y tcita si comunicada la sancin por el Congreso el Poder Ejecutivo no devuelve ob servado el proyecto dentro de los siguientes diez das hbiles (art. 80, Const. Nac. reformada en 1994). c) La publicacin es el hecho por el cual llega la ley a conocimiento del pblico, es decir, de los sujetos a quienes se aplica. De ordinario la publicacin se verifica por la insercin del texto legal en el Boletn Oficial, pero no se descartan otros medios de efectuar la publicacin de las leyes, tales como la insercin en peridicos no oficiales o su lectura por radiotelefona, con tal que por la expectativa general deba estimarse que la ley ha sido efectivamente conocida del pblico por esas vas 69. La publicacin constituye un elemento integrante de la norma, porque sta no puede reputarse en vigor si no es conocida por el pueblo que debe observarla. Por eso el art. 2odel Cdigo Civil previene que las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin... , 57. VIGENCIA DE LA ley . Efectuada la publicacin de la ley, ella entra en vigor a partir de la fecha que determine su texto. Es lo que dice el recordado art. 2o del Cdigo Civil reformado por la ley 16.504: Las leyes no son obligatorias sino... y desde el da que ellas determinen Habitualmente las leyes nada dicen sobre la fecha de su vigencia, y en tal caso el punto se resuelve de conformidad a la previsin contenida en la segunda parte del citado art. 2odel Cdigo Civil que luego de la reforma efectuada por la ley 16.504 ha quedado as: Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los och das siguientes al de su publicacin oficial La aludida ley ha superado la impropiedad de la redaccin originaria del art. 2odel Cdigo 70-71.
69 Con relacin a la vigencia del decreto 33.302/45 de fecha 20 de diciembre de 1945 y pu blicado en el Boletn Oficial del 31 de ese mes y ao, que cre el pago del aguinaldo, la Cmara de Apelaciones de la Justicia del Trabajo de la Capital Federal, resolvi que el referido estatuto legal rige desde el da de su sancin 21 diciembre 1945, pues los modernos medios de di fusin son suficientes para perfeccionar su publicidad, no siendo necesario ajustarse a lasnormas rgidas del derecho civil (J.A., 1947JII, p. 597). 70-71 text0 dei primitivo art. 2 era confuso por la alusin que haca a la publicacin de las leyes en las capitales de provincias. Como no era concebible que la vigencia de una ley na cional quedara supeditada a publicacin alguna en l interior del pas, Salvat entendi que la alu sin a esa publicacin en tales capitales se aplicaba a las leyes provinciales (Salvat-Lpez Ola-

54

JORGE JOAQUN LLAMBAS

5 8 . Legislacin COMPARADA Acerca de la entrada en vigor de las leyes las legislaciones extranjeras siguen dos sistemas diferentes: Io ) Sistema de la entrada en vigor escalonadaToma en cuenta la distancia existente entre el lugar de publicacin de la ley y el distrito en que habr de apli carse la nueva ley, postergando proporcionalmente la entrada en vigor del nuevo rgimen, as: en Francia, segn el viejo Cdigo Napolen era un da por cada 100 km de distancia; en Chile, un da pr cada 20 km. En Brasil las leyes entraban en vigor, segn el Cdigo de 1916, en l Distrito Federal a los tres das de la publica cin, en el Estado de Ro de Janeiro a los quince das, en los Estados martimos y en Minas Geraes a los treinta das, en el resto del territorio nacional a los cien das y en los pases extranjeros a los cuatro meses 72. 2o) Sistema de entrada en vigor uniforme. Considera a todo el pas como un solo distrito a los fins de la aplicabilidad de la nueva ley, de manera que sta entra en vigor simultneamente en todo el territorio: en Blgica y en Uruguay, a los diez das de la publicacin, en Italia a los quince das, en Espaa a los veinte das 73. En nuestro tiempo, por la celeridad de las comunicaciones, ya no se justifica la adopcin de un sistema escalonado de entrada en vigor de las leyes. Sorprende que un Cdigo tan moderno como el brasileo haya seguido un criterio que l tiem po de su sancin era completamente anacrnico.
59. P royectos de reforma del C digo C ivil . E n nuestro pas los pro yectos de reforma del Cdigo Civil se enrolan decididamente en el sistema de la uniformidad.

El Anteproyecto Bibiloni dispone que las leyes, si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los diez das siguientes al de su publicacin en la Capital de la Nacin (art. 2o). El Proyecto de 1936 elev el plazo a treinta das (art. Io) prevaleciendo para ello las opiniones de Lafaille, Salvat, Martnez Paz y Rivarola sobre las de Bibilo ni, Repetto y Pera 74.
ciregui, t.1, n 228, p. 230). Pero esa opinin no poda defenderse por ser incompetente el Con greso Nacional para decidir cundo habran de entrar a regir las leyes locales. Por ello sostuvimos en las ediciones Iaa 3a de esta obra que la alusin de referencia tena que tenerse por no escrita. La eliminacin consumada por la ley 16.504 debe, pues, ser aprobada. 72 Cd Civil francs, art. Io, completado por la ordenanza real del 27 de noviembre de 1816, art. 3o; Cd. Civ. chileno, art. 7o; Cd. Civ. brasileo, art. 2o. En Francia, un decreto-ley del 5 de nov. de 1879 niodific el sistema del Cdigo Napolen y dispuso que las leyes seran eje cutorias en cada departamento luego de un da libre de llegado a la capital del departamento el nmero del Boletn Oficial que contuviese el texto de la: ley. . 7? Cd. Civil belga, art. 1, completado por la ley del 28 de febrero de 1845, art. 2o; Cd. Civ. italiano de 1942, art. .10 de las Disposiciones Preliminares; Cd. Civ. espaol, art. Io; Cd. Civ. del Uruguay, art. l p , parte 3a. ?4 Actas, 11, p. 192.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

55

El Anteproyecto de Cdigo Civil del ao 1954 (art. 2o) sigue el criterio de Bibiloni: Realmente no se justifica un plazo mayor de diez das, que desde luego no impide la adopcin por el legislador de trminos mayores o menores, en funcin de las circunstancias. Y 60. DEROGACIN DE l a l e y . En principi las leyes se sancionan para regir indefinidamente, pero el cambio de circunstancias puede hacer conveniente la derogacin parcial o total de la ley. La atribucin de derogar la ley compete al propio poder que la ha origi nado, que puede dictar una nuevaley para determinar el cese de la anterior. La derogacin de la ley puede ser expresa o tcita: aJEs expresa cuando una nueva ley dispone explcitamente el cese de la ley anterior. Un ejemplo de tal modo de derogacin lo suministra el art. 22 del Cdigo Civil, as concebido: Lo que no est dicho explcita o implcitamente en ningn artculo de este Cdigo, no puede tenerfuerza de ley en derecho civil, aunque an teriormente lina disposicin semejante hubiera estado en vigor, seapor una ley ge neral, sea por una ley especial. Esta disposicin determin en el mbito del derecho civil la abrogacin de todo el derecho espaol y de las leyes nacionales y provinciales dictadas desde 1810, as como de las costumbres vigentes hasta la sancin del Cdigo Civil74 bis. b) La derogacin es tcita cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la anterior, que queda as derogada: lex posterior derogat priori. Para que tenga lugar la derogacin tcita de la ley anterior, la incompatibi lidad de sta con la nueva ley ha de ser absoluta. Pues basndose tal derogacin en una interpretacin de la omisa voluntad legislativa expresada en la nueva norma, basta que quede alguna posibilidad de conciliar ambos regmenes legales para que el intrprete deba atenerse a esa complementacin. La derogacin de un principio legal importa la tcita derogacin de las con secuencias del mismo aunque nada se diga de ellas 75.
61. L ey GENERAL Y l e y e sp e c ia l. Un problema complejo de apreciacin relativo a la derogacin tcita de una ley se presenta cuando difiere la extensin l gica de la ley nueva respecto de la anterior.

Desde luego, no se duda que la ley especial deroga tcitamente a la ley ge neral en cuanto a la materia comprendida en el nuevo rgimen. Pero a la inversa,
74 bis g s e n o tar que la derogacin de una ley no importa el restablecimiento del rgimen sustituido por esa ley, para lo cual sera menester una disposicin actual expresa: Trib. Trabajo Lomas de Zamora, L.L., t. 106, p. 505; Trib. Trab.Junn, L A , 1962-VI, p. 420; S.C.B.A., "L.L., 1.104, p. 116; Pigretti, E., su nota en J.A., 1962-VI, p. 415. Contra: Cm. Paz letrada de Bell Ville, J A , 1962-VI, p. 415. ' 75 Busso, E , Cdigo Civil anotado, 1.1, art. 17, p. 166, n 17.

56

JORGE JOAQUN LLAMBAS

se entiende que la ley general no deroga a la ley especial, salvo que aparezca clara la voluntad derogatoria o por el objeto o espritu del nuevo ordenamiento 76. Finalmente, se ha decidido que la ley general deroga a la anterior de igual ca rcter, aun con relacin a las disposiciones secundarias d la ley antigua, porque no sera discreto alterar la economa y la unidad de la ley nueva mezclando a ella disposiciones quiz heterogneas de la anterior que ella ha reemplazado v . 62. CADUCIDAD DE l a LEY. Independientemente de su derogacin por la sancin de una nueva ley, puede extinguirse la fuerza jurdica de una ley, ya por la constitucin de una costumbre contraria a ella 78, ya por ha berse operado un cambio tan sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador que resulte absurda su aplicacin79. En el primero de los supuestos mencionados se produce la derogacin de una norma legal por una norma consuetudinaria ulterior, y vano sera seguir pregonan do la subsistencia de la primera si los hechos estuvieran mostrando lo contrario. Este problema pide una adecuada sinceracin de los principios jurdicos con las realidades vitales, y por ello estamos persuadidos de la caducidad de la ley escrita cuando la vida social exhibe la formacin de una prctica extralegal realizada con la conviccin general de su obligatoriedad jurdica. En cuanto al otro supuesto mencionado, la caducidad de la ley escrita est impuesta por los modernos principios de interpretacin jurdica (conf. opinin de Reichel, ver n 111). 63. Los DECRETOS-LEYES En la exposicin de los nmeros precedentes hemos tenido en cuenta a la ley como medio de expresin jurdica, constituido re gularmente. Pero la historia muestra la experiencia lamentable de leyes, en sentido ma terial, que hart sido impuestas por autoridades surgidas de movimientos de fuerza, lo que ha obligado a la doctrina jurdica a considerar la posible validez de los lla mados decretos-leyes.. Aun cuando el tema es propiamente de derecho constitucional80 no hemos deseado eludir, por la relacin que tiene con la teora de la ley desarrollada en este
76 Aubry y Rau, Cours de Droit Civilfrangais, 4aed., I, prr. 29, p. 557, texto nota 7; conf. Corte Supr. Nac., 10 de setiembre de 1937, L.L , L 7, p. 1122. 77 Conf. C.S.N., 7 de diciembre de 1937, J.A., t. 64, p. 700. 78 Vase infra, n70, c). 79 Vase infra, n 124. 80 Vase Linares Quintana, S. V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. VI, prr, 419, ps. 349-473; Snchez Viamonte, verbo Doctrina de facto, en Enciclopedia Omeba, t. V, p. 608; Dana Montafio, S., Principios de derecho pblico, LII, p. 128; Constantineau, A., Tratado d la doctrina defacto, Bs. As., 1945; Aftalin, E. R. y M. E., Los decretos-leyes ante la constitucin real, L.L., t. 114, p. 872.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

57

captulo, una sinttica exposicin de la jurisprudencia de la Corte Suprema a este respecto. Luego indicaremos nuestra propia opinin. a) Segn la primitivajurisprudencia de la Corte, elaborada con motivo de la Revolucin de 1930, la existencia de gobiernos de facto no suspende en absoluto el imperio de la Constitucin, pues sta es el Estatuto que rige las relaciones de los hombres tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra y sus previsiones no pueden suspenderse en ninguna de las grandes emergencias en que los gobiernos puedan encontrarse. Los funcionarios llamados de facto tienen las mismas fa cultades y atribuciones que los legales. El Presidente provisional tuyo los mismos poderes que el Presidente legal, consignados en el art. 8 6 Const. Nac... De ah se desprende que ese gobierno tuvo las facultades ejecutivas mas no las legislativas y judiciales. Si :1a fuerza de la necesidad hace que al funcionario de hecho se le re conozcan las mismas facultades que al de derecho, nada justifica que se le atribu yan mayores 81. Consiguientemente el tribunal declar la invalidez de los impuestos creados por el gobierno revolucionario, no ratificados por el siguiente gobierno constitu cional. b) En el ao 1945, la Corte tuvo ocasin de introducir alguna modificacin en su jurisprudencia anterior. La mayora de tribunal insisti en que el P.E. de facto tiene los poderes propios del P.E. constitucional, y por tanto carece de facul tades judiciales. En cuanto a las facultades legislativas, por imperio de la necesi dad, ha de reconocrsele su ejercicio limitadamente, en cuanto a la materia indis pensable para mantener el funcionamiento del Estado y para cumplir los fines de la Revolucin, y en cuanto al tiempo de vigencia de sus disposiciones, hasta la vuelta a la normalidad. El ejercicio limitado de las funciones legislativas era res paldado por la mayora de la Corte con las siguientes palabras: Reconocer a un hombre o a un grupo de hombres amplias facultades legislativas es incompatible con la vigencia de la Constitucin 82. En el mismo juicio Municipalidad de la Capital c/Mayer, Carlos M. vot en disidencia el ministro de la Corte Dr. Toms D. Casares, quien sostuvo que la posicin de los tribunales de justicia es la misma frente a los gobiernos de jure o de facto. Segn el Dr. Casares stos no estn sujetos, en el ejercicio de las fa cultades legislativas, a revisin en funcin del origen de su autoridad, sino en or den al adecuado respeto de los derechos individuales garantizados por la Consti tucin. Por lo dems, desecha el temperamento propuesto por la mayora, porque saber cul es fin revolucionario y qu lo indispensable para el funcionamiento del Estado es propio de unjuicio de prudencia poltica, y por lo tanto no lo es del juicio
81 Caso Administracin de Impuestos Internos c/Malmonge Nebreda, del 15 de noviem bre de 1933, en Fallos, 1.169, p. 317. 82 Caso Municipalidad de la Capital c/Mayer, Carlos, del 2 de abril de 1945, en Fallos, t. 201, p. 266.

58

JORGE JOAQUN LLAMBAS

judicial. Los jueces, enseaba de antiguo San Agustn, no deben juzgar de las le yes sino segn ellas 83. c) En el ao 1947, producida larenovacin en la composicin de la Corte Su prema, luego del juicio poltico a los Dres. Repett, Sagarna, Ramos Meja y Nazar Anchorena, el tribunal tuvo diversas oportunidades de apreciarla validez dlos decretos-leyes dictados por el Gobierno surgido de la Revolucin de 1943. En to das ellas la Corte sigui la anterior opinin minoritaria del Dr. Casares, declarando que en la medida en que sea necesario legislar para gobernar, un gobierno tiene facultades legislativas, sin que la determinacin de esa necesidad en cuanto a la extensin o en cuanto a la oportunidad siendo como es objeto propio de la pru dencia poltica pueda ser judicialmente revisada 84. En consecuencia la Corte reconoci la validez de los decretos-leyes emana dos de los gobiernos de facto, que deban ser considerados como medios de ex presin jurdica sin limitacin de tiempo 85 hasta tanto no fuesen derogados por el Congreso, como cualesquiera leyes. d) Despus de la Revolucin de 1955, la Corte, con su nueva composicin, mantuvo sustancialmente esta orientacin jurisprudencial, si bien no sent princi pios tan terminantes. En el caso Juan Domingo Pern, por sentencia del 21 de junio de 1957 la Corte dijo que dentro de nuestro rgimen constitucional, todo gobierno, sin distincin de la forma particular que asuma en l caso se trate de un gobierno regular o de un gobierno revolucionario est facultado para establecer la le gislacin que considere conveniente, tanto en las situaciones ordinarias como en las de emergencia, con el lmite de que tal legislacin sea razonable y no desconozca las garantas individuales o las restricciones que la misma Consti tucin contiene en salvaguardia de las instituciones libres 85 bis. Obsrvese que los lmites que pone el tribunal al ejercicio de las facultades legislativas por los gobiernos de facto no residen en los factores contemplados por la ju risprudencia anterior al ao 1947, a saber la necesidad de mantenimiento del Estado y el cumplimiento de los fines de la.Revolucin, sino en la justicia in trnseca de la norma dictada por su. subordinacin a las garantas individuales y restricciones contenidas en la Constitucin. Esta doctrina fue reiterada por la Corte en la sentencia del 28 de febrero de 1958, dictada en el juicio Lejarraga de Alvarez de Toledo c/Santonide Donnari, donde para convalidar el ejercicio de facultades legislativas por los gobiernos de facto se alude a la jurisprudencia de la Corte anterior a 1947. Pero se agrega que la oportunidad y discrecin con que se ejercite el poder de legislacin estn ex
83 dem nota anterior. 84 Caso Enrique Arlandini, t. 47, p. 803. 85 Casos Ziella c/Smiriglio y Juan A. Valenzuela, en Fallos Corte Sup, t. 207, ps. 207 y 361, respectivamente. 85 bis J.A., 1957-III, p. 69,

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

59

cluidas de la revisin de la justicia 86, con lo cual la cuestin ha venido a quedar en los trminos en que la ubic la jurisprudencia inaugurada en el caso Arlandini, fallado el 22 de agosto de 1947. En los fallos posteriores la Corte ha hecho funcionar el argumento de que a diferencia de los gobiernos revolucionarios anteriores, el surgido de la Revolucin de 1955 se arrog explcitamente funciones legislativas por el decreto 42/55. As, en el caso Manuel Ortiz, resuelto el 28 de marzo de 1958, el tribunal consider que las restricciones que se haban opuesto por anteriores pronunciamientos suyos los de antes de 1947 al ejercicio de facultades legislativas por los gobiernos de facto no podan mantenerse frente a un gobierno revolucionario que, apenas instalado, se reserv expresamente el ejercicio de tales facultades87. Esta misma posicin campea en el fallo dado el 10 de abril de 1959, en el jui cio Leopardo Petrucci de Amoroso Copello c/Amoroso Copello 87bis. Segn el tribunal la validez de los decretos-leyes dictados por el gobierno surgido de la Re volucin de 1955 debe ser apreciada a la luz del decreto 42/55, que atribuy facul tades legislativas a ese Gobierno, que las ejerci reiteradamente. Ocurrida la di solucin del Congreso dice la Corte como uno de los actos primeros y necesarios que integraron el proceso revolucionario, debe estimarse incuestiona ble la aptitud creadora de normas legales por parte de un gobierno de facto que teniendo realmente el mando poltico y habindose constituido n la nica fuente efectiva de poder, se impone la finalidad de asegurar el ejercicio ininterrumpido de la funcin legislativa, en cuanto ella resulta esencial para la vida del Estado y el lo gro de sus fines, y la asuma expresamente, desempendola como verdadera fun cin, es decir, en el inters pblico o de terceras personas y no para su propio uso (doctrina de Fallos, 1.169, p. 309), durante prolongado lapso y con la comn aceptacin de su fuerza imperativa 88. e) De acuerdo a nuestra opinin no es apropiada la referencia de la Corte al decreto 42/55 para afirmar en esa auto-atribucin de facultades legislativas por parte del Gobierno Provisional, la legitimidad del ejercicio que hizo de tales facultadesT Como ha dicho Rayces, si no hay una norma de derecho pblico que auto rice a los gobernantes de facto a legislar de nada les vale anunciar que lo harn. Y si la hay, no necesitan anunciarlo 89. Esta disyuntiva plantea la cuestin en sus exactos trminos. Las facultades legislativas de los gobiernos de facto no reposan en una previa arrogacin de ellas, porque si tales gobiernos careciesen de esos poderes mal podran arrogrse
86 L.L. .t. 92, p. 582, fallo n 42.870. 87 L.L., t. 91, p. 508, fallo 42.462. 87 b,s Ese fallo est suscripto por los doctores Alfredo Orgaz, Benjamn Villegas Basavilbaso, Aristbulo D. Aroz de Lamadrid, Luis M. Boffi Boggero y Julio Oyhaarte. 88 J.A , 1959-m, p. 93, fallo n 594. 89 Rayces, Federico, Los decretos-leyes, su naturalezajurdica, su autoridad legal y su sub sistencia, en J.A., 1958-III, sec. doctr., p. 161.

60

JORGE JOAQUN LLAMBAS

los per se. Derivan de la necesidad, puesto que no es concebible que durante un lapso ms o menos prolongado pueda permanecera sociedad en estado de inep titud para dictar su propia legislacin. El bien comn cuya tutela y promocin in cumbe a la autoridad pblica, no tolera ser postergado por la lamentable circuns tancia de no estar constituido regularmente el Poder Legislativo. De aqu ba de concluirse que no es viable la impugnacin de los decretos-leyes por razn de su origen: ellos son vlidos desde que emanan de la nica autoridad pblica con ca pacidad, acordada por las circunstancias, para sancionar leyes. No bay duda de que los gobiernos de facto, por la misma irregularidad de su constitucin, deben ser sumamente parcos en el uso de las facultades legislati vas,reservando para la vuelta a la normalidad constitucional toda definicin sobre las posibles opciones que en problemas fundamentales se planteen a la sociedad. Pero aun cuando los gobernantes no se atengan a ese criterio de prudencia y con tinencia, no por ello sus sanciones dejarn de merecer el respeto con que los goberna dos han de acatar las leyes para que reine el orden en la sociedad. Ni tampoco se podrn entender autorizados los tribunales de justicia para invalidar tales decretos-leyes, sus tituyendo su propio criterio al de la autoridad ejecutiva en la apreciacin circunstancial de la oportunidad y discrecin en el ejercicio de la facultad legislativa. Cuando se re aliza tal sustitucin, los tribunales de justicia desvirtan su propia funcin, se politi zan y entran revolucionariamente en pugna con la autoridad constituida, con grave desmedro del bien de los ciudadanos, que pierden entonces la proteccin que aqullos deben brindarle en todacircunstancia, frente a gobiernos dejure o de facto.Porque lo primero que se requiere para que no se subvierta el orden jurdico es el respeto de la Justicia, y no puede haberlo si los tribunales que la administran exceden su cometido natural, e interfieren en lo que ha de quedar reservado a los poderes polticos del Es tado, sean stos de jure o de facto. f) Despus de la revolucin de 1976 la Corte sustent la validez por habili tacin del ordenamiento ilegtimo creado por los gobiernos de facto, no para con validar el poder legisferante de facto sino a fin de atender, en aras de la seguridad jurdica, a una realidad de hecho que no pudo soslayarse y que se prolong durante un lapso social y poltico en el cual la comunidad toda hubo de desenvolverse con arreglo a las pautas que dicho poder ilegtimo gener, ya que su desconocimiento in totum resultara catico, desde que anulara el universo ntegro de las relaciones jurdicas nacidas durante ese tiempo al amparo necesario de tales normas. Pero, al propio tiempo dej bien en claro que no reconocerle al gobierno de la Constitucin la potestad legal de anular la vigencia de los efectos pendientes de dichos actos im plicara, por lo pronto, limitarlo nocivamente en el logro de la consolidacin del sistema democrtico y, adems, significara otorgarle a los actos del poder de hecho la plenitud de los atributos slo razonablemente atribuibles, de por s, a los actos legtimos del poder de jure *9bs.
89 bis c.S.J.N., Gamberale de Mansur, Mara E. c/UNR, 6de abril de 1989, en Rep. E.D , 1 24, p. 451, sum. 38/39.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

61

5. La costumbre. Concepto y caracteres. Importancia. La cues tin en nuestro derecho positivo.


64. NOCIN E IMPORTANCIA. La costumbre es la forma espontnea de expresin del derecho, en tanto que la ley es la forma reflexiva y cons ciente. Histricamente la costumbre ha precedido a la ley en la organiza cin jurdica de los pueblos: las sociedades primitivas se rigen por la cos tumbre y no conocen la ley escrita. Slo cuando las relaciones sociales adquieren cierta complejidad aparece la necesidad de fijar la norma jurdi ca en un texto escrito. En la actualidad el desarrollo cientfico del derecho elaborado sobre la base del estudio d la ley escrita especialmente los cdigos y todas sus posibilidades, ha reducido la costumbre a zonas estrechas, pero con todo no deja de hacer sentir su influencia especialmente a travs de la juris prudencia, que algunos llaman usus fori. Es lo que ocurra en la materia del nombre y especialmente en lo relativo al apellido de la mujer casada an tes de la sancin de la ley 18.248 90. 65. CONCEPTO DE COSTUMBRE. La costumbre consiste en la obser vancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miem bros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una ne cesidad jurdica 91.
66. E lementos y caracteres . De la definicin precedente surgen los dos elementos constitutivos de la costumbre, uno objetivo, otro subjetivo.

a) El elemento objetivo estconstituido por la serie de actos semejantes uni forme y constantemente repetidos.
Este elemento, para ser considerado integrativo de la costumbre, ha de presentar los siguientes caracteres: Io, uniformidad en el modo de realizacin del hecho, sin alteraciones sustanciales con relacin a los hechos anteriores; 2o, repe ticin constante y no interrumpida del hecho configurativo de la costumbre; 3o, ge neralidad de la prctica del hecho que no habr de ser efectuado slo por ciertos sectores sociales sino por todo el pueblo; 4o, duracin de la prctica por un cierto tiempo, sin que sea posible especificar lapsos porque en razn de la misma espon taneidad de la formacin de esta regla jurdica no ha de esperarse que pueda pre determinarse el proceso de constitucin de la costumbre. A este respecto el dere cho cannico fijaba un plazo mnimo de 10 aos respecto de costumbres praeter legem y de 40 aos si se trataba de costumbres contra legem. Pero la imposicin 90 Conf. Spota, A. G., Tratado..., LI, yol. Io, n 136, p. 405. 91 De Ruggiero, R., Instituciones de Derecho Civil, trad. espaola, t i, prr. 13, p. 80.

62

JORGE JOAQUN LLAMBAS

de esos plazos es una tentativa de sujetar a la reflexin del hombre lo que por su na turaleza es espotneo y no racional: de ah que para reputar constituida una costumbre haya que acudir a la consulta de los datos sociales que permitan verificar la existencia de una norma consuetudinaria, independientemente de la mayor o menor duracin de la prctica de que se trate. b) El elemento subjetivo radica en la conviccin de que la observancia de la prctica responde a una necesidad jurdica (opiniojuris et necessitatis). Este ele mento psicolgico sirve para distinguir la costumbre de otras prcticas que no en gendran normas jurdicas, como los usos sociales, tales como el saludo a un cono cido en la calle, o la propina que se deja en un bar. En estos supuestos el sujeto se conforma a la prctica por distintos motivos, tal vez, por no pasar por desatento o por no desafiar las iras del mozo, pero falta en el comportamiento la conviccin de su obligatoriedad, que es lo caracterstico de l costumbre como funte de derecho^ 67. C o ndiciones nega tiva s d e la c o st u m br e . Cuadra examinar si la presencia de ciertas caractersticas peyorativas en el hecho consuetudinario des virta a ste de su natural eficaciajurdica. A este respecto Gny estudia la irracio nalidad de la prctica que aparece como constitutiva de la norma y entiende qu s obsta a la constitucin de la norma consuetudinaria. Porque no pudiendo enfrentar el derecho a l moral desde que ha de conformarse a ella 92, ha de quedar excluida' como regla jurdica la costumbre opuesta ala moral universal, o a los principios ms delicados que constituyen el fondo de nuestra civilizacin cristiana 93. Dice Savigny que el fin general del derecho surge de la ley moral del hombre, bajo el punto de vista cristiano 94 lo que explcala destitucin de eficaciajurdica que re cae sobre la costumbre que entra en pugna con la moral cristiana, estimada por los pueblos occidentales como el principio bsico de su organizacin social. Por anlogas consideraciones concluye Gny que tambin ha de excluirse como norma jurdica a la prctica que sea opuesta alas bases esenciales de nues tra organizacin poltica y social 95 como podra ser la costumbre que limitando la libertad de elegir profesin hiciera revivir las trabas feudales.
6 8 . F NDAMENTODELACOSTmbre .-La historia comprueba la existencia del derecho consuetudinario. Esa Verificacin obliga a examinar cul es su razn de ser para apreciar si reside en alguna caracterstica constante del hombre, si se conecta con circunstancias sociales contingentes extraas a nuestro tiempo, o nuestro pas. . N puede desconocerse, conforme a las exigencias del orden jurdico con temporneo que pide una gran dosis de seguridad por la densa trama que constitu-

92 93 94 95

Vase supra n 25. Gny, F.. op. cit., n 121, p. 365. Savigny, F. C. de, Sistema de derecho romano actual, trad. francesa, 1.1, p. 51. Gny, F., op. cit., n 121, p. 366. ' '

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

63

:las relaciones jurdicas y; la complejidad de stas, la superioridad de la ley esftt sobre la costumbre. De ah se sigue que las condiciones de nuestra poca son to propicias para la constitucin de normas consuetudinarias* en especial por ||omnipresencia que se atribuye a la ley en el mundo jurdico que casi no deja teria que pueda escapar a su influencia y caer bajo el gobierno de la costumbre, n todo an hoy se verifica, como dato social, la existencia de costumbres en fses sujetos a la codificacin, y en los pases anglosajones que han quedado al ftrgen del movimiento general de la codificacin, el derecho consuetudinario o bilimon law constituye la base de su organizacin jurdica. | Se justifica, ntonces, que entremos en el examen de las teoras que explican Subsistencia del vigor de la costumbre, como normajurdica, en nuestro tiempo. a) Segn la idea corriente en Francia la costumbre recibe su fuerza obligatoifi de la voluntad tcita del legislador. Para esa postura, conferida la funcin legisiva a un Poder especfico del Estado moderno, la vigencia de la costumbre de fendera de la no contradiccin del legislador: la costumbre sera una ley tcita. | Pero esta concepcin parte de un principio que por nuestra parte hemos re chazado, a saber que pueda reducirse todo el orden jurdico al rgimen de ley es crita 96. Nadie duda sobre las posibilidades del legislador para someter su impe rio el comportamiento humano conforme al designio que se proponga encaminado la obtencin del bien comn. Pero de ah a cegar para el futuro todo medio de ex presin jurdica que no sea la ley hay mucho trecho. El asunto de definir lo que sea derecho no puede ser resuelto por un dictado del legislador sino por las conclusio nes de la cienciajurdica, la qe indica que si aqul puede en un momento dado de rogar las costumbres existentes en un pas, no puede impedir la formacin de otras nuevas en el futuro. Por otra parte, la explicacin que se examina es artificiosa y se apoya en una ficcin, puesto que los legisladores, en concreto, estn muy lejos de conocer las costumbres que puedan estar en continua germinacin y que reciben acatamiento social. b) El gran mrito de la escuela histrica alemana es haber advertido la insu ficiencia d aquella explicacin. A ella se debe que ya no sea permitido definir las fuentes del derecho positivo en razn de prejuicios polticos o disposiciones escri tas arbitrarias... y que la costumbre se haya cimentado sobre bases indestructi bles 97. Siguiendo las orientaciones de Hugo, Savigny y Puchta, los autores ale manes ven la base de todo derecho positivo en la comn conciencia del pueblo. De aqu se sigue que la costumbre no es otra cosa que la revelacin inmediata y espon tnea de esta conciencia comn, mientras la ley es la expresin mediata y reflexiva, emanada de rganos sociales especiales creados a ese fin. Se sigue tambin, segn esos autores, en un posible conflicto, la superioridad de la costumbre sobre la ley,
96 Vase supra, nms. 3-6. 97 Gny, F., op. cit., n? 115, p. 331.

64

JORGE JOAQUN LLAMBAS

en cuanto aqulla es un reflejo espontneo de la conciencia popular el volkgeist a la que no puede traicionar como la ley. Pero en esto hay un prejuicio romntico, segn la feliz expresin de Bluntschli, porque la conciencia popular no es un ente real al que pueda atribuirse la creacin de una norma apta para dirigir la conducta humana. En verdad, la cos tumbre resulta de una serie de actos individuales inteligentes, los que pueden con tradecir el sentir popular, si bien es difcil que ello ocurra. c) La doctrina de Gny. Para este autor la costumbre no slo se explica em pricamente por su sola existencia sino que responde ana verdadera y permanente necesidad social. Gny formula tres consideraciones para mostrar el fundamento de la costumbre como legtima expresin jurdica: IoLa estabilidad Je los derechos individuales, as como la exigencia iguali taria que constituye el fondo de toda justicia, exigen que una regla acreditada por un largo uso con el carcter de obligacinjurdica se imponga como ley de manera qu gue sin vacilacin la actividad de todos; 2oTal resultado es el eco de un sentimiento profundo de la naturaleza humana que rodea de temeroso respeto las costumbres de los antepasados y rehuye cam biarlas; 3oPor ltimo, el asentimiento de los interesados, aun de aquellos a quienes la regla constrie, importa un reconocimiento general, esencialmente voluntario, que constituye un sntoma decisivo dl valor intrnseco de la norma consuetudina ria y la mejor garanta del equilibrio que mantiene entre los intereses reglados. En suma, el fundamento de la costumbre reside en la propia naturaleza de las cosas 98. 69. nes diferentes:
P r u e b a DELA COSTUMBRE. Acerca de esto se han emitido tres opinio

a) Primera opinin. Profesada por los glosadores deseosos de hacer preva lecer el derecho romano sobre las costumbres germnicas; por los antiguos comen taristas franceses; por Demolombe, Aubry y Rau, Garsonnet y Lyon Caen y Re nault, sostiene qu la costumbre es un hecho que como tal debe ser probado por quien lo alega a menos que fuera notoria. b) Segunda opinin. Fue sustentada por Puchta y se atiene rigurosamente al carcter de norma jurdica que revist la costumbre, por l cual ha de ser aplicada de oficio por el juez, aun sin prueba de las partes interesadas referente a ella. Este autor hace una aplicacin directa del aforismo jura curia nvit, segn el cual al juez corresponde proveer el derecho y a las partes la prueba de los hechos: Da mihi factum, dabo tibi jus.
98 Gny, F.,op. cit., n 116, ps. 337-338.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

65

c) Tercera opinin. Fue sostenida por Savigny, Windscheid, Dernburg y Gny, y ha sido luego seguida por la doctrina, en general. Segn ella, en principio la costumbre no requiere prueba, puesto que integra el ordenamiento jurdico de un pas, el que debe ser reputado conocido del juez, pero con todo, ste puede exigir su prueba y la parte interesada adelantarse a producirla. Es una solucin eclctica, eminentemente prctica. 70. E species d e co st u m br es . Doctrinariamente, y atendiendo al conte nido de la costumbre en relacin con la ley, se distinguen tres especies de costum bres: a) la costumbre secundum legem, b) la costumbre praeter legem, y c) la costumbre contra legem. a) Costumbres "secundum legem. Es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposicin de la ley: tal la que prev la primera parte del nuevo art. 17 dl Cdigo Civil que luego de su modificacin por la ley 17.711 dice as: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos... . De este tipo son las costumbres previstas en los siguientes preceptos del C digo: el art. 950 que sujeta las formas de los actos jurdicos al rgimen de las leyes y usos del lugar; el art 1424 alude al plazo que determine el uso del pas para hacer efectivo el precio de la cosa comprada; el art. 1427 se refiere al trmino de uso para recibir el comprador la cosa vendida; el art 1504 determina el uso a que puede des tinarse la cosa alquilada por lacostumbre del lugar; el art. 1556 obliga al pago del alquiler en los plazos fijados por los usos del lugar, a falta de convencin; el art. 1627 establece que en la locacin de servicios, a falta de convencin, rige el precio de costumbre; el art. 1632 remite a la costumbre del lugar para establecer el modo de hacer el trabajo en la locacin de obra; el art. 2268 fija el destino de la cosa dada en comodato por la costumbre del pas; el art. 2631 obliga al dueo de un predio a recibir las goteras del edificio vecino, cuando as lo imponga la costumbre del pueblo; y finalmente el art. 3020 determnala extensin de las servidumbres segn el uso local. b) Costumbre "praeter legem . Es la norma consuetudinaria que rige una si tuacin no prevista por la ley. Gny entiende que esta clase de costumbre reviste el valor de fuente del de recho. En teora pura se discute la posibilidad de que pueda haber algn margen de aplicabilidad para la costumbre praeter legem, argumentndose para llegar a una conclusin negativa con la plenitud del ordenamiento legal en base a sus normas generales y particulares. Segn nuestro punto de vista la concepcin hermtica que postula la plenitud del ordenamiento legal para resolver cualquier controversiaposible por aplicacin de los principios generales o particulares del mismo ordenamiento, se resiente de un exagerado racionalismo. No ha de pensarse que tales principios generales im

66

JORGE JOAQUN LLAMBAS

peran por lasla fuerza de su lgica estructura, sino por la prudente apreciacin de que el caso planteado ha de juzgarse comprendido en el mbito de su vigencia: el derecho no es unpanlogismo, sino una ordenacin justa de la sociedad que rige los hechos humanos conforme a la efectiva previsin de los mismos. De ah que cuan do se advierta que los hechos ocurridos no han sido realmente previstos por la ley, no resulta legtimo procurar un forzado regimiento legal de ellos, fiando en la sola fuerza lgica de los principios generales. En tales casos es ms prudente reconocer la laguna legislativa y dejar obrar a las otras fuentes del derecho, entre ellas la costumbre praeter legem. Por otra parte, la vigencia de esta costumbre resulta, tambin, de considerar que ella ha constituido una norma particular que ha venido a sustraer los hechos a que se refiere de la aplicabilidad de los principios generales de la ley " . Finalmente, no creemos que pueda argirse contra la vigencia de la costum bre praeter legem con lo dispuesto en el art. 19 de la Constitucin Nacional en el sentido de que nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley, pues con sideramos que la voz ley est aqu tomada en la significacin de derecho, que por cierto est tambin integrado por las normas consuetudinarias 1 0 . La jurisprudencia ha admitido la vigencia de la costumbre praeter legem en diversos supuestos de vacos de la legislacin, tales como el nombre de las per sonas y especialmente de la mujer casada101, en materia de sepulcros102 y de ser vicio domsticol03. La ley 17.7.11 ha ratificado la doctrina expuesta sobre la vigencia de la cos tumbre praeter legem al establecer en el nuevo art. 17 del Cdigo Civil que los usos y costumbres no pueden crear derechos sino... en situaciones no regladas le galmente
" Conf. De Ruggiero, R., op. cit., 1.1, p. 85. 100 Cemp. Busso, E., Cdigo Civil Anotado, 1.1, art 17, n 79, p. 174. Contra lo que soste nemos en el texto se suele argir con el propsito de los constituyentes de instaurar el gobierno de la ley, de donde se deduce la ineficacia normativa de toda pretendida regla no aprobada por _ el legislador. Nosotros pensamos queelreinado de la ley mentadapor el art 19 de la Constitucin Nacional debe ser relacionado con la finalidad superior de afianzar la justicia inscripta en el Prembulo: sin duda los constituyentes quisieron desterrar la arbitrariedad o discrecionalidad como sistema de gobierno y para ello proclamaron en todos los tonos el reinado del derecho. Pero no obsta a la supremaca del derecho, sino al contrario, la robustece, el reconocimiento de la Vir tualidad de la costumbre como norma jurdica. Advirtase que la existencia de garantas consti tucionales expresas no est reida con la validez de la costumbre como medio de expresin del derecho, como lo. demuestra el hecho de haber tenido este carcter y seguir an tenindolo en el pas de origen de nuestro constitucionalismo poltico: los Estados Unidos. 101 CnCiv. Ia, L.L.,1 .11,p .310;id.,L A , t.50,p .94;Cm.Civ.2a, LA ,t .50 ,ps. 140 y 198. "' 102 Cm. Civ. 3a, J.A , t. 50, p. 121; Cm. Civ. 2a, J.A , t. 60, p. 185; Cm. Com., J.A., t. 35, p. 739; Cm. Civ. y Com. 2a, La Plata, J.A. t. 66, p. 349. 103 Cm. Civ. Ia, J.A., 1.1, p. 675; Cm. Civ. 2a, L.L., 1.14, p. 413; faltos en los cuales se ha invocado la costumbre para admitir la prueba del pago sin exigir recibos.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

67

c) Costumbre contra legem. Es la constituida en contradiccin con la ley, sin que corresponda distinguir entre consuetudo abrogatoria y desuetudo; pues como dice Gny, en ambos casos hay desuso de la ley104. El pensamiento jurdico racionalista no reconoca valor alguno a la costum bre formada en desmedro de la ley. Con el advenimiento de la escuela histrica se produjo en esta materia una reaccin, pues colocada la costumbre en un rango igual al de la ley, deba aceptarse la derogacin de una norma legal por otra norma consuetudinaria posterior. Puchta mantiene este principio con todo rigor. Savigny, n cambio, le intro duce atenuaciones, pues para l la costumbre local no deroga la ley general, y ni aun la costumbre general puede invalidar una ley de orden pblico 105. La doctrina alemana posterior slo ha exceptuado la costumbre que choca con una disposicin legislativa expresa que la prohibiese. Pero aun esto no se ad mite por todos 106. La doctrina francesa no ha llegado a una posicin tan avanzada. Los prime ros comentaristas coinciden con Portalis en admitir el desuso de la ley. Pero sus citada la cuestin en el ao 1841, con un motivo poco feliz, a propsito de la ina sistencia de los testigos al otorgamiento de las escrituras pblicas, la tesis del desuso legislativo no encontr buena acogida en los tribunales 107. Desde entonces la mayora de los autores niegan vigencia a la costumbre y con mayor razn a la abrogacin de la ley por causa de ella. As, Aubry y Rau, De molombe, Laurent, Huc, Hauriou y Baudry-Lacantinerie108. Slo Boistel, y sobre todo Beudant, se apartan durante el siglo XIX de esa corriente, agregndose en este siglo a la disidencia los nombres ilustres de Josserand y de Bonnecase l09. Gny, despus de muchas vacilaciones y de anotar que no considera obliga toria la disposicin legal que sealara la jerarqua de las fuentes jurdicas materia, en verdad, impropia de la ley y propia s de la ciencia del derecho, se pronuncia contra el desuso derogatorio de la ley en nuestro estado actual de civilizacin. Se defiende este autor de la escasa lgica de su conclusin en relacin con los prin cipios que l mismo sienta sobre fuentes del derecho, significando que la pura l gica no puede decidir una cuestin que procede antes que nada de consideraciones
104 Gny, F., op. cit., nms. 125 y ss. 105 Savigny, F. C. de, op. cit., 1 1, p. 190. 106 As Adadicckes y Laband, citados por Gny en p. 389, nota 2, rechazan toda costumbre contraria a la ley. 107 Sirey, 41-1-105. 108 Aubry y Rau, Curso de Derecho Civilfrancs, 4aed., 1.1, prr. 29, p. 56; Demolombe, Curso de Cd. Napolen, 1.1, nms. 35 y 100; Laurent J., Comentario al Antproyecto de Cdigo Civil, 1.1, p. 199, nms. 1 y 3; Huc, Comentario terico prctico del Cdigo Civil, Pars, 18921903,1.1, nms. 49-50, ps. 58-59; Hauriou, Compendio de derecho administrativo, 3aed., p. 45; Baudry Lacantinerie y Houques Fourcade, De las personas, Pars, 1896,1.1, n 123, ps. 84-86. 109 Beudant, C.,Curso de Derecho Civil francs, Pars, 1896, Introduccin, LI, n 105, ps. 110-112; Bonnecase, J., Elementos de Derecho Civil, Mxico, 1945,1.1, n 141, ps. 183-188; Jos serand, L., Derecho Civil, Bs. As., 1.1, vol. Io, n 101, p. 106.

68

JORGE JOAQUN LLAMBAS

histricas y sociales eminentemente variables. Tericamente dice son la ley y la costumbre fuentes que se nos aparecen con igual autoridad; histricamente su poder respectivo debe depender de las condiciones polticas o sociolgicas en que nacen 110. En nuestra opinin el predominio terico de la ley sobre la costumbre no es asunto que pueda decidirse por fuerza de las circunstancias histricas y sociales. Desde luego, tales circunstancias pueden constituir un obstculo para la consti tucin de la costumbre, pero no para impedir su vigencia cuando pese a esos fac tores desfavorables la costumbre s ha constituido. No es posible aceptar la fic cin de un imperio de la ley que de hecho no impera cuando los sujetos a su obediencia no se sienten obligados en conciencia a respetarla. La probidad cien tfica pide un sinceramiento con la realidad en este problema, en el cual la falta de coactividad que revela la caducidad de la vigencia de la ley es un hecho ob jetivo y real que no es posible desconocer mediante la proclamacin de una su premaca de la ley sobre la costumbre que sera puramente nominal y resultara desconocida por la vida del derecho. La jurisprudencia, entre nosotros, no ha aceptado la virtualidad jurdica de la costumbre contra legem 111 salvo en materia de remates 112 La doctrina, en cambio, acusa una sensible evolucin en favor de la validez de la costumbre contra legem. Hasta hace treinta aos ni pareca posible que ante un texto tan categrico como el antiguo art. 17 del Cdigo Civil pudiera sostenerse la eficacia de esta clase de costumbre113. En cambio los autores ms recientes, ya antes de la ley 17.711 admitan la eficacia de la costumbre, aun de esta especie, sin duda por considerar que el anterior art. 17 del Cdigo Civil exceda las posibilida des del legislador para incursionar en el terreno propio de la ciencia jurdica. Si bien compete a aqul fijar el sentido a que debe sujtarse el comportamiento hu mano, no le es dable usurpar al jurista el cometido cientfico, que es lo que hace cuando define para el futuro qu es lo que se reputar derecho. Spota estudia el punto con su habitual versacin y se pronuncia a favor de la validez de la costumbre contra legem recordando a De Page: La ley no es la sola fuente del derecho, una ley siempre llega tarde. Interviene cuando las circunstan cias lo exigen y cuando las costumbres lo imponen. La costumbre, la jurispruden-

110 Gny, F., op. cit., n 129, p. 402. 111 Corte Suprema Nacional, Fallos, 1 8, p. 295; id., Fallos, 1.17, p. 187; id., J.A., t. 59, p. 382 y t. 31, p. 5; Cm. Com., J.A , t. 23, p. 472. Pero es de hacer notar que en todos esos casos no se trataba de verdaderas costumbres, sino de corruptelas de la ley establecidas a travs de prcticas a las que faltaba el elemento subjetivo de la costumbre, a saber la conviccin de la obligatoriedad (opinio juris etnecessitatis). 112 Cm. Civ. V 'JA ., t. 53, p. 326. . 113 As Slyat, R., Parte General, 51ed., n 330, p. 173. Comp. Lpez Olaciregui, quien de nota la real gravitacin de la costumbre en el derecho argentino (su anotacin a Salvat, ed. del Cincuentenario, 1.1, n 330-A, p. 326).

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

69

ca, la equidad son las verdaderas fuentes reales del derecho. Es necesario recono cer la importancia que la vida les da 114. Borda admite tambin el desuso derogatorio de la ley. Entiende este autor que las caractersticas propias de la legislacin contempornea obligarn a los jueces a no aplicar ciegamente el principio de que las leyes slo pueden ser dero gadas por otras leyes y a admitir con relativa frecuencia que el desuso hace caducar ciertas disposiciones legales V 15. Arauz Castex piensa igualmente que el posible conflicto entre la ley y la cos tumbre se ha de resolver atendiendo a la regla que tenga verdadera efectividad, lo que depende principalmente de la vivencia de justicia compartida en el seno de la sociedad y en especial entre los jueces u6.
7 1. L a co stum br e en lo s proyectos d e refo rm a d e l C digo C iv il . El Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto de 1936 no hacen lugar a la costumbre como fuente del derecho sino cuando la ley se refiere a ella, tal como preceptuaba el art. 17 del Cdigo Civil. No es aceptable ese criterio tan estrecho que viene a identificar en definitiva el derecho con la ley. Aun cuando los autores de esos proyectos participaran de ese concepto, ms juicioso habra sido no imponerlo por va legislativa, para dejar a la ciencia jurdica elaborar la teora de las expresiones vlidas del derecho. Nada se gana con declarar la inmortalidad de la ley si esto no pasa de una ficcin que choca con la naturaleza de las cosas, y no por esa declaracin lograrn efectiva vigencia las leyes que hayan sido, en los hechos, derogadas por la costumbre. En un orden de ideas congruente con las que hemos expuesto, dispone el art. 5 del Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954 lo siguiente: Los jueces no pueden abstenerse de juzgar en supuesto alguno. Si la cuestin controvertida no pudiera decidirse por aplicacin de norma legal, consuetudinaria o emanada de tribunal de casacin, se atender a los principios generales del derecho y a las exigencias de la equidad teniendo en consideracin las circunstancias del caso. Al fundar la redaccin del precepto transcripto, en lo referente a la inclusin de la costumbre como fuente de derecho, decamos: El precepto auspiciado am pla el horizonte del intrprete del derecho que ya no se ver constreido a moverse en el plano de la ley escrita, a veces insuficiente, sino que tambin podr acudir a falta de ella a la costumbre... Desde que una caudalosa comente del pensamiento jurdico contemporneo que reconoce sus nombres ms eminentes en Puchta, Sa vigny, Rmelin, Ihering y Gny se concret en el art Iodel Cdigo Civil suizo, ya no es posible dejar de ver en las costumbres un medio vlido de expresin del derecho vigente en cada pas. En verdad sorprende que se hubiera llegado a mediados 114 Spota, A. G., Tratado... , 1.1, vol. Io, h 138,p. 409, y De Page, Henri, Traite lmentaire de Droit Civil belge, Bruselas, 1923,11, p. 17. 115 Borda, G. A., Tratado..., Parte General, 3aed., n 59, p. 70. 116 Arauz Castex, M., Derecho Civil, Parte General, Bs. As., 1955,1.1, n 54, p. 37.

70

JORGE JOAQUN LLAMBAS

del siglo XIX a radiar de esa posicin a la costumbre, puesto que ese mismo siglo se haba inaugurado con aquellas palabras, llenas de sabidura, de Portalis, que vea en la costumbre la fuerza social que aligeraba al pueblo de las malas leyes. Algunas veces deca Portalis las leyes son abrogadas por otras leyes, otras veces lo son por la simple costumbre. Esta segunda especie de abrogacin, que se llama desuso, no ha escapado a los redactores. Se les reprocha no haberlo definido, pero, deban hacerlo? Cuando se sabe lo que es la costumbre se sabe tambin lo que es el desuso, puesto que ste no es sino la abrogacin de una ley por el no uso o por una costumbre contraria a ella. Al hablar del desuso, los redactores lo han presentado como la obra de una potencia invisible qe sin conmocin y sin sacu dimiento nos hace justicia de las malas leyes y que parece proteger al pueblo contra las sorpresas del legislador y al legislador contra s mismo. La crtica pregunta: cul es esta potencia invisible? Es laque crea insensiblemente los usos, las cos tumbres y las lenguas U7. 71 bis. L a co st um br e en EL derecho COMERCIAL (Cd. de Comercio, tt. preliminar y art, 218). En el derecho comercial la costumbre tiene una funcin ms amplia que en materia civil, en razn de las particularidades de la actividad de los comerciantes, que est muy influida por los usos y prcticas corrientes entre ellos. As se explica que la costumbre tenga especial significacin como criterio de interpretacin de los actos y contratos comerciales (conf. arts. II y V del tt. preli minar, 217 y 218, inc. 6 o, Cd. Comercio). Fuera de ello son numerosos los casos en que la jurisprudencia ha acudido la costumbre para definir la norma aplicable. En este sentido es dable mencionar los siguientes ejemplos: la costumbre es fundamental para apreciar cundo el em pleado que vende y cobra mercaderas est facultado para ello; o para determinar cul es la oportunidad de pagar el precio de las mercaderas vendidas; o el trmino de tolerancia para la entrega de esas mercaderas; o para establecer el vencimiento de una deuda; etc.

117 Discurso preliminar, en Fenet, Recueil complet des travauxpreparatoires du Code Civil, t: I, p. 479. : Apuntamos que en la edicin pulcramente realizada por la Universidad Nacional de Tucumn del Anteproyecto de 1954, no aparece el prrafo transcripto, en el que se fundamenta la aceptacin del derecho consuetudinario, como nos lo advirtiera el doctor E. Nieto Blanc. Ello se debe, sin duda, a que el original que se suministr para la pertinente publicacin a aquella Uni versidad padeca de esa omisin, por un descuido de nuestra parte, que lamentamos.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

71

6. La jurisprudencia. Concepto. Medios para lograr su unifor midad. Los recursos de inaplicabilidad de ley y extraordina rio. Sentencias obligatorias. El recurso de casacin en el de recho comparado. Necesidad de establecer en el pas un tribunal de casacin.
72. JURISPRUDENCIA: CONCEPTO. La jurisprudencia es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de conviccin que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto. En todos los pases se advierte la tendencia de los tribunales de justicia a se guir los precedentes, y de ah que luego de haberse dictado una serie de fallos coin cidentes sobre una misma cuestin jurdica, brota de ese hecho una gran fuerza de conviccin para lo futuro en cuanto es dable pensar que si una cierta regla ha con citado la adhesin de los jueces es porque ella resulta justa, y por ello, la misma doctrina ha de seguir siendo aplicada. Para que existajurisprudencia se requiere, de ordinario, que la doctrina apli cable haya pasado la prueba de su sucesiva confrontacin en diversos casos. Pero, excepcionalmente, podr ocurrir que una sola sentencia siente jurisprudencia si cuenta con la aprobacin de la crticay constituye el apoyo referencial de ulteriores sentencias: es el leading case del derecho anglosajn que arrastra con su fuerza persuasiva a los fallos posteriores. El valor de la jurisprudencia como fuente o medio de expresin del derecho es diverso, segn que ella haya sido dotada o no por el ordenamiento legal de la calidad de norma jurdica. En el primer caso, la jurisprudencia constituye unafuenteformal, es decir, es una regla emanada de una autoridad externa al intrprete con virtualidad bastante para regir sujuicio: v.gr., la doctrina sentada en sentencias plenarias de las C maras Nacionales de Apelacin, la que es obligatoria para las Salas de la misma C mara y jueces dependientes de ella (art. 27 del decreto-ley 1285/58 que cre ese recur so, mantenido por el art. 303 del Cd. Proc. Civ. y Com. de ia Nacin, ley 22.434). En el segundo caso lajurisprudencia esfuente material, porque la doctrina que trasunta no esta impuesta como regla por el ordenamiento legal, sino que vale por la fuerza persua siva que emana de ella, conforme a la naturaleza de las cosas. De cualquier modo, aun como fuente material de derecho positivo, la juris prudencia reviste gran importancia porque son los tribunales los principales orga nismos que adaptan o concilian la ley con la vida. La ley es sin disputa en un orden jerrquico la primera de las fuentes del derecho positivo. Pero la ley es inmvil, lo que constituye su mrito por la seguridad que brinda a la organizacin social y tambin su debilidad porque esa inmovilidad contradice la vida humana con la espontaneidad siempre renovada de sus aspiraciones y exigencias, que no pueden ser sacrificadas o asfixiadas dentro de frmulas rgidas establecidas en mira de otras realidades diferen tes, tal vez perimidas. De ah el papel principal que en esa labor de composicin cuadra a la jurisprudencia, como tambin a la doctrina de los autores.

72

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Fuera de ello el remedio al anquilosamiento legal estn las lagunas de la ley. Se ha pretendido negarlas sobre la base de una concepcin hermtica del sis tema legal que a falta de una norma particular para resolver el caso siempre pro veera al intrprete de una norma general dentro de la cual pueda quedar subsumido el caso planteado. Pero ello ser as cuando pueda demostrarse que la norma de alcance general, segn su finalidad, fue dictada para comprender en su mbito si tuaciones tales como la que se examina, y no en razn de la mera generalidad de la norma, porque el derecho no es una estructura puramente lgica que pueda ope rar por un dinamismo d exclusivo rigor dialctico, sino que es disciplina social al servicio del hombre y de la dignidad de sus fines. De ah que cuando en el examen total de la ley el intrprete llegue a persuadirse de la ausencia de previsin de la conducta deque se trate, deber reconocer la laguna de la ley, y resolver el caso por la aplicacin de otras fuentes que no por subsidiarias de la ley dejan de ser ex presiones vlidas del derecho. All donde terminan las posibilidades de la ley cesa tambin su imperatividad, que no puede apoyarse en el solo funcionamiento de una pura lgica formalll8. Es interesante mostrar cmo han cumplido los tribunales esta funcin de conciliar la rigidez legal con la variabilidad de la vida humana y de suplir las lagu nas de la ley, ya realizando una interpretacin extensiva de la norma legal, o res trictiva, o deformante de ella, o simplemente creando al margen de la ley el rgi men efectivmente imperante. a) Jurisprudencia extensiva: es la que incluye en la norma legal situaciones no previstas por el legislador. Ejemplos: 1) la inclusin en el rgimen legal de la edificacin en suelo ajeno, de la simple invasin de la construccin en el fundo ve cino 119, 2 o) la vocacin hereditaria de los parientes legtimos extendida a los pa rientes Colaterales naturales120,3o) la extensin del rgimen de la sociedad civil a la sociedad conyugal, para privar al culpable de la separacin de hecho, o del di vorcio, de su parte en los bienes habidos por el otro despus de la separacin121.
118 Contra: Aubry y Rau, Cours de Droit Civilfranjis, 4aed, 11, prr. 29, p. 56, texto nota 3. 119 Cm.Civ. Y'J.A., t. 27, p. 751; id., id., t. 37,p. 189; id., t. 50, p. 817, con valiosa nota de A. G. Spota; Cm. Civ. 2a, Jur. Trib. Nac., 9 marzo 1915, p. 135. Comp. Cm. Civ. 2*, J.A., t. 21, p. 904. 120 Vase el estudio del punto en la sentencia dictada por la Sala A de la Cmara Civil, votos del doctor Borda y del autor en el juicio Angeloni c/Albigini de Baigorria, publicados en L.L. t. 96, fallo n 43.973, p. 60. Es de notar que la ley 17.711 ha recogido esa jurisprudencia, creando con buen sentido, aunque no buena tcnica, el derecho hereditario d los hermanos extramatrimoniales, mediante un agregado hecho al art. 3585 (vase nuestra obra Estudio de la re forma del Cdigo Civil Ley 17.711, ao 1969, ps. 469 y ss., n 10). 121 Cm. Civ., Sala A, L.L. t. 11, p. 469, con voto del autor; Sala C, L.L., t. 74, p .280y p .749;id.,SalaB, J A , 1955-JI,p. 103;id.,SalaD, L.L., t . 83,p .703y t. 89, p. 234. sta es otra de las avanzadas de la jurisprudencia que ha recogido muy acertadamente la ley 17.711, al plasmarla en el nuevo art. 1306, prrafo final (vase nuestra obra citada en la nota anterior, ps. 286 y ss., n 9).

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

73

b) Jurisprudencia restrictiva: es a que excluye del imperio de la norma legal situaciones comprendidas materialmente en la misma. Ejemplo: la admisin de la responsabilidad de la persona jurdica por el delito cometido por sus agentes o de pendientes y por el cuasidelito obrado por un representante suyo o sus miembros en comn 122. c) Jurisprudencia deformante: es la que deforma o desva el sentido de la norma legal para satisfacer lo que estima una necesidad de la vida. Ejemplo: Io) la admisin de la incompatibilidad de caracteres como causal de divorcio, concep to extrao al de injurias graves que la ley prev para ello123, 2 o ) la negacin de alimentos al cnyuge divorciado que lleva vida inmoral124 3o) la inadmisibilidad del cobro de alimentos que se han dejado acumular, no obstante lo dispuesto en el art. 4027, inc. Io, Cdigo Civil, que autorizara la percepcin de los atrasos hasta 5 aos 125, 4o ) la inadmisibilidad del lucro pretendido por el cesionario de un cr dito a costa de la sucesin de su hermano 126. d) Jurisprudencia derogatoria, es la que elabora el rgimen a que ha de su jetarse cierta situacin, contraviniendo lo dispuesto por la ley. Ejemplos: Io) la concesin al vendedor de inmuebles de la facultad de resolver el contrato en razn del incumplimiento de las obligaciones a cargo del comprador, no obstante lo dis puesto por los arts. 1204 (antiguo) y 1432 del Cdigo Civil127, 2o) el levantamien to de la prohibicin de adoptar por quien tiene hijos legtimos o extramatrimoniales reconocidos, que haba dispuesto el art. 5o, incs. a) y b) de la ley 13.252, cuando media conformidad de los hijos m .
122 Cm. Civ., Sala A, voto del autor que estudia el punto, publicado en L.L. t. 93, p. 656. Como en los casos citados en las dos notas anteriores, la ley 17.711 ha concordado la letra del art 43 con la jurisprudencia imperante, a travs de una frmula que ha suscitado observacio nes (vase nuestra obra antes citada, ps. 23 y ss., n 3). 123 Cm. Civ. Ia, J.A., t. 23, p. 813; id., t. 25, p. 1316; Cm. Civ. 2*, J.A., t. 7, p. 459; id., L 12, p. 376. Contra esa jurisprudencia que importaba claramente la creacin de una nueva causal de divorcio no contemplada por la ley, han reaccionado los tribunales que actualmente re chazan el divorcio fundado en esos motivos: Cm. Civ., Sala A, 2 de noviembre de 1958, causa n 47.559 (fallo indito); id., Sala C\ L.L., t. 68, p. 412, y t. 77, p. 567; Cm. Civ. Ia, J.A., t. 75, p. 316; id., J.A , 1943-11, p. 405; Cm. Civ! 2a, L.L., 1 22, p. 552. 124 Cm. Civ. 2a, Gac. Foro, t . 108, p. 251; id., L.L., 1 .16, p. 839. Sobre este asunto la ley 17.711 admiti que se reitere el juzgamiento en materia de divorcio para lograr la declaracin de culpabilidad, por su inconducta posterior, de un cnyuge que fue inocente del divorcio, lo que arrastra la prdida de varios derechos, incluso los alimentos (vase art. 71 bis de la ley 2393, y nuestra obra citada en nota 120, ps. 404 y ss.). Est cuestin se encuentra actualmente regulada por los arts. 207 y 218 del Cdigo Civil. 125 Cm. Civ. en pleno, J.A., 1954-11, p. 832 y L.L., t. 75, p. 737. 126 Cm. Civ. Ia, J.A., 1943-IV, p. 248. 127 Cm. Civ. en pleno, J.A., 1953-111, p. 52. 128 Cm. Civ. en pleno, L.L., t 97, p. 72. La Ley de Adopcin 19.134 ha regulado el punto con un criterio distinto al de esa jurispru dencia. Lo mismo sucede con la nueva Ley de Adopcin 24.779.

74

JORGE JOAQUN LLAMBAS

72 bis. L a SENTENCIA COMO FUENTE DE DERECHO; CARACTERES; NA TURALEZA JURDICA. Dado que la jurisprudencia se constituye por la rei teracin uniforme de las sentencias judiciales cuadra dar el concepto de es tas ltimas. Se puede decir siguiendo la orientacin de Lpez Olaciregui (en su ac tualizacin al Tratado de Salvat, 1 .1, n27-A) que la sentencia es un acto ju risdiccional emanado de juez competente, que est fundado en derecho y soluciona un conflicto, por modo que obliga a las partes. Si se penetra en la sustancia de ese acto se advierte que laten en l dos elementos, uno racional y otro de autoridad o jurisdiccional. El elemento racional aparece en los considerandos de la sentencia sin los cuales sta carecera de validez. Trasunta el razonamiento seguido por el magistrado para llegar a la conclusin que se estima correcta y atiende al fundamento en que se sustenta el orden normativo aplicado. El elemento de autoridad, o jurisdiccional, resalta en la parte dispositiva de la sentencia que impone con la fuerza de un Poder del Estado (el Judicial) la decisin que el rgano al que pertenece ese poder (el juez) ha definido de clarando la solucin de derecho que corresponde aplicar en el caso dado. Lue go se impondr el efectivo cumplimiento de lo decidido en el trmite de eje cucin de sentencia que ordena a instancia de parte el mismo magistrado. Finalmente, cuadra decir que bajo el prisma de su naturaleza jurdica, la sentencia es concebida como un acto jurdico (conf. art, 944, Cd. Civ.) que tiene la peculiaridad de emanar de un rgano jurisdiccional que ejerce un poder del Estado. 73. M e d io s p a r a l o g r a r l a u n i f o r m i d a d d e l a j u r i s p r u d e n La uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garanta de estabilidad jurdica. L contradiccin entre dos fallos sobre una misma cuestin revela una vida jurdica precaria, porque siendo el derecho el ordenamiento social justo, aquel hecho comprueba que en una de las dos es pecies no prevaleci la justicia, no obstante la buena voluntad que haya movi do a los jueces en cada caso. Una organizacin judicial que permite semejante cosa con el escndalo popular consiguiente, es sumamente deficiente. Por esto mismo desprestigia a la judicatura al dejar librado el resultado de los pleitos al azar de las reglas de competencia y de tumo de los jueces, lo que es inaceptable porque la convivencia decente y armoniosa depende en gran medida de que cada habitante tenga la sensacin de que en los jueces tiene el amparo seguro de su derecho y la sancin inexorable de su falta 129.
c i a .

129 Araz Castex, M., Derecho Civil, Parte General, Bs. As., 1955,1.1, n 74, p. 48.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

75

Los medios para lograr la uniformidad de la jurisprudencia son: a) el recurso de inaplicabilidad de la ley, b) el recurso extraordinario, y c) el re curso de casacin an no instituido en nuestro pas. Daremos una nocin de tales recursos. 74. a) RECURSO d e ina plic abilid ad DE LEY. Este recurso est organizado desde antiguo en la provincia de Buenos Aires y lo ha sido hace aos en el orden nacional por el decreto-ley 1285/58, habindolo mantenido el Cdigo Procesal Ci vil y Comercial de la Nacin (ley 22.434), en sus arts. 288 a 303. Su finalidad con siste en el mantenimiento de una interpretacin uniforme del derecho por los tri bunales de Una mismajurisdiccin, lo que se obtiene mediante la revisin que hace un tribunal de la sentencia dictada por otro, generalmente de jerarqua inferior, para apreciar si la ley aplicada ha sido interpretada correctamente. No se trata de una revisin para indagar la justicia del fallo con arreglo a los hechos controver tidos por los litigantes, sino de la sola apreciacin acerca de la correcta interpreta cin del derecho aplicable. En la provincia de Buenos Aires el recurso se sustancia ante la Suprema Cor te de Justicia provincial respecto de las sentencias dictadas por las distintas Cma ras de Apelaciones. En la Capital Federal, y en las provincias en el fuero federal, el recurso de inaplicabilidad de ley, se interpone dentro de los diez das de notificada la senten cia definitiva, ante la Sala que la pronunci (art. 292) y la que sigue en orden de tur no determina su admisibilidad, la existencia de contradiccin y la suficiencia de mdamentacin (art. 293). Procede cuando la sentencia objetada contradice otra anterior del tribunal siempre que el precedente haya sido mencionado concreta mente por el interesado y hubiese sido dictado dentro de los diez aos anteriores (conf. art. 288, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley 22.434). La doctrina sen tada en el fallo plenario debe ser aplicada obligatoriamente por los jueces de la misma Cmara y de primera instancia subordinados a ella, todos los cuales podrn dejar a salvo su opinin personal contraria (art; 303 del Cdigo antes citado). 75. b) RECURSO ex tr ao rd in ar io . -Este recurso de apelacin extraordina rio para ante la Corte Suprema de Justici de la Nacin no tiene como objetivo in mediato la uniformidad de la jurisprudencia pero produce ese resultado con rela cin a su materia propia por ser nico el tribunal de alzada. De ahla necesidad para los tribunales inferiores de ajustarse a lo decidido por la Corte, pues en caso con trario sus sntencias podrn ser revocadas por va de este recurso. El recurso extraordinario est reglado por el art. 14 de la ley 48, y tiende a mantener la supremaca de la Constitucin y de los derechos fundados en ella, as como de las leyes nacionales dictadas en su consecuencia, de los tratados con las naciones extranjeras, y dlo dispuesto por las autoridades nacionales. Procede este recurso respecto de las sentencias definitivas dictadas por los tribunales de ltima

76

JORGE JOAQUN LLAMBAS

instancia de cada jurisdiccin local, es decir de cada provincia y de la Capital Fe deral l3. 76. c) Recurso nms. 78-79.
d e casacin .-^-

Rem itim os a lo que expresamos en los

77. Sentencias OBLIGATORIAS.Son las que dictan las Cmaras Na cionales d Apelaciones, que estn integradas por Salas, cuando se renen en pleno, ya por propia iniciativa, ya para sustanciar algn recurso de inaplicabilidad articulado respecto de la sentencia dictada por una Sala del tribunal (conf. art. 303 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley 22.434). Los disidentes, como antes se ha dicho, pueden dejar a salvo su opinin, pero deben ajustar las ulteriores decisiones a la doctrina del fallo plenario. Por esto la sentencia plenaria resulta obligatoria para lo futuro en cuanto a la doctrina legal que ella ha definido. De ah que constituya una verdadera fuente formal de derecho de la que emana una norma jurdica v lida para todas las situaciones posteriores 131. 78. ELRECURSOde casacin en elderecho comparado . El recurso de casacin es el remedio instituido para uniformar la jurisprudencia dentro del m bito territorial donde se aplica un mismo derecho. Aun cuando dentro de un pas exista una legislacin uniforme, por razn de las diversas jurisdicciones territoriales en que el pas est dividido, hay el peligro de que la terica uniformidad legislativa resulte de hecho fraccionada en tantas di versidades como distritos judiciales puedan existir. Para eludir este grave inconveniente, en los pases europeos tales como Fran cia, Italia, Espaa y Alemania, se ha creado un tribunal llamado de casacin con jurisdiccin en todo el territorio del pas, cuyo cometido es apreciar la interpreta cin de derecho que han efectuado los tribunales de ltima instancia de cada cir cunscripcin judicial. Si el tribunal de casacin entiende que la interpretacin rea lizada por los tribunales de distrito no es adecuada, casa anula, del francs

130 Una nocin clara y sencilla del recurso extraordinario brinda Juan Carlos Beccar Varela en Aspectos prcticos del recurso extraordinario, publicado en J.A., 1959-VI, sec. doctr., p. 75. Para un conocimiento completo del tema remitimos a Esteban Imaz y Ricardo E. Rey, El re curso extraordinario, ed. Jurisprudencia Argentina 131 Sobre el tema de la obligatoriedad d las sentencias plenarias, vase la opinin discor dante de Jos C. Sartorio en La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, publicado en L.L., t. 96, p. 799. Comp. Gottheil, J., La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su constitucionalidad, en L.L., t. 96, p. 874. Especialmente recomendable, sobre el tema, es la lectura de las ampliaciones de Lpez Olaciregui, J. M., al Tratado d Salvat, Parte General, ed. 1964,1.1, ntms. 27-A a 30-A, esp. ps. 76-77.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

77

casser la sentencia dictada, variando segn los sistemas, las ulterioridades del procedimiento. En el sistema francs e italiano, anulada la sentencia por el tribunal de casa cin, se remite el pleito para su pleno juzgamiento a otro tribunal de distrito, el cual puede libremente Coincidir o no con el tribunal de casacin acerca del derecho apli cable y su interpretacin: si lo primero, juzga el pleito conforme al criterio de coin cidencia; silo segundo declara su disconformidad y eleva el expediente para que la Corte de Casacin, en pleno, se pronuncie sobre el punto de derecho en cuestin. Cuando el criterio del tribunal de casacin sea mantenido por la Corte en pleno, se girar el pleito a un tercer tribunal de distrito para que lo juzgue conforme a la doc trina jurdica que se ha fijado, sin libertad para dejarla de lado. En este procedi miento el recurso de casacin se refiere exclusivamente al anlisis del derecho aplicable sin juzgar de los hechos de la causa. En el sistema espaol, cuando el Tribunal Supremo casa la sentencia dictada por los tribunales de distritos, dicta nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto, juzgando asimismo de los hechos de la causa. No hay, pues reenvo del ex pediente a otro tribunal. En pura teora hay mayor perfeccin en el sistema francs porque el tribunal de casacin se mantiene siempre en el plano del derecho, sin atender a las circuns tancias de hecho propias de cada pleito, cuyo juzgamiento no le incumbe. Pero en la prctica el trmite resulta excesivamente dilatorio de la solucin final.
79.NECESIDADDEESTABLECERENELPASUNTRIBUNALDECASACIN. En nuestro pas existe el peligro de que la aplicacin de los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera en cada provincia y en la Capital Federal, que constituyen 24 jurisdicciones independientes, convierta a cada cdigo en tantos como jurisdiccio nes existen, por la posible prevalencia de criterios interpretativos diferentes. Un conato de establecimiento de tribunal nacional de casacin fue insinuado en la reforma constitucional de 1949, la que atribua (art. 95) a la.Corte Suprema funciones de tal, luego de reglamentarse por ley el recurso de casacin correspon diente, lo que nunca lleg a hacerse, sin duda porque para que pudiera funcionar la Corte en ese carcter se haca indispensable elevar varias veces el nmero de miembros del tribunal. Para evitar el fraccionamiento o mosaico de la legislacin de fondo, que los constituyentes quisieron fuera uniforme en todo el pas, es necesario dictar una ley de creacin del tribunal nacional de casacin, que no repugna al art. 75, inc. 12 de la Cons titucin Nacional reformada en 1994 porque ese tribunal no har aplicacin de los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera; y del Trabajo y Seguridad Social que el precepto referido ha reservado a los tribunales locales, sino que se limitar a fijar la interpretacin aplicable, dejando su aplicacin al tribunal que deba intervenir segn las reglas procesales de cada provincia y de la Capital Federal132'133.
132-133

sobre el punto consultar Spota, Alberto G., Tratado..., 1.1, vol. Io, nums. 147 y ss.,

78

JORGE JOAQUN LLAMBAS

7. La doctrina de los autores. Importancia. Antecedentes his tricos. Derecho moderno. Su influencia en la evolucin del derecho. Doctrina nacional y extranjera.
80. LA DOCTRINA: IMPORTANCIA. Observa Plaid que la doctrina juega en la ciencia del derecho el mismo papel que la opinin publica en la poltica, el que es muy considerable, pues orintala interpretacin que cua dra efectuar del derecho y prepara, por su labor crtica y por el valor de la enseanza* muchos cambios en la legislacin y en la jurisprudencia. Esto explica la importancia de la doctrina en la evolucin del derecho, pero aun respecto del derecho positivo vigente la doctrina es elemento ca pital de su conocimiento, porque la jurisprudencia* que hace vivir el dere cho, suele tomar los principios de sus decisiones de la cantera inagotable que le proporciona la doctrina de los autores.
81. A ntecedentes histricos . En Roma la influencia de los doctrina rios del derecho fue fundamental. En un principio los patricios, como nicos ini ciados en el conocimiento del jus civile, acogan a la clientela que los consultaba y le daban sus respuestas, a modo de uri orculo. Despus de la publicacin de las XH Tablas y alcanzada la igualdad poltica por los plebeyos, se sali de aquella especie de misterio difundindose la profesin de jurisconsulto, que n consista solamente en la evaluacin d consultas sino tambin en la enseanza del derecho abierta a tds. Tiberio Coruncanio fue el pri mer plebeyo que lleg a la dignidad de gran pontfice y adems ejerci la profesin del derecho. Luego de , dice Cicern, muchos le siguieron y cerca de 50 aos des pus el Senado obsequi a Escipin Nasiea una casa en la Va Sacra para que pu diese ser consultado ms fcilmente. Segn Cicern, en su tiempo, la profesin de jurisconsulto se resuma en Cuatro palabras: respondere, cavere, agere y scriber, es decir, responder a las consultas, aconsejar las precauciones legales en los negocios, representar y patrocinar en los juicios, y ensear mediante la publicacin de libros de derecho. Practicando esta ltima actividad* Quinto Mucio Scvola constituy, segn Pomponio, e ljus civil, es decir, el derecho fundado por los pretors desarrollado en su conjunto general a travs de 18 libros. La gravitacin e influncia d los jurisperitos fue grande en Roma. Su pen samiento y doctrina, por el crdito que mfeca y por la autoridad del saber, lleg a ocupar un lugar sealado como fuente de derecho, pues los Pretores lo seguan hbitalmnte. El dictamen del jurisconsulto no se impona al Pretor cmo obliga torio: su autoridad no r individual, sin de conjunto por la coinCidenci de pareps. 439y ss., y especialmente sobre la distincin entre la aplicacin y la interpretacin de los c digos, n 164,,p. 471.,

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

79

ceres, por el poder de la lgica y por la utilidad que brindaba al buen sentido de los romanos. Augusto acord a ciertos jurisconsultos la facultad de evacuar consultas con fuerza de ley: eran los que gozaban del jus publice respondendi ex autoritate prineipi. Los dems jurisconsultos ejercitaban el jus publice respondendi sine auctoritate principi e influan sobre los jueces por el vigor y lgica de sus opiniones. En la primera mitad del siglo n, el emperador Adriano modific el sistema exigiendo, para que tuviesen fuerza de ley, que las opiniones de los jurisconsultos dotados del jus publice respondendi fueran concordantes. Pero como mantuvie ron su valor las opiniones escritas de los jurisconsultos oficiales fallecidos proliferaron las normas de este carcter a tal punto que se hizo necesaria una seleccin de fuentes doctrinarias: tal el sentido de la ley de citas de los emperadores Teodosio II y Valentiniano III (ao 426) que slo acord valor de fuente formal a los tex tos de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo, y a los citados por stos pro bndose la autenticidad de la cita. Justiniano extingui a la doctrina como fuente formal de derecho despus de re coger en el Digesto las opiniones de los jurisconsultos ms valiosas. Pero la fuerza de ellas, a partir de entonces, no provena de su origen doctrinario, sino de haber pasado a ser texto legal comprendido en el Corpus Juris Civilis. Se dio as una evolucin in teresante de opiniones doctrinarias que quedaron condensadas en un texto legal. 82-83. LA DOCTRINA EN EL DERECHO MODERNO. En nuestro tiem po la doctrina de los autores no constituye una fuente formal del derecho, porque ella no impera en virtud de juna autoridad que se imponga, al intr prete independientemente del asentimiento intelectual de ste. La doctrina Vale como expresin o traduccin del derecho por la fuerza de conviccin que ella es capaz de transmitir. Y desde este punto de vista la importancia de la doctrina como fuente cientfica del derecho, en el decir de Gny, es in negable, por el sistemtico conocimiento del ordenamiento jurdico que ella proporciona, al mostrar al intrprete todas las posibilidades del derecho positivo. Por lo dems, de ordinario, las cuestiones dudosas o controverti das se deciden por la postura que frente a ellas asume la doctrina.

8. La equidad. Nocin. Su arraigo constitucional. Conflicto con la ley y modo de resolverlo.


84. NOCIN DE LA EQUIDAD. La equidad es la versin inmediata y directa del derecho natural, o como dice Savatier, el derecho natural inter pretado objetivamente por el juez 134. .
134 Savatier, R., Cours de Droit Civil, 2a ed., Pars, 1947, LI, n 22, p. 15.

80

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Recordamos con Casares que el derecho natural es aquel conjunto de pri- ; meros principios del orden jurdico que deben informaresencialmente toda legis lacin positiva para que sea de veras derecho o asignacin de lo propio a cada uno de acuerdo con las esenciales exigencias de la naturaleza humana en cada circuns- , 1 tanda 135. De aqu se sigue que la equidad ampara los bienes fundamentales del hombre cuya privacin trae consigo la prdida de la existencia o condicin humanas. Desde luego ese amparo de bienes humanos fundamentales es de ordinario logrado por el derecho positivo que, segn se ha explicado, es la traduccin del de recho natural a una circunstancia histrica concreta determinada. Y, en especial, el amparo lo brinda la ley, que es el principal medio de expresin de derecho positivo. Pero, como dice Savatier, si la ley procura traducir el derecho natural, una traduccin ms completa y detallada debe hacerse a la medida de los casos concre tos y de sus exigencias. La ley no ha podido prever la variedad y multiplicidad de los mismos. El juez se servir, pues, de la equidad para decir el derecho cuando el legislador es oscuro o cuando es incompleto 136. Advirtase que la equidad proporciona el criterio para arribar a una solucin de especie que, segn dice Aristteles, obtiene una dichosa rectificacin de la jus ticia rigurosamente legal. Para Aristteles hay ciertas materias rebeldes a una su jecin a normas generales. Y as en todas las cuestiones respecto de las cuales es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos ms ordinarios, sin que disimule los vacos que deja. La ley no es menos buena por esto; la falta est por entero en la naturaleza misma de las cosas, porque sta es precisamente la condicin de todas las cosas prcticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general f y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se engaa por haber hablado en trminos absolutos, es imprescindible corregirle y suplir su silencio.... Lo propio de lo equitativo consiste precisamen te en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado a causa de la frmula general de que se ha servido 137. | Con ello se denota lafuncin complementaria de la ley que incumbe a la equidad en virtud de la indocilidad de cierta materia jurdica para sujetarse a la generalidad de la ley. Esa es tambin la funcin que desempea la equidad cuan do conscientemente la ley adopta una directiva flexible que se remite a ella, v.gr., el art. 4 de la Constitucin Nacional en su exigencia del carcter equitativo de los impuestos a establecerse. Pero adems, la equidad llena unafuncin principal como medio de expre sin del derecho, ya en un aspecto positivo, ya negativo.

135 Casares, Toms D., La justicia y el derecho,2* ed., p. 292. 136 Savatier, R., op. cit., loe. cit. 137 Aristteles; tica a Nicmaco, libro V, captulo X.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

81

En el aspecto positivo la equidad da origen a la obligacin natural. En efecto, el art. 515 establece: Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que, fun dadas slo en el derecho natural y la equidad, no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas.... En este caso la equidad es una fuente de eficaciaju rdica restringida. En el aspecto negativo la equidad impide que una prerrogativa individual fundada en una norma de derecho positivo menoscabe una facultad o atribucin fundada en el derecho natural. 85. Arraigo constitucional de la equidad . C onflicto entre la equi dad Y LA ley Y MODO de resolverlo . Si se recuerda cul es la influencia del derecho natural sobre el derecho positivo vase supran 28 se comprender que el aspecto negativo a que se ha aludido en e prrafo anterior, constituye el m bito propio y ordinario de vigencia de la equidad o, mejor dicho, de paralizacin de la iniquidad legal. Casares ha visto con singular lucidez cules son las virtualidades de este principio de operacin jurdica que es la equidad. Comienza por establecer el propsito general y esencial de la Constitucin Nacional expresado en el Prem bulo, segn el cual uno de los fines de la organizacin poltico-social argentina es afianzar la justicia, que no significa solamente afianzar el Poder Judicial. Una magistratura sabiamente organizada, obligada a aplicar sin recurso alguno lyes inicuas, no afianza la justicia sino la iniquidad I38. El art. 59 del antiguo Cdigo de Procedimientos de la Capital Federal pareca oponerse a esta supremaca de la equidad sobre la iniquidad legislativa. Ese pre cepto dispona: El juez debe siempre resolver segn la ley. Nunca le es permitido juzgar del valor intrnseco o de la equidad de la ley. No obstante, nos parece claro que ese texto requera una adecuada interpre tacin conforme a l directiva emanada de la propia Constitucin, ya que en la li teralidad de sus trminos resultaba francamente inconstitucional. Desde luego, el juez no puede j uzgar de la perfeccin de la ley en orden a su conveniencia o a la po ltica legislativa que incumbe determinar al Poder Legislativo, pero de su justicia cuyos principios estn por encima de toda consideracin circunstancial y todo criterio subjetivo, porque provienen de la naturaleza de las cosas, de la justicia de la ley, dice Casares, no slo puede juzgar sino que debe hacerlo: Io) porque es un imperativo de la conciencia; 2o ) por respeto a la Constitucin, ley de las leyes (art. 31, Const. Nac.), que manda que la justicia sea afinzada. Cmo? Sancionan do el Estado leyes justas, aplicndolas los jueces estrictamente cuando son justas, y negndose a aplicarlas por respeto a la justicia, que es en esto respeto a la Cons

138 Casares, T. D., op. cit., p. 284.

82

JORGE JOAQUN LLAMBAS

titucin, cuando las leyes violan los principios esenciales del orden justo que el Es tado debe mantener 139. En suma la equidad es incuestionablemente una fuente de derecho, o medio de expresin del mismo. Pero es menester formular una observacin importante. Como la equidad aplicada en todo y por todo puede quebrantar la seguridad de la ley positiva, a veces cuando el bien que pueda quebrantar o menoscabar la ley no sea primordial para la existencia y dignidad del hombre, la prudencia aconseja que ceda la equidad ante la ley para que se salve el orden de la sociedad. Otra cosa se ra una obstinacin injusta de la justicia, porque pretendera mantener perpetua mente una sociedad en estado deplorable de inseguridad jurdica por no pri var de su derecho a un individuo 1 4 . La opcin, en los casos de conflicto, entre la equidad y la ley positiva ser otra tarea del buen sentido del intrprete que deber orientarse por el criterio que queda sealado. 85 bis. E x p a n s i n d e l p r in c ip io d e e q u i d a d . L e y 17.711. La ley 17.711 ha reconocido la. penetracin de la equidad en el derecho positivo vigente. Entre los varios supuestos que trasuntan la influencia de la equidad para definir la solucin apropiada mencionaremos los siguientes: 1) Segn el agregado hecho al art. 907, en caso de dao involuntario los jueces pue den disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fimdados en razones de equidad, y teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctim a140bis; 2) La reforma in troducida en el art. 954 prev que en los casos de vicio de lesin, el peijudicado puede demandar la nulidad del acto o un reajuste equitativo del con venio; por su lado, el demandado por accin de nulidad puede mantener la validez del acto ofreciendo un equitativo reajuste140bisl; 3) Segn el agre gado efectuado al art. 1069 es posible reducir equitativamente la indemni zacin a cargo del autor de un acto ilcito culposo en funcin de la situacin patrimonial del deudor 140 bis 2; 4) E l nuevo art. 1198 incorpora al derecho positivo la teora de la imprevisin140bis3. En tal caso el demandado por re139 Conf. Casares, T. D., op. cit., ps. 284-285. 140 Taparelli, citado por J. M. Bargall Cirio, Sociedad y persona, Bs. As., 1943, p. 195. 140bis c on respecto a las indemnizaciones de equidad remitimos a nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711, ps. 212 y ss. 140bis1 Acerca de incorporacin del vicio, de lesin subjetiva remitimos a nuestra obra ci tada en la nota anterior, ps. 57 y ss., e infr'a n 1475 bis. 140 bis2 on respecto a la atenuacin equitativa de la responsabilidad por culpa, remitimos a nuestra obra citada en nota 140 bis, ps. 227 y ss. I40 bis3 Acerca de la teora dla imprevisin que aparece incluida en el nuevo art. 1198 del Cd. Civil, remitimos a nuestro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, 1.1, nms. 214-230.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

83

{Solucin de u contrato que se ha tomado excesivamente oneroso para e ac tor, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, puede impedirla resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato (nuevo art. 1198, in fine); 5) Segn el a rt 1316 bis sancionado por la ley 17,711 los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta, se determinarn reajustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversin y las circunstancias del caso. Es de notar que sin duda por un olvido del legislador no se ha con templado la situacin inversa de crditos de la sociedad conyugal contra al guno de los esposos, por el aprovechamiento que ste hubiere hecho en sus bienes propios de fondos gananciales, supuesto en el cual corresponde, sin embargo, aplicar la misma solucin; 6 ) Tambin influye la equidad para re ducir la utilidad pactada a favor del locador, cuando el dueo de la obra de siste de su ejecucin (conf. nuevo art. 1638). Esta solucin recoge una con vincente jurisprudencia 140 bis4; 7 ) Segn el agregado hecho al art. 3477 el valor que debe colacionar el heredero que ha recibido en vida del causante algn beneficio, debe computarse al tiempo de la apertura de la sucesin. Empero, como tratndose de crditos o sumas de dinero, el valor de esos bienes s inalterable, la nueva disposicin autoriza a los jueces a determi nar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso. De ese modo se puede templar la influencia negativa de la inflacin que resultara muy injusta para los herederos no beneficiados con la donacin si los valores colacionables tuviesen que computarse en funcin de las cifras del tiempo en que las donaciones fueron hechas, tal como lo dispona el antiguo art. 3602. Los preceptos enunciados muestran la honda penetracin de la equi dad en el ordenamiento jurdico vigente, lo cual ha de computarse como un mrito sobresaliente de la reforma aportada por la ley 17.711.

140 bs4 g] antiguo re. 1638, que autorizaba al dueo de laobra a desistir de ella en cualquier momento, lo obligaba a indemnizar a locador por todos sus gastos, trabajo y utilidadqu pudiera obtener por el contrato. No obstante, algunos fallos entendieron que la utilidad mentada no era el precio de la locacin, sino la utilidad lquida, luego de descontados los gastos ahorrados en vir tud dla noprosecucin de la obra (Cm. Civil, Sala A, causa Palmieri c/Ryan del 22 dejulio de 1959; id., J.A., 1964-II, p. 360, L.L, 1.112, p. 392, y El Derecho, t. 5, p. 604; conf. Cm. Civ., Sala D L.L., t. 74, p. 254), como tambin los probables ingresos que el constructor hu biera podido lograr mediante el empleo a favor de terceros de la misma actividad profesional que result liberada por el desistimiento de la obra (fallos citados de la Cm. Civ., Sala A; conf. Cm. Civ. Ia Capital, J.A.\ t 66, p. 846; Cm. Civ. 2a Capital, J.A., 1943-IV, p: 353). L ley 17.711 ha experimentado la influencia de esa convincente jurisprudencia que evita un enriquecimiento sin causa.

84

JORGE JOAQUN LLAMBAS

9. El derecho comparado. Nocin. Importancia.


86. N o c i n DEL DERECHO c o m p a r a d o El derecho comparado consiste en el estudio de las diversas instituciones jurdicas a travs de las legislaciones positivas vigentes en distintos pases 141.
87. I m po r t a n c ia y v ir t u a l id a d e s d e l derech o c o m pa r a d o . Dos concepciones diferentes se han esbozado respecto del carcter de esta ciencia. Para unos autores es la concepcin de Saleilles, el derecho comparado es una disciplina auxiliar del derecho nacional positivo que contribuye a reforzar las soluciones de ste o insinuar sus cambios. Para otros autores - es la concepcin de Lambert es una ciencia principal, autnoma, que pone de relieve el fondo comn de las diversas legislaciones posi tivas, con lo que permite alcanzar el conocimiento de las leyes, de la evolucin de dichas legislaciones, las finalidades perseguidas y la existencia de principios que reciben una adhesin ms o menos numerosa. Nosotros aceptamos ia primera opinin porque no rendimos tributo al posi tivismo jurdico. El criterio de verdad, en el orden jurdico justicia inmanente ms circunstancia social concreta, no resulta del estudio del derecho compara do, sino que le precede y sirve para enjuiciar axiolgicamente al derecho compa rado prevaleciente en una poca determinada. Por eso, si se lo encara como ciencia auxiliar del derecho nacional, el derecho comparado tiene efectiva utilidad y de sempea el papel de un ingrediente del mtodo d interpretacin. No se trata, dice Saleilles, de fundir el derecho local en un sistema comparativo unificado, respecto del cual cada legislacin nacional no sera sino una rama divergente, como se po dra decir, por ejemplo, de las codificaciones alemanas, con relacin ai derecho co mn alemn anterior a la sancin del Cdigo de 1900. Se trata de estudiar prin cipalmente, en una o varias legislaciones dadas, el funcionamiento de la institucin en la cual se busca inspiracin a fin de examinar de cerca la organiza cin prctica, pesar las ventajas e inconvenientes y preguntarse cules han sido los resultados adquiridos 142. Desde este punto de vista es incuestionable la importancia del derecho com parado, tanto ms cuanto la evolucin social y econmica de los pueblos se orienta hasta un trfico ms frecuente de personas, ideas y bienes. 88. M todo d e derecho Co m para do . Corresponde sealar dos orienta ciones metodolgicas en la investigacin referente al derecho comparado: a) in141 Para intensificar el estudio del tema remitimos a Spota, A. G., Tratado..., LI, vol. Io, nms. 118 y ss., ps. 365 y ss., si bien este autor encara el tema con criterio distinto del sostenido por nosotros. 142 Saleilles, R., cit. por Spota, A. G., Tratado..., 1.1, vol. Io, n 119, p. 366, nota 3.

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

85

|-

vestigacin restringida a legislaciones de similar afinidad cultural; b) investiga cin amplia a travs de toda clase de legislaciones. Conforme al criterio adoptado en el prrafo precedente, entendemos que el mtodo apropiado es el primero de los mencionados, pues ningn rigor cientfico puede esperarse de investigaciones que indiscriminadamente computan los datos provenientes de legislaciones carentes de homogeneidad cultural.

89. SNTESIS FINAL. En suma, considerado el derecho comparado como fuente de derecho, slo tiene el valor de elemento corroborante de la solucin indicada por otro medio de expresin del derecho nacional, v.gr., | cuando se admiti la vigencia, en nuestro pas, del principio que veda el | abuso del derecho143, aun con anterioridad a la reforma del art. 1071 efec|, tuada por la ley 17.711. Pero, en cambio, si se trata de considerarlo como factor computable en el trance de sancionar la ley y especialmente elaborar un cdigo, entonces el derecho comparado suministra un aporte de inapreciable valor, como I ocurre cuando se trata de formar opinin sobre la inhabilitacin del prdigo o sobre la conveniencia de adoptar la lesin enorme, tpicos sobre los cua les la experiencia del derecho comparado sugiere una orientacin definida que no debe ser desatendida. La ley 17.711 se ha afiliado a esa tendencia del derecho universal, en lo que toca a los institutos mencionados: vanse art. 152 bis y nuevo art. 954.

143 As lo ha sostenido el autor en el voto dado como juez integrante de la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, en eljuicio Consorcio de Pro pietarios Paraguay 1148 c/Migone, Alberto, publicado en L.L , 1 .101, p. 635.

C a p t u l o II

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO *

1. Interpretacin legislativa, judicial y doctrinaria. Esfera del legislador y del juez: soluciones diversas.
90. NOCIN. Establecida la norma jurdica incumbe a todos los ha bitantes y en particular a los funcionarios pblicos y jueces la obligacin de aplicarla. Pero la aplicacin de la norma exige su previa interpretacin para determinar si el caso concreto que se examina debe incluirse o no en aqu lla. Esta tarea es la funcin ms alta del juez y la ms ardua por las dificul tades graves que se presentan al establecer el alcance del precepto jurdico, sobre todo cuando resulta oscuro o ambiguo K Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su ex tensin precisa y apreciar su eficiencia en cuanto al gobierno de las relacio nes jurdicas, aparentemente comprendidas en el mbito de su vigencia. Pero, dice De Ruggiero, no slo de la norma legal, cuando sta es oscura e
* BIBLIOGRAFA: Gny, F., Mtodo de interpretacinyfuentes en derecho privado positivo, 2ae<, Madrid, ps. 25-220 y 520-682; Reichel, H., La ley y la sentencia, Madrid, 1921, ps. 1-55; Bonnecase, J., Elementos de Derecho Civil, ed. Mxico, 1945,1.1, ps. 117-163; De Ruggiero, R., Instituciones de Derecho Civil, ed. Madrid, t, I, ps. 131-164; Cossio, C., El derecho enelderecho judicial, Bs. As., 945; Aftalin, E., La interpretacin en la ciencia del derecho, L.L., t. 57, p. 819; Recasens Siches, L., Nuevafilosofta de la interpretacin del derecho>Mxico, 1956; Castro Bravo, F., Derecho Civil de Espaa, 2a ed., 11, ps. 439 y ss.; Casn Tobeas, J., Teora d la plicacin e investigacin del derecho, Madrid, 1947; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado de Derecho Civil, ed. Barcelona, 1934, . I, vol. Io, 202 y ss.; Aftalin, E. y Vilanova, J.f La jurisprudencia como fuente del derecho, L.L., t. 81, p. 769; Daz Couselo, Jos Mara, Los principios generales del derecho ', Bs. As., 1971. 1 De Ruggiero, R,, Instituciones ele Derecho Civil, ed. Madrid, vol. 1, prr. 17, p. 131.

88

JORGE JOAQUN LLAMBAS

incierta, sino tambin de la norma legal clara y de la norma consuetudina ria 2. Por nuestra parte, agregamos, tambin de la norma proveniente de la jurisprudencia, de la doctrina y que surge de la equidad.
Si la aplicacin de la norma implica una labor intelectual para subsumir el caso particular en la frmula general, no es posible realizar la aplicacin de la nor ma sin su previa interpretacin. Lo cual es necesario independientemente de la ma yor o menor claridad del texto que se aplica. De ah lo errneo del viejo aforismo in Claris non interpretatio, que relega ba la necesidad de la interpretacin a las hiptesis de textos oscuros. En verdad no hay leyes claras ni oscuras, puesto que todas requieren ser interpretadas. Lo nico verdadero del aforismo mencionado dice De Ruggiero es que cuando de las palabras del precepto se deduce indudablemente el sentido de la voluntad legisla tiva, no es admisible, so pretexto de interpretar la norma, indagar un pensamiento y una voluntad distintos 3. Por lo dems, la nocin misma de claridad de la norma es un concepto re lativo, pudiendo ser claro el texto de la ley, pero confusa su finalidad, y aun la apa ricin de nuevas situaciones puede tomar oscura una norma que se estimaba clara y exenta de dificultades. La labor del intrprete constituye una actividad que no es arbitraria ni depen de de un criterio puramente subjetivo. El proceso de la hermenutica est sometido a reglas que disciplinan el uso de los varios medios a que puede recurrir el intr prete,y a principios cuya armnica coordinacin formula la teora de la hermenu tica. Pero antes de entrar en el examen de esa teora, estableceremos las especies de interpretacin conforme al rgano que la realiza, y dilucidaremos el problema del mtodo a seguir dando cuenta de las escuelas formadas a ese respecto. 91. ESPECIES DE interpretacin . Teniendo en cuenta el rgano que efec ta la interpretacin se distinguen tres especies: a) La interpretacin legislativa efectuada por el mismo legislador al definir cul es el alcance y sentido de una norma precedente. Presenta la particularidad de que esta clase de interpretacin es obligatoria para el intrprete, como la ley mis ma, porque no se apoya en la fuerza de conviccin que pueda emanar de la parti cular inteligencia de la norma interpretativa, sino en la autoridad del legislador para regir la actividad del intrprete. >|La interpretacin judicial es la que realizan los tribunales de justicia al aplicar las leyes* A diferencia de la anterior slo resulta obligatoria para las partes del juicio, salvo que se trate de sentencias plenarias (vase supra, n 77). Pero para
2 De Ruggiero, R., op. cit., loe. cit., p. 132. 3 De Ruggiero, R., op. cit., loe. cit., p. 133.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

89

las dems personas tambin ejerce influencia por esa tendencia de los tribunales a seguir los precedentes.

c) La interpretacin doctrinaria es la que emana de los autores de obras ju rdicas. Carece de obligatoriedad formal, pero ejerce gran influencia, porque el acabado conocimiento de las normas jurdicas llega a quienes han de hacer la apli cacin de las leyes por intermedio d la doctrina de los autores. Por ello, si bien es cierto, como se ha dicho, que la ley es lo que los jueces dicen que es 4, los jueces no suelen decir sino lo que los doctrinarios del derecho han dicho primero. Entre la interpretacin de los jueces y la de los autores de derecho suele haber una diferencia de sensibilidad. La de los jueces que se elabora a propsito de los casos particulares que la vida brinda, puede caer en el empirismo, o sea en el olvido de los principios rectores de la convivencia social. La interpretacin de los juristas, que se elabora en funcin de los textos en el silencio de los gabinetes de trabajo, puede pecar de racionalista, con olvido de que el derecho es disciplina ordenada a la vida del hombre y a la consecucin de sus fines. La interpretacin jurdica ver dadera y cabal es la que combina el respeto de los principios fundamentales con las exigencias vitales del hombre.

92. MTODOS DE INTERPRETACIN. La discusin de los mtodos de interpretacin del derecho es asunto que ha experimentado una gran transformacin en nuestro siglo. Los autores anteriores a la aparicin de Gny no hacan el examen cr tico de los mtodos seguidos para determinar el valor de las reglas de inter pretacin aplicadas. Despus del autor mencionado, cuyo aporte ha sido fundamental en esta materia, se ha centrado la atencin sobre el instrumen to utilizado el mtodo y este examen ha trado una renovacin radical en la direccin del pensamiento jurdico. Al mtodo clsico, propio de la Escuela que Bonnecase llama de laExgesis, han seguido los mtodos mo dernos de las Escuelas Cientficas. Finalmente en nuestro siglo aparece, con un sentido revolucionario, la Escuela del derecho libre.
93. A) M todos clsicos. L a E scuela de la E xgesis . Esta escuela agrup en el siglo Xdc a los principales civilistas franceses, y a travs de ellos ejerci en todo el niyndo un dominio intelectual incontrastable. Esbozaremos su doctrina y su mtodo, y enunciaremos sus figuras representativas.
.
-

|
i ;

4 Chief Justice Hughes, citado por Comwin, La Constitucin norteamericana y su actual significado, trad. esp., Bs. As., 1942, p. XXX.

90

JORGE JOAQUN LLAMBAS

94. a) D octrina . Se caracteriza por cuatro.rasgos distintivos: el culto al texto de la ley, la sumisin a la intencin del legislador, el carcter estatista y la su premaca del argumento de autoridad. 95 Io) El culto al texto de la ley, o fetichismo de la ley escrita, constituye el rasgo fundamental de esta escuela. El Derecho resulta sustituido por la Ley. La preocupacin exclusiva del jurisconsulto debe ser el Derecho Positivo, que se identifica con la ley escrita. El estudioso del derecho ha de partir de los^textos del respectivo cdigo y situarse rigurosamente en el campo de accin del mismo, pues como ha dicho Planiol en son de crtica, la Escuela de la Exgesis erige en princi pios filosficos los del cdigo, mirados como criterio ltimo y definitivo. Es carac terstica la frase de Bugnet: No conozco el derecho civil, slo enseo el Cdigo Napolen; o lo que deca Laurent: Los cdigos no dejan nada al arbitrio del in trprete. ste no tiene ya por misin hacer el derecho. El derecho est hecho. No existe incertidumbre, pues el derecho est escrito en textos autnticos. Mi divisa, mi profesin de fe declara Demolombe es la siguiente: Los textos ante todo!. Lo que ya expresaba Proudhon al da siguiente de la sancin del Cdigo Napolen 5. 96. 2) La sumisin a la intencin del legislador. Puede ocurrir que los tex tos no hablen por s mismos y aunque sean susceptibles de que se les atribuya dos o ms sentidos. Estar el intrprete en libertad para aplicarlos procurando una adaptacin a las cambiantes necesidades del estado social? Es lo que aceptan Sa leilles y sus discpulos. Pero la Escuela de la Exgesis no tolera semejante libertad en el intrprete: para ella un texto no vale nada por s mismo, sino nicamente por la intencin del legislador que trasunta. El Derecho Positivo se sustenta en esa in tencin del legislador cuya bsqueda constituye el objetivo del jurista. La inten cin del legislador es la fuente suprema del derecho, en el sentido de que es su cau sa eficiente. El discurso del decano de la Facultad de Derecho de .Estrasburgo, Aubry, pronunciado en el ao 1857, es la demostracin ms concluyente de esta tenden cia: La ley toda, tanto en su espritu como en su letra, con una extensa aplicacin de sus principios y el ms complet desenvolvimiento de sus consecuencias, pero nada ms que la ley, tal ha sido la divisa de los profesores del Cdigo Napolen. Sus alumnos han sido conducidos en esta va de conservacin progresiva 6. Luego, pues, la intencin del legislador reina soberana en el campo del de recho.

5 Bonnecase, J., Elementos de Derecho Civil, ed. Mxico, 1945,1.1, n 90, p. 119. 6 Aubry, C., citado por J. Bonnecase, op. cit., n91,p. 123.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

91

| f

iijt

9 7 3 o) El carcter estatista. De los dos rasgos anteriores se desprende im plcita, pero inexorablemente, un aspecto inadvertido: el carcter profundamente estatista de la doctrina de esta escuela. En efecto; al proclamarse la omnipotencia jurdica del legislador, es decir, del Estado, se coloca, por la va del culto extremo a la intencin del legislador, al derecho en poder del Estado. El derecho no es sino lo que el Estado quiere que sea. Esta tesis fue paladinamente sostenida por Mourlon, quien proclamaba la in falibilidad del legislador en estos trminos: Nada est sobre la ley y es prevarica cin eludir sus disposiciones bajo el pretexto de que no se encuentran de acuerdo con la equidad natural 7. Baudry-Lacantinerie sigue el mismo pensamiento de Mourlon: Dura lex sex lex. Su conciencia se refiere a la del juez puede estar en reposo, pues si la decisin que dicta conforme a la ley es inicua, la mancha recae sobre el legislador 8.

98. 4o) La supremaca del argumento de autoridad\ Nunca ninguna escue la tuvo tal respeto por los precedentes y por las personas de los jurisconsultos pres tigiosos. Es un verdadero culto supersticioso el que la Escuela de la Exgesis consagrprincipalmente a Pothier y que termin progresivamente por extenderse a los paladines modernos, Toullier y Demolombe. Pero esta confianza ciega en los grandes maestros, y principalmente en algunos de ellos, fue funesta para la escueS la, pues contribuy a estacionar su doctrina. f 99. b) MTODOS. Los mtodos utilizados por la Escuela de la Exgesis fueron tres: el mtodo exegtico puro, el sinttico o dogmtico y un pretendido m todo mixto. 100. Io ) El mtodo exegtico puro. Dio su nombre a la escuela. Se carac teriza por reducir la exposicin y elaboracin del derecho, no nicamente al Cdi go, sino tambin al orden mismo de sus disposiciones, en todo lo que tiene de ri guroso. Con lo que no se hace en verdad ciencia, sino glosa, como laque enFrancia realizaron Marcad, Troplong y Demante,.y entre nosotros, Llerena y Segovia. 101. 2o). El mtodo sinttico o dogmtico. Sus paladines lo denominaron dogmtico sin que se sepa por qu. Este mtodo, enseado principalmente por Aubry y Rau, se injerta en el C digo, considerando que el material de la ciencia jurdica est dado por los redacto res del Cdigo, exclusivamente, puesto que son ellos los que han observado los da tos sociales y tomado lo adecuado de esos datos para constituirlo en derecho, de modo que el jurisconsulto queda limitado en sus investigaciones y obligado a si7 Mourlon, F., citado por J. Bonnecase, op. cit., n 92, p. 126. 8 Baudry, G.-Lacantnerie, citado por J. Bonnecase, op. cit, n 92, ps. 126-7.

92

JORGE JOAQUN LLAMBAS

tuarse en el conjunto de las reglas dictadas. Pero aceptado ese punto de vista, este mtodo no se preocupa de las divisiones del Cdigo, ni del orden de los artculos. Los autores que lo profesan examinan menos los textos tomados en s mismos que la realidad social que recubren, en tanto que esa realidad ha sido asumida por el le gislador. Siguen fieles a la intencin de ste, pero presentan y estudian el material legislativo segn principios no expresados taxativamente por el legislador, pero de los que ha hecho aplicaciones particulares. As, por un procedimiento inductivo se remontan de esas soluciones particulares al principio general que las explica, y de este principio obtienen por deduccin otras aplicaciones particulares, no consagra das explcitamente en el articulado legal: son las construcciones jurdicas, tales como la teora del patrimonio, o la del acto jurdico, logradas en Francia por obra de la doctrina. Los principales autores que profesaron el mtodo expuesto fueron el profe sor de la niversidad de Heidelberg, Zachariae, los franceses Aubry y Rau y Mass y Verget. Entre nosotros, nos parece, es el que cuadra a la obra del maestro Salvat. 102. 3o ) El mtodo eclctico o mixto. Es el seguido por quienes exponen el derecho segn el orden de los libros, secciones, ttulos y captulos del Cdigo, pero alteran el orden de los artculos, influidos por el mtodo dogmtico, como lo hicie ron en Francia Toullier, Duranton, Demolombe, y entre nosotros, Machado. Con razn observa Bonnecase que no se trata de un mtodo independiente, sino de una mera variante accidental del exegtico 9. 103. c) Principales representantes d e l a E sc uela d e la E x g e sis . Histricamente la escuela ha recorrido tres perodos: el de formacin, el apogeo y la decadencia. 104. Io) Perodo deformacin (1804-1830): Los fundadores de la escuela son Delvincourt, decano dla Facultad de Pars; Toullier, decano de la Facultad de Rennes, y Proudhon, decano de laFacultad de Dijon. Pero quien instaur el reina do de la Escuela de la Exgesis, por el brillo de su enseanza, fue Alejandro Du ranton, quien pertenece al final del primer perodo y a los comienzos del segundo. Su obra Cours de droit francais suivant le Code Civil comenz a publicarse en 1825. 105. ^2 ) Perodo de apogeo (1830-1880): Es la poca de los grandes co mentadores qu hicieron la gloria de la ciencia jurdica francesa, como el ya nom brado Duranton, Demolombe, Aubry y Rau, Toullier, Demante, Troplong, Marcad y el belga Laurent
9 Bonnecase, U op.cit, n 97, p. 132.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

93

106. 3o) Perodo de decadencia (1880-1900): An en 1880 la Escuela de la Exgesis brilla con un esplendor que no ha sido superado en la historia de las doctrinas jurdicas. Pero, precisamente porque no hay nada que aadir a su doctri na y a su mtodo, todo anuncia la proximidad de su decadencia. Los ltimos cl sicos fueron Baudry-Lacantinerie, Guillouard y Huc. Ya la crtica se insina con Labb, Bufnoir y Beudant, y sobre todo con Saleilles, cuyos trabajos cubren el pe rodo de transicin hacia la Escuela Cientfica.

107. B) LOS MTODOS MODERNOS. LA LLAMADA ESCUELA CIENT Bonnecase, cuya exposicin seguimos en esta resea, distingue dos perodos diferentes: el primero abarca desde 1819 a 1931, y comprende el programa y las luchas, en Francia, de la revista La Thmis y de su fun dador Atanasio Jourdan; el segundo, se inicia en 1899 con la obra de Gny. El esfuerzo intentado en la primera fase fue prematuro, el de la segunda fase result decisivo.
FICA.

108. Las crticas que la nueva escuela formul a la de la Exgesis no tuvieron rplica. Indicaremos, sintticamente, algunas de ellas: Io) Al reducir el derecho positivo a la ley y a la intencin del legisla dor, condena al derecho a la impotencia por divorciarlo de la vida, y por tan to lo mata. Convierte esta concepcin, al estudioso de derecho, disciplina que es para la vida, en un operador de museo; 2o) El mtodo exegtico suministra una visin estrecha y deformante del derecho. Al identificar el derecho con la ley, el estudioso deja de con siderar otros medios de expresin del derecho distintos de la ley escrita; 3o ) Al ignorar la existencia de las fuentes reales del derecho priv al derecho positivo de carcter cientfico, transformndolo en un arte empri co. Si no se lleg a negar la ciencia del derecho, en realidad se la ignor.
109. a) D octrinasustentadaporla E scuela C ientfica L a doctrina sustentada por la Escuela Cientfica puede sintetizarse a travs de dos principios bsicos: 1) Las ifeglas de derecho y las instituciones jurdicas derivan de dos elemen tos generadores llamados fuentes reales, que revisten, uno un carcter experi mental y el otro un carcter racional. En toda regla de derecho o institucinjurdica es necesario distinguir s sus tancia y su forma. Las fuentes reales son las que proporcionan la sustancia o ma teria jurdica, en tanto que las fuentes formales son las que dan a esa materia una delimitacin apropiada, o forma.

94

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Las fuentes reales dos: la experiencia y ia razn. Los datos experimentales engendran de una manera inmediata las reglas de derecho bajo la orientacin y di reccin del entendimiento, cuya omisin consiste en filtrar los datos experimenta les y adaptarlos a las exigencias de la naturaleza humana y a las aspiraciones a la armona social que se derivan del medio ambiente. Las fuentes formales, que expresan o traducen las fuentes reales son: la nor ma legal, la norma consuetudinaria y las normas que eventualmente derivan de la jurisprudencia y de la doctrina. 2o ) La influencia de las fuentes reales persiste an bajo el imperio de la co dificacin, ms all de los textos o en defecto de stos. Pues si las fuentes formales no existen sino en funcin de las fuentes reales, se sigue que stas ejercen su accin aun en presencia de la principal fuente formal que es la ley o el cdigo. Como se ha visto antes, la sustancia del derecho se identifica con los datos que proveen las fuentes reales del mismo. De aqu que cuando la legislacin o la costumbre son insuficientes, el derecho tiene sus lagunas de la ley o de la cos tumbre, porque el derecho no tiene lagunas o sus imperfecciones por medio de la doctrina o de lajurisprudencia: es as como se han introducido en la vidajurdica las nociones de enriquecimiento sin causa, abuso del derecho, teora d la impre visin, etctera, que han comenzado por ser elaboraciones doctrinarias que luego han quedado plasmadas en frmulas legales.
110. b) P rincipales representantes d e e s t a e s c u e l a Las ms pres tigiosas figuras de esta escuela son Saleilles, Gny, Thaler, Planiol de quien dice Bonnecase que fue el ms grande civilista de este siglo y en quien encam eri su mximo grado y con una perfeccin inigualada el nuevo espritu; Ripert, Colin, Bonnecase, Capitant, Demogue y Josserand 10.

111. CJ L a E scuela del D erecho L ibre Se trata de una ten dencia inicialmente desarrollada en Alemania que procura la emancipacin del juez respecto de la norma legal. Es un movimiento de reaccin contra la Escuela Clsica de dogmatismo legislativo. Los precursores de esta escuela son Ihering, Demburg y especialmente Kohler, quin tom desde su juventud el camino que conduce a la aplicacin libre de la ley, tanto terica como prcticamente.
i0 A los nombres que cita J. Bonnecase en op. cit., n 119, p. 157, hemos credojusto agregar el del mismo Bonnecase por sus notables aportes en el terreno de la crtica jurdica y en la profundizacin de los temas que aborda en los seis volmenes de su Suplemento al Tratado de Baudry-Lacantinerie. * Bibliografa:Reichel,H.,Laleyylasentencia , ed. Madrid, 1921,ps. 36-41;Roubier,P., Thorie genrale du droit, ps, 62-74; Castro y Bravo, F., Derecho Civil de Espaa, 2aed., ps. 451 y ss.

I J

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

95

Entre los autores que integran esta escuela se destaca Adickes, para quienel mejor sistema jurdico es el que asigna amplas atribuciones al juez. Juzgar, segn | l, es asunto propio del corazn y del carcter ms que del entendimiento. Su ideal f es el juez ingls, una especie de rey judicial. En lo expuesto se observa la influencia de la comente voluntarista de la fi losofa alemana Schopenhauer, Nietzsche, Windelberg, Rickert, Husserl-, Cuya concepcin fundamental radica en que lo decisivo y determinante en la vida humana no es el intelecto, sino el querer y el sentir. El hombre no es slo una m1quina pensante. Tambin el pensamiento, aun el cientfico, est entremezclado con | elementos volitivos, y de ah que junto a los juicios estn las censuras, junto a lo Inestimado lo estimado, el pensamiento emocional. A la esfera del ltimo pertene ce especialmente el pensamientojurdico. Se trata de una concepcin irracional del | derecho que estimula la emancipacin del juez. Adems de Adickes, corresponde sealar los nombres de Stampe, Heck, : Max Rumpf, Erich Jiing, Oscar Kraus, Emilio Lask y, sobre todo, Kantorowicz, quien ha prestigiado el seudnimo de Gneus Flavius. ( Entre estos autores hay, sin duda, en los detalles, gran variedad de opiniones. Como lazo de unin slo puede ser considerada la participacin de un doble crite rio: Io ) El rechazo de la suficiencia absoluta de la ley y de la interpretacin jurdica f elaborada sobre esa base; 2o) La ampliacin de las atribuciones del juez, a quien se f asigna la funcin de un legislador o de una autoridad administrativa. 1 Reichel, que es tambin un conspicuo, pero templado, representante de ese movimiento jurdico, encara la cuestin de saber cundo puede el juez fallar contra la ley u , y responde: podr hacerlo cuando deba, pues lo arbitrario sera lo peor imaginable. Por tanto, para Reichel el problema debe plantearse as: Cundo est Obligado el juez a separarse de la ley? Y contesta: Io) Cuando la norma legal ha : sido derogada por el derecho consuetudinario; 2o) Cuando las circunstancias de he oho, desde que la ley se dict, han cambiado de tal suerte que la norma no puede alcanzar el fin razonablemente perseguido, y su aplicacin actual conducira a re bultados absurdos; 3o) Cuando el precepto legal se halla en contradiccin con el ? Sentido moral dominante, de suerte que si se lo aplicase correra mucho ms riesgo ltt autoridad dl derecho que en el caso contrario. Por nuestra parte, sin participar de los presupuestos filosficos de esta escue| la, que estimamos errneos, adherimos a estas conclusiones de Reichel y aun agre d gamos otra excepcin ala aplicabilidad de la ley: cuando el precepto legal contra| fe la equidad vigencia inmediata del derecho natural a tal punto que los fines humanos primordiales resulten frustrados. Es una consecuencia del valor que asig nam os a la equidad, como fuente de derecho (vase supra, n 84). 112. T e o ra DE LA HERMENUTICA. Se denomina teora de la her menutica al conjunto de principios que debe tomar en cuenta el intrprete
11 Reichel, H., La ley y la sentencia, ed. Madrid, 1921, p. 126.

96

JORGE JOAQUN LLAMBAS

para una adecuada interpretacin de la norma jurdica. Es de hacer notar

que esos principios aluden a la ley por ser sta la expresin principal del de recho, pero lo que se dice respecto de la ley vale, en cierta medida, para las restantes fuentes formales del derecho tales como la costumbre y la norma jurisprudencial emanada de tribunal de casacin o sentada en tribunal plenario dentro del juego de los arts. 288 y sigs. del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley 22.434. Pasamos a desarrollar en los nmeros siguientes la teora de la herme nutica.
113. C uesti n pr e v ia . Es la de conocer la fuente de la teora de la herme nutica y especialmente si los principios de tal teora pueden ser establecidos im perativamente por el legislador. Comenzaremos por admitir con De Ruggiero que la teora de la hermenu tica se elabora por la doctrina y la jurisprudencia a las que corresponde en las es feras cientfica y prctica, respectivamente, elaborar el derecho y promover su de sarrollo. No obstante, es frecuente que el mismo legislador dicte algunas reglas de hermenutica, las cuales si, corrientemente, no se separan mucho de las doctrina rias, pueden, sin embargo, ser distintas, sobre todo en cuanto determinan un gra dacin en los medios y elementos a que el intrprete debe sucesivamente recurrir para regular el caso concreto 12. Este criterio es el seguido por el nuevo Cdigo italiano (art. 12) y por nuestro Cdigo (art, 16), que continan la tendencia de los viejos cdigos de Austria (p rrafos 6 a 8 ) y prusiano (prrafos 48 a 50). En cambio omiten toda disposicin so bre el particular los cdigos francs, alemn y suizo. Esto ltimo es lo que Gny, De Ruggiero, Degni y Scialoja estiman correcto, porque no es misin del legislador dictar normas interpretativas de las leyes y cuando las dicta son simples directivas no obligatorias para el juez l3, que slo de rivan su fuerza de aplicabilidad de la conformidad con la teora cientfica de la her menutica. En suma, la teora de la hermenutica es expresin de la ciencia jurdica, que ha de ser respetada por su conformidad con los principios cientficos y no por su articulacin en un texto legal. El legislador puede, desde luego, imperar un cierto comportamiento en la sociedad, pero no puede usurpar a la ciencia del derecho su propio cometido 14.
12 De Ruggiero, R., op. cit., loe. cit., p. 134, ap. 2. 13 De Ruggiero, R., op. cit., loe. cit., p. 135, texto y nota 3. 14 Cuando se consiente en esa usurpacin por parte del legislador, se incurre, aun incons cientemente, en esa identificacin entre ley y derecho que hemos criticado supra nms. 3-6 y que constituye la nota caracterstica del positivismo jurdico. >

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

97

114. Los ADAGIOS. Antes de entrar al examen de la teora de la hermenu tica debemos desechar la eficacia y valor que errneamente se suele atribuir a una serie de aforismos jurdicos, muy frecuentados por los prcticos del derecho, y a los que se considera, aun inconscientemente, como expresiones de una sabidura irrefutable. Toda la teora de la hermenutica dice De Ruggiero parecera asociarse a estas mximas tomadas de la lgica y las ms de las veces empleadas disparatadamente. Suenan como otros tantos proverbios de la sabidura jurdica por ejemplo, ubi legis ratio ibi eademdispositio, cesante legis ratione cessat ejus dispositio, ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, inclusio unius fit exclusio alterius y son por el contrario, el ms peligroso instrumento en manos del juez, a poco experimentado que sea ste en el difcil arte de interpre tar. Tienen la apariencia de principios generales y absolutos y no hay uno solo que no sea falso como mxima general: parecen las ms de las veces contradictorios y antitticos de modo que contra uno que afirma o sienta una regla es siempre fcil hallar otro que contenga la opuesta, y tienen por el contrario, cada uno su imperio dentro de lmites propios fuera de los cuales adquiere vigor la regla contraria, pero cules sean estos lmites no se averigua. Y un gran nmero de errores en la aplica cin de los textos legales reconoce como causa directa e inmediata el abuso de tales aforismos por jueces y abogados, precisamente porque, como se ha dicho, son fal sos en su generalidad 15. En suma, no ha de confiarse en estos adagios que, como los refranes popu lares, se hacen eco de ciertas verdades que slo son tales dentro de un marco limi tado cuyos contornos es menester previamente fijar. 115. VALOR DEL CRITERIO QUE SUMINISTRA LA TEORA DE LA HER MENUTICA. Es indispensable declarar que la teora de la hermenutica

no constituye un sistema completo e infalible de normas, cuya mecnica aplicacin da lugar casi automticamente al descubrimiento del verdadero sentido de la ley. Su verdadero carcter y funcin es el ser meros auxiliares, criterios generales que deben servir de gua en el proceso lgico de inves tigacin, porque tal investigacin no se efecta con el uso exclusivo de una serie ms o menos compleja de reglas de hermenutica, sino que exige, ante todo, una clara y fina intuicin del fenmeno jurdico, un profundo cono cimiento de todo el sistema de derecho, de la historia de las instituciones y de las condiciones de vida en que las relaciones jurdicas se producen. Es un arte que no se puede ensear ni encerrarlo en los estrechos lmites de un declogo. Tienen razn los adversarios del mtodo lgico tradicional cuan do niegan que la interpretacin pueda contenerse en unos cuantos aforis
15 De Ruggiero, R., op. cit., loe. cit, p. 134, ap. 1). Vase tambin sentencia del ex juez doc tor Juan M. Bargall Cirio dictada el 24 de agosto de 1949, publicada con nota del autor en Re vista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, sept-oct. 1949, p. 1306.

98

JORGE JOAQUN LLAMBAS

mos escolsticos, y es cierto, sin que ello autorice a reconocer en el juez una facultad creadora de normas, que en la interpretacin hay siempre algo de personal y de discrecional, porque toda obra de la inteligencia no puede confinarse en los estrechos lmites de Unos preceptos fijos e invariables 16. 116. E l e m e n t o s d e l a in t e r p r e t a c i n . Segn De Ruggiero, au tor a quien seguimos en estos desarrollos, los elementos que constituyen el proceso interpretativo que a su vez representan los medios de que el in trprete se sirve son, sustancialmente, cuatro: filolgico o gramatical, lgi co, histrico y sociolgico 17.
117.(3) ELEMENTO GRAMATICAL Es al que alude el art. 16 del Cdigo Ci vil al indicar las palabras de la ley como el primer modo de aproximacin al co nocimiento de la norma. La primera indagacindice De Ruggiero se dirige, naturalmente, a la significacin de las palabras con que viene expresado el precep to. De ellas deben deducirse el pensamiento y la voluntad legislativa, no conside rando las palabras aisladamente, sino en su conexin lgica y sintctica 18. Cuando una misma palabra tenga significaciones diversas corresponder asignarle la que se estime ms apropiada, dada su conexin con las dems del pre cepto. Frecuentemente una palabra tiene un sentido tcnico diverso del vulgar, y por regla general ha de preferirse el primero porque se presume que el legislador se expresa en trminos tcnicos evitando los vulgares 19. As cuando nuestro C digo Civil determina el rgimen de las cosas muebles no se refiere a las cosas que componen el ajuar de una casa, sino a las que se pueden trasladar de un lugar a otro. Sin embargo, el criterio no es absoluto, pudiendo ocurrir que el intrprete advierta que el legislador se ha atenido a la significacin vulgar de la palabra: es lo que pasa con las cosas robadas mentadas en el art. 2412, parte final, que no son slo las obtenidas con violencia, de acuerdo al concepto de robo del Cdigo Penal (art. 164), sino las sustradas por un modo ilegtimo del poder de su dueo, como las co sas hurtadas, respecto de las cuales concurre la misma razn para decidir que para aquellas otras. 118. b) E lem ento l gico . Cuando el elemento gramatical resulta insu ficiente o cuando es menester verificar el resultado obtenido con la interpretacin gramatical, se acude a la investigacin lgica de la norma que intenta la recons truccin del pensamiento y de la voluntad del legislador mediante la indagacin de los motivos que la determinaron, o sea losfines a que tiende y la ocasin en que se
16 De Ruggiero, 17 De Ruggiero, 18 De Ruggiero, 19 De Ruggiero, R.,op. cit., loe. c it, p. 137, ap.4). R.,op. cit., loe. cit., ps. 137-138. R.,op. cit, loe. cit, p. 138, ap. a). R.,op. cit., p. 139.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO


1

99

dict, con lo cual se alcanza el espritu de la norma que se interpreta. A este espritu de la ley se refiere, en segundo trmino* el art. 16 del Cdigo Civil19bls. El motivo de la norma, o ratio legis, es la razn que la justifica, la que se identifica con la necesidad humana cuya satisfaccin la norma busca y por consiguente se erige en fin de su institucin. Por tanto, motivo y fin aparecen inseparablemente unidos, sobre todo en el momento de la sancin de la ley. La ocasio legis es la particular circunstancia histrica que determin la for mulacin del precepto, ya como norma nueva, independiente de las anteriores, ya f como derivacin de otros principios, precedentemente sentados. Es evidente que ! la ocasio legis si ayuda a l reconstruccin del pensamiento legislativo tiene, sin embargo, una importancia ms limitada frente a la ratio. Elemento transitorio y t' contingente sirve para explicar la aparicin de la norma nueva en el sistema, pero desaparece rpidamente como factor intrnseco de la misma 20. I J ! i
1 19. El proceso lgico de la interpretacin tiende, se ha dicho, a reconstruir el pensamiento y la voluntad del legislador. Pero, qu es lo que ha de entenderse por pensamiento y voluntad del legis lador?

| | | |

1) Para la escuela clsica francesa vase supra, n 96 es la voluntad y el pensamiento del autor de la norma. De ah que se reduzca la actividad del intrprete a la indagacin por todos los medios apropiados, tales como el estudio de las fuentes legislativas, de la discusin parlamentaria, etc., de este particular y subjetivo querer del autor de l ley positiva.

2) Para De Ruggiero el pensamiento y voluntad a indagarse no es del pasado, i ni de las personas que concurrieron a formar la norma, sino que es presente como | si fuese renovada en cada momento y constituye el resultado final de las volunta se des de los particulares de modo que representa el querer comn de toda la organi zacin estatal. Se destaca, para decirlo en otros trminos, la voluntad de la ley de la persona de su autor, y objetivndose se erige en entidad autnoma, con vida pro pia y que expresa todo el pensamiento que encierran sus palabras y su espritu, caf paz, por tanto, no slo de regular todas las relaciones que el autor haba previsto y f considerado, sino tambin aquellas otras nuevas o distintas que sean tradas a su propia rbita 21. En los conceptos expresados se trasunta la influencia de Saleilles, quien en | diversos trabajos desarroll la idea del contenido evolutivo de la ley en consonan
19 bis Concordantemente con lo expuesto ha dicho el doctor Jorge M. F. Fliess que la ley debe interpretarse con sentido lgico y finalista, sin encarcelarse n una miope literalidad. Cm. Civ., Sala B, L.L., 1.109, p. 635. 20 De Ruggiero, R., op. cit, loe. cit., p. 141 in fine. 21 De Ruggiero, R., op. cit., loe. cit., p. 142. Contra: F. Gny, Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo , ed. Madrid, 1925,99, p. 262.

100

JORGE JOAQUN LLAMBAS

cia con la transformacin de las necesidades sociales y econmicas a cuyo servicio estaba destinada 22 3) Bonnecase critica la postura de la evolucin histrica de la ley porque con duce a la ms completa discrecionalidad al dejar al juez en libertad para adecuar se gn su parecer el contenido de la norma a las circunstancias sociales de cada mo mento. Para este autor toda ley tiene un alcance limitado y objetivo, que se determina mediante la ayuda de la frmula literal del texto y del fin social perse guido por el legislador en el momento de elaborar la ley que se interpreta... Li mitado, porque no comprende a pesar de su frmula abstracta, sino una categora determinada de intereses. Objetivo, porque la ley una vez que ha sido dictada por el legislador, constituye un ordenamiento que vale por s mismo, tanto por su texto como por el fin social que la hizo necesaria... Texto y fin social son pues los dos factores que hay que tener en consideracin al interpretar las leyes. El primero es un elemento fijo constituido por una frmula, cuyo sentido literal debe ser propor cionado al intrprete por la lengua del derecho... el otro es un elemento mvil, el fin social, que conduce al jurista a las aplicaciones diversas y sucesivas de que la frmula es susceptible. La ley adquiere as su grado mayor de flexibilidad, pero el intrprete est seguro de no desnaturalizarla, de no sobrepasar sus justos lmites, teniendo cuidado, cosa relativamente fcil, de asegurar que cada una de sus solu ciones corresponde rigurosamente al objeto social perseguido por la frmula le gal 23. Esta posicin se diferencia tanto de la escuela clsica cuanto de la adoptada por la tesis de la evolucin histrica. Se distingue de la primera en que no atiende a la intencin histrica del legislador autor de la ley, y de la segunda, porque no sienta como clave de la interpretacin las circunstancias cambiantes del medio.social, sino el fin social de la norma. El mtodo histrico tortura el texto para darle la significacin que parece reclamar el estado social del momento. Nosotros dice Bonnecase consideramos intangible la frmula del texto de la ley... y el hecho de considerar el fin social como alma del texto, constituye un freno a la fantasa del intrprete, ya que una institucin jurdica traducida en un texto implica la realiza cin de un objetivo que se impondr siempre.... En oposicin al mtodo histri co, el cientfico nunca autoriza al jurista a hacer que un texto exprese lo opuesto a lo que primitivamente significaba al ser dictado por el legislador. Slo que para la Escuela Cientfica el texto no se reduce como en la doctrina clsica a la intencin del legislador. Hay algo de objetivo: una frmula literal que s aclara atendiendo a su fin social 24.

22 Saleilles, Raymond, su Prefacio a la obra de Gny citada en la nota anterior y tambin en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1.1,1902, p. 80, su estudio cole historigue et droit naturel daprs quelques ouvrages rcents. 23 Bonnecase, J op. cit., t i, n 131, ps. 167-168. 24 Bonnecase, J., op. c it, n 132, p; 169.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

101

En suma, segn la postura de Bonnecase, que nosotros compartimos, el ele mento lgico que investiga el espritu de la norma que se intepreta, se define por el fin social al cual queda adscripto el sentido de la norma. 120. c) E lemento histrico de la interpretacin . E l elemento hist rico contribuye a iluminar el adecuado significado de la norma, para lo cual es im portante acudir a la historia de las instituciones, y en los precedentes inmediatos y ms prximos, ya en los mediatos y remotos. Aqu se manifiesta en todo su va lor la gran importancia de los estudios histricos, y refulge el mrito de Savigny y de la escuela por l fundada. El pensamiento actual no es sino desenvolvimien to y elaboracin del pensamiento de ayer; casi no existe institucin que no est en lazada con las de legislaciones anteriores y no halle en stas sus grmenes... La tradi cin histrica se convierte, por tanto, en elemento primordial para la interpretacin de las leyes 25, 121. d) E lemento sociolgico d l a interpretacin . Es el que pro viene de la dcil atencin de los datos sociales. Sin duda la vida social se trans forma y desenvuelve constantemente a impulso de una serie de factores diversos, como son el sentimiento tico, la constitucin poltica, la conciencia jurdica en ge neral, por lo que en la interpretacin hay que tener en cuenta estos factores socia les 26. Con ello no se entienda que la consideracin de los hechos sociales pueda au torizar al intrprete a modificar la norma a su arbitrio o desaplicarla cuando no co rresponda a las nuevas necesidades o a las variadas tendencias de la sociedad, sino slo hasta lo que permita el precepto sin artificios ni hipocresas, considerado en el cbnjunto ntegro de la legislacin vigente, puede ser suavizado en su aplicacin para que resulte ms conforme al sentimiento general de la poca y a la nueva orientacin de la conciencia social. Y con mayor razn ser autorizado el intrpre te a considerar todo esto cuando de tales sentimientos nuevos haya penetrado algo en la legislacin; la norma antigua pero vigente, a la cual aquel nuevo pensamiento era absolutamente ajeno, no puede menos que sentir, aunque sea tmida o parcial mente, los efectos del reconocimiento que el legislador le ha dado posteriormente en otras disposiciones 27. 122. L as fuentes y la discusin parlamentaria , las circunstancias ECONMICAS Y SOCIALES, EL FIN DE LALEY. APRECIACIN CRTICA. Las fuentes de la norma jurdica y especialmente de la ley son los antecedentes que han servido de base para concretarla en la forma como ella aparece constituida.

25 De Ruggiero, R., op. cit., p. 143, ap. c). 26 De Ruggiero, R., op. cit., p. 146, ap. d). 27 De Ruggiero, R., op. cit., ps. 146-147.

102

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Para la escuela clsica la consulta de las fuentes era un factor decisivo de la interpretacin jurdica, pues siendo la intencin del legislador la causa eficiente del derecho, aquella consulta era indispensable para poder descubrir a travs de los precedentes segundos cual era esa intencin que se indagaba. En cambio, para los mtodos modernos, han perdido las fuentes gran parte de su importancia anterior a punto tal que para algn autor desde el punto de vista es trictamente jurdico su valor es tericamente nulo 28. Nosotros pensamos que el estudio de las fuentes de la ley, sin ser desde luego decisivo para fijar la interpretacin en funcin de ellas, constituye un elemento de inters para esclarecer en supuestos de duda la plena significacin del precepto y el fin social que con el mismo se ha buscado satisfacer. 123. Lo que se ha dicho de las fuentes vale tambin para la discusin par lamentaria y otros trabajos preparatorios de las leyes, como ser exposiciones de motivos, actas de comisiones redactoras de anteproyectos de cdigos, etc. Los au tores que seguan los mtodos clsicos magnificaron su importancia, y otros se la han negado por completo o la han reducido a una mnima expresin. Para De Ruggiero la verdad est en el trmino medio, y la solucin de la cuestin no puede ser absoluta. No todas las partes de los trabajos de los que preparan un cdigo tienen el mismo valor, ni tienen la misma importancia los de una codificacin antigua que los de una reciente. Si al texto de reciente formacin dan mucha luz las discusiones de aqullos que lo prepararon, pierden stas su valor a medida que el momento de su formacin se aleja de nosotros y la doctrina y la jurisprudencia promueven la elaboracin de la ley 29. Para nosotros el valor de los medios que se consideran depende de la medida en que sirven para establecer una dudosa significacin del texto legal y para apre ciar el fin social de la norma. 124. En cuanto a las circunstancias econmico-sociales su incidencia est provista por el elemento sociolgico de la interpretacin a cuyo estudio remitimos vase supra, n 121 . Slo deseamos poner en evidencia que aquellas circuns tancias no representan un criterio primordial y excluyente de otras valoraciones ms trascendentes, pero por lo general servirn para mostrar las limitaciones de la ley, cuando las soluciones estrictamente legales no puedan ser toleradas en vista de las nuevas condiciones del medio social. En otros trminos, aquellas circunstan cias podrn revelar la necesidad, por la limitacin de la ley, de acudir al funciona miento de otras fuentes de derecho. 125. En cuanto al fin de la ley su determinacin es fundamental para orien tar la interpretacin de la norma. La indagacin de ese fin constituye el elemento
28 Arauz Castex, M., Derecho Civil, Parte General, n 166, p. 95. 29 De Ruggiero, R., op. cit., p. 145. Comp. nota de Nerva en L.L., t. 106, p. 814, ap. a).

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

103

lgico de la interpretacin, a cuyo estudio remitimos vase supra, nms. 118 19 . Slo haremos notar aqu que el fin de la ley no ser de ordinario el buscado por un precepto aislado, sino por todo el ordenamiento jurdico en una compren sin sistemtica del mismo. 126. E l PRINCIPIO DE ANALOGA. Constituye un procedimiento in terpretativo al que se recurre cuando en el ordenamiento jurdico no se halla una norma aplicable al caso. La analoga consiste en el proceso lgico que tiende a inducir de so luciones particulares el principio que las explica, para buscar en seguida las condiciones del mismo principio en otras hiptesis a las que se lo aplica por va de deduccin 30. Gny observa que el fundamento de la analoga des cansa en un instinto profundo de nuestra naturaleza, por el cual experimen tamos un deseo de igualdad jurdica, y aspiramos a que las mismas situacio nes de hecho se rijan por idnticos principios jurdicos. Lo esencial para el funcionamiento de la analoga consiste en que el caso no normado sea semejante sustancialmente al previsto por la norma, es decir, que uno y otro tengan uno o ms elementos comunes y los dems distintos, con tal que las divergencias no sean sino accidentales 30bis. No se requiere para el funcionamiento de la analoga que la utilizacin de ese procedimiento est autorizada por la ley, porque constituye un medio normal de in tegracin del derecho derivado de una necesidad ineludible frente al caso que se presenta. Pero la analoga est contraindicada cuando el principio legal de cuya apli cacin extensiva pueda tratarse es de interpretacin restrictiva, como ocurre con las leyes que restringen el ejercicio de los derechos o constituyen excepciones a las reglas normales. La jurisprudencia ha aplicado la analoga en numerosos casos, v.gr., para re solver lo concerniente a la tenencia de los hijos de matrimonios separados de hecho se ha aplicado el criterio del art. 76 de la ley de matrimonio civil referente a padres divorciados 31. Por lo dems, los tribunales han declarado que la analoga carece de virtualidad en materia de nulidades 32. A la analoga como criterio interpretativo se refiere el art. 16 del Cdigo Civil.
30 Gny, F., op. cit., n 165, p. 570. 30 bis Conf. Cm. 2* La Plata, Sala III, L.L., t. 105, p. 712. 31 Cm.Civ. 1, J.A., t. 74, p. 1003, con nota de E. Daz de Guijarro; id.,d.,t.51,p. 480; id., id., t. 10, p. 513; id., id., t. 8, p. 591; Cm. Civ. 2*, J.A., t. 31, p. 889; id., id., 1.13, p. 768; Cm. Ia La Plata, J.A., t. 14, p. 337. 32 Cm. Civ. 2", J.A., t. 67, p. 113; Cm. Com., J.A., t. 32, ps. 874 y 875.

104

JORGE JOAQUN LLAMBAS

127. LO S PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. A falta de norma jurdica positiva el intrprete ha de acudir, para resolver el caso, a las fuen tes reales del derecho, o com o dice nuestro codificador a los principios generales del derecho" (art. 16, Cd. Civ., ltima parte). Se discute sobre la significacin de la locucin principios generales del derecho: 1) Para una primera tendencia, en la que se destacan los nombres de Coviello, De Ruggiero y Groppali, en Italia, y Busso en nuestro pas, son los principios fun damentales de la legislacin positiva, que aunque no se hallen escritos en ninguna parte, constituyen los presupuestos lgicos de la norma legislativa. Como observa bien Borda, cuando se da esta comprensin al asunto no se avanza nada sobre el espritu de la ley que menciona el art. 16 del Cdigo Civil, el que se refiere precisamente a los principios de que la legislacin, en su inte leccin sistemtica, est informada. A Borda le parece evidente que al sentar el co dificador la directiva final de la consulta a los principios generales del derecho ha querido dar una solucin para todo caso que pueda plantearse y previendo la po sibilidad de que algunos de ellos no hallaren respuesta en la ley, ha remitido al juez a una norma que abarcase todos, absolutamente todos los casos posibles 33. 2) Para otra tendencia, en la que militan Del Vecchio en Italia, Stamler en Alemania, Renard en Francia, Castro y Bravo, Castn Tobeas, Prez Gonzlez y Alguer en Espaa, y entre nosotros Borda y Casares, son los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo y a los cuales ste t rata de darles encarnacin en una circunstancia histrica concreta determinada34. Es decir se trata del siempre vivo derecho natural de que nos hemos ocupado, supra nms. 28-30. Por lo dems, como lo intuy acertadamente el codificador en la parte final del art. 16 del Cdigo Civil, la aplicacin del derecho natural se har teniendo en consideracin las circunstancias del caso". Es decir, el juez formular entonces un juicio de equidad con arreglo a la norma que resulte insinuada por la propia na turaleza del caso sujeto a su decisin 35. Por esta consideracin y a fin de aclarar el cometido del intrprete el Ante proyecto de Cdigo Civil de 1954 prevea la redaccin de la frmula semejante a la del art. 16 del Cdigo, en los siguientes trminos: Si la cuestin controvertida
33 Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, 3a ed., n 85, p. 92. 34 Del Vecchio, G., Los principios generales del derecho, Recueil en l honeur de F. Gny, t. 2, p. 69; Castro y Bravo F. de, Derecho Civil de Espaa, 2" ed., 1.1, ps. 148 y ss.; Castn Tobeas, J., Derecho Civil espaol, 7* ed., 1.1, ps. 149 y ss.; Prez Gonzlez, B. y Alguer, J., notas al Tratado de Derecho Civil de Enneccerus, Kipp y Wolff, 1.1, vol. Io, n 85, p. 92; Casares, T. D., su voto en L.L., t. 20, p. 109. 35 Sobre las virtualidades de la equidad como principio de operacin jurdica, remitimos a lo dicho supra nms. 84-85 y en nuestro voto pronunciado en el juicio Angeloni c/Albigini de Baigorria, publicado en L.L., t. 96, fallo 43.973.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

105

no pudiera decidirse por aplicacin de norma legal, consuetudinaria o emanada de tribunal de casacin, se atender a los principios generales del derecho y a las exi gencias de la equidad teniendo en consideracin las circunstancias del caso (art. 5o, segunda parte). En esta forma el precepto se remite a los principios cientficos del derecho o teora de la hermenutica espritu del orden jurdico, principio de analoga, etc., y finalmente al derecho natural en funcin de las particularidades del caso.
1 2 8 . E L VALOR DEL RESULTADO DE LA INTERPRETACIN Un lugar decisivo dentro de la teora de la hermenutica ocupa el valor del resultado de la interpretacin, como criterio de la misma interpretacin. Ha dicho Fornieles con indudable sabidura que no es posible que el intr prete maneje los artculos del Cdigo en un estado de indiferencia por los resulta dos 36. Y Spota, poniendo de relieve anloga idea, sostiene que el intrprete de nuestros das, si quiere apoyarse en una adecuada valoracin estimativa jurdica, ms que detenerse en lo que dijeron nuestros legisladores de aos lejanos, ha de preguntarse cul es el resultado ms valioso con signo positivo y no negativo en nuestros das, ponderndolo con la interpretacin textual histrica 37. Para Arauz Castex en esa valoracin del resultado est el secreto de la in terpretacin jurdica. Todo lo dems debe concurrir a esto 38. Segn Borda si de un texto legal pueden resultar dos o ms interpretaciones distintas, debe preferirse aquella que sea ms justa y que resuelva con mayor acier to y equidad los intereses en juego 39. En suma, el resultado de la interpretacin es un elemento de la her menutica de enorme valor. No se trata, desde luego, de definir siempre la inteligencia de la norma por el mejor resultado que espera obtener de ella el intrprete, pues en ocasiones esa finalidad no ser compatible con la ver dad de la norma. Sin duda no se podr hacer cuestin so pretexto del buen resultado para impostar a la norma jurdica una significacin que ella no consiente, lo que sera una suerte de hipocresa jurdica que provocara, por la violacin del derecho, un mayor mal no compensado por el resultado es perado de esa falsa. Tampoco en derecho el fin justifica los medios. Pero en cambio, cuando legtimamente sea dable extraer de la norma dos o ms significaciones, entonces s ser ineludible optar por la interpretacin que 36 Fomieles, S., Reivindicacin contra el adquirente de buena fe, J.A., 1943-IV, sec. doctr., p. 12, n4. 37 Spota, A. G., Tratado..., 1.1, vol. 1, n. 29, p. 78. 38 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 250, p. 136. 39 Borda, G. A., op. cit., n 215, p. 197.

106

JORGE JOAQUN LLAMBAS

reporte el mejor resultado, o sea el ms justo y conforme con las exigencias de la materia social sometida al imperio de la norma en discusin 39bis. Por otra parte, cuando el resultado directo de la interpretacin de la ley sea el imperio de la iniquidad, entonces el resultado servir para apartar la vigencia de tal norma, de acuerdo a lo explicado al tratar la virtualidad de la equidad como fuente de derecho (vase supra nms. 84-85). Finalmente, el elemento del resultado tiene especial aplicacin para resolver esas disputas jurdicas famosas que amontonan una serie de auto res en un sentido y otra serie de pareja significacin en el sentido opuesto: son las llamadas vexatas questiones a las que cuadra poner trmino, para lograr una efectiva seguridad jurdica, apelando al mejor resultado que es posible obtener de una u otra interpretacin 39ter.

2. Efectos de la ley con relacin al territorio. Concepto de te rritorio. Aplicacin territorial y extraterritorial de la ley. Resea de los principios contenidos en el Cdigo Civil *. 129. P la n te o DE LA CUESTIN Cuando los elementos de la rela cin jurdica no estn com prendidos en una misma jurisdiccin estatal se plantea la cuestin de saber cul es la norma que habr de regir el caso, si
39 bis Estos conceptos fueron expuestos por el autor en su voto que integra la sentencia plenaria de la Cmara Civil citada en el juicio Gogenuri, L.L., t. 100, fallo 45.309. 39 ler En funcin de este elemento de la teora de la hermenutica corresponda concluir que era viable la accin de reivindicacin del inmueble contra el poseedor actual de buena fe que ha habido la cosa por un ttulo nulo, pero no contra el mismo si detenta un ttulo meramente anulable, conforme a la demostracin de Fomieles realizada en el trabajo que citamos en la nota 36. Asi mismo que la accin de nulidad, respecto de un acto nulo propiamente dicho proceda contra el tercero de buena fe, pero si se impugnaba un acto anulable la accin no proceda contra el tercero de buena fe que ha habido su derecho antes de la anulacin de aquel acto, como entendemos ha berlo mostrado en nuestro libro Efectos de la nulidad y de la anulacin de los actos jurdicos, Ed. Aray, 1953. La alteracin del art. 1051, dispuesta por la ley 17.711, ha venido a plantear esta cuestin en trminos diferentes (vase infra, 2022; tambin nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711, ps. 68 y ss., n 7). * B ib l io g r a f a : Alcorta, A., Curso de derecho internacional privado, 2* ed., Bs. As., 1927; Alcorta, C. A., Proyecto de cdigo de derecho internacional privado, J.A., t. 24, sec. doctr., p. 28; Calandrelli, A., Cuestiones de derecho internacional privado, Bs. As., 1911-1915; id., Pro yecto de codificacin del derecho internacional privado, J.A., t. 24, sec. doctr., p. 1; Niboyet, J. P., Principios de derecho internacional privado, Madrid, 1930; Savigny, F. C. de, Sistema de derecho romano actual, 2a ed., t. VIII; Vico, C. M., Curso de derecho internacional privado, 2a ed. ; Weiss-Zeballos, Manual de derecho internacional privado, 5aed., Pars, 1991; Goldschmidt, W Sistema y filosofa del derecho internacional privado, Bs. As.; id., Suma del derecho inter nacional privado, Bs. As., 1958; Boggiano, A., Derecho internacional privado, Bs. As., 1978.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

107

ser la del tribunal ante el cual se someta la controversia (lex fori) o si ser la ley extranjera en cuyo mbito tiene su sede tal o cual elemento de la relacin jurdica. ste es el problema de los efectos de la ley con relacin al territorio que encara los casos de posible colisin de dos o ms leyes en un mismo territorio, en funcin de los elementos de la relacin jurdica de que se trate. As, si se discute acerca de un contrato celebrado en el extran jero para tener cumplimiento en nuestro pas, debern considerarse varios problemas, a saber: cul es la ley que rige la capacidad de derecho y de he cho de los contratantes, cul es la ley que rige la forma del acto, cul es la que rige la prueba del mismo y cul la que establece la validez del contrato atendiendo al contenido u objeto del mismo. De la determinacin de la ley aplicable se ocupa el derecho internacional pri vado, disciplina que tiene autonoma cientfica y se estudia especialmente en las Facultades de Derecho. Pero como los principios de ese derecho estn sustancial mente contenidos en el Cdigo Civil, de ah el estudio sumario que se hace de los mismos en los cursos de derecho civil. Antes de entrar en esa explicacin comenzaremos por aclarar lo que se en tiende por territorio, tema que si bien es propio del derecho internacional pbli co, interesa a todo el ordenamientojurdico, porque en las diversas disciplinas pue de plantearse la cuestin acerca de la aplicacin territorial o extraterritorial de la ley cuando los diversos elementos de una cierta relacin jurdica desbordan los l mites de una sola jurisdiccin estatal.
j-gS 39quater.

130. C o n c ept o d e t e r r it o r io . El territorio de nuestro pas, a los efec tos de la aplicacin de las leyes argentinas, est integrado por los siguientes lugaIo) El suelo comprendido dentro de los lmites polticos de la Nacin, inclu sive los ros y lagos internos, las islas y el sector antrtico argentino. Dentro del suelo queda tambin comprendido todo lo que est bajo el mismo en toda su pro fundidad en lneas perpendiculares a los lmites expresados; 2o) El espacio areo existente sobre el suelo nacional; 3o) El mar territorial, entendindose por tal, la franja de mar que baa las cos tas hasta doscientas millas marinas medidas desde la lnea de la ms baja marea (conf. art. Io, ley 17.094); 4o) Los ros limtrofes, hasta el thalweg o sea la lnea del cauce ms pro fundo;
39quater A ra u z

Castex, M., op. cit., 1 . 1, n 252, p . 137.

108

JORGE JOAQUN LLAMBAS

5o) Los golfos, bahas o ensenadas aunque su concavidad no quede totalmen te cubierta por el mar territorial; 6o) Las embajadas y legaciones del pas en el extranjero; 7o) Los barcos y aeronaves de guerra argentinos, sea que se encuentren en alta mar, en mar territorial extranjero o fondeados en puerto extranjero; 8) Los barcos y aeronaves mercantes de bandera argentina, cuando estn en alta mar. Por el contrario cuando entran en aguas territoriales extranjeras, a dife rencia de los buques de guerra, caen bajo la jurisdiccin a que pertenece el mar te rritorial. Por la extraterritorialidad que les corresponde no integran el territorio argen tino, las embajadas y legaciones extranjeras, como tampoco los buques y aerona ves de guerra extranjeros que navegan en aguas o en el espacio areo, nacionales. 131. D e te rm in a c i n d e l a le y a p lic a b le . En el curso de la his toria este problema ha sido resuelto conforme a diversos criterios. En la an tigedad prevaleci el sistema de la personalidad de la ley. Bajo la Edad Media se difundi el sistema opuesto, o sea el de la territorialidad de la ley. Para solucionar las dificultades a que daba lugar este sistema se form el sistema de los estatutos. Ya en el siglo pasado Savigny desarroll con ge neral beneplcito el sistema de la comunidad de derecho, y posteriormente Mancini introdujo en el mismo la teora de la nacionalidad. Daremos una nocin sumaria de estos sistemas. 132. A n t ig e d a d : sist em a d e la per so n a l id a d d e la l e y . Durante la antigedad las leyes no se aplicaron territorialmente sino personalmente, es decir a los sbditos del soberano que dictaba la ley, cualquiera fuere el lugar donde se en contrasen. A s en Roma, el derecho positivo se llamaba jus civile porque era el jus civium romanorum, es decir, el derecho de los ciudadanos romanos y alcan zaba a stos donde estuvieran. Los extranjeros o peregrinos eran regidos por sus propias leyes. Ese estado de cosas perdur aun despus de la invasin de los brbaros, pues stos tambin se sujetaban al principio de la personalidad de la ley, tanto ms jus tificado por tratarse de pueblos nmadas que se gobernaban por el derecho consue tudinario. Luego del establecimiento de los brbaros en el Imperio Romano, y la formacin de las diversas monarquas germnicas, convivieron en carcter de le gislacin del pas, la romana > la germnica, que se aplicaba a unos u otros habi tantes, segn su nacionalidad. 133. E d a d M e d ia : sistem a d e la t e r r it o r ia l id a d d e la l e y . El rgi m en feudal que fue una im posicin de los hechos por la crisis que atravesaba el principio de autoridad, trajo el parcelam iento de la soberana que pas a ser deten

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

109

tada por los seores que la ejercan celosa y exclusivamente en el pequeo territo rio sujeto a su mando. Surgi as el principio de la territorialidad de la ley, segn el cual la ley del soberano se impona a todos los sbditos o habitantes del pas, sin discriminacin de nacionalidades. 134. S istem a d e LOS ESTATUTOS. La situacin precedente daba lugar a grandes dificultades, porque una misma persona que ejerciese sus actividades en dos o ms pases, lo que era ms o menos frecuente por la escasa extensin de cier tos estados, v.gr., ciudades italianas, quedaba tal vez en un mismo da sujeta a dos o ms legislaciones diferentes. Para resolver esos inconvenientes los post-glosadores italianos crearon du rante la Alta Edad Media siglos XII y XIII la teora de los estatutos, que distin gua los estatutos personales de los estatutos reales. Los primeros se aplicaban a las relaciones jurdicas, o a los elementos de stas, respecto de los cuales apareca la persona como factor primordial, por ejemplo si se trataba de apreciar la capaci dad del sujeto para efectuar tal o cual acto. Los segundos se aplicaban a las rela ciones jurdicas respecto de las cuales las cosas aparecan como el factor primor dial, as cuando se trataba de apreciar el modo de enajenacin de una cosa se haca aplicacin del estatuto real o sea de la legislacin imperante en el pas donde la cosa estaba situada lex rei sitae. Es necesario agregar que la teora de los estatutos parte de la base de la vigen cia ordinaria del derecho romano, para toda clase de ciudadanos. Es decir por regla general se aplicaba la ley territorial el derecho romano y frente a ella, a modo de excepciones particulares se aplicaban segn fuere el caso los estatutos persona les o reales. Pero esta aplicacin de la ley extranjera la de las personas que ac tuaban o la de las cosas que eran objeto del acto se haca por razones de cortesa internacional y bajo condicin de reciprocidad: comitas gentium ob reciprocam utilitatem. Durante varios siglos el sistema de los estatutos suministr el procedimiento para superar los conflictos de leyes, y an hasta ahora es profesado en general por los autores anglosajones. Ejerci indudable influencia sobre nuestro codificador a travs del norteamericano Jos Story, autor de un valioso tratado denominado Conflictsoflaw, de donde han sido tomados varios de los preceptos de derecho in ternacional privado que contiene el Cdigo Civil. 135. S istem a d e la c o m u n id a d d e d e r e c h o . Es dable decir que el de recho internacional privado, naci como disciplina cientfica, de los desarrollos que le dedicara el sabio jurista alemn Federico Carlos de Savigny. Este autor sos tiene que las naciones que forman parte de una misma cultura, participan de una comunidad de derecho, de tal manera que cuando se hace aplicacin de una ley ex tranjera, no es por razones de cortesa internacional sino porque el respeto del de recho as lo impone, y porque en funcin de la naturaleza de la relacin jurdica de que se trata, esa ley extranjera es la que aparece abonada por razones cientficas.

110

JORGE JOAQUN LLAMBAS

As cuando se trata del otorgamiento de un testamento en pas extranjero, para sa ber si el acto es vlido en cuanto a sus formas ha de consultarse a las disposiciones que regan contemporneamente en ese pas. Y ello no por motivo alguno de cor tesa internacional sino porque la ciencia del derecho indica que cuando alguien debe celebrar un cierto acto jurdico ha de atenerse a las formas vigentes en el lugar de celebracin lex loci celebrationis. Para esa teora, por razn de la comunidad de derecho existente entre las na ciones que integran una misma civilizacin, la ley no es de ordinario territorial, como en el sistema de los estatutos, sino extraterritorial, porque ha de elegirse la que corresponde a cada relacin jurdica segn su naturaleza, independien temente de que sea la ley nacional del pas donde deba hacerse aplicacin de ella. Con todo la teora admite que puede hacerse excepcin de un cierto nmero de cuestiones, integrativas del orden pblico, respecto de las cuales cada pas no acepta sino la vigencia de su propia legislacin: se trata de una excepcional apli cacin imperativa de la ley territorial. 136. T e o r a d e la n a c io n a l id a d . A mediados del siglo xix se difundi rpidamente en Italia esta teora originaria de Giusepe Mancini, la cual sostiene como criterio primordial para determinar la ley aplicable, el de la nacionalidad de las personas que han formado la relacin jurdica: es as una renovacin del siste ma antiguo de la personalidad de la ley. Para esta tesis, la nacin, o sea la colectividad formada por los individuos de la misma raza, que hablan una misma lengua y que participan de una misma cultura derivada de una historia y tradicin comunes, constituye la verdadera unidad so cial, y no el Estado, que es una mera forma poltica, artificial y circunstancial. De ah que el individuo deba estar sujeto a la ley de su nacionalidad donde quiera se encuentre, sin perjuicio de la aplicacin de la ley territorial en materias conside radas de orden pblico, o de la ley elegida por las partes cuando se haya pactado una cierta jurisdiccin por ellas. Sin duda por estar en pugna con esa realidad imponente de nuestro tiempo que es el Estado contemporneo nunca alcanz esta teora mayor aceptacin. Re sulta, por lo dems, impracticable en pases de inmigracin como el nuestro, por cuanto convertira la legislacin interna en un mosaico de legislaciones extranje ras. De ah que no pueda ser considerada esta teora como base de un sistema ge neral de derecho. En realidad slo sirve como criterio de determinacin de la ley aplicable cuando se deba atender a la ley o estatuto personal, y aun entonces parece preferible el sistema del domicilio que es el que en esos casos sigue nuestro C digo Civil. 137. APLICACIN TERRITORIAL DE LA LEY. En nuestro pas las leyes son, en principio, de aplicacin territorial.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO


Im s

111

As surge del art. Io del Cdigo Civil, concebido en los siguientes trminos: leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repbli ca, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes. Por tanto, como regla general aparece la aplicacin territorial de la ley. Slo i uando esta misma ley lo dispone, se har en ciertos casos aplicacin extraterrito rial de la ley, es decir, aplicacin de la ley extranjera, por los jueces de nuestro pas. Todava cuando estn enjuego principios de orden pblico, aun cuando por el primer envo correspondiere la aplicacin extraterritorial de la ley extranjera, se la dejar de lado volvindose a la aplicacin territorial de nuestras leyes. Es lo que dispone el art. 14 del Cdigo Civil que comentaremos seguidamente. 138. Segn el art. 14 del Cdigo Civil, "Las leyes extranjeras no sern aplicables: 1 Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la repblica, a la religin del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres...". De aqu surge que toda vez que corresponda aplicar la ley extranjera, no obsiunte ello, el juez deber abstenerse de hacerlo cuando tal ley est en pugna con el derecho pblico de nuestro pas, o sea el derecho constitucional y administrativo, i-l derecho penal y el derecho fiscal. Las leyes penales y fiscales son rigurosamente territoriales, y por ello nuestros jueces no hacen nunca aplicacin de las leyes exIrunjeras de esa ndole. Es igualmente inaplicable la ley extranjera cuando ella se opone a la religin catlica apostlica romana, que es, sin duda, la religin del Estado, mentada por rl precepto legal 40, v.gr., si aquella ley ha sido dictada en odio al culto catlico (nota del codificador al texto del artculo). Tambin es inaplicable la ley extranjera contraria a la tolerancia de cultos, "como tantas leyes que fulminan incapacidades de derecho a los herejes, apstatas, etc., y que aun las declaran a los que no profesan la religin dominante (nota del codificador al artculo comentado). Finalmente es inaplicable, segn este inciso, la ley extranjera contraria a la moral y buenas costumbres. Sobre este concepto vase infra, n 1465. ...2o) Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legisla cin de este Cdigo", como la institucin de la muerte civil, o la subsistencia de la u-presentacin de la mujer por su marido, despus del divorcio 40 bis. ...3o) Cuando fueren de mero privilegio... , previsin innecesaria porque ta les leyes estaran ya excluidas por la disposicin de los incisos anteriores. ...4o) Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos", lo que ocurrira en el supuesto de
40 Vase lo que decimos infra, n 1465. 40b,s Conf. Cm. Civ. 1*, J.A., t. 66, p. 577. La ley 17.711 ha eliminado la representacin li'Kul del marido.

112

JORGE JOAQUN LLAMBAS

que la ley extranjera fuere ms rigurosa que la nuestra para sancionar la fallade que adoleciera el acto de que se tratare. 139. Sal vat se pregunta si la enumeracin del art. 14 es limitativa y respon de que no 40ler. En efecto los casos mencionados por ese precepto no son sino me ras aplicaciones del principio del orden pblico. Por consiguiente, toda vez que al guna ley extranjera resultase lesiva de las instituciones fundamentales de la organizacin social de nuestro pas, como las referentes al rgimen de la familia, el juez deber prescindir de ella y aplicar la ley nacional, encuadre o no el caso en algunos de los incisos del art. 14 41. 140. A p l i c a c i n e x t r a t e r r i t o r i a l d e l a l e y . Cuando la ley territorial as lo dispone cesa la aplicabilidad de sta para hacer lugar a la aplicacin de la ley extranjera. Como sta viene, en tal caso, a aplicarse fue ra de su propio territorio se habla aqu de aplicacin extraterritorial de la ley. La enumeracin de las situaciones en que la ley territorial cede su apli cacin en favor de la ley extranjera, integra el contenido del derecho inter nacional privado que se ocupa especialmente de determinar en tales casos cul es la ley extranjera aplicable. Para ello se atribuye para cada clase de relacin jurdica la aplicabilidad de una ley determinada; la ley de la situa cin de la cosa (lex rei sitae), o de celebracin del acto (lex loci celebrationis), o del lugar de ejecucin (lex loci executionis), o del tribunal que la juzga (lex domicilii). Cuando se hace aplicacin de la ley personal, la mayor parte de las legislaciones europeas se atienen a la que indica la na cionalidad de la persona, en lugar de atender a su domicilio, como que ra Savigny y establece nuestro Cdigo. 141. R esea de los prin cipio s c o n ten id o s en el C digo C i Los diversos casos de aplicacin extraterritorial de la ley estn men cionados en los arts. 6o al 12 del Cdigo Civil y en varios ms dispersos en su articulado. Los enunciaremos seguidamente:
v il .

142. a) C a pa c id a d d e h ec h o . La capacidad de hecho, o de obrar, como tambin se la llama, se rige por la ley del lugar del domicilio de la persona de que se trata. As lo disponen los arts. 6o y 7 del Cdigo Civil, que encaran sucesiva mente los dos supuestos de domicilio constituido en el pas y domicilio constituido fuera del pas.
40 ,er Salvat, R Parte General, 5* ed., n 328, p. 171. 41 Salvat, R., op. cit., loe. cit. Conf. Busso, E., Cdigo Civil anotado, 1.1, art. 14, n 46.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

113

El art. 6o del Cdigo Civil dice: La capacidad o incapacidad de las perso nas domiciliadas en el territorio de la Repblica, sean nacionales o extranjeras, ser juzgada por las leyes de este Cdigo, aun cuando se trate de actos ejecutados a de bienes existentes en pas extranjero". A su vez, el art. T dispone: La capai idad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la Rep blica, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de netos ejecutados o de bienes existentes en la Repblica. Los preceptos transcriptos remarcan claramente la prescindencia de todo utro elemento, como la nacionalidad del sujeto, el lugar de ejecucin del acto o la situacin de los bienes a que el mismo se refiere: lo nico que importa es el domic ilio de la persona, para determinar la ley que gobierna la capacidad de hecho de la persona. Es cierto que aqu no se aclara que se trata de la capacidad de hecho y no de la capacidad de derecho. Pero no cabe duda de que as es, porque lacapacidad tic derecho se rige por la ley territorial, segn lo hacen ver los arts. 9o y 949 del mis mo Cdigo 41 bls. En suma, todo lo referente a capacidad o incapacidad de hecho por razn de minoridad, alienacin o semialienacin, sordomudez, ausencia, celebracin de matrimonio, prodigalidad, etc., queda sujeto a la ley del domicilio de la persona. Ior tanto si una persona de 20 aos de edad, domiciliada en Suiza se traslada a nuestro pas, accidentalmente, y celebra aqu un contrato, ser reputada capaz pues m la considera el art. 20 del Cdigo Civil de Suiza, que es la ley de su domicilio. No importa, desde luego, que tal persona sea argentina, alemana o de otra nacio nalidad, pues lo que define la cuestin es el lugar de su domicilio. Para saber si la persona tiene su domicilio en el pas o en el extranjero, hay i|uc estar a los elementos constitutivos del domicilio, segn nuestro Cdigo, aun que no fueren suficientes para causar domicilio segn la ley extranjera. 143. b) A t r ib u t o s d e l a p e r s o n a . Los dems atributos de la persona, iiera de la capacidad, se rigen tambin por la ley de su domicilio. Este principio no est expresamente establecido en nuestro Cdigo, pero no duda de su exactitud. Por lo pronto, porque se infiere por analoga de lo dispues to en los recordados arts. 6o y 1 del Cdigo Civil. En segundo trmino porque el legislador ha hecho aplicaciones de ese principio con motivo de la legitimacin de los hijos extramatrimoniales (arts. 312 a 315 del Cd. Civ.), no obstante que a par tir de la sancin de la ley 23.264 ha desaparecido toda diferencia entre hijos ma l imoniales e hijos extramatrimoniales, y de los derechos y deberes de los cnyu ges (art. 162 del Cdigo Civil), lo que permite remontarse al principio general del mal aquellas reglas son aplicaciones particulares, para obtener nuevas aplicacio nes con relacin a otros atributos de la persona: es lo que ya sabemos, se denomina "construccin jurdica. Finalmente, por el argumento de razn, que indica que si luty algo sujeto a la ley personal, son los atributos de la propia persona; y como en
nc

41 bis Conf. Salvat-Lpez Olaciregui, 1.1, n 1163, p. 908; Cm. Civ. l aJ.A.,t. 71,p. 398.

114

JORGE JOAQUN LLAMBAS

nuestro ordenamiento jurdico, la ley personal es la del domicilio, de ah se sigue que los atributos de la persona se rigen por la ley de su domicilio. En consecuencia, los efectos jurdicos que corresponden al estado matri monio, filiacin, patria potestad, parentesco, alimentos, etc. al nombre, al patri monio y su eventual divisibilidad, etc., son cuestiones regidas por la ley del domi cilio de la persona de que se trata. En la materia del matrimonio ocurra una importante excepcin, ya que en defensa de la indisolubilidad del matrimonio contrado en nuestro pas, cuestin que se estimaba de orden pblico por constituir una base esencial de la organiza cin familiar, nuestra ley no reconoca la disolucin que se hiciere de conformidad a una ley extranjera donde se hubiere domiciliado algn matrimonio originaria mente celebrado en nuestro pas si la causa de disolucin no era admitida en nuestra propia legislacin (conf. art. T de la ley 2393). Es el caso del divorcio, que no disolva el matrimonio en nuestro pas (conf. art. 81, ley 2393). Aclaramos que nos hemos referido a supuestos de efectiva constitucin del domicilio matrimonial en el extranjero, pues si los cnyuges no hubiesen abandonado nunca el domicilio en la Argentina, la disolucin dispuesta en el extranjero in fraudem legis, sera de ningn valor por carecer de competencia los funcionarios extranj eros que la hu- vf biesen decretado en pugna con lo establecido en el art. 104 de la ley 2393 y en el art/980 del Cdigo Civil. Luego de la reforma introducida por la ley 23.515, el matrimonio se disuelve por sentencia de divorcio vincular (art. 213, inc. 3o, Cd. Civ.). f 144. SUCESIN. El patrimonio es un atributo de la persona y por tanto se rige por la ley del domicilio del titular. Cuando se produce el fallecimiento de ste, se plantea la cuestin de saber a quin ha de adjudicarse ese patrimonio y cul es la ley que har la adjudicacin. De esto se ocupa el art. 3283 de Cdigo Civil que, siguiendo las enseanzas de Svigny, determina: El derecho de sucesin al pa trimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto te na a su muerte>sean los sucesores nacionales o extranjeros. Esto significa que el punto queda sujeto a la ley del domicilio del causante, sin atender a la nacionalidad, de ste o a la de sus herederos. 145. c) Inm uebles Las relaciones jurdicas que tienen por objeto cosas | inmuebles se rigen por la ley del lugar donde las cosas estn situadas (lex rei sitae ). /

ste es un principio que con relacin a las cosas situadas en nuestro pas est i expresamente adoptado por el art, 10 del Cdigo Civil que reza as: Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de ad quirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

115

En cuanto a las cosas situadas en el extranjero, el Cdigo no tiene precepto alguno, pero sise discutiese en nuestro pas lo referente al ttulo de una cosa inmue ble situada fuera de nuestro territorio, habra que aplicar el derecho vigente en el lugar de situacin de la cosa. As resulta analgicamente del art. 10 transcripto, y as lo determina concluyentemente la doctrina de los autores de derecho interna cional privado (lex rei sitae)146. d) C o sas MUEBLES. Respecto de esta clase de cosas, el codificador establece un rgimen general independientemente de que las cosas muebles estn en el pas o en el extranjero. As dice el art. 11: Los bienes muebles que tienen si

Como se ve la ley distingue las cosas muebles de situacin permanente y las que carecen de esa situacin. Las primeras, como las acciones depositadas en un banco, se rigen como las cosas inmuebles por la ley del lugar donde estn situadas lex rei sitae. Las segundas, en cambio, se rigen por la ley del domicilio del propietario, cualquiera fuere el lugar donde se encontrase el dueo o las mismas cosas. 147. e) F orm a d e l a c to . Nuestro Cdigo acepta el principio indiscutido, de derecho internacional privado, segn el cual la forma de los actos jurdicos que da sujeta a las prescripciones del lugar donde se realizan: locus regit actum, afo rismo que slo alude a la forma del acto, pero no a su contenido. En este sentido, dice el art. 12: Las form as y solemnidades de los contratos y de todo instrumento Aun cuando el precepto se refiere slo a los contratos, el mismo principio rige para toda clase de actos jurdicos, como lo aclara el art. 950, concebido as:

tuacin permanente y que se conservan sin intencin de transportarlos, son regi dos por las leyes del lugar en que estn situados; pero los muebles que el propie tario lleva siempre consigo, o que son de uso personal, est o no en su domicilio, como tambin los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos p or las leyes del dom icilio del dueo.

pblico son regidas p o r las leyes del pas donde se hubieren otorgado

Respecto de las form as y solemnidades de los actosjurdicos, su validez o nulidad ser juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren.

148. ACTOS procesales . Los actos de procedimiento estn sujetos a la ley del tribunal que los cumple (lex fori). De ah que el diligenciamiento de los exhortos dirigidos por un juez argentino a otro extranjero queda sujeto a las pres cripciones del lugar donde ejerce jurisdiccin el juez exhortado, porque siempre est enjuego el principio anteriormente expuesto, relativo a la forma del acto.
pacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que

149./) S u sta n c ia d e l A cto . En cunto a la sustancia del acto, el Cdigo no acepta la extraterritorialidad de la ley. De ah que el art. 949 ordene que: la ca

116

JORGE JOAQUIN LLAMBAS

pueda contener, sern juzgados para su validez o nulidad p o r las leyes de este C digo. Pero el principio expresado aparece modificado respecto de los contratos ,

para los cuales se vuelve a la extraterritorialidad de la ley. Aun cuando el estudio del tema, de suyo difcil, corresponde al derecho in ternacional privado, adelantamos que en esta materia el codificador distingue tres clases de contratos: Io) los celebrados en el extranjero, para tener aplicacin fuera de nuestro pas, se rigen por la ley del lugar de su celebracin (lex loci celebrationis), art. 1205, Cdigo Civil; 2o) Los contratos celebrados en el pas se rigen por la ley del lugar de su ejecucin (lex loci executionis), arts. 1209 y 1210; 3o) Los contratos celebrados en el extranjero, para ser ejecutados en nuestro pas, se rigen por nuestro Cdigo (art. 1209, Cd. Civ.). 150. RGIMENDEAPLICACIN YPRUEBADELALEYEXTRANJERA. El art 13 precepta lo siguiente: La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que

aplicar de oficio, sino a requerimiento de parte interesada. b) En cuanto a la prueba de dicha ley, incumbe a quien la invoca. Pero a di ferencia del extremo anterior la prueba puede ser suplida por el conocimiento que de la ley extranjera tenga el magistrado. Es decir, estando invocada la ley extran jera por el interesado, lo que es indispensable para que pueda hacerse aplicacin de ella, aun en defecto de prueba puede el juez aplicarla si la conoce 41 ter. Para la prueba de la ley extranjera se puede recurrir a cualquier medio de prueba porque la ley no contiene limitacin alguna. De ordinario la prueba se hace por informe de la delegacin o embajada del pas extranjero de que se trate, que se requiere mediante oficio judicial. Tambin podra efectuarse por el informe de abogados especializados, como se lo admite en otras legislaciones.

este Cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes... . Esta disposicin fija lo concerniente a la vigencia y prueba de la ley extranjera. a) Con relacin a la vigencia de la ley extranjera, expresa que nunca se la

150 bis. L a ley extranjera como hecho notorio . El principio dispo sitivo contenido en el art. 13 ha resultado desplazado por la unnime opinin exis tente respecto de l indagacin de oficio de los hechos notorios, entre los cuales se encuentra el derecho extranjero. En efecto, el derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo que no quie re decir un hecho que todo el mundo tenga presente, sino un hecho sobre el que todo el mundo puede informarse de modo autntico. Como tal hecho notorio el juez debe tenerlo en cuenta oficialmente (Goldschmidt).
41 ter Comp. Araixz Castex, M., op. cit., n 276, p. 150, para quien tambin la prueba de la ley extranjera es requisito indispensable previo a su aplicacin.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

117

3. Efectos de la ley con relacin al tiempo. Fecha de vigencia de la ley. El principio de la irretroactividad de la ley en el C digo Civil. Su vinculacin con la garanta constitucional de la propiedad. Leyes retroactivas y leyes que afectan dere chos amparados por la Constitucin. Leyes interpretati vas '
150 ter. PLANTEO DE LAS CUESTIONES. Tres son las cuestiones in volucradas en el tema denominado efectos de la ley con relacin al tiem po: Io) Desde cundo rige la ley; 2o) Hasta cundo rige la ley; 3o) Cmo afecta la ley las situaciones existentes al tiempo de su sancin.
151. F echa de vigencia de la ley . Las dos primeras cuestiones ya han sido tratadas en esta obra. Lo referente a la fecha de entrada en vigencia de las leyes ha sido desarrollado en los nmeros 57 a 59, a los que remitimos. De la cesacin del vigor de la ley, ya por su derogacin expresa o tcita, ya por su caducidad, nos hemos ocupado en los nmeros 60 a 62, a los que tambin remitimos para el estu dio de esos aspectos. Slo resta entrar en el meollo de la cuestin de que trata este tema, a saber, en qu medida la sancin de una nueva ley afecta o puede afectar las relaciones ju rdicas pendientes en ese momento.

152. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY EN EL CDIGO CIVIL REFORMADO. El nuevo art. 3o del Cdigo Civil establece: A par tir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retro activo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias. Estudiaremos, tericamente, el desarrollo del principio de irretroactividad de la ley, que enuncia un criterio bsico para el intrprete. Luego ex-

* B ib l io g r a fa : Bnnecase, J., Elementos de Derecho Civil, ed. Mxico, 1945,1.1, ps. 188228; Roubier, P., Les conflits des droits dans le temps, Pars, 1929; Areco, J. S., La irretroacti vidad de la ley y los contratos sucesivos, Bs. As., 1948; Borda, G. A., Retroactividad de la ley y derechos adquiridos, Bs. As., 1951; Rayces, A., Los derechos adquiridos en contratos sucesivos, Bs. As., 1943; Len, P., La retroactividad de la ley, Bol. Inst. de Derecho Civil, Crdoba, ene ro-marzo 1940, ps. 3 yss.; Carnelli, L., Los derechos adquiridos, L.L., 1.1, sec. doctr., p. 1; Carbmagno, A., su nota en J.A. 1 48, p. 697.

118

JORGE JOAQUN LLAMBAS

pilcaremos la frmula a travs de la cual ha adoptado ese principio la ley 17.711. 153. Fundamentos del principio de irretroactividad . Para explicar el principio de irretroactividad de la ley es dable enunciar dos con sideraciones. a) Por lo pronto el legislador es dueo de sujetar a un cierto comportamiento la conducta presente de los hombres y prever una cierta sujecin futura de la mis ma. En cambio, no es dueo de cambiar lo pasado, que ocurri de conformidad al rgimen legal entonces imperante, y especialmente no es dueo de declarar, en tr minos generales, que lo que fue ajustado a derecho en su tiempo, no haya sido le gtimo, porque tal declaracin resultara absurda. b) En segundo lugar, si no obstante lo expuesto el legislador se arrogara el poder de gobernar el pasado e introducir modificaciones en lo ya acontecido que era legtimo por ser conforme a derecho, se caera en la ms horrible inseguridad jurdica, porque nadie estara seguro de que lo que hoy realiza no pudiese quedar aniquilado por una ley posterior. En este sentido el principio de irretroactividad de la ley protege la pacfica subsistencia de la sociedad humana. Pero ha de advertirse que no compromete el principio de irretroactividad de la ley, la aplicacin inmediata de la nueva ley a los efectos de las relaciones jur dicas pendientes que requeran de la fecundacin del tiempo para ser producidos: as no sera retroactiva la ley que prohibiese para el futuro la percepcin de un in ters mayor al mximo desde ahora permitido, aun cuando acreedor o deudor hu biesen pactado un inters mayor hasta la devolucin del prstamo, pues tal pacto estaba implcitamente condicionado al permiso de la ley a la poca de devengarse los intereses. 154. ALCANCE del PRINCIPIO. El principio de irretroactividad, tal como est consignado en nuestra legislacin por la va de su incorporacin en el C digo Civil constituye un criterio normativo para el juez, pero no rige para el le gislador, el cual puede dejarlo de lado con relacin a ciertas materias, que en su opinin deban quedar al margen de ese principio. As se han dictado leyes impo sitivas y leyesjubilatorias, con carcter retroactivo, sin contradecir lo dispuesto en el art. 3odel Cdigo Civil, que determina un criterio de interpretacin, obligatorio para los jueces, pero no para el legislador, que puede, por una ley particular con relacin a cierta materia, subject materia, alterar la norma general contenida en aquel precepto 42 1944-1, p. 810; id., id., t. 73, p. 125; L.L., 1.16, ps. 205 y 372. Con respecto a las leyes impo sitivas, puede verse: C.S.N., J.A., t. 68, p. 549; id., id., t. 35, p. 1146; L.L., t. 34, p. 882, y t. 19, p. 703; d., id., t. 107, p. 614; id., id., J.A., 1962-in, p. 550.
42 Con respecto a ias leyes administrativas, vase en el sentido expuesto C.S.N., JA.,

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

119

En cuanto a la extensin material del criterio interpretativo suministrado por el art. 3odel Cdigo Civil, se ha discutidasi proyecta su influencia sobre toda clase de le yes o no, habindose concluido en funcin de la categora del cuerpo de leyes que lo contiene, que slo rige a las leyes de derecho privado o a las que puede dictar el Con greso Nacional en ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional, ahora art. 75, inc. 12, luego de la reforma de 1994 43. Por tanto, pueden ser interpretadas por los jueces retroactivamente las leyes de otra ndole, tales como las administrativas, ya sean stas nacionales o provinciales 44. En fin, para nosotros, no es dudoso que siendo el principio de irretroactividad un criterio puramente interpretativo, no impide que las legislaturas provinciales o las municipalidades, dentro de su respectivo orden y en uso de sus atribuciones propias, dispongan de otra manera 45. mero criterio interpretativo y pasa a ser una exigencia constitucional en dos hiptesis: Io) cuando la aplicacin retroactiva de la ley redundara en me noscabo de la propiedad particular; 2o) cuando se trata de una ley penal. a) Respecto del primer punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha decidido reiteradamente que el Congreso Nacional o las legislaturas provinciales no pueden sancionar leyes que afecten derechos adquiridos de carcter patrimo nial, pues si as hicieran vulneraran la garanta constitucional de la propiedad pri vada que contiene el art. 17 de la Constitucin Nacional46. Borda ha criticado duramente esta jurisprudencia de la Corte, entendiendo que de ser aplicada rigurosamente puede trabar el progreso y la evolucin jurdica en materia patrimonial, puesto que dice toda ley nueva afecta derechos na cidos o adquiridos al amparo de la anterior 47. El autor recordado critica tambin a la Corte por el concepto que ha dado del derecho adquirido que sera el recono cido en un contrato o en una sentencia firme 48, no obstante lo cual ha resuelto que
43 C.S.N., JA., t. 27, p. 434 y los fallos all citados. Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 142, p. 138; Arauz Castex, M., op. cit., t.1, n 291, p. 160. 44 Vase fallos citados en la nota 42. 45 Conf. Morello, A. M., trab. cit., en J A , 3-1969, p. 115, nota 28; Orgaz, A., su inter vencin en Tercer Congreso de Derecho Civil, 1.1, p. 88; Sup. Corte Bs. As., JA., 1965-V, p. 240. Comp. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 142, p. 137; Arauz Castex, M., op. cit., n 291, p. 160. 46 C.S.N., "J.A., t. 67, p. 724; id., id., t. 64, p. 13; id., id., t. 61, p. 379; id., id., t. 60, p. 749; id., id., t. 55, p. 720; L.L., t. 37, p. 401; id., id., 1.19, p. 794; id., id., 1.16, p. 205. Luego de la reforma constitucional del ao 1949 la Corte persisti en su jurisprudencia anterior: vase Fa llos, t. 214, p. 123. Asimismo despus del restablecimiento de la Constitucin de 1853: C.S.N., L.L., 1.107, p. 332. 47 Borda, G. A., op. cit., t.1, n 150, p. 144. 48 C.S..,J.A,t.35,p. 1146;id.,id.,1.17,p. 18;id.,id.,t.9,p. 194;id.,id.,L.L ,t.35, p. 787; etc.

155. V in c u la c i n d e l p r in c ip io c o n l a g a r a n t a c o n s t it u c io n a l DE LA PROPIEDAD. El principio de irretroactividad deja de ser un

120

JORGE JOAQUN LLAMBAS

las leyes de emergencia puedan afectar derechos adquiridos patrimoniales 49y que es vlida la modificacin de una jubilacin ya acordada 50. Por nuestra parte, pensamos que la crtica es exacta en cuanto a los funda mentos dados por el alto tribunal, pero no en cuanto a la conclusin sentada por el mismo. Creemos que entra en pugna con la garanta constitucional de la pro piedad la sancin de una ley retroactiva que se apodera sin indemnizacin de al gn bien particular, entendiendo por tal cualquier objeto material o inmaterial susceptible de apreciacin pecunaria (conf. art. 2312, Cd. Civ.), pero en cambio estamos convencidos de que no pecan por retroactividad las leyes que gobiernan los efectos futuros de una situacin preexistente. En conse cuencia, no afectan la garanta de la propiedad las leyes que modifican tales efectos futuros, puesto que stos no haban alcanzado a convertirse en pro piedad de alguien, y faltndolas para ello la virtualidad fecundante del tiem po 5*, puede retirarles el legislador, en vista del bien comn, la posibilidad de que alcancen esa transformacin en lo sucesivo. Este enfoque resulta respaldado por el nuevo art. 3o del Cdigo Civil en cuanto este precepto dispone que las leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas exis tentes (primer prrafo del nuevo art. 3o). b) Las leyes penales tampoco pueden tener aplicacin retroactiva por dispo sicin de art. 18 de la Constitucin Nacional, que garantiza a todo habitante del pas que no ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso... Con ello quedan impedidas las leyes ex post facto Pero como se trata de una garanta en favor del procesado, no hay inconve niente para la aplicacin retroactiva de tina ley penal que sea ms benigna que la precedente52. 156. N ocin d e Derecho adquirido . Es til penetrar en la nocin de derecho adquirido, puesto que constituye la clave, segn el sistema tradicional para reconocer cundo una ley es o no retroactiva. Se trata de una nocin clsica del derecho, expuestapor primera vez por Chabot de LAllier S3y continuada por Merlin, en Francia, y porHerrestorf y Borst, en
49 Sobre las leyes de locacin, C.S.N., L.L, t. 35, p. 787; sobre la ley de moratoria hipo tecaria, C.S .N., J.A., t. 48, p. 698; sobre la primera ley de alquileres, C.S.N., J.A., 1 8, p. 263. 50 C.S.N., L.L., 1. 16, p. 553; id., id., 1.12, p. 831; 1 10, ps. 439 y 513; t. 9, ps. 304 y 317. 51 Tal el concepto clave de la cuestin en todos los supuestos de relaciones jurdicas pen dientes por ser de tracto sucesivo, o fluyentes como las denominara agudamente Alejandro Rayces en el Prlogo de la obra de Juan S. Arec, La irretroactividad de la ley y los contratos su cesivos, p. IX y anteriormente en Gac. del Foro, 1.105, p. 1; en J.A., t. 42, sec. doctr., p. 19, Reduccin legal de intereses y arrendamientos; y en el folleto Los derechos adquiridos en con tratos sucesivos, Bs. As.,1943. 52 Cm. Civ. Ia, J.A., t. 32, p. 196; d., 1.17, p. 114; id., 1.11, p. 99; Cm. Civ. 2\ J.A., t.11, p. 1332; Cm. Fed., J.A., t 3, p. 118. 53 Chabot de LAllier, Questions transitoires sur le Code Civil, ed. Dijon, 1829, t. II, p. 88.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

121

f i J

Alemania 54. Duvergier distingue los derechos adquiridos de las simples expecta tivas, diciendo que los primeros son los que pueden ejercerse actualmente y a los que el poder pblico debe proteccin, tanto para defenderlos de los ataques de terceros cuanto para asegurar sus consecuencias contra ellos. En cambio las expec tativas no son sino grmenes de derechos que para desarrollarse necesitan la rea lizacin de acontecimientos ulteriores. Para Duvergier la ley nueva no debe arrebatar el derecho que alguien hubiese adquirido, pero puede disponer libremente de las meras expectativas 55. La doctrina sigui trabajando durante todo el siglo pasado con este concepto del derecho adquirido que se opona a los derechos en expectativa y a las me ras facultades, sin agregar nada nuevo a lo expresado por Duvergier. Para Baudry-Lacantinerie los derechos adquiridos son las facultades legales regular mente ejercidas, y expectativas o intereses las que no lo han sido todava ai mo mento del cambio de legislacin a la que sobreviven 56.

dos los presupuestos exigidos p o r la norma para su imputacin a fa vo r del sujeto en calidad de prerrogativa jurdica individualizada 59, por ejemplo, cuando al

f 157. La nocin de derecho adquirido ha sufrido de parte de la doctrina J; moderna los ms fuertes embates 57 Por nuestra parte, pensamos que dejando de lado la redundancia que encierra | la expresin, puesto que el derecho, si no ha sido adquirido, no es derecho 58, el concepto es til para mostrar elementalmente el funcionamiento de los efectos de la ley Con relacin al tiempo. Desde nuestro punto de vista se adquiere un derecho cuando se renen to~ guien obtiene el otorgamiento de la escritura traslativa del dominio sobre un inmueble que se inscribe en el Registro de la Propiedad y recibe la posesin de la cosa adquiere el dominio de esta cosa, porque se han reunido los presupuestos que prev el ordenamiento jurdico (arts. 1184, inc. Io, 2505 y 577 del Gd. Civ.), para imputar el dominio de una cosa inmueble a favor de una persona.

54 Merlin, M., Rpertoire universel etraisonn dejurisprudence, 5aed., Pars, t. V, p. 536, verbo Effet rtroactifHerrestorf y Borst, citados por P. Roubier, Les conflits des lois dans le | temps, Pars, 1929,t.1, p. 30155 Duvergier, De l 'effet rtroactive des lois, Revue de Droit Frangais et tranger, ed. Pa rs, 1845, t. II, p. 96. 56 Baudry-Lacantinerie, G. y Hourques-Fourcade, M., Tratado terico y prctico de dere cho civil. Personas, 3a ed., Pars, 1907,1.1, p. 107. 57 Vase la resea que hace Areco, J. S., La irretroactividad de la ley y los contratos sucej: sivos, ed. Kraft, Bs. As., 1948, nms. 41-44, ps. 64 y ss.; tambin Borda, G. A., op. cit., n 144, tex, op. d.,n 295, p. 163. El concepto que damos en el texto no difiere fundamentalmente del dado por Arauz Cas tex, op. cit., n 295, p. 162. Conf. Cm. Civ., Sala A, Mostovoy e/Lagos L.L., 1.101, p. 1012 (6297-S).

P-13?. 58 Se sobreentiende no hablando en abstracto, sino respecto de su titular. Conf. Arauz Cas

122

JORGE JOAQUN LLAMBAS

158. N ocin de derecho en expectativa . Dentro de la teora clsica f aquella nocin de derecho adquirido se contrapone a la de derecho en expecta tiva, que en verdad no es un derecho, sino una esperanza o posibilidad de que pase a serlo cuando se renan los presupuestos legales correspondientes, los que por ahora no son sino una mera eventualidad. A este respecto, deca el derogado art, 4044 del Cdigo: Las nuevas leyes deben ser aplicadas a los hechos anterio res, cuando slo priven a los particulares de derechos que sean meros derechos en expectativa; pero no pueden aplicarse a los hechos anteriores cuando destruyan o cambien derechos adquiridos. As, por ejemplo, segn el Cdigo de Vlez la vo cacin hereditaria se extenda en la lnea colateral hasta el sexto grado inclusive, de donde se sigue que alguien tena la posibilidad o expectativa de heredar a sus pa rientes dentro de ese grado, como sus tos segundos y primos segundos. Pero si an tes de producido el fallecimiento del pariente a quien se esperaba heredar, que es el presupuesto tomado en cuenta por la ley para operar la transmisin hereditaria y, por tanto, para convertir la expectativa en derecho sucesorio, se hubiera producido la reforma del Cdigo Civil mediante la sancin de la ley 17.711, que limita la vocacin hereditaria, en la lnea colateral, al cuarto grado inclusive, tal sancin privara al posible heredero de su esperanza de sucesin, pero no de dere cho alguno. Por tanto la ley que as lo ha dispuesto no es retroactiva. Como observa Arauz Castex, cundo se trata de un derecho patrimonial la expresin derecho adquirido es equivalente a derecho ya incorporado al patri monio del titular 60. Y por estar el derecho incorporado a su patrimonio, repre senta para el titular un valor econmico del cual no puede ser privado por una ley nueva, sin incurrir sta en violacin de la garanta de la propiedad asegurada por el art. 17 de la Constitucin Nacional. Estojustifica la recordadajurisprudencia de la Suprema Crte (supra, n 155). 159. N ocin de mera facultad . Otros de los conceptos utilizados por la doctrina clsica, que haba dejado su rastro en el articulado del Cdigo, es el de mera facultad, que tambin se distingua del derecho adquirido. .. La mera facultad constituye el antecedente necesario del derecho adqui rido. Como dice Baudry Lacantinerie, es una aptitud legal del sujeto 61, es decir, una posibilidad que abre la ley a favor de alguien, pero que hasta el ejercicio de esa | potencia no es sino una eventualidad que no obsta al cumplimiento, de la ley que modifique o aniquile esa perspectiva. Siguiendo este orden de ideas, deca el hoy derogado art. 4045 del Cdigo $ Civil: Las leyes nuevas deben aplicarse, aun cuando priven a los particulares de facultades que les eran propias, y que an no hubieren ejercido, o que no hubiesen producido efecto alguno. Slo cuando la facultad hubiera sido ejercida de manera de producir consecuencias jurdicas se habra operado el nacimiento de un derecho
60 Arauz Castx, M., op. cit., n 296, p. 163. 61 Baudry-Lacantinerie, G. y Hourques-Fourcade, M., op. cit., 1.1,133.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

123

a favor del titular, que no puede ser afectado por la ley que modifique la facultad en virtud de la cual el sujeto ha obrado. El legislador puede, luego, modificar la mera facultad del sujeto y aun quitrsela para el futuro, pero no podr, si desea respetar el principio de irretroactividad de la ley, desvirtuar el efecto que la fa cultad ha operado en el pasado, porque ya constituye tal efecto un derecho adqui rido por el titular. As hasta el 30 de marzo de 1955, en que entr en vigencia la ley 14.394, la aptitud nupcial de la mujer se adquira a los 12 aos, y luego, en virtud de lo dis puesto en el art. 14 de la ley citada, se posterg hasta los 14 aos. Por tanto, hasta aquella fecha todas las mujeres de 12 a 14 aos cumplidos gozaban de la facultad de casarse, pero despus de esa fecha dejaron de tener esa facultad, de modo que la joven que pensara contraer matrimonio por estar en aquellas condiciones ya no pudo concretar su propsito despus de la vigencia de la nueva ley hasta haber al canzado la edad legal de 14 aos. Sin embargo, si hubiese usado de la facultad y casado antes de los 14 aos, durante la vigencia de la ley anterior, el matrimonio sera perfectamente vlido, por tratarse del efecto de una facultad existente en el momento de su ejercicio. La ley que afectara tal matrimonio sera retroactiva 61bis. 160. O tros CRITERIOS. Hasta ahora hemos explicado el criterio adoptado por Vlez Sarsfield para apreciar cundo una ley es retroactiva. Segn el codifica dor la ley es retroactiva cuando afecta derechos adquiridos y no lo es cuando pri va al sujeto de derechos en expectativa o de meras facultades. Pero la doctrina moderna, en vista de las crticas que ha suscitado el manej o de esos conceptos, ha ensayado otros sistemas, de los que haremos una sumariaresea. 161. a) Por lo pronto, Laurent, y luego Huc, siguiendo los pasos de aqul62, entienden que el criterio adecuado ha de distinguir el derecho del in ters. Segn este punto de vista la ley slo es retroactiva cuando afecta algn de recho que alguien tiene constituido a su favor, pero no lo es cuando destruye o le siona un inters. Tal vez por ta dificultad de definir con precisin ambos conceptos esta con cepcin no ha suscitado mayor eco en el pensamiento jurdico.
61 bis Concordamos con Lpez Olaciregui (su trabajo en Rev. Col. Abogados La Plata, 21, jul-dic. 1968, ps. 78 y 80) en pensar que la eliminacin de los arts. 4044 y 4045 no ha mo dificado la idea sustancial del Cdigo, al respecto, como lo prueba el mantenimiento del vigente art. 4046, cuya solucin estaba emparentada con las soluciones y fundamentos de los dos que le precedan (Lpez Olaciregui, J. M., loe. cit., p. 78). 62 Laurent, F., Principes de Droit Civil, 3aed., Pars, 1878, t. I,p. 226; Huc,T.7Commentaire thorique etpratique du Code Civil, Pars, 1892,11, p. 67.

124

JORGE JOAQUN LLAMBAS

162. b) Otro tanto cabe decir de la teora propuesta por Savigny, la cual no orienta tanto sobre cundo una ley es retroactiva, sino que aconseja al legislador cundo ha de darle efectos retroactivos a la ley que dicte. Para Savigny las leyes pueden distribuirse en dos categoras. La primera se refiere a la adquisicin de derechos, la segunda a la existencia o modo de ser de los derechos. Las leyes referentes a la adquisicin de derechos no deben ser retroactivas, en el sentido de que la nueva ley no ha de ejercer influencia alguna sobre los hechos pasados, ni tampoco sobre las consecuencias posteriores de esos hechos. Por ejem plo, si una nueva ley exige la tradicin de la cosa para perfeccionar la transmisin del dominio, siendo as que para la ley anterior era suficiente el solo consentimien to de enajenante y adquirente sistema francs, la propiedad adquirida antes por simple consentimiento debe reconocerse como vlidamente transmitida, aun luego del cambio de legislacin. Por el contrario, las leyes que conciernen ala existencia o inexistencia de una institucin jurdica, p. ej., la esclavitud, o al modo de ser de ella el matrimonio indisoluble puede pasar a ser disoluble, son retroactivas, pues el Estado no pue de consentir en que perduren relaciones jurdicas contrarias al nuevo orden de co sas 63. El criterio de Savigny es inseguro, pues salvo los supuestos tpicos, muchas veces aparece como dudosa la inclusin de las leyes en una u otra categora, por lo que es poco practicable. 163. c) Segn la opinin de Regelsberger las leyes favorables deben ser re troactivas y las perjudiciales no 64 Pero esta concepcin tiene el grave inconve niente no slo de trasladar la discriminacin a un terreno de estimacin subjetiva, sino de no aclarar el inters de quin es el que debe ser computado. Pues una ley, de ordinario, favorece a A pero perjudica a B y, por otra parte, no ha de pretenderse el resguardo de un inters particular cuando ello redunda en desmedro del inters general o, mejor dicho, del bien comn. 164. d) Para Simoncelli interesa previamente ubicar a la ley en el derecho privado o en el derecho pblico. Las leyes de este ltimo sector son retroactivas, salvo que de la ley anterior derive un derecho subjetivo que sea posible respetar sin menoscabo del fin pblico a que la nueva norma tiende. En cambio, las leyes de de recho privado son irretroactivas, especialmente cuando rigen relaciones de carc ter patrimonial, por el respeto en esa materia de la autonoma individual; pero, ex cepcionalmente, son retroactivas respecto de las relaciones familiares, porque en el rgimen de stas predomina el inters general 65.
Savigny, F. C. de, Sistema de derecho romano actual, Madrid, 1879, t. VL 64 Regelsberger, citado por R. De Ruggiero, op. cit., 11, p. 178, nota 5. 65 Simoncelli, citado por R. De Ruggiero, op. cit., 1.1, p. 178.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

125

Esta opinin tiene escaso inters para resolver el problema, por la superficia lidad de Sus planteos. 165. e) La tesis ms difundida en nuestro tiempo es la de los hechos cum plidos 66. Para esta tendencia la nueva ley no puede regir los hechos cumplidos con an terioridad a su sancin. Si el hecho estaba en trance de realizacin, esto es, si no es taba concluido, entonces cae bajo la nueva ley. El principio expuesto no suscita mayores discrepancias. Pero las dudas apa recen cuando ya no se trata de apreciar el hecho en s, sino sus consecuencias. En tal caso, para algunos autores, como Planiol, las consecuencias anteriores se rigen por la ley vieja y las nuevas por la nueva ley. Para Chironi, en Italia, y Vareilles-Sommieres, en Francia, todas las conse cuencias deben sujetarse a la ley que rige el acto que las origina, salvo que se trate de consecuencias puramente contingentes. Para Coviello, en principio, las consecuencias futuras caen bajo la nueva ley, salvo que se trate de consecuencias que reciben su existencia en todo del hecho precedente. 166. f) Para algunos autores, como De Ruggiero, la materia de la retroactividad o irretroactividad de la ley no se presta para la adopcin de criterios preci sos de discriminacin. No hay, dice De Ruggiero, propiamente una regla general de irretroactividad, de la cual constituya una excepcin la retroactividad, sino que hay dos principios paralelos de los cuales uno implica que la ley antigua contine aunque derogada rigiendo los hechos que se verifican bajo la ley nueva; el otro, que la ley nueva acte en el pasado, apoderndose de los hechos que en el pa sado se produjeron para regularlos total o parcialmente en forma nueva... En la ra cional conciliacin de ambos principios y en la determinacin de la relacin exis tente entre el hecho realizado y sus consecuencias, y en la naturaleza de la norma se debe hallar el criterio para resolver si la norma derogada debe ser prolongada en su eficacia normativa67.

167. NUESTRA OPININ. Nosotros no dudamos acerca de que la op cin entre la retroactividad o irretroactividad de una ley nueva es asunto de prudencia legislativa. Pero nos parece que sa no es ahora la discusin en
66 Ha sido defendida especialmente por Planiol y Varcilles Sommieres, en Francia; y por Chironi y Coviello en Italia. Vase Planiol, Trait lmentaire de Droit Civil, 10aed., 1.1, n 243, p. 97; Vareilles-Sommieres, Une thorie nouvelle sur la rtroativit des lois, Revue de lgislation et de jurisprudence, ao XLH, t. XII, Pars, 1893, ps. 445,448,463 y 464; Chironi, G., Ins tituciones de Derecho Civil, 2aed., Miln, 1924, ps. 107 y ss. Entre nosotros acepta el punto de vista de Coviello, Busso, E., Cdigo Civil anotado, 1.1, art. 3o, n 33, p. 24. 67 De Ruggiero, R., op. cit., 1.1, p. 180.

126

JORGE JOAQUN LLAMBAS

que estamos, pues o que tratamos de conocer es el criterio terico que nos f oriente en el manejo del principio puramente interpretativo, pero de reco nocimiento universal, segn el cual los jueces a menos de una previsin legal contraria no han de aplicar las leyes retroactivamente. En otros trminos, el principio de irretroactividad de la ley slo im porta una directiva para los jueces. De ah la necesidad de entrar en el exa men del mismo para saber cundo podrn ellos aplicar una nueva ley a he chos acontecidos despus pero originados antes, sin incurrir en aplicacin retroactiva de la norma, lo que les est vedado. De ah tambin la necesidad de conocer los lmites de aquel principio, es decir, cundo cesa la virtuali dad de su directiva.
La primera cuestin ha de resolverse, segn nuestro criterio, conforme a la nocin de consumojurdico. Los hechos pasados que han agotado la virtualidad que les es propia, no pueden ser alcanzados por la nueva ley y si se ios afectara se incurrira en retroactividad. En cuanto a los hechos in fieri o en curso de desa rrollo, pueden ser alcanzados por el nuevo rgimen, por no tratarse de hechos cum plidos bajo la legislacin anterior, y por tanto cuando se les aplica la nueva ley no se incurre en retroactividad. Finalmente, las consecuencias no consumadas de los hechos pasados, caen bajo la nueva ley, especialmente cuando su eficacia no depende enteramente del hecho que las origina sino concurrentemente de la fecunda cin obrada por el porvenir. Porque estando este porvenir sujeto a la accin del le gislador, ste puede en cualquier momento interferir en el rgimen de aquello que le est sujeto 67bis. Un ejemplo puede ilustrar claramente esta distincin. Si el acreedor acuerda un plazo para el pago de la obligacin, no es dable aplicar a la relacin jurdica una ley posterior a la constitucin del crdito, porque si se lo hiciera se incurrira en re troactividad, ya que el plazo no afecta la existencia del crdito, sino la ejecucin del mismo. Pero si una ley impide cobrar un inters superior al 10%, es posible aplicarla a los prstamos anteriores por los perodos de inters an no corridos, porque para que el acreedor adquiera derecho al pago de los intereses se requiere indispensablemente el transcurso del tiempo futuro, y por tanto del factor habili tante de la ley que se le niega por un cobro superior a aquella tasa. En cuanto a la segunda cuestin, referente a los lmites del principio de irre troactividad, ha de resolverse, en pura teora, por la aplicacin de los criterios cl sicos. Cesa la virtualidad de aquella directiva: a) cuando se trata de una ley inter pretativa; b) cuando se trata de una ley de orden pblico 6S. Nos ocuparemos de

67bis Cm. Civ. Sala A, causa 67.054,2 de diciembre de 1960, Mostovoy c/Lagos S. A., voto del autor con adhesin del doctorR. deAbelleyra, L.L.,t. 101, p. 1012(6297-8); id., Cm. Civ. en pleno, causa Cejas c/Steinam, 13 de diciembre de 1961, en la que el autor llev la pa- labra de la mayora de tribunal, L.L., t. 105, fallo 47.323 y J.A , 1962-1, fallo 4589. 68 Conf. Areco, J. S., op. cit., p. 129; Sup. Corte Mendoza, L.L., 1.108, p. 398. La afir-

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

127

jtStos supuestos que quedan al margen de la aplicabilidad de aquel principio, sin > ;)Ue sea menester aclarar que la virtualidad de la aplicacin retroactiva de estas lelyes no depende de que as lo haya dispuesto el legislador pues entonces el juez nnda tiene que interpretar, sino de lasla naturaleza de las leyes interpretativas |y de orden pblico.

167 bis. S istema de la ley 17.711 * La ley 17.711 ha regulado la teora de los efectos temporales de las leyes a travs de la frmula que apajece en el nuevo art. 3odel Cdigo, que hemos transcripto supra , n 152. El nuevo texto afirma rotundamente la irretroactividad de la ley al expresar que ella no tiene efecto r e tr o a c tiv o Pero al hacer esa afirmacin indica lia salvedad de la disposicin en contrario , con lo cual aclara que aquel <principio, no obliga al legislador sino al intrprete, pues siempre puede el poder Legislativo, en ejercicio de sus atribuciones, dictar normas retroac tivas, mientras haya material social regulable, es decir, en tanto no haya Ocurrido el consumo jurdico, luego de lo cual no podra el legislador res tablecer derechos ya agotados. I El nuevo texto ha tenido el prurito de remarcar que "la retroactividad
j

. establecida por ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas con stitu cion ales Es una prevencin innecesaria, porque el legislador carece de atribuciones constitucionales para desconocer los dere-

Chos garantidos por la Constitucin Nacional. As, pues, si llegara a dictar se una ley, retroactiva o irretroactiva, que lesionara tales derechos sera declarada inconstitucional por el Poder Judicial.

marin del texto se hace en el terreno de los principios, tal como en nuestra opinin, cuadra acep| torios. En el orden del derecho positivo, el nuevo art. 3o, prrafo segundo, suprmela virtualidad retroactiva de las leyes de orden pblico, contrariamente a lo que dispona el derogado art. 5o del Cdigo de Vlez (vase infra, n 175). * B ib l io g r a fa : Lpez Olaciregui, J. M., Efectos de la ley con relacin al tiempo, Rev. Col. Abog. La Plata, 21, julio-diciembre 1968, ps. 71 y ss.; Borda, G. A., La reforma del Cdigo Civil. Efectos de la ley con relacin al tiempo, en E.D., t. 28, p. 807; Arauz Castex, M., Derecho Civil: Reforma de 1968, ps. 26 y ss.; Morello, A. M., Eficacia de la ley nueva en el tiempo, J.A., ; t, 3-1969, p. 109; Lpez de Zavala, F., Irretroactividad d las leyes, L.L., t. 135,p. 1485; AcuBa Aiizorena, A., Reflexiones sobre Id ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil, L.L., 1.130, p. 1085, p. 1085; Pardo, A. M., El artculo 3odel Cdigo Civil, segn la ley 17.711, en L.L , 1.135, p. 1354; Raffo Benegas, P. y Sassot, R., Apuntes civiles: La intencin de las partes y las leyes su pletorias (artculo 3odel Cdigo Civil), en J.A., Doctrina 1969, p. 549; Wolkowicz, P., Apli caciones de la ley 17.711 a las relacionesjurdicas existentes, Juris, t. 33, ao 1968, p. 265; No villo Saravia, L. (h), La retroactividad de la ley y el IV Congreso de Derecho Civil, en J.A., doctrina 1970, p. 568; y nuestra obra Estudio d la reforma del Cdigo Civil: ley 17.711, ps. 33 y ss.

128

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Finalmente, y para aprehender cabalmente el alcance del efecto inme diato de la ley nueva, conviene precisar los conceptos de relaciones jurdi cas y de situaciones tambin jurdicas, y de consecuencias de ellas, que se gn el nuevo art. 3ocaen bajo la aplicacin de las nuevas leyes que se dictan.

Por relacin jurdica se entiende la vinculacin entre personas, autorizada por el derecho, que les impone un cierto comportamiento de carcter peculiar y particular, esencialmente variable 68bis por ejemplo, la obligacin que surge de un contrato, un testamento, o de la comisin de un delito. La situacin jurdica es un modo permanente y objetivo de estar alguien con respecto a otro que habilita a aqul o titular para el ejercicio indefinido de poderes o prerrogativas mientras tal situacin subsista 68 bis 1. Las consecuencias de tal relacin o situacin, que son gobernadas por las nuevas leyes que se dicten, son las derivaciones de hecho que reconocen su causa eficiente en aquellos antecedentes 68bs2. Tales consecuencias, an no ocurridas al tiempo de dictarse la nueva ley, quedan gobernadas por sta; en cambio, las con secuencias ya producidas estn consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la nocin de consumo jurdico. Todo esto, que era aceptado

68 bis Borda, G. A., su trabajo antes citado, en E.D , t. 28, p. 810, n 7. La relacin jurdica no es un fenmeno inerte sino pleno de dinamismo. Mientras existe, urge a determinada persona a practicar el comportamiento debido. Y por esa misma exigencia, su duracin es relativamente efmera, no concibindose que el obligado pueda estar bajo la su jecin permanente del titul ar del derecho respectivo, sin trmino ni variante alguna (vase nues tro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. II, n 1376). 68 bis i Conf. Borda, G. A., su trabajo antes citado, E.D , t. 28, p. 810, n 7. Este autor observa que la situacin jurdica est organizada por la ley de modo igual para todos (loe. cit.), siendo ejemplos caractersticos el derecho de propiedad y en general, todos los derechos reales; la situacin de padre, hijo, esposo, etctera (loe. cit.). 68 bis2 Es de notar que el vocablo consecuencias se refiere a las derivaciones fcticas de la relacin o situacin contemplada por el precepto. No entran en esas consecuencias las de rivacionesjurdicas que ahora la ley nueva atribuye a los hechos pasados o derivaciones fcticas ya producidas al tiempo de la sancin de la nueva ley. As, antes dla ley 17.711 el agravio moral producido por el incumplimiento de una obligacin preexistente, no era suceptibie de reparacin (conf. Cm. Civ. Cap., Sala B, L.L., t. 86, p. 657; id., Sala E, L.L , t. 105, p. 98; Cm. Civ. en pleno, votos de varios vocales, E.D., t. 7, p. 815; Cm. Com. Cap., Sala A, L.L., t. 71, p. 128 y t. 65, p. 116; Sala B, E.D , t. 5, p. 28; Cm. IaCiv. Com. y Minas, La Rioja, J.A., 1963-IV, p. 528; Cm. rC.C. Santa Fe, Juris, 1.1, p. 130). Ahora, luego de la reforma de la ley 17.711, tal agravio es reparable segn el tenor de nuevo art. 522. Pero ello no autoriza a aplicar el nuevo rgimen a los agravios morales causados con anterioridad a la reforma (conf. Cm. Civ. Cap. Sala D, E.D., t. 27, p. 70). En Jos mismos trminos se plantean los agravios morales causados por actos ilcitos que no fueren delitos criminales cuyareparacin no contemplaba el antiguo art. 1078, pero que ahora admite el nuevo art. 1078 reformado por la ley 17.711: el nuevo rgimen no es aplicable a los agravios de esa ndole causados antes de su sancin (conf. Cm. Civ. Cap. en pleno, E.D., t. 40, p. 448 y L.L., 1.146, p. 273, con valiosa nota de Ernesto E. Nieto Blanc Retroactividad de la ley y dao moral; Cm. Civ. Cap., Sala C, E.D , t. 27, p. 63; id., Sala D, E.D , t. 27, p.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

129

por la doctrina de los autores en la interpretacin del antiguo art. 3o en conjuncin con los arts. 4044 y 4045 (vase supra, nms. 165 y 167), ha venido a quedar co rroborado con la sancin de la ley 17.711 68 bis 3.
105; id., Sala A, E.D , t. 27, p. 100; id., Sala E\ E.D , t. 24, p. 584. Comp. en sentido opuesto, Cm. Civ., Sala B, E.D., t. 27, p. 78). No creemos apropiado introducir en la aplicabilidad de las leyes nuevas una variante sefjim que al tiempo de la vigencia de stas, se hayan o no articulado enjuicio las pretensiones acc.Sonables nacidas con anterioridad a ese momento. Segn ese criterio expuesto por el doctor Kodolfo de Abelleyra, con adhesin del doctor Jorge Garzn Maceda, en la causa 135.244, Aruiia c/Fernndez que fall la Sala A de la Cmara Civil de la Capital Federal, en agosto de 1968 la reforma del art. 1113 de la ley 17.711, es aplicable a los hechos ilcitos ocurridos antes tic entrar en vigor el nuevo rgimen, salvo que ya el damnificado hubiese demandado la repara cin del dao y hubiera notificado su demanda, pues, entonces el demandado, a estar a ese en foque, ya tendra un derecho de ser juzgado conforme al rgimen antiguo, por ser inviolable la defensa enjuicio que podra resultarle vulnerada si se aplicara la nueva ley. Nosotros pensamos tjiic la aplicabilidad de las nuevas leyes no depende de que se haya o no demandado el resarci miento del dao, en base a lo dispuesto anteriormente. Es una distincin inconsistente, no slo porque la virtualidad de las leyes es independiente de que se las invoque o no jura curia novil", sino porque desemboca en la conclusin insostenible segn la cual dos vctimas del mis mo hecho ilcito pueden quedar regidos por dos leyes distintas, segn que una hubiese deman dado la reparacin del dao y la otra no, al tiempo de entrar a regir una ley modificatoria del rgimen anterior de responsabilidad. Es una postura que desinterpreta la palabra consecuen cias empleada por el nuevo art. 3o (vase nota siguiente). 68 bis3 La palabra consecuencias que utiliza el nuevo art. 3o se refiere a contingencias de hecho derivadas de los acontecimientos anteriores, que constituyen su causa o antecedente. Segn el diccionario, consecuencia es un hecho o acontecimiento que se sigue o resulta de otro (Gnciclopedia Espasa, 1.14, p. 1369), siendo claro que no es una consecuencia del hecho ilcito unlerior la modificacin del rgimen de responsabilidad que gobernaba a ese hecho. El sentido del nuevo art. 3o apunta a las contingencias fcticas futuras de los hechos ya cumplidos. Si se trata de consecuencias ya ocurridas, no cabe alterarlas por el dictado de la nueva ley; pero si las consecuencias sobrevienen bajo el imperio de sta, quedan gobernadas por el nue vo rgimen, aunque su antecedente o causarelacin o situacinjurdica dice el nuevo texto y hubiese existido antes (arg. existentes, que usa el art. 3oreformado por la ley 17.711). De esc modo, la nueva disposicin se ha atenido al pensamiento de Planiol (Trait lmentaire de Droit Civil, 10aed., 1.1, nms. 243 y 255) y de Spangenberg (citado por Areco, J. S.,La irretroacilvidad de la ley y los contratos sucesivos, Bs. As., 1948, n 49, p. 77), dejando de lado las teoras ib Chira ni (Instituzioni di Diritto Civile italiano, 2aed., 1.1, prr. 16, p. 38) y de Vareilles Som mieres (Revue de Leg. et de Jur., Nueva serie, t. 22, ps. 445 y ss.), para quienes todas las conse cuencias del hecho cumplido deban ser regidas por la ley bajo la cual ste se ha realizado o ha lenido lugar. Por otra parte entendemos que cabe dentro de la directiva del nuevo art. 3o, primera piule, la postura aclaratoria de Coviello (Manuale di Diritto Civile italiano, Parte General, 3aed., prr. 34, ps. 107 y ss.) tambin aceptada por Busso (Cdigo Civil Anotado, 1.1, art. 3o, p. 24, n in fine), segn la cual las nuevas leyes no se aplican a las consecuencias anteriores dlos he chos cumplidos, ni tampoco a las consecuencias posteriores de esos hechos que derivan, exclu sivamente, en virtud de ellos y sin conexin con otros factores sobrevinientes: as una obligacin pendiente sujeta a plazo no se ve alcanzada por la nueva ley porque la consecuencia todava no contecida del pago recibe su existencia, por entero, del hecho cumplido, a diferencia de las con secuencias fluyentes que aunque provienen del hecho cumplido son fecundadas por el tiempo fuItiro y, consiguientemente, caen bajo el rgimen de las nuevas leyes sobrevenidas durante ese

130

JORGE JOAQUN LLAMBAS

168. PRIMERA LIMITACIN: LA LEY INTERPRETATIVA. Se denomi na ley interpretativa a la dictada para aclarar el significado de otra ley precedente68bh4. El efecto retroactivo de la ley interpretativa estaba definido por el art. 4o del Cdigo Civil, concebido en los siguientes trminos: Las leyes que tengan por objeto aclarar o interpretar otras leyes, no tienen efecto respecto de los casos ya juzgados. Como se ve la retroactividad no estaba instituida expresamente, pero al eximir de la vigencia de la ley interpretativa a los casos ya juzgados, el legislador entenda inexcusablemente que ella rega los casos an no juzgados pero ya ocurridos af tiempo de su sancin. Por otra parte la aplicacin retroactiva de la ley interpretativa, con esa limitacin de no tocar la cosa juzgada, constituye un principio aceptado unnimemente por la doctrina de los autores 69. La ley 17.711 derog el art. 4o del Cdigo de Vlez. Empero esa derogacin no altera la posible retroactividad de las leyes aclaratorias, sino que considera como lo apuntara Fernndez Gianotti, con respecto al Pro yecto de 1936, que no ha menester un Cdigo insertar normas que se limitan a traducir principios universalmente aceptados (su trabajo publicado en L.L., t. 26, p. 964, n 8).

i
J f f #

tiempo fecundante (conf. Rayces, A., su prlogo al citado libro de Areco, p. XXM; y su trabajo Reduccin legal de intereses y arrendamientos, en J.A., t. 42, sec. doctr., p. 19). En suma, la nueva regulacin de la responsabilidad extracontractual, dispuesta por la ley. 17.711 no rige los hechos ilcitos consumados con anterioridad al Io de julio de 1968, fecha de vigencia de esa ley. La comisin de tal hecho hizo adquirir al damnificado el derecho a la repa racin del dao que era entonces resarcible, sin que la obligacin resultante pueda ser agravada contra el deudor, ni retaceada contra el acreedor. Dicen Ripert y Boulanger que la adquisicin y la extincin de derechos no pueden siendo hechos pasados, caer bajo la aplicacin de la ley nue-: va. Es la ley contempornea a esta adquisicin o a esta extincin la que determina la validez y las modalidades. La seguridad del comerci jurdico impone esta solucin (Trat. Der. Civ., ed. La Ley, 1.1, n 287). Y los mismos autores siguen diciendo: Este principio se aplica a los diversos modos de adquisicin de los derechos patrimoniales... 2o) a los delitos y cuasidelitos que crean en beneficio de la vctima un derecho de reparacin que comprende el modo deprueba del hecho cuando la atribucin del derecho est vinculada a la cuestin de prueba, por ejemplo, en razn de la existencia legal de una presuncin de culpa (op. cit., n 288, texto de la edicin francesa). Para aplicar los nuevos textos a los hechos ilcitos obrados con anterioridad seramenester la disposicin legal que as lo indicase (Conf. nuevo art. 3o, segunda clusula del Cd. Civ.). f 68bis4 No ha de confundirse este concepto con la tenmnologa de Ley interpretativa qur :| se suele dar a la ley supletoria (vase supra, n 53). Son nociones enteramente diferentes que no es posible confundir por una mera coincidencia verbal; Con todo conviene eliminar la denomi nacin de leyes interpretativas referidas a las leyes supletorias. 69 Vase Busso, E., Cdigo Civil Anotado, 1.1, art. 4o, nms. 16 y 17, p. 40 y los autores all citados.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

131

169. F undam ento de la retroactividad . La ley interpretativa es retro activa porque no constituye una norma nueva, sino que se confunde en ese carcter | Con la norma que emana de la ley interpretada, y forma un todo con ella. Hasta pue de decirse que es la misma ley antigua la que se sigue aplicando, si bien con el sen il tido que le ha impreso la ley aclaratoria 70. De ah que algunos autores hayan sos| tenido que la retroactividad de estas leyes es slo aparente, pues si ellas no | Introducen ningn cambio legislativo no puede hablarse de una efectiva retroacti vidad: lo que es declarado por la ley interpretativa ya exista como rgimen impe lante desde la sancin de la ley interpretada. V La consideracin expresada es exacta desde un punto de vista terico, pero en la prctica no puede negarse que al eliminar las posibles interpretaciones de una | ley anterior por la que fija a ley interpretativa, el legislador impone retroactiva| mente la significacin de la norma que ha adoptado. 170. E xcepciones A LA RETROACTIVIDADDELA LEY INTERPRETATIVA. La | retroactividad de la ley interpretativa no es absoluta: ella se detiene ante el valor de lo cosa juzgada. Es lo que expresaba el recordado art. 4odel Cdigo Civil vase nmero antenor, cuya solucin ha sido aprobada casi unnimemente por la doctrina de los autores 71. Se comprende que as sea, pues la autoridad de la cosa juzgada consti| tuye una base insustituible del orden jurdico, a punto tal que todo derecho queda ra arruinado si se pudieran renovar las controversias ya dirimidas por los jueces 72. Pero si la ley interpretativa no afecta a los casos ya juzgados, porque est de ! por medio la autoridad de la cosa juzgada, s influye respecto de los pleitos penI dientes que debern definirse conforme al criterio fijado por aquella ley. 171. Otra excepcin ,a la retroactividad de la ley interpretativa est f constituida por los derechos extinguidos o agotados al tiempo de su sancin. En f esto se hace aplicacin d la nocin de consumo jurdico, de manera que las obligaciones que han resultado extinguidas por la transaccin, la renuncia o el pago, no son alteradas por el significado distinto que les diera una ulterior ley * interpretativa73.
70 As Planiol, op. cit., 1.1, n 251, p. 100; Gbba, Teora della irretroattivit, Torino, 1891, 1,1, p. 25; conf. Cm. 2aLa Plata, L.L.\ 1 105, p. 769. 71 Salvat, R., op. c,nms.259 y 302,ps. 135y 157; ArauzCastex, M., op. cit.,t. I,n302, p. 167. ' 72 Para que el pronunciamiento de un tribunal de justicia adquiera el valor y autoridad de I la cosa juzgada se requiere que haya obradoen los hraites de su competencia y observado las for j mas del procedimiento (vase S. Linares Quintana, Tratado de la ciencia de derecho constitucio* nal, Bs. As.s 1956, t. IV, n 2498, p. 123). 73 Conf. Enneccerus, op. cit., 11, vol. 1, prr. 55, II, 2; Biisso, E., p. cit., 1.1, p. 41, n29.

132

JORGE JOAQUN LLAMBAS

172 Algunos autores ven otro lmite a la retroactividad de la ley interpre tativa en la garanta constitucional de la propiedad privada74 No participamos de este criterio, pues nadie puede pretender que tiene un de recho patrimonial emanado de una cierta interpretacin de la ley imperante que es desvirtuada por la diversa interpretacin fijada por la ley aclaratoria de la anterior. Es claro que nos referimos a efectivas leyes interpretativas y no a las que so color de tales introducen verdaderas modificaciones en el rgimen existente. De esto nos ocuparemos en el nmero siguiente. 173. Q uid de la calificacin de la ley interpretativa . Se discute si la calificacin de interpretativa dada a una ley por el legislador es susceptible de revisin por los tribunales. a) La opinin dominante se inclina por la afirmativa. En verdad los jueces es tn habilitados para investigar si efectivamente la ley interpretativa, as denomina da por el legislador, responde a esa naturaleza de acuerdo a su significado y estruc tura. La realidad debe ser apreciada por lo que ella es y no por el rtulo que se le haya puesto quin sabe con qu propsito 75. Por ello, con razn se ha dicho que ni el legislador ni el juez tienen autoridad para atribuir a las palabras empleadas en el estatuto un sentido contrario al que gramaticalmente les corresponde 76. No sotros participamos de esta concepcin y consideramos, como Salvat, que para de cidir si una ley es interpretativa o modificatoria de otra anterior, es menester com parar ambas: cuando se advierta que la segunda ampla o restringe la comprensin de la primera no podr ser considerada interpretativa, aun cuando as haya sido denominada por el legislador 77. Con todo, si efectuada esa comparacin subsistiera alguna duda, el intrprete debe estar a la calificacin que le haya dado el legislador. b) Para la postura minoritaria, que entre nosotros sustenta Borda, con la ad- :| hesin de Arauz Castex 78, la calificacin de interpretativa hecha por el legisla dor no puede ser revisada por los tribunales. Segn Borda, estando el legislador facultado para dictar leyes retroactivas, cuando, sin dar expresamente este alcance a su sancin, dicta una ley que llama in terpretativa, por eso slo ha querido darle aplicacin retroactiva, y el intrprete
74 Busso, E., Cdigo Civil Anotado, t.1, art. 4o, n 20, p. 40. 75 Cnf. Bonnecase, Suplemento al Tratado de Baudry-Lacantinerie, Pars, 1925, t. II, n 30, p. 32; Roubier, P., Les conflits des lois dans le temps, 1.1, p. 224; Salvat, op. cit., n 303, p. 158; Fernndez Gianotti, E., Normas legales interpretativas, L.L , t. 26, p. 968; Pasman , Eduardo M., nota en J.A., t. 71, p. 887, ap. XII; C.S.N., L.L., t. 16, p. 497; Cm. Civ. Sala A, 24 de octubre de 1963, in re Raggi, J. C. c/Raggi M. y otros, con disidencia del doctor Bor da, E.D.Vt. 13, p. 108. 76 DisidenciadelosdoctoresRepettoyNazar AnchorenaenelfallodelaC.S.N., publicado en 1J.A , t. 71, p. 888; conf. Fallos, 1.184, p. 620. 77 Conf. Salvat, R., op. cit., n 303, p. 158. 78 Borda, G. A.> op. cf.,nms. 162 y 163, p. 152; Arauz Castex, M., op. c/t,n303,p. 168.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

133

debe entenderlo as sin entrar en la disquisicin, para este autor insoluble, de si la ley es o no efectivamente interpretativa de la anterior o modificatoria de sta 7?. Para nosotros la distincin conserva siempre inters. Desde un punto de vista terico, porque el intrprete ha de juzgar de la realidad jurdica tal como.ella es, de acuerdo a la naturaleza de las cosas, para no caer en un vaco nominalismo. Y des de un punto de vista prctico, porque las leyes interpretativas que realmente l sean pueden repercutir sobre el pasado sin la cortapisa de a garanta constitucional de la propiedad, puesto que, como ya hemos dicho, nadie puede pretender una intangibilidad patrimonial slo fundada en lo que estima adecuada interpretacin d un cierto texto legal, cuando esa interpretacin es desahuciada por una ley aclaratoria de la anterior. En cambio las leyes que slo sean interpretativas de nombre, pero no por su sustancia, no podrn repercutir sobre el pasado para privar a alguien de un derecho patrimonial que estuviese constituido a su favor, por impedirlo la ga ranta constitucional de la propiedad (conf. art. 17, Const. Nac.). 174. Opinin disidentede Bo r d a Este autor niega la posibilidad de que el propio legislador interprete una norma vigente, sosteniendo que la interpreta cin es tarea eminentemente judicial e impropia del legislador. Para Borda el le gislador nunca inteipreta. l tiene imperium para legislar; si no le satisface la so lucin de la ley vigente, la modifica por otra nueva 80. No participamos de esta opinin. Desde luego, ordinariamente, la interpre tacin de a norma es tarea propia del juez y, no se lo olvide, de los doctrinarios del derecho vase supra, n 9 1~. Pero ello no impide que excepcionalmente, cuan do la interpretacin de un precepto sea dudosa, puede el legislador dictar la inter pretacin adecuada para restituir al orden jurdico la seguridad que aquella incertidumbre ha venido a restarle. En cuanto a la falta de necesidad de recurrir a la sancin de leyes interpreta tivas por la posibilidad de dictar siempre leyes retroactivas, ya hemos explicado en el nmero anterior el inters prctico que existe para distinguir las leyes simple mente retroactivas (que no pueden afectar derechos patrimoniales adquiridos) de las leyes interpretativas, que pueden incidir en las ventajas patrimoniales susten tadas en la diversa interpretacin de la ley aclarada.

en teora, tiene el criterio puramente interpretativo, de irretroactividad de la ley, est constituida por la ley de orden pblico. Lo que significa que cuan do se trata de una ley de esta ndole el juez debe dejar de lado, ante el silen cio del legislador, la directiva de hermenutica segn la cual debe abstener79 Borda, G. A., op. cit., lc. cit. 80 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 159, p. 149.

175. QUID DE LA LIMITACIN AL CRITERIO DE IRRETROACTIVIDAD RESULTANTE DE LA LEY DE ORDEN PBLICO. La segunda limitacin que,

134

JORGE JOAQUN LLAMBAS

se de aplicar las leyes retroactivamente, y proceder a aplicarlas de esa ma nera, o sea tambin respecto de los hechos ya cumplidos80bis. Esta segunda excepcin al criterio de la irretroactividad de la ley es taba prevista por el art. 5o del Cdigo Civil, que deca: Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pblico. Con todo, la retroactividad de las leyes de orden pblico no era tam poco absoluta, y se detena ante la garanta constitucional de la propiedad privada como as tambin ante la cosa juzgada y el consumo jurdico.
176. a) No hay orden pblico que autorice al despojo del derecho de pro piedad. La Corte Suprema ha declarado que el art. 5odel Cdigo Civil no se refera a los derechos patrimoniales, los cuales estn preservados contra una aplicacin retroactiva de la ley por la garanta consagrada en el art. 17 de la Constitucin Na cional 81. Se comprende que as fuera porque la aludida garanta de la propiedad tam bin integra el orden pblico de nuestro pas, por lo que no se estima lgico que pu diera invocarse esa misma nocin para llevar un ataque a la propiedad privada. 177. b) Por las mismas razones que juegan para impedir la retroactividad de las leyes interpretativas respecto de los casos ya juzgados o extinguidos va se supra, nms. 170-171, se conclua, que igualmente las leyes de orden pblico deban respetar la autoridad de la cosa juzgada y la definicin de las situaciones producidas por el consumo jurdico 81bis.

178. Supresin d la r e tr o a c tiv id a d d la le y de orden pbli c o por la le y 17.711. El legislador de 1968 suprimi el art. 5o del C digo de Vlez que trasuntaba la retroactividad de la ley de orden pblico, y
80 bis g n contra de lo expuesto se ha resuelto que la ley de inters pblico no es retroactiva si el legislador no la declara tal: Cm. Civ. Sala D, L.L., 103-658. Conforme a lo explicado la Suprema Corte ha declarado que no rige el art. 3o del Cdigo Civil en materia de leyes admi nistrativas e impositivas: C.S.N., Fallos, t. 250, p. 66; id., L.L., t. 107, p. 614. Tambin se ha decidido que la ley 14.367 que hace a la organizacin de lafamilia, es de orden pblico, de modo que no cabe, en principio, oponerle la regla de la irretroactividad. Cm. Civ. Sala D, L.L., t. 107, p. 91. En igual sentido, Cm. Civ. Sala D, J.A , 1962-11, p. 433; C.S.N., J.A. 1962-HI, p. 466. 81 C.S.N., J.A., t. 9, p. 194; id., 1.17, p. 20; id., L.L. t. 9, p. 507. 81 bis Borda sostiene que es absurdo aplicar retroactivamente la ley de orden pblico, lo que segn l conducira a reputar nulos los matrimonios anteriores a la ley de matrimonio civil por no haberse contrado con sujecin a la forma que esa ley impuso. La objecin es especiosa porque no atiende a la nocin de consumo jurdico que obsta a la repercusin sobre el pasado de las leyes nuevas, como lo sealamos desde la primera edicin de esta obra.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

135

expresamente dispuso que las leyes "no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario (nuevo art. 3D , segunda parte). Con esa sancin ha quedado marginada la doctrina expuesta en los n meros 175 a 177, habiendo quedado eliminada la posibilidad de que el in trprete pueda aplicar retroactivamente una ley de orden pblico, si el le gislador ha omitido darle ese alcance. Con ello se produce una dualidad de rgimen, el antiguo y el nuevo, pese a que este ltimo se nutre con valores eminentes, a los cuales est ligada la digna subsistencia de la sociedad. En teora, no se justifica la perduracin del rgimen anterior si contradice prin cipios de orden pblico82. 179. EFECTO p ro lo n g a d o de l a LEY en e l TIEMPO. Segn la re forma introducida por la ley 17.711, algunas leyes continan rigiendo des pus de haber sido derogadas: es un caso en que la vigencia de la ley se pro longa ms all de su vida. La ley ha muerto pero sigue en vigor con respecto a las consecuencias futuras de ciertas relaciones jurdicas pendientes. Es lo que ocurre con las leyes supletorias (vase supra , n 53) a cuyo respecto dice el nuevo art. 3, ltima parte: A los contratos en curso de eje
cucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias Esta norma sigue la idea personal de Borda que fue desechada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, luego de las objeciones que le formularon Spota y Orgaz 83. Segn ella la legislacin supletoria, contempornea a la forma cin del contrato, integra el contenido del acuerdo: los contratantes pudieron en el momento de anudar su consentimiento, apartarse de esa legislacin no imperativa; al no hacerlo se atuvieron a ella, tal como si la hubieran reiterado, punto por punto, en su propia regulacin contractual. De ah que esa legislacin, aunque luego sea derogada, deba seguir subsistiendo con respecto a los contratantes, que la incorpo raron tcitamente dentro del marco del contrato83 bis.

82 Sobre la nocin de orden pblico, vase infra, nms. 184-201; asimismo Lpez Olaciregui, J. M., su anotacin a Salvat, Parte General, ed. del cincuentenario, 1.1, n 249-A, ap. x x v m a LII. 83 Vase Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, 1.1, ps. 79 y 89. 83 bis y gase exposicin de Borda en las Actas del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, 11, p. 81. Nos parece que este desarrollo dialctico incurre en una peticin de principio, pues, parte de una premisa que habra que comenzar por demostrar, a saber, que los contratantes quisieron, efectivamente, trasvasar al rgimen del contrato todo el derecho supletorio de la poca de su acuerdo. Es una presuncin gratuita que se apoya, no en lo que ocuire generalmente como toda presuncin, sino en una intuicin adivinatoria del legislador. La verdad es que los contratantes manifestaron su voluntad sobre los puntos bsicos del convenio, como 1 precio, calidad de la cosa, tiempo del pago, etc.; en todo lo dems se remitieron a lo que fuese conforme a derecho. Ese es el real contenido de la voluntad contractual, mientras no se pruebe concretamente otra

136

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Este criterio suscita varias objeciones: Io) en cuanto alfundamento de la tesis resulta en cierto modo adivinatorio de la intencin de las partes; 2o) desemboca en una dualidad de rgimen que opera contra la saludable aplicacin inmediata de las nuevas leyes83bisl: as, en una materia tan extensa como es la relativa a obligacio nes y contratos, generalmente de ndole supletoria, reinan en el pas dos regmenes distintos, pues los contratos anteriores al Iode julio de 1968 siguen gobernados por el Cdigo de Vlez, en tanto que los contratos posteriores a esa fecha estn regidos por el Cdigo reformado 83bis2; 3o) se ha observado, con razn, que parece des proporcionado que el legislador se preocupe de mantener en el tiempo la regla mentacin de algo que para los contratantes era tan poco importante que no con sideraron necesario estipularlo expresamente en su contrato 83 bls 3; 4o) en la aceptacin del criterio comentado ha predominado un exagerado respeto de la vo luntad individual, aun en sus manifestaciones presuntivas ms intrascendentes, lo cual si bien era explicable en las concepciones de la doctrina clsica francesa, no se concilia con otras alteraciones efectuadas por la ley 17.711, que dan preeminen cia al bien comn sobre el inters individual83bis 4; 5o) finalmente, el nuevo critecosa. De ah que no corresponda, en base a una conjetura, relacionar exactamente el contenido del contrato con todas las previsiones legales de un momento dado, luego cambiadas por el le gislador, y que probablemente, nunca estuvieron de hecho en la intencin de los contratantes. Orgaz ha apuntado que esta novedad del efecto prolongado de la ley derogada, o si se quiere, del efecto diferido de la nueva ley supletoria, no se encuentra en ningn Cdigo moderno, y en tiende que tampoco es sostenido por ningn autor (Terca: Congreso Nacional de Derecho Civil, 1.1, p. 89). 83 bis l c onf Raffo Benegas, P. y Sassot, R., La intencin de las partes y las leyes supletorias (artculo 3odel Cdigo Civil), en J.A. Doctrina 1969, p. 549; Novillo Saravia, L. (h), su trabajo cit., J.A., Doctrina 1970, p. 572, ap. VI. 83 bis 2 g n vera^ no se justifica esta ruptura de la unidad legislativa y esta tan grave fisura que se introduce en los principios de derecho transitorio afectando la eficacia inmediata de la ley nueva. Slo sera justificado, nos parece, que se suspendiera la vigencia de esa ley ante la com probacin de que los contratantes quisieron concretamente someterse a un determinado rgimen particular, porque, en ese caso, no se suscitara un conflicto entre la vieja y la nueva ley sino se tratara de resguardar el imperio de la voluntad de los contratantes que estn autorizados para marginar cualquier norma supletoria y crear la pauta regulatoria de sus derechos (conf. arts. 1137 y 1197). No es dudosa la facultad de los contratantes para obrar de ese modo, ni la consiguiente posibilidad de resguardar la regulacin contractual de cualquier incidencia de una futuraley su pletoria, que por serlo no podra alterar lo decidido por ellos. Pero la cuestin se plantea en tr minos muy diferentes, si los particulares nada decidieron, no habiendo, entonces, razn para blo quear la vigencia inmediata de la ley nueva, ni para mantener la eficacia de la ley antigua que ya ha quedado derogada. 83bis3 Benegas, P. y Sassot, R., trab. cit., J.A., Doctrina-1969, p. 550. Estos autores recuerdan que Borda, en el Tercer Congreso de Derecho Civil, no negaba que con enorme frecuencia los contratantes ignoran las normas supletorias vigentes al tiempo del contrato. Siendo esto as, parece evidente que la ley 17.711 ha elevado lo improbable y accidental a la categora de regla rgida de derecho {loe. cit.). 83bis4 Raff0 Benegas, P. y Sassot, R., op. cit., loe. cit. Conf. Novillo Saravia, L. (h), trab. citado, ap. VI,

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

137

rio sobre la eficacia prolongada de la legislacin supletoria ya derogada, tiene el | grave inconveniente de la inseguridad jurdica: el criterio de seleccin de la ley | aplicable debe basarse en ideas claras y simples que permitan definir con anticipaf cin cul es el rgimen que habr de regir a una determinada relacin jurdica, para que la organizacin social no zozobre en un desorden en el que nadie sabe cules | Son sus deberes y derechos. Ahora bien, la nocin de las leyes imperativas y sple la torias no es apta para hacer esa discriminacin, por lo mismo que esa distincin no | es de fcil manejo para apreciar cundo una ley tiene uno u otro carcter, con lo : cual se origina una gran incertidumbre acerca del juicio de los tribunales que pueda f fccaer sobre el rgimen aplicable a las consecuencias recientes de un contrato ceI lebrado antes del 1 de julio d 1968 83bis 5. I Por todo ello, habra sido preferible atenerse al efecto inmediato de la ley | nueva, y no dar lugar a esto que conduce a lo que se ha denominado efecto diferido de dicha ley 83 bis6, cuya vigencia resulta postergada por la prolongacin de la efiI: cacia de una ley derogada 83 bis7.
I

83bis5 g n nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 77.777, ps. 17y ss. hemos | mostrado lo insatisfactorio que resulta el funcionamiento del nuevo criterio sobre el efecto dife| rido de las leyes supletorias, con motivo de las nuevas pautas de los arts. 1638 y 1646, que tienen caf rdcter supletorio en cuanto los particulares podran ampliar el plazo de mantenimiento de la responoabilidad del locador que la ltima parte del nuevo art 1646 fija en 10 aos o bien decidir que en caso de desistimiento de la obra por el locatario, el locador podra cobrar toda la utilidad pactada iin descuento alguno en calidad de pena. Remitimos, pues, a lo dicho en ese lugar, estimando que | los comentaristas que se han ocupado del asunto, no han refutado nuestras reflexiones. | Agregamos que, tal vez, donde se advierte con mayor claridad la inconveniencia del efecto diferido de las nuevas leyes supletorias es con respecto al nuevo sistema de constitucin en mora. En efecto; no es dudoso que lo referente a la constitucin en mora es materia de derecho suplej torio (conf. Borda, G. A., La reformadel Cdigo Civil: la mora, E.D , t. 29, p. 754, n4, a]) pu| diendo las partes determinar, segn su arbitrio, que la mora se produzca por la interpelacin del acreedor y al margen de lo prevenido en el nuevo art. 509. Ahora bien; siendo as, se da una dua lidad de rgimen, en cuanto ala constitucin en mora del deudor, segn que el contrato originario de la respectiva obligacin fuese de fecha anterior o posterior al Io de julio de 1968. Es una dis| Criminacin carente de justificacin si siempre el hecho del incumplimiento ha acontecido bajo f el nuevo rgimen de constitucin en mora. 83bis6 Conf. Lpez Olaciregui, J. M., Efectos de la ley con relacin altiempo, abuso del de recho y lesin subjetiva, Rev. Col. Abog. La Plata, n 21, julio-diciembre 1968, ps. 75 y ss. ; i Borda, G. A., La reforma del Cdigo Civil: efectos de la ley con relacin al tiempo, en E.D., | t. 28, p. 809,11 5. | 83 bis7 Advertimos, que.estamos persuadidos de la conveniencia de dejar a los particulares | que reglen sus derechos como mejor les parece, y asimismo de que cuando no se trata de materia '. de orden pblico, lo que ellos han decidido debe ser respetado por las nuevas leyes que se dicten. | Pero siempre que se trate de una real y efectiva voluntad contractual, no la regulacin practicada 1 por el viejo legislador que nada asegura haya sido siquiera conocida por los contratantes contemporncos. Por ello hemospropiciado la modificacin de laparte final del nuevo art. 3oque debera quedar as: A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias f. cuando los contratantes han querido efectivamente someterse a la ley antigua (vase nuestra & Obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711, p. 20).

138

JORGE JOAQUN LLAMBAS

179 bis. Tienen el explicado efecto diferido las nuevas disposicio nes de los arts. 509 y 1204. En cuanto al modo de constitucin en mora, el incumplimiento del deudor que haya ocurrido despus de la vigencia de la ley 17.711, prove niente de un contrato anterior a esa fecha, se rige por el sistema del antiguo art. 509 del Cdigo de Vlez, en virtud de lo dispuesto por el nuevo art. 3o, ltima parte83bis 8. Con respecto a la clusula resolutoria implcita , que el nuevo art. 1204 considera latente en los contratos con prestaciones recprocas, como es materia de derecho supletorio, puesto que las partes habran podi do excluirla, la innovacin no rige para los contratos anteriores al lde julio de 1968, siempre por el juego del nuevo art. 3o, ltima parte83bis9.
Comp. en sentido aprobatorio del nuevo criterio legal: Arauz Castex, M., Derecho Civil: re forma de 1968, ps. 26 y ss.; Acua Anzorena, A., Reflexiones sobre la ley 17.711, en L.L., t. 130, p. 1091, d (aunque con reparos que no hacen al. caso); Lpez Olaciregui, J. M., trabajo ci tado, Rev. Col. Abog. La Plata, n 21, julio-diciembre 1968, p. 79; Lpez de Zavala, F., Irretroactividadde las leyes, en L.L., 1.135, del 11 de agosto de 1969; Morello, A. M., Eficacia de la ley nueva en el tiempo, en J.A., 1969-III, p. 117, g), texto nota 45; Pardo, A. J., El artculo Iodel Cdigo Civil segn la ley 17.711, en L.L., 1.135, diario del 7 de julio de 1969, V, D). Conf. en el sentido desaprobatorio que hemos expuesto: Spota, A. G. y Mercader, A. A., su dictamen conjunto, en Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, p. 74; Orgaz, A., su dictamen en la misma publicacin, p. 75; voto de la asamblea plenaria, en la p. 91 de la aludida publicacin; Raffo Benegas, P. y Sassot, R., su trabajo citado en nota 83 bis 1, p. 550; Novillo Saravia, L. (h), su trabajo en la Bibliografa, J.A , nmero especial del 11 de mayo 1970, ap. IV, 8. 83 bis 8 Conf. Raffo Benegas, P. y Sassot, R., su trabajo citado, J.A., Doctrina, 1969, p. 550; Novillo Saravia, L. (h), su trab. citado, J.A., Doctrina-1970, p. 571, ap. VI. 83 bis9 Conf Raff0 Benegas y Sassot, loe. cit., Novillo Saravia, L. (h), trabajo citado, J.A., Doctrina-I 970, ap. VI, p. 571. Igualmente ocurre con los antiguos arts. 1646 y 1638. El primero de ellos no contena trmino de caducidad alguna para la responsabilidad latente en que llegase a incurrir el locador de obra, mientras el nuevo art. 1646 la limita a diez aos: como es norma supletoria, porque las partes po dran ampliar o limitar ese plazo (conf. Novillo Saravia, L. (h), trabajo citado, J.A., Doctrina1970, ap. VI, p. 572), corresponde concluir que hay una doble legislacin para los contratos de obra anteriores o posteriores al Io de julio de 1968 (comp. Borda, G. A., su trabajo publicado en E.D., t. 28, p. 813, quien arguye que el art. 1646 ya era de orden pblico antes de la ley 17.711, y mantiene ese carcter, ms ntidamente ahora, puesto que el nuevo art 1646, ltima parte, pre viene que no ser admisiblela dispensa contractual de responsabilidad porruina total o parcial. Es un enfoque que no distingue la responsabilidad en s misma de su medida. Pues si se trata de la medida de la responsabilidad, la nueva norma del art. 1646, que con acierto recoge los prin cipios generales a ese respecto, es supletoria, no impidiendo a los contratantes que hagan ms o menos intenso el alcance de dicha responsabilidad, lo que cae en el mbito de la libertad contrac tual: son las clusulas limitativas o ampliatorias de responsabilidad, cuya legitimidad no est controvertida, siempre que la restriccin no sea tan sustancial que implique una exclusin o dis pensa de la responsabilidad que est prohibida).

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

139

180. LOS PROYECTOS DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL. Daremos cuenta someramente del tratamiento de la cuestin referente a los efectos de la ley con relacin al tiempo, en los proyectos de reforma del Cdigo Ci vil. 181. a) El Anteproyecto Bibiloni en su primera redaccin no introduca va riante alguna en los arts. 3o, 4o y 5o del Cdigo Civil. En su segunda redaccin el art. 5 del Cdigo aparece con el siguiente agre gado: ...sino n los casos y bajo las condiciones determinadas por la Constitucin Nacional, agregado que fue desestimado por la Comisin Reformadora. 182. b) El Proyecto de 1936 rene en un precepto el contenido de los arts. 3oy 5odel Cdigo Civil, en la siguiente forma: Las leyes... no tienen efecto retro activo; no alteran la cosa juzgada, ni el acto jurdico perfecto, ni las consecuencias de este ltimo. Nadie podr ejercer derechos irrevocables contra una ley de orden pblico. Segn se advierte, el aludido proyecto deja de lado el combatido concepto del derecho adquirido incorporado al art. 3o del Cdigo Civil y lo sustituye por la alusin a la cosa juzgada, al acto jurdico perfecto y a las consecuencias de ste. Esta sustitucin, tomada en forma incompleta del Cdigo Civil brasileo, ha sido objetada, con toda razn. En la discusin que hiciera del Proyecto de 1936 el Instituto Argentino de Estudios Legislativos se aconsej la supresin de todo agre gado a la frmula las leyes no tienen efecto retroactivo 84. 183. c) El Anteproyecto de 1954 ha recogido las enseanzas que arroj el debate a que se acaba de aludir, limitndose a consignar escuetamente el principio de irretroactividad sin agregados que dificultan el manejo del asunto. El art. 4odel mencionado Anteproyecto dice as: Las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo expresa disposicin en contrario. Nadie podr alegar derechos irrevocables contra una ley de orden pblico.
En cuanto al antiguo art. 1638, estima L. Novillo Saravia (h), que institua una norma supleloria: de ah que segn l, con respecto a los contratos de obra anteriores al Io de julio de 1968, no puede el juez hacer uso de la facultad moderadora que le confiere el nuevo precepto {loe. cit., p. 572). Por nuestra parte concordamos en que se trata de derecho supletorio, aunque pen samos que con anterioridad a la modificacin del art. 1638, ya podanlos jueces, al tiempo de fijar la indemnizacin por el desistimiento de la obra, deducir de la utilidad bruta convenida, los gas tos ahorrados por elJocador en razn de la no prosecucin de la obra, y los probables ingresos que a l pudiera representarle la aplicacin de la capacidad profesional que resultaba liberada por dicho desistimiento (vase nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711, p. 18, texto y nota 8). 84 Instituto Argentino de Estudios Legislativos, Proyecto de reforma del Cdigo Civil, Li bro I, Actas de la Seccin de Derecho Civil, ps. 30-32, punto 5o.

140

JORGE JOAQUN LLAMBAS

El precepto presenta las siguientes ventajas, en comparacin con la redac- | cin de anteriores proyectos: 1) Se acenta el carcter de mero criterio de interpre- ?| tacin al sealarse que el efecto irretroactivo est subordinado a la expresa dispo- f sicin en sentido contrario; 2) Se elimina la alusin a conceptos discutidos como -i el derecho adquirido o el actojurdico perfecto, etc., con lo que la jurispruden- f cia queda en libertad para adoptar las concepciones que aconseje la cienciajurdica 4 en esta materia 85; 3o) En concordancia con el Proyecto de 1936, el Anteproyecto I de 1954 suprime lo preceptuado en el art. 4o del Cdigo Civil acerca de las leyes | interpretativas. Se ha entendido que no ha menester un Cdigo de insertar normas j que se limitan a traducir principios universalmente aceptados86.

4. Orden pblico. Concepto. Teoras. Su alcance frente a los principios de autonoma de la voluntad, irretroactividad y extraterritorialidad de la ley \
184. N o c i n DE ORDEN PBLICO. Se denomina orden pblico al conjunto de principios eminentes religiosos, morales, polticos y econ micos a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organizacin so cial establecida. Como observa Arauz Castex la expresin orden pblico alude ana categora o clase de disposiciones de ftmdamental inters para el pueblo, para la Nacin, para la sociedad entera87. En la locucin el matrimonio es | una institucin de orden pblico, por ejemplo, se alude a la trascendencia de esa institucin que la pone por encima de la voluntad de los esposos.

185. FUENTES DEL ORDENPBLICO Reciben la denominacin de leyes de j orden pblico las que interpretan ese conjunto de principios eminentes a que nos hemos referido. . 3 Ellas son: Io) las que constituyen el derecho pblico de un pas, o constitu- -M ciones polticas; 2o) las que organizan las instituciones fundamentales del derecho ;f
85 Arauz Castex aprueba la flexibilidad del criterio adoptado por este Anteproyecto (vase su obra, 300, p. 166). Por su parte, Borda, aunque no se refiere concretamente al Anteproyecto, concuerda en la conveniencia de sentar el principio de que las leyes no deben aplicarse retroactivamente, salvo que asilo dispongan claramente (op.cit., t.1, n 173, p. 162). Es lo que por nuestra parte hemos hecho al redactar el Anteproyecto de 1954. 86 Fernndez Gianotti, E., Normas interpretativas, L.L., t. 26, p. 964, n 8. * B ibl io g r a fa : Arauz Castex, M., La ley de orden pblico, B s. As., 1945; Martnez Paz, E-, El concepto del ordenpblico en el derecho privado positivo, Rev. Colegio de Abogados, B s. As., sep.-oct. 1942, t. XX, n 5. De Roa, J., Del orden pblico en el derecho privado positivo, Bs. As., 1926; Busso, E., Cdigo Civil Anotado, Bs. As., 1944,1.1, art. 21, ps. 187-210. 87 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 304, p. 169. f ; .f | -4? %

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

141

privado, que conciernen a la personalidad (nombre, estado, capacidad, domicilio, etc.), a la familia (matrimonio, parentesco, patria-potestad, tutela, cratela, etc.), . a la herencia (orden sucesorio, libertad de testar, legtima, desheredacin, etc.), J -y al rgimen de los bienes (dominio, condominio, propiedad horizontal, usufrucI lo, uso, habitacin, servidumbres, hipoteca, prenda, anticresis); 3o) aquellas cuya observancia interesa al mantenimiento de la moral y buenas costumbres. 186. DIVERSAS TEORAS SOBRE EL ORDEN PBLICO. Pocas nocio-

j finicin clara y precisa.

I nes son tan rebeldes como la del orden pblico para formular de ella una de-

Todos los autores que han abordado este tema han sealado la dificultad para lograr ese propsito y algunos han confesado un rotundo fracaso. Enunciaremos a continuacin, las principales teoras que se han profesado, sin dejar de mencionar las posiciones agnsticas que se han susciJtado. Luego expondremos nuestro propio punto de vista.
187.1) T eoradeidentificacin delordenpblicocon elderechop -

I BUCO.r-Esta concepcin se origina en la mxima romana privatorum conventio I jure publico non derogat, y parece haber sido profesada por los redactores del C| digo de Napolen8S. Aun Demolombe participaba de ella, como se lo advierte en | la iniciacin del tratamiento de este temaS9. Con todo se trata de un criterio ya enteramente abandonado por la doctrina f moderna, pues pronto se ve que ley de orden pblico y derecho pblico no son con| ceptos coincidentes. Ambas nociones se encuentran en la relacin de gnero a especie: el orden pblico no se agota en el derecho pblico, pues hay virtualidades 4 de aquel que se manifiestan en el derecho privado como ocurre respecto de las ins tituciones bsicas de la familia, que hemos enunciado antes vase supra, n 3 185 como integrantes del orden pblico 90. |: 188. 2) TEORA DE IDENTIFICACIN DEL ORDEN PBLICO CON EL INTERS Pi BLICO. Segn un Criterio muy difundido las leyes de orden pblico son las dictadas en mira del inters de la sociedad, en tanto que las dems seran suscitadas para ** Satisfacer el inters de los individuos. En este sentido Planiol dice que son de orden p~ blico las disposiciones motivadas por consideraciones de inters general91. Y en l mismo orden de ideas, otros autores identifican el orden pblico con el inters pblii co 92, o con los intereses esenciales de un pas 93 o el inters general94
I 88 Vase exposicin: de Portalis en Locr, Lgislation, LI, ps. 482-483. i? 89 Demolombe, C Cours de Code Napolon, 4aed., Pars, 1869,1.1, p. 16. ? 90 Conf. ArauzCastex,M., op. ciL, t.I,rt307,p. 170. 'p 91 Planiol, M., op. cit., 1.1,291, p. l 13. | 92 As Lenidas Anastasi, en L.L., t. 6, jur. extranj., 18. p. 93 Despagnet, Prcis de droit intermtionalpriv, 5a ed., p. 260. 94 Planiol, M. y Ripert, J., Tratado Prctico de Derecho Civil francs, ed. Habana, t. VI, i 226, p. 303.

142

JORGE JOAQUN LLAMBAS

No obstante la difusin de estas ideas, no las creemos adecuadas porque siempre el derecho se inspira en una finalidad de bien comn, sea que favorez ca la libertad de los particulares o sea que la restrinja. Por cierto que tambin cuando el legislador procede de esta manera, slo se propone no el bien de tal o cual individuo, sino el bien comn que es el de todos y de cada uno. As cuan do autoritariamente regula el estatuto matrimonial lo hace en mira del bien de todos, incluso de los no casados y de los nios en general, y tambin del bien de los esposos, no de la felicidad de ste o de aqul, sino de todos y especial mente de los innumerables futuros esposos que en la rigidez de un rgimen definitivo y ajeno a su arbitrio encontrarn el mejor escudo que resguarde la felicidad de su familia y la ponga al resguardo de los embates de las circunstanciales pasiones. E igualmente cuando l legislador ordena las rela ciones jurdicas contractuales en un marco de gran libertad de autonoma de los particulares, lo hace en mira del bien comn, que de ese modo se obtiene ms cumplidamente por el estmulo individual para la produccin de bienes, que tal organizacin favorece. pblico est constituido por los principios que cada nacin estima bsicos para su ordenacin social: es la idea de Capitant, que ve las leyes de orden pblico en las que tienen por objeto el mantenimiento de la ordenacin u organizacin social95, o de Laurent, para quien el ordenjpblico es la ordenacin de las personas en la sociedad 96, o de Acollas, que ve el orden pblico en-una ecuacin armnica de - libertades, derechos eintereses 97. Entre nosotros, Salvat sustenta la misma comprensin. Para l la nocin de orden pblico resulta de un conjunto de principios de orden superior, polticos, econmicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservacin de la organizacin social establecida; por ejemplo, la separacin de los distintos poderes que ejercen el gobierno, la libertad individual, la propiedad, etc. 98. Arauz Castex, que no participa de este criterio, concede que es el ms difun dido entre los intemacionalistas, parecindole til pero incompleto para resolver muchos supuestos de derecho interno. As la materia de la capacidad es de orden pblico y para este autor no est vinculada a la organizacin social".

% ... | | .. :f

189.3) T eora de identificacin del orden pblico con los principios FUNDAMENTALES DELA ORGANIZACIN SOCIAL. Para esta concepcin el orden j

f f

| f : t

95 Capitant, H., Introduction l tude du droitcivil. Notions genrales, 4aed., 27, ps. 65-66. 96 Laurent, F., Principes de Droit Civil frangais, 3a ed., 11,47, p. 83. 97 Acollas, citado por Segovia en El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, su explicacin ,:f y crtica bajo laforma de notas, Bs. As., 1933,1.1, p. 9, art. 21, nota 14. 98 Salvat.R.,op. cit., n47,p. 129. 99 Arauz Castex, M., op. cit., n309, p. 170. Para nosotros la materia de la capacidad est directamente ligada con las nociones bsicas de la organizacin social, puesto que no es indife-

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

143

190.4) T eora d e identificacin del orden pblico con la intuicin 4 DELintrprete . Para esta postura la indagacin por va racional de la nocin de

| orden pblico es tarea francamente estril. De ah que haya que abandonar el | asunto a la intuicin del intrprete. En esta tendencia se halla Mourlon, para quien el orden pblico es algo que C ms se siente que se define I0. En una posicin anloga se ubica Arauz Castex. La nocin de orden pblico, | para este autor, no tiene un contenido concreto y constante; no hay leyes de orden pblico, por s mismas. Lo que cuadra es hacer una estimacin, o balance, en tr minos de justicia, confrontando el contrato, el derecho adquirido o la conducta papsada en el extranjero con la ley para apreciar cul es el factor cuya aplicacin arroja Un resultado ms valioso, es decir, ms justo 101.
191.5) T eora d e la identificacin del orden pblico con la volun t a d del LEGISLADOR. Vareilles-Sommieres y Algave admiten que no hay una

ttocin invariable y constante constitutiva del orden pblico, sino que ste surge de la voluntad del legislador, que es quien declara cundo una norma es o no de orden pblico; Este criterio es enteramente insatisfactorio, porque no ilustra sobre los mo tivos o razones que pueden conducir al legislador para acordar el carcter de orden ^pblico a una cierta norma, lo cual no puede depender de un puro arbitrio legisla tivo. f .: Por otra parte, esa comprensin deja a ciegas al juez cuando el legislador ca jilla sobre el punto, y es fundamental saber si la ley en cuestin reviste o no carcter de orden pblico, para considerar su eventual aplicabilidad retroactiva, en los or denamientos jurdicos en que ello es posible ante el silencio del legislador al res pecto.

192.6) CRITERIO c asuista . Para algunos autores, en vista del fracaso que Confiesan para elaborar un criterio general acerca del orden pblico, el intrprete Hade efectuar un discriminado anlisis de las diversas relaciones jurdicas a fin de Ubicar a las que corresponda dentro del sector del orden pblico. Pero es de notar que cuando se propicia ese procedimiento emprico se incurre en una peticin de
ffinte para cada sociedad que se anticipe o postergue impropiamente, con relacin alas circnsInncias climticas, etc., el ejercicio por s mismo de los derechos subjetivos; o que no se compu len para ello las deficiencias personales, que segn el criterio de cada legislador, deben conducir 6 la declaracin de incapacidad del sujeto. Tratndose de la calidad del sujeto, como es la capa cidad que hace a la nocin misma de persona, todo lo referente a ella es de esencial importancia pora la organizacin de la sociedad, sin perjuicio de que respecto de sbditos extranjeros, por est(jrdomiciliados fuera del pas, pueda regir la ley del domicilio, a menos que la ley de nuestro pas fuera ms favorable para el sujeto de que se trate. 100 Mour]on, F., Repetitions crites sur le Code Civil, 12aed., 1.1, n 95, p. 70. 101 Arauz Castex, M op. cit., 1.1, n 313, p. 172.

144

JORGE JOAQUN LLAMBAS

principio, pues si se postula la imposibilidad de elaborar el criterio general sobre f el orden pblico, no se ve cmo se efectuar la discriminacin, ni cul ser el prin-1$ cipium divissionis que permita verificar la exactitud de la discriminacin que s haya efectuado 102.

193.7) Posicin DE Borda. En torno a este problema Borda ha asumido % una posicin muy particular103. Para este autor la nocin clsica del orden pblico es fundamentalmente v| equvoca:... una cuestin es de orden pblico cuando responde a un inters general, f colectivo, por oposicin a las cuestiones de derecho privado, en las que slojuegaun inters particular, ...Toda ley imperativa es de orden pblico, ...en conclusin leyes imperativas y leyes de orden pblico, son conceptos sinnimos 104. | Por lo dems la virtualidad de las leyes de orden pblico, segn Borda, se :f ejerce slo con relacin a la autonoma de la voluntad de los particulares, sin jugar papel alguno respecto de la retroactividad de la ley o de la aplicabilidad de la ley extranjera. 194. No compartimos estas reflexiones del prestigioso autor citado. Pensamos que no hay identidad conceptual entre ley imperativa y ley de or- 3 den pblico, que son calificaciones que trasuntan una formalidad lgica diferente: La imperatividad slo se predica de las leyes cuya observancia no pueden dejar deR* lado las convenciones de los particulares, en tanto que el carcter de orden pblico; # alude a los motivos o fundamentos por los cuales se comunica esa imperatividad a la ley. En otros trminos, cuando se habla de orden pblico se mira a la causa . que produce la imperatividad irrefragable de ciertas leyes, mientras que cuando sk contempla esa imperatividad slo se verifica el efecto que aquella causa ha provo-<| cado. De ah que aun cuando ambas calificaciones correspondan, de hecho, a las mismas sanciones legales, no es posible por esa circunstancia admitir una identi- ? ficacin de dos conceptos formalmente diferentes, de los cuales uno es efecto del } otro. Por otra parte, el reconocimiento de esa diversidad conceptual es en la prc- :# tica de gran importancia, cuando el legislador calla sobre el carcter imperativo de la ley, pues entonces ser la naturaleza de la norma segn que ella sea apreciada *! por el intrprete de orden pblico o no la que decidir sobre su alcance impe rativo. ;
102 Conf. Busso, E., Cdigo Civil Anotado, 1.1, art. 21, nms. 45-46, p. 193; Arauz Castex, if M., op. cit., 1.1, n 311, p. 171. 'f 103 Borda, G. A., Retroactividad de la ley y derechos adquiridos, Bs. As., 1951 y Tratado..., op. cit., 1.1, nms. 138 y ss. 104 Borda, G. A., Tratado..., 1.1, n 47, ps. 58-59.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

145

195. NUESTRA POSICIN. Como ya hemos adelantado en elnmero 184 nosotros compartimos la concepcin del orden pblico que ve en fista nocin el conjunto de principios fundamentales en que se cimenta la Organizacin social. Se trata de una nocin fluida y relativamente imprecisa en cuanto a su contenido concreto, por una exigencia de su misma naturaleza. Si se trata como hemos dicho d los principios que cada sociedad estima como funda mentales de su organizacin social, se comprende que no sea dable formular una definicin precisa que sirva para revelar lo caracterstico de cada orde namiento jurdico que puede estar estructurado, y de hecho lo est, confor me a valoraciones en ciertos aspectos diferentes y hasta opuestas. As en las sociedades cristianas la familia se basa en el matrimonio indisoluble, o por lo menos nico, en tanto que en las sociedades musulmanas la familia no tiene base monogmica: se comprende as que el matrimonio indisoluble o ; monogmico constituya un principio de orden pblico en aquellas socieda des y en cambio la poligamia tenga ese carcter en estas ltimas. Finalmente, no ha de sorprender la imposibilidad de reducir el orden pblico a un comn denominador vlido para todos los pases, puesto que se trata de una nocin que expresa el particularismo de cada pas, gravitado por sus peculiares antecedentes histricos y culturales y por las condiciones polticas, econmicas, geogrficas y hasta religiosas del respectivo am biente social. Recurdese que Savigny vea en el orden pblico las circuns tancias excepcionales y propias de cada pas que rompan la comunidad de derecho existente entre todas las naciones integrantes de una misma cultura, y que por tanto haca excepcin a la aplicabilidad de la ley extranjera indicada por la ciencia jurdica105'106. Por tanto se explica que de tal complejo excepcional y particularizado no se pueda suministrar una frmula que sea reveladora de todo su contenido. En suma, la dificultad proviene de la misma materia del orden pbli co que obsta a la elaboracin de un concepto preciso y definido del mismo, pero no impide su existencia en cada Estado o pas como ese ncleo de principios fundamentales de la organizacin social. Si se quiere sealar el con;tenido de ese orden pblico, en todas partes, no podr pasarse de la enun ciacin que hemos formulado supra, n 185; slo en funcin del examen de los principios jurdicos vigentes en un pas determinado podr apreciarse Cules son las normas de orden pblico que en l prevalecen.
105-106 $avigny> F. C. de, op. cit., prrs. 349 y 365. En igual sentido, Bartn, E., Principes de droit intemationalpriv selon la loi et la jurisprudence frangaise, Pars, 1930,1.1, prr. 102, p. 267.

146

JORGE JOAQUN LLAMBAS

196. Im p o r t a n c ia p r c t ic a d e l a n o c i n d e o r d e n p b l ic o . Desde un punto de vista prctico, el orden pblico tiene una gran importan cia por su incidencia respecto del funcionamiento de la autonoma de la vo luntad de los particulares, y de la aplicabilidad extraterritorial de la ley ex tranjera. Es lo que pasamos a considerar sintticamente. conflicto con la voluntad autnoma de los particulares y entonces sta cede ante aqul. Es lo que precepta el art. 21 del Cdigo Civil en los siguientes r trminos: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres Con esta norma se deslindan dos sectores jurdicos importantes. En principio los ciudadanos, en prosecucin de los diversos fines que J puedan proponerse, estn facultados para realizar cuantos actos jurdicos entiendan apropiados para la obtencin de dichos fines. As lo prev el art. 1197 del Cdigo Civil, segn el cual: las convenciones hechas en los con tratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma De ah surge un amplio sector de las relaciones jurdicas sus tancialmente entregadas al gobierno de los propios interesados (vase infra, n 1435). Pero esa libertad de los particulares no es absoluta y se detiene cuando enfrenta el orden pblico, o sea ese conjunto de principios superiores del ordenamiento jurdico que no podr quedar relegado en alguna medida por el arbitrio de los individuos. 198. DERECHOS IRRENUNCIABLES. Otra consecuencia de la supremaca del orden pblico sobre la voluntad particular es la que denota el art. 19 del Cdigo Civil, as concebido: La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; El precepto mencionado contempla dos posibilidades, en las que se advierte la presencia del orden pblico. La primera destituye de toda eficacia a la renuncia general de las leyes, pues es claro que en una organizacin poltica como la nuestra de amplia afirmacin de la libertad, es un principio de orden pblico que todos los habitantes gocen de los beneficios que las leyes les acuerdan. El reconocimiento de la validez de una re nuncia general a esos beneficios importara tanto como la renovacin de la muerte L civil proscripta de nuestra legislacin. 197. SUPREMACA DEL ORDEN PBLICO SOBRE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD DE LOS PARTICULARES. El orden pblico puede entrar en f

pero podrn renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que slo miren al inters individual y que no est prohibida su renuncia^.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

147

La segunda previsin legal se refiere a la renuncia de ciertos derechos en particular. Tal renuncia queda autorizada cuando las ventajas que proporciona slo tjitran al inters individual del titular. Implcitamente el precepto prohbe la renuncia de derechos que han sido conferidos no para la satisfaccin del inters individual del titular, sino en orden a lll funcin que ste debe cumplir; as los derechos de la patria-potestad que son concedidos a padre y madre, para el adecuado cumplimiento de los deberes que tie nen respecto de sus hijos (conf. art. 264 del Cd. Civ., modificado por la ley 23.264). 199. N ocin de buenas costum bres : remisin . El recordado art. 21 deja tambin al margen del mbito de funcionamiento de la autonoma de la volun tad individual al sector ocupado por las leyes en cuya observancia estn interesa das las buenas costumbres. Tratamos de esta nocin que se identifica con la moral, como asilo muestran varias otras disposiciones del Cdigo arts. 14, inc. Io, 1501,21,530,729,795, <)53,1503,2261,3608,564,1047,1206,1626y 1891 ms adelante (vase infra, ii 1465), adonde remitimos para el estudio del punto.
200. A ctos sobre los cuales ejerce supremaca el orden pblico . Observa Busso que la norma de orden pblico prevalece sobre la voluntad indivi dual, cualquiera sea la naturaleza del acto en que sta se m anifieste107. A s se ha considerado que predomina no slo sobre los contratos, sino tambin sobre los ac tos procesales108, tales como el desistim iento109, el consentim iento110, la prrro ga de jurisdiccin m , o actos extintivos como la transaccin 112.

201. EL ORDEN PBLICO COMO BARRERA PARA LA APLICACIN EX TRATERRITORIAL DELA LEY EXTRANJERA. Este punto ha sido estudiado en los nmeros 137 y siguientes, especialmente 138 y 139, lugar al que re mitimos al lector.

107 Busso, E., op. cit.., 1.1, art. 21, n 59, p. 195. 108 Cm. Fed. Mendoza, L.L., t. 7, 145. 109 Cm. Civ. Ia, J.A., t. 33, p. 166, 110 Cm. Civ. 2a, L.L., 1.18, p. 894. 111 C.S.N.,L.L.,t. ll,p .947;Cm.Civ. IV J.A ,t.50,p. U 6; Cm. Ap. Rosario, J.A , t, 45, p. 741. 112 Cm. Civ. 2a, J.A., t. 4, p. 196; Cm. Fed. Cap., L.L , 1.15, p. 974; id., J.A., t. 59, p. 388.

148

JORGE JOAQUN LLAMBAS

5. Modo de contar los intervalos de derecho.


202. El TIEMPO EN EL DERECHO. Todas las acciones humanas estn encuadradas en el tiempo. De ah la necesidad de que el Cdigo Civil fijara ciertas normas referentes al transcurso de ios plazos, lo que est previsto en el segundo ttulo preliminar.
aplicables a todos los plazos sealados por las leyes, por los jueces, o por las partes en los actos jurdicos, siempre que en las leyes o en esos actos no se disponga de otro modo. '.-j

203. C a r c te r su p le to r io de e sta s disposiciones. Segn el art. 29 del Cdigo Las disposiciones de los artculos anteriores, sern

Esto significa que los preceptos que estudiaremos seguidamente tie nen un carcter meramente supletorio. Los particulares pueden dejar de lado esas prescripciones conviniendo por ejemplo que el plazo concedido al deudor se contar por el calendario juliano en lugar del adoptado por el codificador.

204. Calendario gregoriano. El Cdigo acepta para el cmputo de los plazos el calendario gregoriano, que es el usado en todos los pueblos de Occidente. As lo establece el art. 23, quedice: Los das, meses y aos se contarn para todos los efectos legales, por el calendario gregoriano. El calendario gregoriano toma su nombre del papa Gregorio XIII, que lo im puso en el ao 1582. Hasta entonces el mundo occidental se gobernaba por el ca lendariojuliano, implantado por Julio Csar, que asignaba al ao una duracin de 365 das y 6 horas que se acumulan cada cuatro aos para agregar un da a los aos bisiestos. Pero la duracin del ao solar, es decir desde el paso de sol por el equi noccio de primavera o de otoo hasta el prximo paso por el mismo equinoccio, es de 365 das, 5 horas, 48 minutos y 50 segundos, por lo que el calendario juliano se distanciaba del ao solar a razn de 11 minutos y 10 segundos por ao. Con el co rrer del tiempo esta diferencia se haba ido acumulando y en la poca del papa Gre gorio Xni haba llegado a ser de diez das. A fin de evitar los inconvenientes de semejante desajuste, el Papa dispuso que se salvara esa diferencia para lo cual el da 5 de octubre de 1582 pas a ser el da 15 de octubre. Para el futuro se determin que los aos fin de siglo perdieran su carcter normal de bisiestos, salvo que contuvieran una cifra sin contar los ce ros divisible por 4. Por aplicacin de esta reforma el ao 1600 fue bisiesto, pero no lo fueron los aos 1700,1800 y 1900, y volver a serlo el ao 2000, logrndose de esta manera una gran aproximacin del calendario civil con el ao solar que slo llegan a distanciarse 1 da cada 3323 aos. Todava para corregir parcialmente esta diferencia el propio papa Gregorio estableci que el ao 4000 dejara de ser bisiesto.

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

149

Tal el calendario gregoriano que mirado con recelo por los pueblos protes tantes al tiempo de su inauguracin, fue despus aceptado por ellos como antes lo f haba sido por las naciones catlicas. En la actualidad rige en casi todo el mundo. Sin embargo Rusia se sigue ateniendo al calendario juliano 112bis. 205. P la z o s d e d a s. Segn el art. 24 del Cdigo E l da es el intervalo entero que corre de m edia noche a m edia noche; y los p lazos de das no se con tarn de m om ento momento, ni p o r horas, sino desde la m edia noche en que \ term ina el da de su fe c h a . Por ejemplo si el 15 de enero se constituye una

obligacin que el deudor debe satisfacer a los diez das, el primer da del plazo ser el da 16 y el ltimo el 25 de enero. Por tanto el plazo vencer a las 24 horas de est ltimo da independientemente de la horaen que s haya constituido la obligacin.

206. PLAZOS DE meses Y AOS. A este respecto dice el art. 25 del Cdigo: , Los plazos de mes o meses, de ao o aos, terminarn el da que los respectivos f meses tengan el mismo nmero de das de su fecha. A s un plazo que principie el f 15 de un mes, terminar el 15 del mes correspondiente , cualquiera sea el nmero de das que tengan los meses o el ao.

La regla expresada tiene una gran claridad no habiendo dado lugar a dificul| tad alguna en los anales de la jurisprudencia. En virtud de ella un pagar fechado | el 20 de febrero, a un mes de plazo, vence el 20 de marzo, no obstante haber transI currido slo 28 29 das entre uno y otro momento.

207. - En el cmputo de esta clase de plazos puede ocurrir que la fecha mi li cial del plazo no tenga da correspondiente en el mes de vencimiento. Cmo se f procede en este supuesto? La respuesta la da el art. 26 del Cdigo Civil bajo la si guiente frmula: Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos cons ? una obligacin constituida el 31 de octubre con plazo de 4 meses vence el 28 29 | de febrero, segn el caso.
tare de ms das que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese f desde alguno de los das en que el prim ero de dichos meses exceda al segundo, el $. ltimo da del plazo ser el ltimo da de este segundo m es. Consiguientemente

208. PLAZOS DE HORAS. El Cdigo no prev que el plazo pueda ser de horas, y se suscita la duda de si se contar hora por hora o por das. As un plazo de 24 48 horas, puede entenderse que vence a la hora correspondiente del Io f 2o da, o a la hora 24 del da del vencimiento, como lo dispone el art. 2 del | Cdigo Civil.
112 bis Conf. Busso, E., op. cit., 11, art. 23, p. 230, n 59; Salval-Lpez Olaciregui, Tratado..., Parte General, 1.1, n 338.

150

JORGE JOAQUN LLAMBAS

La primera solucin ha sido dada por la Corte Suprema113 y la segunda por la Cmara de Paz letradaI14. Nosotros pensamos que tratndose de disposiciones legales supletorias como las que regulan el cmputo de los trminos, ha de investigarse cul ha sido la intencin de las partes al fijar un trmino de horas115. Cuando el lapso de las ho ras de plazo no corresponda a das completos habr que entender que las partes han querido que el plazo venciera con la ltima hora del plazo sin esperar a la hora 24 del da de vencimiento, y a la inversa en caso contrario, siempre que no pueda co legirse otra intencin de las partes del acto. 209. Plazos d esem a n a s . Tampoco ha previsto el codificador los plazos de semanas, pero tratndose de un lapso intermedio por la unidad de medida entre los plazos de das y de meses, de los que se ocupa expresamente el cdigo, no pa rece dudoso que por analoga el plazo de semanas debe ser regido por los mismos principios que para esas otras unidades de tiempo estatuyen los arts. 25 y 26 ya transcriptos. As lo ha decidido la Cmara Comercial en una oportunidad n6.
210. Continuidad dlos plazos. Segn el art. 27 del Cdigo Civil, To dos los plazos sern continuos y completos, debiendo siempre terminar en la me dia noche del ltimo da; y as los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la media noche en que termina el ltimo da del pla zo .

Esta regla sienta un principio general, sin perjuicio de las modificaciones del mismo que puedan establecer otras disposiciones legales respecto de instituciones particulares. As los lapsos de prescripcin pueden ser discontinuos si durante ellos ocurre un hecho con eficacia para provocar la suspensin del trmino: es lo que pasa, por ejemplo, cuando la persona contra la cual se prescribe contrae ma trimonio con quien prescriba contra ella (conf. art. 3969). 211. FERIADOS. En principio los feriados integran los das del plazo que se computan en forma corrida , salvo que se exprese lo contrario. Es lo que determina el art. 28 del Cdigo Civil que completa estas reglas que contiene el segundo ttulo preliminar: En los plazos que sealasen las leyes o los
tribunales o los decretos de Gobierno, se comprendern los das feriados, a menos que el plazo sealado sea de das tiles.

Es de notar que en los plazos procesales no se cuentan los das inhbiles (conf. art. 156 infine del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin).
113 C.S.N., J.A., t. 63, p. 352; id., Fallos", L 80, p. 167, y t. 21, p. 402. 114 Cm. PazLetr., Sala4a, J.A., t. 58, p. 655. 115 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1,184, p. 170, al final. 116 Cm. Com. Cap., J.A., t. 65, p. 872.

C a p tu lo III

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO * 1. La codificacin. Ventajas e inconvenientes. La codificacin del derecho civil. Antecedentes histricos y legislacin com parada.
I. LA CODIFICACIN 212. NOCIN. La codificacin es un fenmeno constante de la evo lucin jurdica que consiste en la reunin orgnica de todas las normas vi gentes en un pas en un cuerpo nico.

Observa De Ruggiero que este fenmeno se repite tan frecuentemente en la historia de la humanidad que puede considerarse como una ley natural de la evolucin jurdica l.

En efecto, cuando las relaciones sociales adquieren cierta complejidad cada vez se hace ms dificultoso saber cul es la norma que ha de aplicarse en un caso dado, dentro de las mltiples y a veces contradictorias disposiciones que en el cur-

* B ibliografa : Cabral Texo, J Historia del Cdigo Civil Argentino, Bs. As., 1920; Chaneton, A Historia de Vlez Sarsfield, Bs. As., 1935; Colmo, A., Tcnica del Cdigo Civil argentino, Bs. As., 1917; Gonzlez Sabathie, J., Estado del derecho civil antes de sancionarse el Cdigo, Bs. As., 1918; Segovia, L., El Cdigo Civil argentino, Bs. As., 1933, Introduccin, ps. XVII a XXVI; Cabral Texo, J., Fuentes nacionales del Cdigo Civil argentino, Bs. As., 1919; Daz Bialet, A., El derecho romano en la obra de Vlez Sarsfield, Crdoba, 1949; Elguera, E., La influencia del derecho romano en nuestra vidajurdica, Rev. Fac. de Derecho, Bs. As., jul.-oct. 1952, p. 725; Zorraqun Bec, R., Marcelino Ugarte, Bs. As., 1954; id., Un proyecto desconocido de Cdigo Civil, Rev. del Inst. de Historia del Derecho, 1952, n 4, ps. 60 y ss.; Molinari, D. L., Bases y formacin del espritu jurdico de Vlez Sarsfield; Martnez Paz, E., Dalmacio Vlez Sarsfield y el Cdigo Civil argentino, Crdoba, 1916. 1 De Ruggiero, R., op. cit., 1.1, pir. 15, ps. 101-102.

152

JORGE JOAQUN LLAMBAS

so^del tiempo se han ido sumando a las costumbres. De ah la necesidad de poner claridad en el asunto, reuniendo en un cuerpo de leyes nico todas las disposicines existentes, en forma sistemtica, y eliminando las que han cado en desuso o contradicen o confunden la comprensin del derecho. ^ Por esto es que en ciertos momentos de su historia, lo^pueblos emprenden la tarea de depurar y concretar las reglas que rigen la convivencia de sus indivi duos, reuniendo en un solo cuerpo de ley las diversas disposiciones que constitu yen el ordenamiento jurdico en ese momento, o una parte del mismo. Pero la experiencia histrica muestra que este resultado no se alcanza sino luego de haber pasado por etapas previas. En un primer momento no se pens sino en efec tuar recopilaciones o compilaciones de las disposiciones existentes. Luego se introdu jo una variante con las consolidaciones. Finalmente se lleg a las codificaciones, t t ' 213. L as recopilaciones o compilaciones . La recopilacin consiste en la insercin en un solo cuerpo de todas las disposiciones existentes, oce las que s refieren a una parte del derecho. . << Presentan la ventaja de ofrecer el conocimiento del derecho a travs de un texto nico sin necesidad de ir a consultar los archivos donde han quedado re gistradas las leyes dictadas en tiempos anteriores. Pero es de notar que lasisposiciones.insertas en la recopilacin no tienen fuerza de ley por el hecho de su insercin en ese cuerpo, sino en virtud de su sancin con esa fuerza operada an teriormente. Ejemplos de recopilaciones de reales rdenes tenemos en la Recopilacin de las leyes de Indias de 1680, en la Nueva Recopilacin de 1567 y en la Novsima Recopilacin de 1805, siendo de notar que esta ltima nunca entr en vigor en nuestro pas por no haber sido comunicada alas autoridades virreinales. 214. L as CONSOLIDACIONES DE LEYES. Constituyen un grado ms evolu cionado que las meras recopilaciones. Consisten en la presentacin sistemtica y metdica de las leyes imperantes con eliminacin de las que han sido derogadas. Desde luego que el vigor normativo de las disposiciones integrantes del texto ordenado o consolidado (llamado a veces Digesto) no proviene de su incorpora cin a ese texto sino de su sancin primitiva. Pero la consolidacin facilita gran demente ei conocimiento y la mejor aplicacin de las disposiciones consolidadas. La consolidacin de leyes es una tarea difcil que exige en su autor una gran versacin jurdica y la posesin de un fino criterio que le permita interpretar cun do una disposicin ha quedado derogada por otra sancionada ulteriormente, por in compatibilidad lgica entre ambas. Es tarea que suele efectuarse por comisin del Estado, como la que le encomendara el Imperio del Brasil al clebre jurisconsulto brasileo Antonio Teixeira de Freitas y a las que ste dio cumplimiento con su Consolidacin de las leyes civiles del ao 1855.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

153

Son ejemplos de consolidacin las varias efectuadas de las costumbres fran cesas 2. Entre nosotros constituyen consolidaciones, los textos ordenados de varias leyes impositivas reiteradamente modificadas, as como el Digesto Municipal y el Digesto de Instruccin Primaria. 215. Los CDIGOS. Los cdigos constituyen la ms evolucionada muestra del proceso general de la codificacin. Son expresiones nicas* orgnicas y exclu sivas deljnaterial jurdico en vigor concerniente a una rama del derecho. Lo esencial del Cdigo radica en que sus disposiciones tienen fuerza.cLeJ.ey por razn de su inclusin en el texto que en su conjunto ha sido dotado de vigor le gal por una sancin nica de la autoridad legislativa. As el Cdigo Civil fue san cionado con fuerza de ley por a que lleva el rt 340. Los caracteres de los cdigos son: a) la unidad; b) la exclusividad; c) la sistematicidad. Los estudiaremos someramente. 216. a) L?i unidad indica que el Cdigo unifica en su contenido las reglas concernientes a una determinada rama del derecho. s en nuestro pas la Consti tucin manda que sean unificadas de ese modo, es decir, en un texto o cuerpo ni co, las leyes civiles, penales, comerciales, laborales y de minera (conf. art. 67, inc. 11), sin que esta mencin impida la sancin de otros cdigos relativos a materias legislativas correspondientes al Congreso Nacional, como el Cdigo Aeronutico. La reforma de la Constitucin Nacional de 1994, cambi la numeracin del artculo citado ahora art. .75, inc. 12 y agreg ai texto del mismo en cuerpos unificados o separados. En cambio la sancin de los cdigos de procedimiento compete a las legis laturas provinciales (conf. igualrtculo constitucional). 217 b) La exclusividad de un Cdigo significa que al tiempo de su sancin ha de contener todas las reglas jurdicas existentes sobre la materia a que se refiere, para lo cual conviene que se disponga la derogacin de todas las disposiciones acerca de la misma rama del derecho que han estado en vigor hasta entonces. Entre nosotros el art. 22 del Cdigo Civil alude a esta caracterstica, pero ex cede su cometido propio. El precepto dice as; Lo que no est dicho explcita o im plcitamente en ningn artculo de este Cdigo, no puede tenerfuerza de ley en de recho civil, aunque anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especiar. Segn nuestro criterio l precepto transcripto slo revela una verdadjurdica con relacin al tiempo d la sancin. O sea que todo lo que en ese momento tema valor jurdico lo perdi si no qued trasvasado al Cdigo. Pero en cuanto el texto
2 Bourdot de Richebourg, Le coutumier gnrcd, Pars, 1874, ha publicado la mayor parte de esas consolidaciones.

154

JORGE JOAQUN LLAMBAS

parece trascender ese momento histrico y cegar fiara el futuro todo otro medio de expresinjurdica que pudiera constituirse sienta un principio errneo que excede las posibilidades del legislador. Pues no ser el legislador de 1869 quien pueda agotar el contenido de la materia jurdica del futuro y destituir anticipadamente de toda eficacia las fuentes de derecho que hubieren nacido ulteriormente o germina sen en el futuro. Ese legislador slo poda mandar para su tiempo, pero no preten der un imperio sobre las fuentes de derecho futuras. Tal pretensin es, adems de impropia, estril. Pues, pese a semejante decla racin, no por ello dejar el intrprete de computar como derecho con fuerza ligan te para l lo que en verdad lo sea por su naturaleza 3, en la poca de que se trate. r 218. c) La sisejttza<in constituye la .nota cientfica de los cdigos. ; Pues la materia de que se trata, en forma nica y con exclusin de toda otra ley an\ terior, est presentada en el Cdigo de un modo orgnico, conforme a un mtodo l que asigna a cada institucin su lugar adecuado, y que facilita a quien quiera, su| ficiehtemente ilustrado, el conocimiento del principio aplicable en cada caso. De ; ah la importancia que tiene el mtodo en ios cdigos, que conduce a la adopcin de normas generales y luego a la consideracin de instituciones particulares'slo ' a travs de reglas que importan modificacin de aquellas normas generales, las ! cuales por su mismo carcter rigen por fuerza de su generalidad sin necesitar que | se est renovando su aplicabilidad con relacin a cada institucin particular. Exac tamente el grave reproche que con razn se ha formulado al Cdigo de Vlez Sars! field es el olvido de esta tcnica que obliga a silenciar los principios generales en i el tratamiento de las materias particulares, para consignar respecto de stas slo lo | que signifique un apartamiento de aquellos principios. En cambio, en nuestro C digo es frecuente especialmente en la materia de los contratos, que se reiteren los principios generales con relacin a cada figura en particular, con lo cual no slo.se alarga desmesuradamente la dimensin del articulado, sino que deja en gran per/ plejidad al intrprete frente a las instituciones especiales respecto de las cuales se ha omitido esa reproduccin de principios que han sido prodigados con relacin a otras instituciones. Esa falla en la tcnica cientfica de nuestro Cdigo Civil ha sido remediada por los proyectos de reforma, y especialmente por el Anteproyecto de 1954, cuyos redactores dedicaron a este punto una especial atencin. II. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA CODIFICACIN

219. CONSIDERACIN. El movimiento universal de codificacin que desde fines del siglo XVIII reina en el mundo modemono ha logrado di fundirse sin doblegar grandes resistencias. Por una parte lo impulsaba el
3 Vase supra, nms. 42 y ss.
.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

155

afn ideolgico _cLearrasar con todo lo existente que no s conformase a las novedades aportadas por la Revolucin Francesa, a lo que se agregaba la complejidad creciente de las relaciones sociales que requeran un rgimen claro y exento de incertidumbres tal como slo los cdigos pueden-propor cionar. En Alemania una tendencia nacionalista con Thibaut a la cabeza vea en la sancin de cdigos el medio idneo para contribuir a la unin ale mana. Pero frente a esos factores se alzaba la escuela histrica del derecho, presidida por Savigny y Hugo, la cual partiendo del presupuesto que la nu tre y que considera al derecho como un producto de la historia que emana del espritu de cada pueblo volkgeist y que por tanto evoluciona constantemente acompaando los cambios de cada pueblo, sostena lo ina decuado de la sancin de cdigos por el estancamiento del derecho en que redundaran. Esa polmica histrica famosa 4 permiti ponderar acabada mente las ventajas e inconvenientes de la codificacin.
220. VENTAJAS. Las ventajas de la codificacin son las siguientes: Io) Confiere unidad y coherencia a todo el sistema legislativo, con lo cual se evita la confusin proveniente de leyes dispersas y hasta contradictorias; 2) Facilita el adecuado conocimiento del ordenamiento legal y consiguien temente la aplicacin del mismo; : 3o) Fvorece la conformacin de un espritu nacional por la supremaca que el cdigo adquiere frente a las legislaciones locales; 4o) Influye frecuentemente en el acrecentamiento cultural del pas, sobre todo cuando, la obra de codificacin ha sido bien lograda 5. 221. INCONVENIENTES. Pero la codificacin no deja de presentar ciertos in convenientes o peligros: Io) Puede inducir en el intrprete la creencia errnea de que todo queda re suelto por la aplicacin del Cdigo; 2) Como consecuencia puede dar lugar al estancamiento del derecho y al di vorcio de ste con la vida; ,
4 Thibaut, A. F., Sobre la necesidad de un derecho comn para toda Alemania, trad. espa ola, Madrid; Savigny, F. C. de, De la vocacin de nuestro siglo parala legislacin y la ciencia del derecho, opsculo aparecido en Alemania en 1814. 5 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 91, p. 99, al final. Conf. Castro y Bravo, F. de, Derecho Civil de Espaa, 2a ed., 11, p. 176; Rpert, G., Le rgime dmocratique et le Droit Civil modeme, 2a

$ 156
JORGE JOAQUN LLAMB AS

3) Si para eludir el inconveniente apuntado se introducen en los cdigos en- | miendas parciales para acoger en su articulado las nuevas instituciones que la vida exige, se corre el riesgo de quebrantar la sistematizacin y coherencia del sistema \ legislativo, que es la mayor ventaja de la codificacin. 222. SNTESIS FINAL. La ponderacin de las ventajas e inconve-1| nientes que hemos puntualizado deja un saldo favorable bien neto a favor de la codificacin. j

Desde luego no dejaremos de combatir la desacertada opinin que J identifica el derecho con la ley y especialmente con los cdigos, ni necesi- | tamos volver sobre disquisiciones que ya hemos desarrollado conveniente-1 mente. Pero reducido el Cdigo a su papel real de primera aunque no nica | fuente de derecho, no cabe discutir las excelencias que reporta para el mej or f y ms completo conocimiento del sistema legal. Por otra parte cuando la || evolucin de las condiciones del medio social sugiere la conveniencia d e!J introducir sustanciales modificaciones en los cdigos, siempre es posible | lograrlas si se encomienda su realizacin a jurisconsultos expertos en esa J clase de tareas.
III. LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL " ANTECEDENTES HISTRICOS Y LEGISLACIN COMPARADA

223. El movimiento universal de codificacin del siglo XIX ha tenido sus precedentes histricos. Ya en la|antigedad}se recuerdan las leves de Man, de aproximadamente el siglo XIII antes de LCl^como el Cdigo ms antiguo que se conoce. En el Antiguo Testamento, el Deuteronomio contiene las reglas dadas por Moiss para el regimiento del pueblo hebreo. Pero los primeros grandes~c3igos J propiamente jurdicos fueron los romanoscdigsgregoriao^fermogrlioy I Uerosiano^-, que culminaron con la obra de Justmiano. 224. La co m p ilacin ju stin ian ea. Fue la obra del clebre jurisconsulto Triboniano y del impulso del emperador de B izando, Justiniano, por cuya decisin fue sancionado el Corpus Juris Civilis, formado por el Digesto, las Instituas, el Cdigo y las Novelas. El Digesto o Pandectas contena toda la riqueza doctri naria de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo, Modestino, Celso y tantos otros juris consultos ilustres que durante siglos haban manifestado sus opiniones respondiendo a las consultas de quienes acudan a ellos en busca de orientacin y consejo. Esa magna obra de carcter doctrinal pas tener vigencia de ley por su incorpo racin al Digesto de Justiniano.
f

% %

ELEMENTOS DE LAS RELACIONES JURDICAS

157

Las Instituas, aun cuando tambin tenan vigencia legal, estaban especial mente dedicadas a los estudiantes, y contenan las frmulas del derecho ms ele mentales. El Cdigo condensaba las constituciones de los emperadores anteriores a Justiniano que an conservaban inters actual. Finalmente, las Novelas agrupaban las constituciones dictadas bajo el impe rio de Justiniano. ' 225. L as recopilaciones espaolas . Mientras en el Imperio Romano de Oriente se haca aplicacin del derecho justinianeo, en Occidente, producida la Cada del Imperio-v-sustituida su autoridad por la de mltiples monarquas^germnieas., germinaron diferentes legislaciones que, si bien ndejaro de seguir la inspiracin romana, estaban imbuidas de los principios ancestrales de los brbaros. En Espaa, al comienzo de la dominacin visigtica, la legislacin se man tuvo dividida, aplicndose a los hispano-romanos las leyes romanas y a los visigo dos las leyes brbaras, Pero tal situacin no poda perdurar y a medida que la poIblacin se fue mezclando se hizo necesaria la adopcin de una legislacin comn que no tomara en cuenta el origen racial de las personas. Ese proceso se cumpli 0 travs del Cdigo de Eurico, el Breviario de Aniano, la Lex Romana Visigothorum y finalmente el Fuero Juzgo (ao 671). Casi seis siglos despus, durante la Alta Edad Media 6, mientras se templaba el alma del pueblo espaol en la ardua lucha por la reconquista de su pas, cobr Vigor un movimiento codificador que culmin con la legislacin de Alfonso X el Sabio: nos referimos l Fuero Viejo de Castilla (ao 1212), el Fuero Real (ao 1254) y las Siete Partidas (ao 1263). Algunos siglos despus, y coincidiendo con la consumacin de la unidad poltica de la nacin espaola, el movimiento de co dificacin se reanuda con las Ordenanzas de Castilla (ao 1484), las Leyes deToro (ao 1505) y la Nueva Recopilacin de 1567. Como ya hemos expresado, la No vsima Recopilacin de 1805 nunca se aplic en nuestro pas por falta de comuni cacin a las autoridades con anterioridad a la Revolucin de Mayo. En cuanto al Cdigo Civil espaol vigente, que data del ao 1888, es trasunto de un proyecto anterior preparado en 1851 por una comisin presidida por el juris consulto Florencio Garca Goyena. Este proyect tiene para nosotros bastante im portancia, pues fue consultado por Vlez Sarsfield, quien tom del mismo unos trescientos artculos 7.

226. EL MOVIMIENTO DE CODIFICACIN MODERNO. Durante el si glo XVIII se hicieron varios proyectos de cdigos, en la Europa Central, que
6 Adoptamos la denominacin de Belloc, ya muy difundida, para quien la Edad Media se divide en tres perodos: Edad oscura (siglos v al x), Alta Edad Media (siglos xi.xn y xui) y Baja Edad Media (siglos xiv y xv). : 7 Es el clculo de L. Segovia en op. cit., 1.1, Introduccin, p. XIX.

158

JORGE JOAQUN LLAMBAS

no fructificaron. Pero a fines de ese siglo se sancion en el ano 1794 el C digo General Prusiano, que abarcaba todas las ramas del derecho, y que ejerci influjo sobre la legislacin posterior. El largo proceso de la codifi cacin austraca lleg a trmino'con la publicacin en 1811, del Cdigo Ci vil General austraco. Pero para entonces, en el tiempo intermedio, se haba logrado la codificacin francesa que estaba llamada a ejercer, ya directa mente, ya indirectamente por el ascendiente logrado por sus comentaristas, la mayor influencia sobre la legislacin de todos los pases que con raras ex cepciones se fueron dando cdigos al estilo francs.
227. La codificacin FRANCESA. No poda ser ms propicio el momento en que Napolen emprendi en Francia la labor de codificacin, pues concurran para ello tres factores poderosos. En primer trmino, la codificacin constitua una necesidad por la desorde nada profusin de reglas existentes en Francia: las provincias del Norte de Pars, unos 2/5 del territorio total, seguan atenindose a las costumbres de origen ger mnico, que fraccionaban en varios mosaicos la legislacin general, mientras en las provincias del Sud, unos 3/5 del territorio total, segua reinando el derecho ro mano, especialmente a travs de la glosa del Corpus Juris Civilis. Esa diversidad no poda perdurar en un pas sujeto a una fuerte autoridad central. En segundo lugar, la codificacin resultaba favorecida por el impulso de la Revolucin Francesa y su tendencia ideolgica que aspiraba a arrasar con todas las manifestaciones del antiguo rgimen. Finalmente, conspiraba a ese mismo resultado la filosofa enciclopedista y su consecuencia el pensamiento jurdico racionalista que conceba el derecho como un producto de la razn humana, que se concretaba en la ley. De ah que se pensara en la factura de un cdigo, como una obra de raz puramenteintelectual, que habra de remediar para siempre, segn se crea, el desorden que haba sido hasta entonces el derecho. Con el concurso de tan importantes factores el xito de la obra de codifica cin francesa estaba asegurado. 228. E l C digo N apolen y su influencia universal . Con todo, Na polen debi vencer fuertes resistencias para imponer su designio, que no pudo lo grar sino despus de haber eliminado una mitad de los integrantes del Tribunado que se oponan a sus proyectos. La redaccin del Cdigo Civil francs fue encomendada a una comisin formada por Tronchet, Portalis, Bigot du Prameneu y Maleville, que haba sido de signada el 12 de agosto de 1800. La Comisin trabaj duramente, incluso con el aporte personal de Napolen segn la leyenda, y en el plazo ms breve que conoce la historia 4 meses ela bor el proyecto del futuro Cdigo. Luego de impreso el proyecto y sometido al

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

159

examen del tribunal de casacin y de las cmaras de apelacin, comenz a discu tiese en el Consejo de Estado y luego en el Tribunado. Como aqu fuera acerbamen te criticado, y parcialmente rechazado, Napolen retir el proyecto que volvi a ser presentado luego de la expurgacin que se hizo en aquel cuerpo. En esta segunda presentacin no tuvo objeciones y su articulado fue sancionado por ttulos sucesi vos, si bien la ley del 21 de marzo de 1804 dispuso la reunin de todos los ttulos Aprobados en un cuerpo nico al que entonces se denomin Cdigo Civil de los IVnnceses., y por una ley del 9 de septiembre de 1807 fue titulado Cdigo Napolen, lilfi el nombre con que lo identifica la doctrina especialmente en el extranjero, y es el que se ajusta a la verdad histrica, pues sin la accin de Napolen Bonaparte ese uuerpo legal no habra sido sancionado. Luego de la sancin del Cdigo Civil, la obra de codificacin francesa con tinu: en 1807 se aprobaron el Cdigo de Comercio y el Cdigo de Procedimientos Civiles, en 1808 el Cdigo de Instruccin Criminal y en 1810 el Cdigo Penal. Con las conquistas napolenicas el movimiento codificador se expandi por Httropa, pues en pos de los ejrcitos franceses llegaban sus cdigos para regir en Blgica, Luxemburgo, el Palatinado, Renania, Hesse, Darmstad, Ginebra, Saboya, IMamonte, Parma, Piacenza, Holanda, Estados hanseticos y ducado de Berg. Aun pases libres de la influencia poltica directa del Imperio francs se decidieron, uno (ras otro, durante el siglo XIX, por la adopcin del Cdigo Napolen: as Westfalia, 1Junnover, el reino de Npoles, el gran Ducado de Varsovia, Iliria, Dantzig, Frankfurt, Nassau. Otros pases entraron en el movimiento general de codificacin to mando por modelo al Cdigo Napolen, como Sicilia en 1819, los Estados Sardos ea 1837, el Estado norteamericano de Louisiana en 1824, Hait y Bolivia en 1843, Rumania en 1864, Italia en 1865, Espaa en 1888 y varios cantones suizos en po cas diversas. En Amrica, el Cdigo francs ha hecho sentir grandemente su influencia en el Cdigo chileno redactado por Andrs Bello. En nuestro propio Cdigo Civil la influencia del Cdigo francs es grande, pero se ejerci especialmente a travs de sus comentaristas, sobre todo Aubry y Rau. 229. CDIGOS POSTERIORES AL FRANCS. Entre los cdigos posteriores al francs, e independientes de su influencia, cabe mencionar, por su significacin cientfica, los cdigos alemn de 1900; suizo, de 1912; italiano de 1942 y portu gus de 1966. Entre los cdigos civiles americanos ms recientes mencionamos el brasile ro de 1916; el mexicano de 1928; el guatemalteco de 1933; el peruano de 1936 y el venezolano de 1942.

160

JORGE JOAQUN LLAMBAS

2. El common-law como derecho jurisprudencial no codifi cado. Relacin con la costumbre. El precedente y su impor tancia. Analogas y diferencias con el sistema continental *.
230. LOS PASES DEL COMMON-LAW El movimiento de codifica cin de que hemos hecho una somera resea en los nmeros precedentes no ha extendido su influencia hasta los pases que se rigen por el commonlaw: Gran Bretaa, Irlanda, Estados Unidos de Amrica (salvo Louisiana), Canad (salvo la provincia de Quebec), Nueva Zelanda, Sudfrica y Australia. De modo que los pases que acabamos de nombrar han permane cido al margen de aquel movimiento. 231. N ocin DE COMMON-LAW . Se denomina common-law al sistema jurdico de los pueblos anglosajones, porque la base del sistema est dada por el derecho consuetudinario que ellos llaman derecho co mn o common-law.

No quiere decir que en tales pases no existan leyes dictadas por el respectivo Poder Legislativo. Las hay, pero tienen sobre todo carcter administrativo o de re glamentacin de las libertades de los ciudadanos: son las act o bil. En cambio, son muy escasas en el derecho privado que est constituido fundamentalmente por el common-law: las pocas leyes de este carcter forman el statute-law. 232. R elacin del common -law con la costumbre . Es muy ntima la relacin del common-law con la costumbre, porque aqul constituye un modo ordinario de convivencia cuyas regas surgen de la inveterada reiteracin de prc ticas ancestrales. Segn el punto de vista clsico acerca de la fuerza jurdica del commonlaw, los jueces bajo ese sistema no crean derecho sino que lo declaran tal cual es conforme a la costumbre imperante. Es cierto que habitualmente los jueces no alu den para nada a esas costumbres sino que fundan esas decisiones en los preceden tes jurisprudenciales existentes, pero al proceder de esta manera no lo hacen por que el fallo invocado constituya una regla de derecho sino porque lo estiman como prueba satisfactoria de la costumbre. Bajo este enfoque el precedente no es otra cosa que una costumbre autenticada 8.
* B ib l io g r a fa : Cueto Ra, J., El common-law, Bs. As., 1958; Rabasa, O., El derecho anglo-americano, Mxico, 1944; Tune y Tune, El derecho de los Estados Unidos de Amrica, M xico, 1957; Da Cunha, C. E. J., Jurisprudencia y case law, L.L., t. 97, p. 885; Santa Pinter, J., Esencia y espritu del common-law, J.A., 1955-1,1, sec. doctr., p. 21. 8 Conf. Blakstone y Crter, citados por Cueto Ra, i., El common-law, L.L., t. 84, ps. 765, 816 y 910 y t. 85, ps. 800 y 881.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

161

233. El p reced en te y su IMPORTANCIA Por lo que se acaba de decir, el precedente tiene una importancia decisiva dentro del sistema del common-law. Porque aun cuando la base del sistema sea de ndole consuetudinaria, en la prctica funciona por la va del precedente. De modo que para dar la solucin adecuada al caso que se presenta, luego de precisar los hechos referentes al mismo y compro barlos en justicia, es menester revisar los repertorios de jurisprudencia para encon trar el caso similar y conocer la solucin que se le haya dado, pues esa ser la que corresponda al caso actual. Es una administracin del derecho a travs de casos particulares (case law) y no en funcin de principios generales. 234. C aracteres del sistem a . El sistema del common-law presenta los siguientes caracteres: a) Es emprico , por cuanto la labor del intrprete no consiste en razo nar sobre los principios jurdicos para subsumir el caso presentado dentro de esa estructura y deducir la solucin aplicable, sino en comprobar tanto \l\ existencia de los hechos (cometido de las partes interesadas) como la existencia de la norma aplicable a travs de algn precedente relativo a un caso sustancialmente similar (cometido del juez). b) Es estable porque el precedente obliga al juez. En Inglaterra, dice Walton, una vez que se fija un principio por una decisin judicial, es en vano sostener que conduce a una injusticia 9. Para eliminar su vigencia no queda sino encontrar otro precedente que contrarreste el primero. Por esta forma de actuar, la organizacin jurdica adquiere una gran estabilidad sin que se adviertan los sacudimientos que se producen en los pases de derecho escrito cuando tiene lugar un cambio de legislacin por tilra. c) Es evolutivo en cuanto sin perder estabilidad, tambin el commonluw va evolucionando con el correr del tiempo, en consonancia con la eslimacin cambiante de los valores sociales. Sin duda, los casos que se pre senten se habrn de resolver conforme a los precedentes, pero es de notar que no se hace una ciega aplicacin de stos. En verdad cada nuevo caso aporta un matiz propio que puede ser contemplado por la decisin que lo re suelva; y como a su vez esta decisin importa un nuevo precedente para los casos futuros, en algn momento los matices distintos que van presentando los casos actuales pasan a constituir una ratio decidendi que los identifica con otros precedentes distintos de los que antes se consideraban anlogos
9 Law Quartedy Rview, enero 1933, cit. por Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 64, p. 42.

162

JORGE JOAQUN LLAMBAS

y de aplicacin forzosa, pero que ahora, por esa discriminacin, han dejado; de serlo. "M
235. V entajas e inconvenientes del common-law . Con el,conoc miento de los aspectos del sistema que han sido desarrollados estamos en condi| ciones de sealar cules son las ventajas y cules los inconvenientes de tal orgaru|? zacin jurdica. .

a) El sistema del common-law preservatnejor la libertad del ciudadano,' porque ella no est amparada por la ley escrita, que suele ser tornadiza como una| accidental mayora parlamentaria, sino que resulta escudada por el respeto por losf precedentes acumulados durante siglos. En los pases de derecho escrito el triunfo:, abrumador de un partido poltico puede dejar en sus manos la posibilidad de e| tructurar regmenes que cercenen las libertades de los ciudadanos y aumenten las^ atribuciones del Estado, con lo cual puede llegarse por va legal a la instauracin " de una dictadura. Esta perspectiva es muy remota en los pases que se sujetan a ; common-law. 3 b) El empirismo en que se basa el sistema desarrolla en quienes lo manejan! los jueces una aguda perspicacia para apreciar la esencia y los matices signi-ficativos de los casos concretos que se presentan, de manera de poder lograr un%administracin de justicia ms humana y equitativa. Es por esto que en los pases de derecho escrito se ha suscitado un gran inters por conocer el funcionamiento del sistema anglosajn, y por las particularidades de cada uno se produce en nes? tro tiempo una influencia recproca de cada rgimen sobre el opuesto. As se ad vierte en los jueces y en doctrinarios de los regmenes de base legal una preocupa^ cin por lograr soluciones que no slo sean conformes a la ley escrita, sino especialmente conformes a la equidad y a la justicia intrnseca: es en cierto modo la vuelta al inderogable derecho natural. Pero por otro lado y tal vez con ms insis tencia an, se nota en los jueces y autores de los pases del common-law la preo cupacin por superar un puro empirismo y encontrar el fundamento de las decisin nes en los principios que emanan de la organizacin y sistematizacin de los precedentes judiciales10. .
237 Con todo, el sistema del common-law no deja de ofrecer serios iWf convenientes, entre los que deben ser apuntados:
10 Borda, G. A., op. cit.,t. I, n78,p. 86; conf. Blondeel, J., Le common-law et le droit civil, ; Revue Internationale de droit compare, oct-dic. 1951, n 4, p. 585; Mackay Cooper, Com- mon-law and civil law, Harvard Law Review, L 63, n 3, enero 1950, ps. 468 y 105.

236. Entre las ventajas han de computarse las siguientes:

!* feLA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO 163

a) La ausencia de sumisin a principios cientficos en la aplicacin dl dere cho. El empirismo del sistema lleva a sumar elementos a veces heterogneos y a Omputar precedentes inconexos o tan distantes en el tiempo que resultan de simi litud slo aparente con relacin al caso actual. , b) La base misma del sistema obliga a una bsqueda penosa del posible pre cedente a travs de miles y miles de fallos. En Estados Unidos se ha calculado que jfls colecciones de sentencias alcanzan a 20.000 25.000 volmenes u, conlaconguiente imposibilidad de dominar semejante material para poder aseverar acerca e la solucin que corresponde aplicar a un caso dado en funcin de los preceden'(ps habidos. Por esta circunstancia el American Law Institute ha favorecido la pu blicacin de recopilaciones sistematizadas de sentencias Restatementsoflaw cargo de jurisconsultos prestigiosos, que son de gran utilidad para abogados y eces. c) El progreso del derecho resulta dificultado grandemente por el respeto a it tradiciones jurdicas que el sistema del common-Iaw importa, el cual est ideolgicamente asociado a una concepcin individualista de la sociedad que choOa con las exigencias del mundo contemporneo. d) Finalmente se reprochajustamente al sistema del common-law que deja n definitiva librada la administracin de lajusticia a la voluntad de los jueces, con el grave peligro de convertir a la organizacin social en un baluarte injusto del pre dominio de los intereses de ciertas clases sociales a las cuales suelen estar vincu lados los individuos que integran la judicatura. Se comprende as que la organiza cin estructurada sobre esas bases se resienta de un exagerado conservadorismo, que puede ser insensible a las justas reclamaciones populares.
238. FUNCINDELA LEY.- Es de notar la diversa funcin que llena la ley esCrita en los pases del common-law y en los del sistema continental, fi En los primeros la ley escrita constituye un derecho excepcional que altera l derecho comn de base consuetudinaria. De ah que siempre la interpretacin de la ley deba ser restrictiva, no pudiendo extenderse sus soluciones por va de ana loga a otras hiptesis diversas de las que ha contemplado el legislador. Por el contrario, en los pases de derecho codificado, como el nuestro, la ley escrita suministra el derecho comn u ordinario. En principio toda controversia ha de ser resuelta conforme a las previsiones de la ley, a la que se la supone dotada de eficacia bastante para solucionar cualquier disputa. Con todo, esto no deja de ser una ficcin, y tambin en los regmenes de derecho escrito, como hemos visto supra, nmeros 42 y siguentes, cuando cesan las posibilidades reales de la ley hay que hacer lugar a otras fuentes del derecho. Pero, eso s, stas no entran a funcionar sino subsidiariamente.
11 Es el dato que Consigna Tune y Tune, El derecho de los Estados Unidos de Amrica, M xico, 1957, n 142.

164

JORGE JOAQUN LLAMBAS

239. A nalogas y diferencias con el sistema continental . Por lo que llevamos dicho se advierte las analogas y diferencias existentes entre el sis tema del common-law y el del derecho escrito o sistema continental. En ambos regmenes la aplicacin del derecho se hace con arreglo a una nor ma objetiva y exterior al juez que marca una directiva para los gobernantes y para los gobernados. Pero difiere mucho la posicin del juez frente a esa regla de derecho, pues mientras en el sistema continental, por tratarse de una norma escrita, el subjetivis mo judicial es de escasa gravitacin, otra cosa ocurre en el sistema del commonlaw, en el cual la directiva que emana de los precedentes no adquiere vigor sino a travs de su recepcin en la sentencia judicial. Con lo cual el sistema cobra una flexibilidad mucho mayor, a punto tal que el juez ingls ha sido considerado como el ideal del magistrado por los partidarios de la escuela del derecho libre vase supra, n 111. Sin duda por el apego a las tradiciones, que caracteriza al pueblo ingls, sus jueces no han abusado del cmulo de atribuciones que la organizacin judicial deja en sus manos.

3. El Cdigo Civil argentino. La personalidad de Vlez Sars field. Su labor jurdica. Antecedentes y sancin del Cdigo. Distintas ediciones del Cdigo Civil. Leyes de Fe de Erratas de 1872 y 1882. Principales reformas. La cuestin de la re forma integral: Anteproyecto Bibiloni, Proyecto de la Comi sin Reformadora de 1936 y Anteproyecto de 1954.
I. EL CDIGO CIVIL ARGENTINO 240. L egislacin espaola vigente en nuestro pas , Cuando se pro dujo el descubrimiento de Amrica y su ulterior colonizacin, los conquistadores europeos trajeron con ellos los elementos de su propia civilizacin y, por consi guiente, su ordenamiento jurdico. En el virreinato del Ro de la Plata, y luego de la independencia^en las Pro vincias Unidas del Ro de la Plata, la legislacin espaola existente en 1810 con tinu en vigencia hasta su derogacin por el Cdigo Civil, a partir de Io de enerode 1871. Hasta .entoncesrigi. en nuestro pas la Nueva Recopilacin de 1567.,...que contena leyes provenientes del Fuero Real, del Ordenamiento de Alcal, del Or denamiento de Montalvo y de las leyes de Toro. Por lo dems, las antiguas leyes quedaron subsistentes, conforme al siguiente orden de prelacin: Io) Nueva Reco-" pilacin; 2o) Fuero Real; 3o) Fuero Juzgo; 4o) Fuero Viejo de Castilla; 5o) Las Par tidas. Pero es de notar que por el prestigio que tena adquirido este ltimo cuerpo

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

165

241. LEGISLACION p a t r ia . Operada nuestra emancipacin de Es paa, los gobiernos nacionales y provinciales que se sucedieron hasta la sancin del Cdigo Civil, hicieron uso de sus facultades legislativas tam bin en el orden del derecho privado, si bien es de notar que las leyes dic tadas por entonces tuvieron escasa importancia y no alterron la legislacin espaola que constitua el derecho comn, conforme al principio segn el cual la emancipacin poltica deja subsistente el derecho privado anterior mente vigente hasta que el nuevo Estado en ejercicio de su soberana, dis pone de otra manera 12. Enunciaremos a continuacin las principales de esas leyes patrias: a) Leyes nacionales: de libertad de vientres y de los esclavos que en traren al territorio (1813); de supresin de mayorazgos (1813); enfiteusis ( 1826); supresin del retracto gentilicio, o derecho del pariente ms prxi mo dentro del 4ogrado para adquirir los bienes races de la familia vendidos n un extrao (1868). b ) Leyes y decretos provinciales: sobre habilitacin de edad antes de la mayora (Buenos Aires, 17 de noviembre de 1824; Tucumn, Io de seliembre de 1860; Entre Ros, 10 de marzo de 1866); sobre determinacin del domicilio en el lugar de la estancia principal (Buenos Aires, ley del 16 de septiembre de 1859); sobre libros de nacimientos, matrimonios y defun ciones a cargo de los curas prrocos (Buenos Aires, 19 de diciembre de 1821; Jujuy, 7 de septiembre de 1836; Santa Fe, 17 de mayo de 1862); sobre restricciones y lmites al dominio (Buenos Aires, ley del 27 de julio de 1865; Jujuy, leyes del 24 de febrero de 1855 y 7 de marzo de 1857; Crdo ba, ley del 27 de agosto de 1868); sobre arrendamientos de campos (Santa I*'e, ley del 31 de julio de 1837); sobre vocacin hereditaria del cnyuge, excluyente de la de los parientes colaterales del causante (Buenos Aires, ley
11 bls Conf. Salvat, R., op. cit., n 198, p. 105. 13 Cabral Texo, J., Historia del Cdigo Civil Argentino, Bs. As., 1920, p. 1.

de leyes, y por el mayor conocimiento que tenan de l los jueces y abogados de Amrica, el derecho que se aplicaba ordinariamente era el contenido en las leyes de Partida 11bis. En cuanto a la Novsima Recopilacin de 1805 no tuvo aplicacin entre no sotros porque la emancipacin vivida de hecho desde 1810 ocurri antes de que se comunicara aquella compilacin a la Real Audiencia de Buenos Aires. La Recopilacin de las leyes de Indias, de 1680, tuvo escasa s.ignificacin.en el orden del derecho civil porque su contenido era sustancialmente de derecho p1)1ico. y-

166

JORGE JOAQUN LLAMBAS

del 22 de mayo de 1857); sobre matrimonios de disidentes (Buenos Aires, decreto del 20 de diciembre de 1833).
242Primeros intentos DE CODIFICACIN: Por lo que se ha dicho, des pus de 50 aos de vida independiente se haca necesario encarar la codificacin de las leyes civiles, pues el pas, en una etapa de notable crecimiento en todos los rdenes, no poda quedar sujeto a la incertidumbre de una legislacin dictada para la nacin espaola varios siglos atrs, que era en buena medida desconocida. Varios ensayos se hicieron sin xito alguno. Por un decreto de 1824, Las Heras design una comisin para redactar el Cdigo de Comercio y otra para la pre paracin del Cdigo Militar, pero nada se hizo. En 1831 la legislatura de Buenos Aires adopt como suyo el Cdigo de Comercio espaol de 1829, que haba pro yectado Sainz de Andino inspirndose en el Cdigo francs de 1807, y dispuso el nombramiento de una comisin para que propiciara la reforma que viere conve niente. En 1852, luego de Caseros, Urquiza cre una comisin de 14 miembros, presidida por Juan Garca de Cossio, para proyectar los cdigos Civil, Penal, Co mercial y de Procedimientos. La subcomisin del Cdigo Civil estaba formada por Lorenzo Torres, en calidad de redactor, y por Alejo Villegas y Marcelo Gamboa, como consultores. Torres no acept el encargo y en su reemplazo fue nombrado, el 3 de setiembre de 1852, Dalmacio Vlez Sarsfeld. Pero la revolucin del 11 de setiembre de ese ao, que segreg a Buenos Aires del resto de la Confederacin por varios aos, impidi que la tentativa tuviera xito. 243-244. L a C onstitucin de i 853. Poco despus se reuna en la ciudad de Santa Fe la convencin nacional constituyente que redact la Constitucin, la que fue sancionada el Io de mayo de 1853. En el texto constitucional aflora la preocupacin que tenan los constituyen tes para que se dotara al pas de una apropiada codificacin de su derecho de fondo. As en el inc. 11 del art. 67 se confera al Congreso Nacional la atribucin de dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera, por cuya va se dara cumpli miento al mandato imperativo contenido en el art. 24 de la Constitucin, segn el cual el Congreso promover la reforma de la actual legislacin en todos sus ra mos.... De aqu que en cumplimiento de esas prescripciones constitucionales el senador por Crdoba, Facundo de Zuvira, propiciara ante el Senado de la Confederacin, con sede en la ciudad de Paran, la sancin de una ley por la que se autorizaba al P.E. para nombrar una comisin que proyectara los cdigos mencionados. Aprobado el proyecto como ley 12, del 30 de noviembre de 1854, fue sta promulgada por Ur quiza, pero razones de orden financiero obligaron al gobierno a postergar esa ini ciativa.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

167

245. Intentos de codificacin en la provincia de B uenos A ires . Mientras tanto, Buenos Aires no cejaba en su propsito de organizar su vida inslilucional independientemente de la Confederacin. A ese fin, y por la prdica de Sarmiento, que urga el momento de que se con cretara la codificacin deseada, se sancion una ley el 17 de octubre de 1857 por la que se autorizaba al P.E. para invertir los fondos que demandase la redaccin de los cdigos Civil, Criminal y de Procedimientos. Poco despus se nombraba por decreto a los doctores Marcelo Gamboa y Marcelino Ugarte para que redactaran el (Y)digo Civil. Pero este ensayo que tuvo principio de ejecucin 13 result igual mente frustrado. Mayor suerte haba tenido una tentativa similar referente al Cdigo de Co mercio. Encomendada su preparacin por el gobierno provincial a los doctores Iialmacio Vlez Sarsfield por entonces ministro del gobernador Obligado y 1iduardo Acevedo, la obra fue rpidamente terminada y una vez impresa fue envia da a la Legislatura en junio de 1857. El trmite parlamentario tuvo varias vicisitu des, pero finalmente, y gracias al engao de Sarmiento, la Legislatura aprob el proyecto en 1859, y qued convertido en el Cdigo de Comercio del Estado de Buenos Aires. Este Cdigo fue adoptado por la Nacin en 1862, y sustancialmente modificado el ao 1889.

246. LA LEY N 36.- Por iniciativa del diputado por Corrientes Jos Mara Cabral el Congreso sancion el 6 de junio de 1863 la ley n 36, por la que se autorizaba al Poder Ejecutivo para nombrar comisiones encarga das de redactar los proyectos de cdigos civil, penal, de minera y de las or denanzas del ejrcito. No obstante prever dicha ley el nombramiento de comisiones pluripersonales, el presidente Mitre entendi que estaba facultado para encargar ese cometido a una sola persona. As, por decreto del 20 de octubre de 1864 refrendado por el ministro de Justicia, Culto e Instruccin Pblica, doctor Eduardo Costa, design a D. Dalmacio Vlez Sarsfield, que hasta haca poco haba sido ministro de Hacienda, para redactar el proyecto de Cdigo Civil.
II LA PERSONALIDAD DE DALMACIO VLEZ SARSFIELD. SU LABOR JURDICA 247. B reve biografa de V lez S arsfield . Dalmacio Vlez Sarsfield naci el 18 de febrero de 1800. Era el hijo dcimo sexto de don Dalmacio Vlez
13 Vase Zorraqun Bec, R., Un proyecto desconocido de Cdigo Civil, Rev. del Inst. de Istoria del Derecho, 1952, n4, ps. 60 y ss.; del mismo autor, Marcelino Ugarte, Bs. As., 1954.

168

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Baigorri, habido en el segundo matrimonio de ste con doa Rosa Sarsfield Pala cios, a su vez dcima hija del irlands Jorge Sarsfield, que tuvo ocho hijos ms. El futuro codificador curs sus primeras letras en la escuela del convento franciscano, anexa al Colegio de Monserrat, y en ste mismo sigui a los 12 aos estudios preparatorios para inscribirse en 1814 en la Facultad de Artes. En 1818 aparece matriculado en el primer curso de leyes y dos aos ms tarde, a los 20 de edad, abandona las aulas con su ttulo de bachiller en leyes bajo el brazo sin seguir los dos cursos de leyes y de la Ignaciana, indispensables para la recepcin del doc torado. Para poder ejercer la profesin de abogado se requera seguir tres aos de prctica en el estudio de un profesional de la matrcula. Vlez Sarsfield cumpli slo dos en el bufete del asesor de gobierno de Crdoba, doctor Dmaso Gigena, pidiendo la dispensa del tercero, lo que obtuvo. Por poco tiempo profes en Cr doba, hasta que en bsqueda de horizontes ms amplios viaj a Buenos Aires en 1823, donde se instal en casa de un pariente, con cuya hija, Paula Piero, se cas poco despus. En 1824, su cuado, Jos Santos Ortiz, que por entonces era gobernador de San Luis y hombre muy de la amistad de Quiroga, con quien habra de morir en Ba rranca Yaco, lo hizo nombrar diputado por aquella provincia al Congreso reunido en Buenos Aires en diciembre de aquel ao. Aqu se inici en las lides polticas, de sempendose con singular brillo y acierto, no obstante su juventud. Relegado a un segundo plano despus de la cada de Rivadavia, a cuyo rgimen haba estado muy ligado, reapareci en Buenos Aires durante el primer gobierno de Rosas bajo el amparo de Quiroga, logrando acreditarse como abogado y hacer una regular for tuna. Despus de 1840 sufri la persecucin del rgimen de Rosas y embargados sus bienes supo desde 1842 a 1846 de la amargura del destierro ms o menos for zado. A su vuelta contemporiz con el dictador y obtuvo la devolucin de sus bie nes, sin incurrir en ninguna claudicacin reprobable. Despus de Caseros, la dinmica de la historia llev a Vlez Sarsfield al pri mer plano de la gravitacin poltica y desde entonces hasta casi su muerte no hubo asunto de importancia pblica en el que no se hiciera sentir su ascendiente. Dipu tado a la Legislatura de Buenos Aires, en las clebres jornadas de junio de 1852; ministro de Gobierno de los gobernadores Alsina y Obligado; ministro de Hacien da del presidente Mitre en 1863; ministro del Interior de Sarmiento, de 1868 a 1871. Retirado en este ao de la vida pblica, pas algunos ms en el sosiego del hogar, pero su vida estaba agotada, no por efecto de la enfermedad, sino por la in tensidad del esfuerzo cumplido. Falleci el 30 de marzo de 1875.

248. L abor jurdica de V lez Sarsfield . L a nombrada de V lez Sarsfield se fundaba no slo en los xitos de su actuacin profesional, sino en las diversas muestras que haba dado de su talento y de su sabidura jurdica.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

169

En 1834 public las Instituciones de Derecho Real de Espaa del jurista gua temalteco Jos Mara lvarez, obra que haba sido impuesta como texto de ense anza por las autoridades de la Universidad, cumpliendo esa funcin durante dos generaciones. El aporte personal de Vlez consisti en el Prlogo de la obra, larectif'icacin de numerosas citas errneas, la edicin de cuatrocientas citas nuevas de las leyes espaolas y cuarenta y cinco de nuestras leyes patrias, y su comentario a travs de cuarenta notas breves. En apndice agreg Vlez cinco estudios suyos: "Sobre el estado actual de la esclavitud en esta Repblica y especialmente en Bue nos Aires, De la restitucin in integrum de los menores, De los diversos de rechos de los menores, De las obligaciones dividuas e individuas, y De las do tes y bienes parafernales 14. En ese mismo ao Vlez Sarsfield edit el Prontuario de Prctica Forense del jurisconsulto salteo Manuel Antonio de Castro, obra que fue muy utilizada duran te largos aos para el aprendizaje del derecho procesal. El aporte de Vlez est constituido por la confrontacin y rectificacin de citas errneas y la agregacin de ciento sesenta notas nuevas de leyes y autores 1S. Tambin trabaj Vlez en la anotacin y concordancia de dos obras de Heinecio, los Elementa juris civilis y las Recitationes in elementa juris civilis, pero estos trabajos no salieron a luz hasta que se ocup de ellos Daz Bialet, no hace mucho tiempo 16. En 1854 public Vlez su Derecho Pblico Eclesistico escrito en 1850 por encargo ms o menos directo de Rosas 17 con motivo de la controversia susci tada entre el Papa y el Gobierno Argentino acerca del patronato, trabajo en el cual se advierte el acendrado regalismo de que estaba imbuido el autor. De la misma poca datan la memoria escrita por Vlez para utilizacin de Oribe, denominada El Gobierno de la Iglesia del Estado Oriental, y el memorial sobre Discusin de los ttulos de Chile a las tierras del Estrecho de Magallanes, redactado por pedido de Rosas para completar un estudio de Pedro de Angelis del que se estaba valiendo nuestra Cancillera en una disputa de lmites con Chile. Entre los restantes trabajos estrictamente jurdicos de Vlez Sarsfield cabe mencionar los variados escritos forenses y monografas que publicara en la Revis ta de Legislacin y Jurisprudencia y que llevan los siguientes ttulos: Si los pleitos acaban o no por la descontinuacin de tres aos 18, Vigencia en Amrica de las leyes de Fuero 19, Informe y defensa de Esteban y Jos Mara Yez 20, Causa
14 Chaneton, A., Historia de Vlez Sarsfield, Bs. As., 2* ed., t. II, n 285, p. 430. 15 Conf. Chaneton, op. cit., n286, p. 431. 16 Daz Bialet, A., El derecho romano en la obra de Vlez Sarsfield, Crdoba, 1949,1.1, ps. 74 y ss. 17 Derecho Pblico Eclesistico. Relaciones del Estado con la Iglesia en la Antigua Am rica espaola, por el doctor Dalmacio Vlez Sarsfield, Bs. As., 1854. 18 Revista cit., 1.1, ps. 178 y ss. 19 Revista cit., t. 2, ps. 18 y ss. 20 Revista cit., t. 2, ps. 377 y ss.

170

JORGE JOAQUN LLAMBAS

de los embargos por opiniones polticas 21, Posesin de herencia 22 y Nulida des absolutas y relativas 23. Finalmente ha de mencionarse el Proyecto de Cdigo de Comercio, que en colaboracin con el doctor Eduardo Acevedo, preparara Vlez para el Estado de Buenos Aires desde junio de 1856 a abril de 1857. En esta obra Acevedo se ocup de la redaccin inicial de los diversos ttulos y captulos que llevaba los sbados de cada semana al estudio de Vlez Sarsfield, para discutirlos juntos. Acevedo lo re conoci a Vlez como censor, corrector, adicionador y mej orador en todo sentido del trabajo que se les haba encargado 24. III. ANTECEDENTES Y SANCIN DEL CDIGO CIVIL

249. EL TRABAJO DE REDACCIN DEL CDIGO CIVIL. En cuanto fue informado del nombramiento que le haba conferido Mitre, y al que ya se aludi vase supra , n 246 Vlez Safsfield se puso firmemente a tra bajar con su tenacidad habitual. En la redaccin del Cdigo Civil, Vlez no tuvo colaboradores, sino amanuenses encargados de pasar en limpio sus borradores: ellos fueron Victorino de la Plaza, entonces estudiante de se gundo ao de la Facultad de Derecho y que habra de llegar a ser presidente de la Repblica (1914-1916), Eduardo Daz de Vivary la hija del codifica dor, Aurelia, que tambin manuscribi muchos originales y a quien se debe su conservacin. Para la realizacin del trabajo, sobre todo en los primeros tiempos, Vlez se recluy en su quinta de la calle Rivadavia, en el pueblo de Floresta, localidad que hoy lleva su nombre ilustre, consagrndosea la labor desde las primeras luces del da hasta el atardecer.As poco a poco se fueron amontonando los borradores, llenos de enmendaduras, entrelineas e inter calaciones contenidas en tirillas de papel que se cosan al margen. De tales borradores los copistas sacaron el ejemplar en limpio que fue pasado al Go bierno para su impresin y luego destruido. Los borradores se conservan actualmente en la Universidad de Crdoba; de ellos efectu una parcial edi cin facsimilar el Dr. Juan Silva Riestra.
250. T erminacin del proyecto d e C digo . En junio de 1865 Vlez Sarsfield haba dado trmino al libro primero del proyecto de Cdigo que remiti
21 Revista cit., t. 6, ps. 24 y ss. 22 Revista cit., t. 6, ps. 353 y ss. 23 Revista cit., t. 7, ps. 206 y ss. 24 Carta del doctor Acevedo a Vlez Sarsfield, marzo 16 de 1857, en el diario El Nacional del 28 de agosto de 1862, transcripta parcialmente por Chaneton, A., op. cit., t. II, n 661, p. 87.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

171

al Poder Ejecutivo con una nota de aquella fecha que contiene interesantes refle xiones 25. De inmediato el gobierno dispuso la impresin del proyecto y su distribucin entre los legisladores, magistrados y abogados y personas competentes, a fin de que estudindose desde ahora vyase formando a su respecto la opinin para cuan do llegue la oportunidad de ser sancionado 26.. A medida que fue adelantando en su trabajo Vlez Sarsfield hizo remisin de los restantes libros, que fueron publicndose, las dos primeras secciones del libro segundo, que tratan sobre obligaciones y hechos y actos jurdicos, en agosto de 1866; la seccin tercera del mismo libro, que se ocupa de los contratos, en general y en particular, a principios de 1867; el libro tercero, referente a los derechos rea les, en enero de 1868; y el libro cuarto, que trata de sucesiones, privilegios y pres cripcin, en agosto de 1869. Con ello qued completada la obra del Cdigo a los cuatro aos y dos meses de asiduo trabajo. 251. E nvo DEL PROYECTO al C ongreso . En cuanto termin la impresin del ltimo libro, el presidente Sarmiento dirigi el 25 de agosto de 1869 un men saje al Congreso propiciando la ley que pusiera en vigencia el proyecto de Cdigo Civil redactado por Vlez Sarsfield. Dicho mensaje alude a la anterior distribucin ya efectuada del proyecto y a las notas puestas al pie de cada artculo por su autor, por lo cual aconseja darle in mediata vigencia confiando su reforma a la accin sucesiva de las leyes, que se ran dictadas a medida que la experiencia determine su necesidad 27.

252. Sancin DEL CDIGO. Recibido el mencionado mensaje por la Cmara de Diputados, este cuerpo se dedic a la tarea de encarar la in mediata aprobacin del proyecto de Vlez, lo que realiz efectivamente el 22 de setiembre de 1869, luego de rechazar diversas mociones de aplaza miento, as como las objeciones a la sancin a libro cerrado. En el trata miento en particular slo se discuti sobre la fecha de vigencia del Cdigo, quedando fijada la del Io de enero de 1871. Remitida la sancin de Diputados al Senado, ste lo consider en su sesin del 25 de septiembre de 1869 y finalmente aprobada qued conver tida en la ley 340 que promulg Sarmiento el 29 del mismo mes y ao. En 1870 se intent postergar la entrada en vigor del Cdigo hasta 1872 y as lo
25 La nota de remisin del Cdigo Civil, puede ser consultada in extenso en Cabral Texo, ,1., op. cit., ps. 110-119. 26 Decreto del RE. del 23 de junio de 1865, suscripto por Paz, vicepresidente, y Eduardo Costa, ministro. Lo transcribe Cabral Texo, op. cit., p. 120. 27 Mensaje del P.E. de 25 de agosto de 1869, suscripto por Sarmiento, presidente, y N. Avelluneda. ministro, transcripto en Cabral Texo, op. cit., ps. 130 y ss.

172

JORGE JOAQUN LLAMBAS

sancion la Cmara de Diputados, pero ese proyecto no cont con la apro bacin del Senado. 253. LAAPROBACIN A libro CERRADO. No es discutible el procedimien to usado por el Congreso denominado sancin a libro cerrado, ni cabe la utiliza cin de otro tratndose de la sancin de los cdigos. Los cuerpos parlamentarios, por su composicin y funcionamiento, carecen de idoneidad para emprender el estudio y debate analtico de una obra cientfica de tan delicado carcter sistemtico como es un Cdigo 28. Lo verosmil es esperar que semejante debate resulte inorgnico e interminable y que en caso de prosperar las enmiendas que se auspicien quede arruinada la coherencia del sistema general* por no haberse comprendido que la principal de las ventajas de las codificaciones reside en esa metodizacin de la ley, que permite luego obtener de ella el mximo rendimiento. Por ello bien hizo nuestro Congreso en aprobar el Cdigo de Vlez a libro cerrado pero a ojos abiertos, como dira despus Sarmiento. Por lo dems, ese ha sido el procedimiento seguido en todos los pases ando se ha tratado la aproba cin de los cdigos: su factura cientfica no puede quedar librada a la improvisa cin parlamentaria. IV. DISTINTAS EDICIONES DEL CDIGO CIVIL 253 bis. E dicin de B uenos A ires . Como hemos visto, el proyecto de Vlez Sarsfield se fue imprimiendo a medida que el autor iba enviando los distin tos libros al gobierno. El primer libro fue impreso por la imprenta La Nacin Ar gentina, en 1865. Las siguientes entregas fiieron impresas por Pablo E. Coni en los aos 1866,1867,1868y 1869.Durante este ltimo ao Vlez Sarsfield hizo re editar tambin por la imprenta de Coni el primer libro. Esta edicin, que fue la sancionada por el Congreso, es tipogrficamente muy imperfecta y tiene muchos errores. La numeracin del articulado no es corri da, sino independiente para cada ttulo, tal como lo haba dispuesto inicialmente s autor. Pero esta manera de numerar, que se explica mientras la obra se va realizan do por la facilidad de introducir nuevas disposiciones o suprimirlas sin retocar todo el articulado, ya no se justifica cuando el Cdigo est completo. 254. Edicin de Nueva York. Las deficiencias notorias de la primera edicin del Cdigo Civil obligaba a la impresin de una nueva. Sarmiento haca de ello una cuestin fundamental y puso su formidable caudal de energas, no obstan te el cmulo de preocupaciones que el ejercicio de la presidencia le impona, en lo28 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 125, p. 75; Cabral Texo, J., op. cit., ps. 146-153, quien cita de conformidad a R. Rivarola.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

173

gar una bella edicin del tipo de la obra de Cushing, Parliamentary law, encuader nada en becerro colorado al estilo de los libros de derecho norteamericanos. f: Esto en cuanto al aspecto exterior. Acerca de su contenido Sarmiento le haIba insinuado a Vlez la conveniencia de subsanar las faltas de idioma y estilo 29. M principio Vlez nada dijo, pero termin por ceder y ya en la carta a su sobrino f nieto Carlos Carranza, le dice: ..yo quiero pedirte el trabaj oso servicio de que leas Con todo cuidado los tres ltimos cuadernos y corrijas en ellos los errores de im prenta o suplas y borres algunas palabras que falten o estn de ms. Te repito que fTie hagas el favor de atender a este encargo con todas tus potencias para que la edi cin oficial sea buena 30. f En cuanto a Sarmiento, le encomend al ministro argentino en Washington, Manuel R. Garca, que licitase en Estados Unidos la impresin de la obra, sindole Adjudicado el trabajo a Hallet Breen por haberlo cotizado en 2.000 dlares menos ue otras casas. Sobre la direccin de a impresin el Presidente le daba al ministro amplias atribuciones, y como ste se resistiera a poner la mano en un texto ya apro bado por el Congreso, le escribe: Corrija o no el texto del Cdigo segn su juicio. jfSfo suelo dar estas rdenes militares: Haga tal cosa bajo su responsabilidad 31. | La edicin de Nueva York tampoco est exenta de algunas fallas tipogrfi cas. Mantiene la numeracin de los artculos en funcin de cada ttulo. V. LAS LEYES DE FE DE ERRATAS
255. La primeraLEYDE Fede E rratas. No obstante la discrecin y mepura con que Garca y Carranza usaron de los poderes que se les haba conferido para retocar el aspecto gramatical del Cdigo, cuando a fines de 1870 llegaron a JJuenos Aires los primeros ejemplares de la edicin de Nueva York, la oposicin fSl gobierno aprovech de los cambios advertidos con relacin a la edicin sancio nada por el Congreso, para suscitar una violenta campaa periodstica que oblig & i Gobierno a nombrar a los doctores Victorino de la Plaza y Aurelio Prado para fcjue comparando el texto de ambas ediciones informaran detenidamente a la ma| yor brevedad al Poder Ejecutivo sobre las diferencias en el texto expresando cules .Iteran stas 32.
29 Carta de Sarmiento a Garca del 12 de noviembre de 1869, transcripta parcialmente por Cabral Texo, J., op. cit., p. 200. 30 Carta de Vlez Sarsfield a Carlos Carranza, secretario de nuestra legacin en Washing ton, del 8 de noviembre de 1869, transcripta parcialmente por Cabral Texo, op. cit., p. 203. fe.-: 31 Carta de Sarmiento a Garca, del 12 de abril de 1870, fragment en Cabral Texo, op. cit.,
p.202

32 Decreto del P.E. del 29 de diciembre de 1870, suscripto por Sarmiento y N. Avellaneda, transcripto en Cabral Texo, J., op. cit., p. 216.

174

JORGE JOAQUN LLAMBAS

no se conform con ese paliativo, que en verdad vino a declarar oficial un texto slo nominalmente sancionado por el Congreso. Por otra parte la es cueta planilla de la ley 527 haba dejado en la edicin declarada oficial un buen nmero de errores, que se propuso enmendar el senador por Tucumn Benjamn Paz mediante un proyecto de ley presentado en 1878 que sea laba 29 fallas de copia o de impresin. Ese nmero creci grandemente al pasar por las comisiones de ambas cmaras, llegando a 285 en el texto san cionado por la ley 1196, del 29 de agosto de 1882, llamada comnmente de Fe de Erratas, aun cuando es la segunda de ese gnero. Es de notar que va rias de las correcciones efectuadas por esta ley no se limitan a un retoque puramente formal, sino que introducen variantes en la doctrina del Cdigo de Vlez. As la alteracin del art. 325 en el cual se agreg como un requi sito sine qua non la posesin del estado de hijo natural para poder articu lar una accin de filiacin despus del fallecimiento del presunto padre o madre. Cuando los comentaristas del Cdigo aluden a la ley de Fe de Erratas sin otra aclaracin, se refieren a esta ley 1196.
257. E diciones posteriores . La mencionada ley 1196 de Fe de Erratas dispona que se hiciera una nueva edicin oficial del Cdigo Civil que recogiera las enmiendas que dicha ley haba introducido en el texto aprobado anteriormente.
33 Nota dirigida al ministro de Justicia, Culto e Instruccin Pblica por los doctores V. de la Plaza y Aurelio Prado, del 31 de agosto de 1871, inserta en Cabral Texo, J., op. cit., ps. 241* 249.

Sin perjuicio de ello, y hasta tanto concluyera el examen, por decreto del Io de enero de 1871, el Poder Ejecutivo declar edicin oficial del Cdigo Civil la realizada en Buenos Aires. En agosto de 1871 se expidieron los doctores de la Plaza y Prado manifestan do que haban observado 1.882 diferencias entre los textos comparados no obstan te lo cual, por la intrascendencia de muchas de las alteraciones, concluan que la nueva edicin del Cdigo no est en contraste con la sancionada, y como es notoria la carencia de ejemplares, fcilmente podra salvarse el inconveniente de las mo dificaciones hechas con slo agregar el ndice de las ms importantes 33. El Gobierno sigui el temperamento que se le aconsejaba y remiti un pro yecto de ley declarando oficial la edicin de Nueva York con una corta planilla de Fe de Erratas, que el Congreso, en agosto de 1872, convirti en la ley 527, la que introduce en dicha edicin una correccin de 24 tituladas erratas. & 256. La segunda LEY DE Fe DE ERRATAS. Pero la opinin pblica

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

175

En cumplimiento de esta prescripcin se mand hacer una nueva edicin aparecida en el ao 1883, la tercera del Cdigo, conocida como edicin de La Pumpa, por ser ste el nombre del taller que la imprimi. Esta edicin se hizo bajo la direccin de los doctores Rafael Ruiz de los Lla nos e Isaac Chavarra, comisionados por el Gobierno a ese efecto. La numeracin del articulado est hecha en forma corrida. Posteriormente se han sucedido numerosas ediciones, no oficiales sino co merciales, muchas de ellas excelentes, que se atienen a la edicin de La Pampa. 258. P royecto de nueva edicin oficial . En 1900 Roca nombr a los doctores Jos M. Guastavino y Agustn de Vedia, a fin de que preparasen una nue va edicin del Cdigo Civil que eliminara de su contenido las partes derogadas por Ift ley de matrimonio civil e introdujera en el cuerpo del Cdigo las disposiciones de esta ley sin alterar la numeracin correlativa de los artculos no modificados. Tambin deban salvar las incorrecciones o desarmonas que encontraran en todo el articulado. Guastavino y de Vedia cumplieron el encargo recibido elevando su trabajo l Gobierno, que lo pas a dictamen de la Facultad de Derecho. A su vez sta de sign una comisin para que lo examinara, formada por Juan Antonio Bibiloni, IJaldomero Llerena, ngel R. Pizarro, David de Tezanos Pinto y Calixto de la To ne. La Comisin encontr que los autores de aquel trabajo se haban excedido de 8U cometido avanzando efectivas reformas en la doctrina legal. Por su parte, y lue go de haber requerido se le ampliaran las facultades, la Comisin tambin las pro puso en 1903. El Poder Ejecutivo remiti al Congreso esos proyectos, pero nunca fueron tratados. VI. PRINCIPALES REFORMAS DEL CDIGO CIVIL

259. R eformas SUSTANCIALES. Desde su sancin, el Cdigo Ci vil, confesadamente o bajo el eufemismo de efectuar retoques puramente formales, ha sido objeto de numerosas reformas parciales. Las principales, por orden cronolgico son las siguientes: Io) Ley 1196 llamada de Fe de Erratas, del 29 de agosto de 1882, que introdujo algunas enmiendas de orden gramatical y reformas de fondo como las de los arts. 325 y 3576. 2o) Ley 2393, de matrimonio civil, del 2 de noviembre de 1888, dero gatoria de los arts. 159 y 239 del Cdigo Civil y modificatoria de los arts. 80 y 339 a 344 del mismo Cdigo. Esta ley fue ampliada por ley 3989, del 3 de junio de 1901, sobre celebracin de matrimonios en territorios naci-

176

JORGE JOAQUN LLAMBAS

nales, rgimen que luego de la provincializacin casi total de stos ha v; nido a perder inters. s 3o) Ley 3863, del 14 de octubre de 1899, que crea un privilegio en ma teria de seguros agrcolas. 4o) Ley 3942, del 4 de agosto de 1901, sobre seguro de vida. 5o) Ley 7092, sobre propiedad intelectual, del 11 de setiembre 1910, sustituida por la ley 11.723, del 18 de setiembre de 1933.Estalti ley ha sido modificada por el decreto-ley 12.063/57, ratificado por la Ir 14.467, en el sentido de ampliar el derecho de autor hasta 50 aos desp del fallecimiento del titular. 6o) Ley 9151, del 27 de setiembre de 1913, modificatoria de los ai 998, 1001 y 1003 del Cdigo Civ. 7o) Ley 9644, del 3 de setiembre de 1914, sobre prenda agraria, lueg modificada por el decreto-ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.062. 8o) Ley 10.284, de 24 de setiembre de 1917, llamada del hogar, susf tituida por la ley 14.394, del 30 de diciembre de 1954, captulo V. 9) Ley 10.903, del 29 de setiembre de 1919, sobre patronato de mei ores, modificatoria de los arts. 264 y 306 a 310 del Cdigo Civil. VI 10) Ley 11.077, del 30 de setiembre de 1920, sobre extincin de la obligaciones del deudor por el concurso civil de los acreedores. ? 11) Ley 11.156, sobre locacin, dictada el 19 de setiembre de 1921* modificatoria de los arts. 1504,1507,1^09,1583,1604 y 1610 del Cdig| Civil; posteriormente se dict la ley 23.091. '& I . :': 12) Ley 11.170, del 28 de setiembre de 1921, sobre arrendamientos; rurales, reemplazada por la ley 11.627, del 28 de setiembre de 1932 y luego" por la ley 12.771, del 22 de setiembre de 1942, con varias modificaciones; parciales ulteriores y por la ley 13;246. . ;,J v| 13) Ley 11.357, del 14 de setiembre de 1926, llamada de derechos ci-f viles de la mujer, que alter sustancialmente el estado jurdico de la mujer casada34. 14) Ley 11.846, del 6 de julio de 1934, sobre protocolizacin de df cumentos, modificatoria de art. 1003 del Cdigo Civil.
' '

34 Vase infra, nms. 829 y ss.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

177

15) Ley 12.296, sobre inembargabilidad de algunas cosas muebles, que modifica los arts. 3878 y 3883 del Cdigo Civil. 16) Ley 13.252, del 23 de setiembre de 1948, sobre adopcin, sustitui da por la ley 19.134. 17) Ley 13.482, del 14 de octubre de 1948, sobre registro nacional de Has personas. f 18) Ley 13.512, del 13 de octubre de 1948, sobre divisin horizontal de la propiedad de casas y departamentos, derogatoria del art. 2617 del C digo. 19) Ley 14.005, sobre ventas de lotes a plazos. 20) Ley 14.024, del 31 de mayo de 1951, sobre alteracin del art. 3582 del Cdigo Civil, que so color de aclarar este texto, innov en el derecho hereditario de los nietos extramatrimoniaies. Al respecto, vase el voto del /autor in re: Raggi, J. C. c/Raggi, M. y otros, del 24 de octubre de 1963, :Sentencia publicada en El Derecho, 1.13, p. 108. 21) Ley 14.159, del 3 de octubre de 1952, sobre catastros, cuyos arts. |24 y 25 modifican la adquisicin de inmuebles por prescripcin. 22) Ley 14.367, del 11 de octubre de 1954, con modificaciones sus tanciales en el rgimen de la filiacin extramatrimonial, de las sucesiones, de la patria potestad, de la tutela y de las obligaciones alimentarias, etc. t 23) Ley 14.394, del 30 de diciembre de 1954, que modifica el rgimen penal de los menores, la edad mnima para contraer matrimonio, el sistema de la ausencia simple, de la presuncin de fallecimiento y de la prueba de ia muerte, as como el rgimen del bien de familia de la ley 10.284. La ley ; 14.394 instituy el divorcio vincular como un episodio de la lucha que mantena el Gobierno de la poca con la Iglesia Catlica. Pero el Gobierno surgido de la Revolucin de 1955 suspendi sine die la vigencia de esa reforma respecto de la disolucin del matrimonio por el decreto 4070/56, cuyos considerandos no tienen desperdicio. 24) Ley 15.875, del 14 de setiembre de 1961, sobre eliminacin de la exigencia de testigos en las escrituras pblicas. 25) Ley 16.504, modificatoria de art. 2o del Cdigo (vase supra, n

57).

26) Ley 16.668, del 30 de junio de 1965, que extiende a la mujer la obligacin del certificado mdico prenupcial.

178

JORGE JOAQUN LLAMBAS

27) Ley 17.094, del 19 de diciembre de 1966, que extiende el mar te- | rritorial hasta la distancia de 200 millas marinas. 28) Ley 17.711, del 22 de abril de 1968, que contiene importantes re formas al Cdigo Civil, y a las leyes 2393,11.357,14.367 y 14.394 (vase infra, n 267 bis). 29) Ley 17.801, del 28 de junio de 1968, complementaria del Cdigo Civil, que fija el rgimen uniforme a que quedarn sujetos los Registros de la Propiedad Inmueble existentes en la Capital Federal y en las provincias. ? 30) Ley 17.940, del 25 de octubre de 1968, modificatoria de la ley 'I 17.711. 31) Ley 18.248, dei 10 de junio de 1969 relativa al nombre de las per sonas. 32) Ley 18.327, del 25 de agosto de 1969, sobre modificaciones al Re- f gistro del Estado Civil y Capacidad de las Personas instituido por el decre to-ley 8204/63 (vase infra, nms. 504 bis y ss.). 33) Ley 19.134, publicada el 29 de julio de 1971, de adopcin plena y o simple, sustitutiva de la anterior ley 13.252. 34) Ley 19.551, de concursos, que unific el rgimen de la quiebra y el concurso civil. Entr a regir el 5 de setiembre de 1972 e introduce impor tantes modificaciones en el rgimen de los privilegios del Cdigo Civil (vase nuestro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones , 2a edicin, 1.1). f Esta ley ha sido sustituida por la ley 24.522. 35) Ley 19.724, publicada el 13 de julio de 1972, llamada de prehorizontalidad, que derog el decreto-ley 9032/63. Contiene normas a las que :.l debern sujetarse las enajenaciones de inmuebles a constituirse en propie dad horizontal. 36) Ley 19.836, publicada el 25 de setiembre de 1972, de fundaciones. ; 37) Ley 20.798, que instituye el derecho real de habitacin a favor del % cnyuge suprstite, mediante el art. 3573 bis intercalado en el Cdigo. 38) Ley 21.040 que extiende por el nuevo art. 376 bis, el derecho de ; visita a los menores e incapaces, a sus parientes obligados a pasarles ali mentos.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

179

39) Ley 21.173 que protege el derecho de privacidad, mediante un nuevo art. 1071 bis y que derog la ley 20.889 que no haba sido votada yoincidentemente por ambas Cmaras del Congreso. 40) Ley 23.264 que modifica todo el rgimen de filiacin y patria po testad. 41) Ley 23.515 que modifica el rgimen del matrimonio civil. 42) Ley 23.982, del 27 de marzo de 1991, de convertibilidad del aus tral, modificatoria de los arts. 617, 619 y 623. 43) Ley 24.432, del 15 de diciembre de 1994, de honorarios profesio nales, modificatoria de los arts. 521 y 1627. 44) Ley 24.441, del 22 de diciembre de 1994, sobre financiamiento de la vivienda y la construccin, modificatoria de los arts. 2662,2670,3936 y 3876. 45) Ley 24.540, del 9 de agosto de 1995, sobre rgimen de identifica cin para los recin nacidos, que sustituye al art. 242, y el dec. 8204/63 a los arts. 31 y 36. 46) Ley 24.779, del 28 de febrero de 1997, que incorpora el instituto de la adopcin como Ttulo IV, de la Seccin Segunda, Libro Primero del Cdigo Civil. Tambin revisten importancia e integran el cuadro de la legislacin civil, adems del citado decreto-ley 8204/63, los decretos-leyes 7771/56, del 27 de abril de 1956, sobre ratificacin de los tratados de Montevideo del ao 1940, de derecho internacional privado; 5286/57 modificatorio de la legislacin de menores; 9983/57 ratificatorio de la Convencin de Bogot sobre derechos de la mujer (vase infra, n 831); 5756/58, modificatorio de la ley 14.159, referente a la usucapin de inmuebles; y 6582/58 y 5120/63, de creacin del Registro de Propiedad del Automotor.
260. Reformas incidentales. Independientemente de las reformas in troducidas en el Cdigo Civil por designio expreso del legislador, innmeras son las modificaciones tangenciales que afectan su contenido, por la incidencia en su articulado de leyes dictadas con propsitos varios, pero que en el sector ms o me nos limitado que comprende su aplicabilidad dejan de lado algn principio general del Cdigo Civil. Se da as una derogacin tcita de una ley general por una ley es pecial en el orden de cosas contemplado por esta ltima. As ocurre con el rgimen de la minoridad. Como se ver ms adelante los menores adultos son incapaces de hecho salvo contadas excepciones que el Cdi

180

JORGE JOAQUN LLAMBAS

go prev explcitamente (vase infra, nms. 648 y ss.)- Pues bien, la ley 9527, del 29 de setiembre de 1914, sobre creacin de la Caja Nacional de Ahorros Postales, autoriza por el art. 6, inc. s), a los menores que hubiesen cumplido 16 aos a retirai por s solos hasta $ 50 por ao del dinero depositado a su nombre en la libreta res pectiva, con lo que vino a modificar respecto de esas operaciones lo dispuesto en los arts. 128 y 274 del Cdigo Civil. El decreto-ley 14.862/46, que derog la ley 9527, contiene en su art. 12 fa cuitamientos ms amplios a favor de esos menores. VII. LA CUESTIN DE LA REFORMA INTEGRAL DEL CDIGO CIVIL

261. N e c e s id a d d e l a r e fo r m a d e l C d ig o C iv il. Ms de cien aos han transcurrido desde la sancin del Cdigo Civil. Los cambios, de todo orden, que han ocurrido en ese lapso sugieren la conveniencia de en carar la reforma integral del Cdigo de Vlez y de dotar al pas de un ins trumento legal adaptado a sus necesidades actuales y a las elaboraciones cientficas que la ciencia jurdica ha logrado, especialmente en el curso del presente siglo.
262. Con todo la idea de la reforma integral no se ha abierto camino sin te ner que vencer serias resistencias, y la verdad que hasta ahora si ha ganado la ad hesin de las mentes ms preclaras35 no ha conseguido dominar la inercia propia de las situaciones existentes. Es cierto que, como bien ha dicho alguien que, con todo, es partidario de una mesurada reforma, el Cdigo ha dado lugar a un muy valioso aporte doctrinario y a una no menos importante jurisprudencia. Todas sus disposiciones han sido so pesadas, analizadas, coordinadas y valoradas. La vida del derecho, el funciona miento del Cdigo si se nos permite el trmino ha puesto de manifiesto sus de fectos y cualidades. Y aquellos han sido subsanados en lo ms importante, unas veces mediante la reforma legislativa y otras mediante una inteligente elaboracin jurisprudencial. Toda esa enorme labor, todo ese ponderable esfuerzo, quedara en buena medida inutilizado. El nuevo Cdigo, mientras no haya sido sometido a una labor de crtica similar a la provocada por el actual, dar lugar a incertidumbre y a no pocos trastornos 36.
35 Se han manifestado partidarios de la reforma Abel Fleitas, Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 124 (sin embargo, este autor rectific su opinin en la 4aed. de su obra: vase n 124, p. 136, nota 171); Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 146, p. 86; Spota, A., Tratado..., 1.1, vol. 1, n 5, ps. 20 y ss.; Lafaille, Rbora, etc. 36 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 124, p. 127; conf. Planiol, M., Inutilit d une rvision gnrale du Code Civil. Livre du Centenaire, t. II; Paz, J. H., su opinin vertida en el 2oCongreso Na

ELEMENTOS DE LAS RELACIONES JURDICAS

181

263. Nosotros participamos en alguna medida de esas reflexiones, porque futamos persuadidos de que nada puede ser ms pernicioso que una inconsulta re forma total. Pero tambin estamos convencidos de que nuestro pas, por todos los inherentes esfuerzos y reflexiones que el estudio de los proyectos de reforma ha Miscitado, est maduro para encarar esa trascendente tarea. Es cierto que muchas tic las deficiencias del Cdigo vigente han sido superadas en la actualidad por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, pero otras no, por el peso que ejerce una fr mula ligada a una ideologa perimida o simplemente por el vaco de instituciones i|ue no pueden ser introducidas por la sola buena voluntad del intrprete37. Coincidimos con Borda en la opinin que antes expuso sobre la conveniencla de la reforma, como tambin en el error que sera llevarla a cabo apresurada mente. Para operar un cambio tan trascendental en la legislacin del pas es indis pensable que esta idea no slo sea de los cientficos del derecho, como ocurre *egn nos parece en nuestro pas, sino que resulte compartida por la opinin ms ilustrada del pueblo, en sus diversos rdenes profesionales. De ah la conveniencia de difundir en la medida de lo posible los resultados hasta ahora obtenidos y de estudiar estas expresiones con espritu constructivo I>ara que pueda suscitarse en torno al Proyecto que se elabore esa conformidad y quiescencia general, sin las cuales la reforma estar condenada al fracaso. 264. E l A nteproyecto B ibiloni. La primera tentativa de reforma gene ral del Cdigo Civil se origin en el decreto del Poder Ejecutivo 12.542/26, que ampliado por el 13.156/26, cre una comisin formada por un miembro designado por la Corte Suprema, otro por cada una de las Cmaras Civiles de la Capital Fe deral, otro por la Academia Nacional de Ciencias Jurdicas, otro por cada una de las Facultades de Derecho de Buenos Aires, de Crdoba, de La Plata y del Litoral, y otro por el Colegio de Abogados. Por el juego de esas designaciones la Comisin estuvo en su origen formada por el doctor Roberto Repetto en calidad de presidente, y los doctores Julin V. Iera, Raymundo Salvat, Juan A. Bibiloni, Hctor Lafaille, Enrique Martnez Paz, Juan Carlos Rbora, Jos A. Gervasoni y Rodolfo Rivarla. Luego se produjeron algunos cambios: por renuncia de Salvat, lo reemplaz Csar de Tezanos Pinto y por eliminacin de Pera, ascendido a ministro de la Corte Suprema, fue nombrado en su reemplazo por la Cmara Civil Primera primeramente Mariano de Vedia y Mitre y luego Gastn Federico Tobal. Desde las primeras reuniones de la Comisin se encarg a uno de sus miem bros, el doctor Bibiloni, a fin de que preparara un anteproyecto que sirviera de orientacin para los debates de la comisin en pleno. Este trabajo fue cumplido por Bibiloni en el lapso de seis aos, pero como ocurri con el proyecto de Vlez no
*

cional de Derecho Civil de Crdoba, 1937, publicada en Revista del Colegio de Procuradores de Buenos Aires, oct.-dic. 1937, n 59. 37 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 24, ps. 127-128.

182

JORGE JOAQUN LLAMBAS

se esper hasta el final para hacerlo conocer al pblico en general, pues se hicieron publicaciones de los diversos libros a medida que iba adelantando su redaccin. 1 i Comisin trabaj desde 1926 sobre los trabajos que le anticipaba Bibiloni. El Anteproyecto Bibiloni tiene un mrito innegable y recoge en alguna me dida las aportaciones de la ciencia jurdica alemana, ya directamente por la gravi tacin del Cdigo alemn, ya indirectamente por el ascendiente de sus prestigiosos comentaristas. Bibiloni conserva buena parte de las disposiciones del Cdigo de Vlez aun con las mismas formas gramaticales originarias. Siguiendo el ejemplo de Vlez el autor del Anteproyecto ha puesto al pie de muchas de las disposiciones notas explicativas del sentido de las modificaciones, escritas en un estilo vehe mente y brillante, mucha veces dotado de excelente fuerza persuasiva. Tales notas constituyen una muestra feliz del talento innegable de su autor. Se le ha reprochado al Anteproyecto Bibiloni, tal vez con razn, haber desa tendido las elaboraciones de la jurisprudencia nacional38. 265. E l Proyecto de 1936. Sobre la base del Anteproyecto confeccionado por Bibiloni la Comisin Reformadora prepar su propio Proyecto que difiere bas tante de aqul. Desde que la Comisin cont con el material que le iba adelantando Bibiloni, celebr reuniones de la que participaban varios de sus miembros, y que resultaron bastante espaciadas, de todo lo cual se labraron actas levantadas pulcramente por el secretario de la Comisin doctor Ricardo E. Rey. Constan tambin en la compi lacin de las actas, editadas en dos volmenes, las ponencias y opiniones escritas de varios de los miembros, residentes en el interior del pas. En el seno de la Comisin ejercieron el mayor influjo los doctores Lafaille y Tobal, quienes formaron el comit de redaccin con el beneplcito de los dems miembros, y sin cuya afanosa dedicacin tal vez no se hubiese alcanzado el coro namiento de la obra. Es de notar que los redactores se apartaron a veces de lo de cidido por la Comisin, de acuerdo al tenor de las actas de sus reuniones, pero ello no impidi que finalmente el proyecto elaborado contara con la adhesin de sus fir mantes, que son los doctores Roberto Repetto, Rodolfo Rivarola y Enrique Mar tnez Paz, adems de los redactores nombrados. El Proyecto de 1936 est precedido de un Informe que recorre los diversos t tulos y da cuenta sumaria de las innovaciones introducidas. Lamentablemente, por la generalidad de las referencias e imprecisin acerca de las fuentes de cada pre cepto, el informe no suple las anotaciones con que pudo acompaarse el articulado para su adecuado conocimiento, sin perjuicio de eliminarlas ulteriormente del tex to que resultara aprobado, si se lo estimaba preferible. 266. A preciacin valorativa . El Proyecto de 1936 tiene innegables mritos de orden cientfico y tcnico. El nmero de sus artculos es relativamente
38 Arauz Castex, M., op. cit., p. 88.

ELEMENTOS DE LAS RELACIONES JURDICAS


liH' vc,

183

alcanzando en total a 2.144. Conforme a la tcnica ms moderna cada arlli lili i agrupaen prrafos diversos la solucin de las cuestiones conexas con el pun i n11111atado, lo que si bien hace algo densos los artculos, en cambio facilita el esluilm de la materia tratada por ellos. Ese estudio es tambin auxiliado por la tiirhi ion marginal del asunto contemplado por cada disposicin, conforme ala tcM li ii usada por los cdigos suizo e italiano. No obstante esas excelencias, el Proyecto de 1936 fue recibido por la crtica mu relativa frialdad. La verdad es que ha suscitado comentarios escasos y no en|f mnente favorables39. Puede ser que ello sea ms bien una muestra de la apata ilrl medio cientfico de la poca en que apareci ms que una consecuencia de las tuructersticas de aquel Proyecto.

267. E l A nteproyecto de 1954. Este Anteproyecto fue preparado lu ante los aos 1950 a 1954 por el Instituto de Derecho Civil dependiente ilcl Ministerio de Justicia de la Nacin, oficina hoy extinguida. Su redac1 nni fue realizada por el autor de este libro, que desempeaba la Direccin de ose Instituto, con la colaboracin de los doctores Roberto J. Ponssa, subdrector hasta el ao 1952; Jorge A . Mazzinghi, secretario del Instituto; Jorge I Bargall Cirio y Ricardo Julio Alberdi, abogados adscriptos al mismo. Este Anteproyecto ha sido pulcramente editado por la Universidad Nacional de Tucumn en el ao 1968, varios aos despus de su elabora1 ion 40.Ello ha permitidoque recin ahora esa obra sea conocida por los ju ristas argentinos.
El material de este Anteproyecto est distribuido a travs de 1.839 artculos. I.i reduccin a esa cifra relativamente baja en comparacin con la de otros textos nidificados el Cdigo vigente tiene 4.051, el Anteproyecto Bibiloni 3.586 y el Iroyecto de 1936,2.144 artculos se ha logrado por la utilizacin de una tcnica

39 Sobre consideraciones generales, vase Barcia Lpez, A., La reforma civil y el Proyecto tUf 1936, Bs. As., 1940; Etcheverry Boneo, R., Observaciones sobre el Proyecto de Reformas al ( digo Civil, Bs. As., 1942; Gorostiaga, N., El Cdigo Civil y su reforma ante el Derecho Civil comparado, Bs. As., 1940; Lafaille, H., La reforma del Cdigo Civil y el Anteproyecto Bibiloni, J.A., t. 42, sec. doctr., p. 1; id., Hacia un nuevo Cdigo Civil, Bs. As., 1937; Orgaz, A., La re forma del Cdigo Civil, Crdoba, 1939; Rbora, J. C., La reforma del Cdigo Civil, La Plata, 1937; id., El saldo de la reforma del Cdigo Civil, Anales de la Facultad de La Plata, 1941; Toli;il, G. F., La tarea de la comisin revisora del Cdigo Civil, Bs. As., 1935. Sobre aspectos par( mies de la reforma, la bibliografa es abundante. Puede consultarse la nmina de trabajos que su ministra Spota, con su erudicin habitual, en su Tratado..., 1.1, vol. 1, n 5, nota 25, ps. 24-27. 40 Con la difusin de esta obra, carente de valor utilitario, la Universidad Nacional de Tui'umn, y especialmente el Instituto de Derecho Civil y Comparado de la Facultad de Derecho y ( iencias Sociales, que bajo la direccin del doctor Femando J. Lpez de Zavala patrocin la pu blicacin, han dado muestras del alto espritu cientfico que anima a los esclarecidos juristas tucumanos.

182

JORGE JOAQUN LLAMBAS

se esper hasta el final para hacerlo conocer al pblico en general, pues se hicieron publicaciones de los diversos libros a medida que iba adelantando su redaccin. La Comisin trabaj desde 1926 sobre los trabajos que le anticipaba Bibiloni. El Anteproyecto Bibiloni tiene un mrito innegable y recoge en alguna me dida las aportaciones de la ciencia jurdica alemana, ya directamente por la gravi tacin del Cdigo alemn, ya indirectamente por el ascendiente de sus prestigiosos comentaristas. Bibiloni conserva buena parte de las disposiciones del Cdigo de Vlez aun con las mismas formas gramaticales originarias. Siguiendo el ejemplo de Vlez el autor del Anteproyecto ha puesto al pie de muchas de las disposiciones notas explicativas del sentido de las modificaciones, escritas en un estilo vehe mente y brillante, mucha veces dotado de excelente fuerza persuasiva. Tales notas constituyen una muestra feliz del talento innegable de su autor. Se le ha reprochado al Anteproyecto Bibiloni, tal vez con razn, haber desa tendido las elaboraciones de la jurisprudencia nacional38. 265. El PROYECTO DE 1936. Sobre ] base del Anteproyecto confeccionado por Bibiloni la Comisin Reformadora prepar su propio Proyecto que difiere bas tante de aqul. Desde que la Comisin cont con el material que le iba adelantando Bibiloni, celebr reuniones de la que participaban varios de sus miembros, y que resultaron bastante espaciadas, de todo lo cual se labraron actas levantadas pulcramente por el secretario de la Comisin doctor Ricardo E. Rey. Constan tambin en la compi lacin de las actas, editadas en dos volmenes, las ponencias y opiniones escritas de varios de los miembros, residentes en el interior del pas. En el seno de la Comisin ejercieron el mayor influjo los doctores Lafaille y Tobal, quienes formaron el comit de redaccin con el beneplcito de los dems miembros, y sin cuya afanosa dedicacin tal vez no se hubiese alcanzado el coro namiento de la obra. Es de notar que los redactores se apartaron a veces de lo de cidido por la Comisin, de acuerdo al tenor de las actas de sus reuniones, pero ello no impidi que finalmente el proyecto elaborado contara con la adhesin de sus fir mantes, que son los doctores Roberto Repetto, Rodolfo Rivarola y Enrique Mar tnez Paz, adems de los redactores nombrados. El Proyecto de 1936 est precedido de un Informe que recorre los diversos t tulos y da cuenta sumaria de las innovaciones introducidas. Lamentablemente, por la generalidad de las referencias e imprecisin acerca de las fuentes de cada pre cepto, el informe no suple las anotaciones con que pudo acompaarse el articulado para su adecuado conocimiento, sin peijuicio de eliminarlas ulteriormente del tex to que resultara aprobado, si se lo estimaba preferible. 266. A preciacin valorativa . El Proyecto de 1936 tiene innegables mritos de orden cientfico y tcnico. El nmero de sus artculos es relativamente
38 Arauz Castex, M., op. cit., p. 88.

ELEMENTOS DE LAS RELACIONES JURDICAS

183

breve, alcanzando en total a 2.144. Conforme a la tcnica ms moderna cada ar tculo agrupa en prrafos diversos la solucin de las cuestiones conexas con el pun i all tratado, lo que si bien hace algo densos los artculos, en cambio facilitad es tudio de la materia tratada por ellos. Ese estudio es tambin auxiliado por la mencin marginal del asunto contemplado por cada disposicin, conforme a la tc nica usada por los cdigos suizo e italiano. No obstante esas excelencias, el Proyecto de 1936 fue recibido por la crtica con relativa frialdad. La verdad es que ha suscitado comentarios escasos y no en teramente favorables39. Puede ser que ello sea ms bien una muestra de la apata del medio cientfico de la poca en que apareci ms que una consecuencia de las caractersticas de aquel Proyecto.

267. E l A nteproyecto de 1954. Este Anteproyecto fue preparado durante los aos 1950 a 1954 por el Instituto de Derecho Civil dependiente del Ministerio de Justicia de la Nacin, oficina hoy extinguida. Su redac cin fue realizada por el autor de este libro, que desempeaba la Direccin de ese Instituto, con la colaboracin de los doctores Roberto J. Ponssa, sub director hasta el ao 1952; Jorge A. Mazzinghi, secretario del Instituto; Jorge I Bargall Cirio y Ricardo Julio Alberdi, abogados adscriptos al mismo. Este Anteproyecto ha sido pulcramente editado por la Universidad Nacional de Tucumn en el ao 1968, varios aos despus de su elabora cin 40. Ello ha permitido que recin ahora esa obra sea conocida por los ju ristas argentinos.
El material de este Anteproyecto est distribuido a travs de 1.839 artculos. La reduccin a esa cifra relativamente baja en comparacin con la de otros textos codificados el Cdigo vigente tiene 4.051, el Anteproyecto Bibiloni 3.586 y el Proyecto de 1936,2.144 artculos se ha logrado por la utilizacin de una tcnica

39 Sobre consideraciones generales, vase Barcia Lpez, A., La reforma civil y el Proyecto <lc 1936, Bs. As., 1940; Etcheverry Boneo, R., Observaciones sobre el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil, Bs. As., 1942; Gorostiaga, N., El Cdigo Civil y su reforma ante el Derecho Civil amparado, Bs. As., 1940; Lafaille, H., La reforma del Cdigo Civil y el Anteproyecto Bibiloni, "J A., t. 42, sec. doctr., p. 1; id., Hacia un nuevo Cdigo Civil, Bs. As., 1937; Orgaz, A., La re forma del Cdigo Civil, Crdoba, 1939; Rbora, J. C., La reforma del Cdigo Civil, La Plata, 1937; id., El saldo de la reforma del Cdigo Civil, Anales de la Facultad de La Plata, 1941; Tobal, G. F., La tarea de la comisin revisora del Cdigo Civil, Bs. As., 1935. Sobre aspectos par ciales de lareforma, la bibliografa es abundante. Puede consultarse la nmina de trabajos que su ministra Spota, con su erudicin habitual, en su Tratado..., 1.1, vol. Io, n 5, nota 25, ps. 24-27. 40 Con la difusin de esta obra, carente de valor utilitario, la Universidad Nacional de Tu cumn, y especialmente el Instituto de Derecho Civil y Comparado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, que bajo la direccin del doctor Femando J. Lpez de Zavala patrocin la pu blicacin, han dado muestras del alto espritu cientfico que anima a los esclarecidos juristas tucumanos.

184

JORGE JOAQUN LLAMBAS

precisa, que omite toda reiteracin de un principio general y que consigna en el tra tamiento de las instituciones particulares slo las disposiciones concernientes a ellas que introducen alguna variante en aquellos principios. Por lo dems se ha procurado redactar las disposiciones del Anteproyecto con un lenguaje sencillo y de conceptos precisos, en los que se ha intentado volcar todo el material acumulado hasta el momento de su preparacin por la ciencia ju rdica universal, en especial por la doctrina y jurisprudencia de nuestro pas. Como se comprender no ser el autor de este libro quien juzgue del acierto con que pue dan haberse logrado esos propsitos. Las fuentes principales del Anteproyecto de 1954 son el Anteproyecto Bibi loni, el Proyecto de 1936, el Cdigo italiano de 1942, el Cdigo venezolano de 1942, el Cdigo peruano de 1936, el proyecto franco-italiano de las obligaciones de 1927 y el Cdigo suizo de 1912. Fuera de los textos codificados, se ha contado con lo ms prestigioso y valioso de la doctrina universal y en especial de la doctrina y jurisprudencia argentinas 40bis.

267 bis. La TRASCENDENTE REFORMA GLOBAL DE LA LEY 17.711 . En vsperas de cumplirse el centenario del Cdigo de Vlez Sarsfield, se ha sancionado el 22 de abril de 1968 la ley 17.711 de reforma al Cdigo Civil argentino, que ha entrado a regir el Io derjulio de ese ao. La redaccin fue encomendada a prestigiosos juristas, profesores esclarecidos de distintas universidades del pas. En un comienzo, la comisin de reformas estuvo in tegrada por los doctores Dalmiro A. Alsina Atienza, Jos F. Bidau, Guiller mo A. Borda, Abel M. Fleitas, Jos M. Lpez Olaciregui, Roberto Martnez Ruiz y Alberto G. Spota. A poco andar se alej de la comisin el doctor L pez Olaciregui, a quien sus colegas haban encomendado la confeccin de un anteproyecto de las posibles reformas, que sirviera de base para el estu dio conjunto. Luego, tambin renunciaron sucesivamente, los doctores Al sina Atienza y Spota, sin que se haya podido saber en qu medida contribu yeron con su aporte a la redaccin de un proyecto que slo suscriben los doctores Bidau, Fleitas y Martnez Ruiz, y de cuya elaboracin no ha que dado constancia en actas. En cuanto al doctor Borda, su desempeo simul tneo del Ministerio del Interior no le impidi colaborar con la Comisin, pues los doctores Bidau, Fleitas y Martnez Ruiz, en la nota de elevacin del proyecto al seor Secretario de Estado de Justicia, doctor Conrado Etchebame (h), dejaron constancia de la valiosa y eficaz colaboracin prestada por el seor ministro de Interior doctor Guillermo A. Borda, dedicando lar gas horas a sus deliberaciones (de la Comisin), pese a las mltiples tareas
40 bls Puede verse el meduloso trabajo de Alberto D. Molinario, Panorama y valoracin ge neral del Anteproyecto del Cdigo Civil Argentino de 1954, en E.D., t. 41, p. 925.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO


tan

185

ilc los deberes oficiales del cargo que actualmente desempea. Fuera de calificado testimonio, el texto sancionado, que slo difiere del proyecto originario en lo que atae a la redaccin del art. 67 bis, que ha sufrido al gunas modificaciones (nota de los doctores Borda y Etchebame, de eleva cin del proyecto de reformas del Cd. Civil, al Presidente de la Nacin), muestra la aceptacin por parte de la Comisin de numerosos criterios per sonales que el doctor Borda defendiera en publicaciones anteriores.

La ley 17.711 abarca la modificacin, sustitucin, derogacin o inclusin de, aproximadamente, 200 artculos, un 5% del articulado total del Cdigo Civil. Se trata, pues, de una importante y trascendente reforma que pese a ser parcial, con mueve al Cdigo reformado en algunos de sus criterios medulares, y toca algunos temas fundamentales que pudieron merecer, por su significacin, un exhaustivo debate previo en los estrados universitarios. Dentro de este cmulo de disposicio nes, slo algunos tpicos, poda entenderse que contaban con el respaldo ya expreRudo de la opinin doctrinaria dominante en nuestro pas, tales como la supresin ile todo rastro de incapacidad de la mujer casada; la reduccin de la mayora de edad a los 21 aos; la posible habilitacin de edad de los menores que hubieren cumplido 18 aos; la amplia capacidad laboral y profesional a esta misma edad; la tnodificacin del art. 86 de la ley de matrimonio civil en el sentido auspiciado por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Crdoba en el ao 1961; el perfeccionamiento de la adquisicin de derechos reales sobre inmuebles por su inscripcin en el respectivo registro de la propiedad; la adopcin explcita del prin cipio que veda el abuso de derecho; la inclusin de la lesin como causa de impug nacin del contrato; la reparacin del agravio moral aun en los supuestos de res ponsabilidad contractual; la clusula resolutoria implcita en los contratos. Slo, pues, a ello, y tal vez algn otro punto, pudo limitarse por el momento esta reforma, para no aparecer, en una poca caracterizada por el dilogo y el respeto de la per sona humana, como el dictado de una voluntad autocrtica que se impone al pueblo en algo tan entraable como son sus hbitos de vida, a travs de los criterios de es timacin de la conducta humana. La crtica dir si esta reforma parcial del Cdigo Civil, que es en s tan amplia y significativa, puede convivir pacficamente con el resto del articulado intacto; si los odres viejos son aptos para contener sin rajarse el vino nuevo que ahora se vier te en ellos (Mateo, IX, 17). Lo aconsejable en materia de reformas parciales de los cdigos es que sean muy escasas y de incidencia controlable. Porque un Cdigo es un todo orgnico y sistemtico en el que cada precepto llena la funcin de un pe queo engranaje en un delicado mecanismo de relojera. Si en ese mecanismo se desmontan algunas piezas y se las sustituye por otras de distinto calibre, quedar resentido el dispositivo total. Parecidamente, puede ocurrir con un Cdigo al que se le introduce modificaciones: porque, o bien se trata de algn cambio intrascen dente, en cuyo caso cuadra meditar si conviene poner la mano en un articulado im ponente que condensa lo ms entraable de la vida del hombre; o se trata de un

186

JORGE JOAQUN LLAMBAS

cambio importante, y entonces las alteraciones que se introduzcan van a chirriar ante el juego de otras disposiciones, con las ms imprevisibles repercusiones, por cuidadoso que haya sido el examen de la influencia de la novedad sobre las dispo siciones existentes, y el ajuste con ellas. Lo cual es tanto ms peligroso si se trata de un articulado frondoso como el de nuestro Cdigo, que multiplica el riesgo de la inesperada incongruencia. Por ello, si hubo necesidad o conveniencia de encarar la modificacin del Cdigo Civil, pudo evitarse acudir a los remiendos que van a crear problemas ms graves que los que se intenta resolver con ellos: era menester pensar en la re forma total, que no debe asustar si se entiende bien lo que sto quiere decir. Cam biar un articulado por otro de una legislacin de fondo no quiere decir alterar los mdulos de vida de un pueblo ni necesariamente cambiar los criterios que han pre sidido hasta cierto momento la solucin de sus problemas. Eso sera antihistrico y gravemente funesto para el pueblo al que se sometiera a esos sacudimentos y ex perimentaciones. Cambiar un articulado por otro, segn nuestra opinin, es reco ger los progresos que la ciencia jurdica ha logrado en un lapso prolongado; es in tegrar, armoniosamente, los perfeccionamientos de la doctrina y la jurisprudencia para ponerlos al servicio del pas nuevo que ha crecido y no est cmodo con los vestidos anticuados. No se trata de poner un adorno aqu o all, o de eliminar mo os y faldones, sino de cortar con tela nueva un traje de medida que sea funcional y adaptado a los nuevos usos. En lo que aQu toca, encarar la reforma general del Cdigo, es salvar en lo esencial los criterios de Vlez, que es lo magnfico de su obra, desembarazndolos de una tcnica envejecida y defectuosa, de una frondo sidad preceptiva que no slo ahoga la limpieza y diafanidad de los principios fun damentales y orientadores, sino que convierte al Cdigo en un bosque enmaraado en el que suelen extraviarse hasta los sabios y sagaces 40 ter.

267 ter. PROYECTOS DE UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN CIVIL Y CO Actualmente existe consenso respecto de la conveniencia de unificar el rgimen de obligaciones y contratos civiles y comerciales. As lo entendieron el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961) y el Segundo Congreso Nacional de Derecho Comercial (Buenos Ai res, 1990). Para ello, no existe obstculo de jerarqua constitucional, como lo ha reconocido la doctrina frente al texto de la Constitucin Nacional de 1853 (art. 67, inc. 11). Con mayor razn el camino constitucional sigue expedito en funcin del texto reformado en 1994, ya que el actual art. 75, inc. 12, al facultar al
MERCIAL. 40 ter Para una ampliacin de los desarrollos expuestos en el texto, remitimos a nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711, ps. 3-11. Para una valoracin del conjunto de esa reforma, remitimos al lector a la misma obra, ps. 513-531.

ELEMENTOS DE LAS RELACIONES JURDICAS

187

Congreso Nacional a dictar los cdigos de forma, prescribe que ello podr hacerse en cuerpos unificados o separados. El 15 de julio de 1987, la Cmara de Diputados aprob la ley de uni ficacin de la legislacin civil y comercial de la Nacin, sobre la base de un proyecto redactado por una comisin de distinguidos juristas. El 27 de no viembre de 1991, el Senado sancion ese proyecto como ley. El Poder Ejecutivo Nacional vet este proyecto de ley en su totalidad, mediante el decreto 2719/91, cuyos considerandos ponen en evidencia los numerosos desaciertos y excesos que contiene (ver Boletn Oficial del 2/1/92). A este respecto, cabe sealar que el Proyecto de 1987 excede el marco de la unificacin de obligaciones y contratos civiles y comerciales y se ex tiende a otros sectores, como la parte general del derecho civil y los dere chos reales. En lo que hace a la parte general, se ha objetado que en materia de per sonas jurdicas no haya trazado con la debida precisin cundo queda con figurada la persona jurdica, dejndola librada al intrprete. Tambin ha suscitado serias crticas la eliminacin de los requisitos del doble ejemplar y la fecha cierta en los instrumentos privados. Tampoco parece acertado que se proponga la derogacin del art. 1066 del Cdigo Civil que enuncia con claridad el requisito de la antijuridicidad del acto ilcito. Aunque se mantenga el art. 898 que simplemente menta al acto ilcito como una especie del acto voluntario, la derogacin propuesta se presta a toda suerte de equvocos. En el ao 1993, dos nuevos proyectos de unificacin, uno de la Cma ra de Diputados y otro del Poder Ejecutivo han sido puestos a consideracin del Congreso sin que hasta el presente se hayan convertido en ley.

4. Las fuentes del Cdigo Civil: a) el derecho romano; b) la le gislacin espaola y el derecho patrio; c) el Cdigo Napolen y sus comentarios; d) la obra de Freitas; e) otras fuentes.
I. ENUNCIACIN

268. FUENTES DEL CDIGO CIVIL. Se denomina fuente de una ley o de un Cdigo la procedencia u origen de los materiales de que se ha valido el autor para confeccionar la ley o el Cdigo. As cuando se dice que Freitas, el Cdigo chileno y Aubry y Rau son las fuentes del ttulo de nues tro Cdigo referente a la nulidad de los actos jurdicos, se significa que el

188

JORGE JOAQUN LLAMBAS

codificador se inspir para la redaccin de los arts. 1037 a 1058 en las dis posiciones correlativas del Esbozo de Freitas, y del Cdigo Civil chileno, as como en ciertos prrafos de los autores Aubry y Rau.

Las fuentes pueden ser directas o indirectas. Las fuentes directas son aque llas en que ha bebido o se ha inspirado el autor de la ley o del Cdigo. Las fuentes indirectas son las que han gravitado, a su vez, sobre las fuentes directas, y que por esta va vienen a influir tambin sobre el autor de la ley o del Cdigo. 269. C lasificacin . Nuestro codificador se inspir para la ejecucin de su magna obra en diversos cdigos contemporneos o del pasado, leyes de otros pases o del nuestro propio, y especialmente en los pasajes de numerosos autores de derecho a los que consult continuamente a medida que avanzaba en su tarea. Tales fuentes pueden ser clasificadas as: a) el derecho romano; b) la legislacin espaola y patria; c) el derecho cannico; d) el Cdigo Napolen y sus comenta ristas; e) la obra de Freitas; f) otras fuentes de menor influencia. Pasamos a ocuparnos de esas fuentes en particular. II. EL DERECHO ROMANO

El pueblo romano experimentaba una vocacin ingnita para la creacin ju rdica, es decir, para organizar la convivencia humana con sujecin a la justicia, particularidad comparable a la vocacin de los griegos antiguos por la filosofa y el arte. En el mundo occidental, la estructura del derecho civil contina respondien do a las directivas y criterios del derecho romano, no slo en sus lneas esenciales sino tambin en gran parte de sus pormenores y detalles. Esa gravitacin adquiere su mayor intensidad en la regulacin de los derechos patrimoniales, especialmente de las obligaciones, cuya teora general fue lograda con singular perfeccin por el genio de los romanos. La influencia romana es sensiblemente menor en lo concerniente al derecho de familia, signado en los pases integrantes de nuestra cultura cristiana por los rumbos y valoraciones indicados por la Iglesia Catlica. Igual escasa significacin tiene aquella influencia en las ramas del derecho privado de reciente formacin, como los derechos comercial, procesal, laboral, etc. Finalmente, en el derecho pblico los rastros del derecho romano estn casi totalmente perdidos.

270. INFLUENCIA DEL DERECHO ROM ANO. Todo el derecho privado de nuestro tiempo y civilizacin reconoce su antecedente remoto en el de recho romano, donde se han originado casi todas las instituciones actuales.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

189

271. E l derecho ROMANO como FUENTE INDIRECTA DEL CDIGO. Desde que nuestro Cdigo Civil forma parte integrante del derecho del mundo occidental (le raz greco-romana, se encuentra en la situacin descripta precedentemente. Sus estructuras bsicas, especialmente de carcter patrimonial, han sido vaciadas en el molde romano, y reflejan las esencias del espritu de ese pueblo aun con ms fide lidad que algunos cdigos europeos de nuestro tiempo. sto en cuanto a la influencia romana de orden general. Concretamente en nuestro Cdigo se advierte la gravitacin del derecho romano, a travs de los ro manistas a quienes admiraba y frecuentaba Vlez Sarsfield, tales como Vinnio, Heinecio, Cujas y Pothier y los ms prximos a la poca del codificador, continua mente citados en sus notas, Maynz, Mackeldey, Ortolan y Molitor. Pero el ms prestigioso de todos y que ms ascendiente tuvo en el nimo de Vlez fue el glo rioso romanista alemn Federico Carlos de Savigny, cuya obra fundamental Sistema de Derecho Romano Actual, en la versin francesa, fue conocida y abundantemen te utilizada por aqul, especialmente en lo que se refiere a personas jurdicas, obli gaciones en general, dominio y posesin, y a la adopcin del principio del domi cilio como elemento determinante de la ley aplicable al estado y capacidad de las personas. 272. El derecho romano como fuente directa . Bajo este aspecto la influencia romana fue prcticamente nula, porque ninguna de las disposiciones del Cdigo fue extrada directamente del Corpus Juris Civilis o de algn pasaje de un Jurisconsulto romano. Es cierto que varias notas del codificador traen citas fre cuentes de aquellas leyes, pero se trata de referencias de segunda mano tomadas de Garca Goyena o de Acevedo. Las investigaciones efectuadas sobre las fuentes de los preceptos redactados por Vlez no indican en caso alguno que se hayan extrac tado de algn texto romano. Con todo, es de notar que en la regulacin de instituciones importantes el co dificador volvi al criterio romano, aun ya abandonado por legislaciones ms re cientes: es lo ocurrido con la tradicin como modo de transmitir el dominio, que estableci Vlez pese a haber sido sustituida por la pura manifestacin del conentimiento en el Cdigo francs. III. LEGISLACIN ESPAOLA Y PATRIA
273. L a LEGISLACIN ESPAOLA COMO FUENTE DEL C D I G O Inme diatamente despus de publicado el proyecto de Vlez se le reproch a ste que hubiera dejado de lado como fuentes de inspiracin las leyes espaolas, para ir a abrevar en fuentes extranjeras: tal la crtica que le hiciera Alberdi, de la que aun mucho tiempo despus se segua haciendo eco Colmo 41. 41 Colmo, A., Tcnica legislativa del Cdigo Civil Argentino, Bs. As., 1917, p. 111.

190

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Tal vez una superficial visin del Cdigo deje la impresin por la masa de opiniones que se citan en las notas del codificador provenientes de fuentes extran jeras, que los precedentes espaoles que eran los propios del pas, han sido aban donados. Pero un examen ms profundo persuade de que tales precedentes han persistido a travs del Cdigo en amplia medida, en todo lo que poda esperarse dado el distanciamiento que la misma guerra de la emancipacin haba provocado con la madre patria y atendiendo al entusiasmo que en la poca suscitaban todas las novedades que venan adornadas con el pabelln francs. Por otra parte, cuando se aprecia la influencia de una cierta legislacin en otra, ha de distinguirse lo que corresponde a la sustancia o materia de ella y lo que hace a su mtodo y tcnica. Bajo este ltimo aspecto la legislacin espaola, dis persa a travs de varias compilaciones de diferente data, ajena a toda nocin cien tfica de sistematizacin y de orden no ejercitfcon justa razn influencia alguna en la confeccin del Cdigo Civil vigente. Pero en cuanto al material del mismo y al sentido y alcance de las disposiciones, en gran medida sobrevivi al antiguo dere cho a travs del articulado de Vlez que le brind una forma ms adecuada a la t nica de los nuevos tiempos. Y realmente no poda ser de otra manera, por la misma formacin jurdica de nuestro codificador, adquirida en la frecuentacin de Vinnio, Heinecio, Cujas y Pothier y de las Instituciones Reales de Espaa del guatemalteco lvarez, que el mismo Vlez editara con anotaciones originales vase supra, n 248. Si a ello se agrega el conocimiento acabado de la legislacin vigente que el intenso ejerci cio de la profesin de abogado durante 40 aos le haba deparado a Vlez, se com prender cmo en el subsuelo de los artculos del Cdigo Civil, muchas veces con forma francesa, subyace la vieja legislacin del pas con la que el codificador es taba enteramente connaturalizado. As pues razonan atinadamente quienes han
249. 42 Juicios crticos sobre el Cdigo Civil argentino, recopilacin de Jorge Cabral Texo, p.

El mismo Vlez se encarg de refutar a Alberdi manifestando en un artculo polmico que si el doctor Alberdi hubiese recorrido siquiera lige ramente mi proyecto de Cdigo, hubiera encontrado que la primera fuente de que me valgo, son las leyes que nos rigen. El mayor nmero de los ar tculos tienen la nota de una ley de Partidas, del Fuero Real, de las recopi ladas 42. La crtica moderna ha dado la razn en esta polmica a Vlez Sars field43.

43 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n lll,p . 116;Salvat, R., op. cit., n200, p. 107;Chaneton, A., op. cit., t. II, ps. 211 y ss.; Martnez Paz, E., Dalmacio Vlez Sarsfield y el Cdigo Civil argentino, p. 217; Daz Bialet, A., El derecho romano en la obra de Vlez Sarsfield, 1949, p. 63. Comp. Arauz Castex M., op. cit., 1.1, n 170, ps. 96-97.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

191

apreciado que en esa legislacin verncula est la fuente fundamental de nuestro (Yidigo 44. 274. L a legislacin patria como fuente del Cdigo. La legislacin niicional dictada en materia de derecho privado tuvo muy escasa importancia. Se Comprende consiguientemente que no pueda computarse como un elemento de lignificacin dentro de las fuentes del Cdigo Civil. Con todo las leyes patrias no dejaron de tener su influencia. Como se ha obaervado, la vocacin hereditaria que reconoce al cnyuge el art. 3572 del Cdigo Civil, con exclusin de los parientes colaterales del causante, tiene su antecedente I) la ley dictada por la legislatura de Buenos Aires el 22 de mayo de 1857, y ex traa que Vlez no lo haga notar en la nota al mencionado artculo, la que consigna Una erudita exposicin de antecedentes extranjeros del derecho del cnyuge y ol vida el precedente nacional en vigor desde ya varios aos atrs 45.

275. Los USOS Y COSTUMBRES d e l PAS. Hay una caracterstica sa liente en la personalidad de Vlez Sarsfield que es su fina intuicin jurdica que le permiti discernir lo que convena, de acuerdo a las circunstancias, a la mejor organizacin de la sociedad argentina. Bajo ese aspecto Vlez no tena nada de idelogo, y no obstante la frecuente consulta de las autorida des extranjeras nunca dej de tomar en cuenta en su obra de codificacin, los usos y costumbres nacionales46.
44 Borda, G., op. cit., p. 116, y autores citados en la nota anterior, h 45 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 171, p. 97. 46 Reproducimos los prrafos siguientes que extraemos de la disertacin pronunciada por |l autor en la Universidad Catlica Argentina, el 25 de octubre de 1959, titulada A los noventa Idos del Cdigo de Vlez: El idelogo llevado muchas veces de buena fe por una cierta con torcin a priori del orden social, pretende acomodar la realidad a su particular ideal, sin atendci a las exigencias propias de la materia social en trance de ordenarse. Por ello el idelogo, al forzar las posibilidades sociales, suele preparar, por el desajuste entre la materia y la forma, los grandes desastres histricos o las penosas frustraciones de los pueblos: es, entre nosotros, el caso tfylco de Rivadavia. El jurista, en cambio, sin dejar de orientarse por el ideal que lo anima y es pecialmente estimulado por la virtud de la justicia, est atento en el despliegue de su actividad a la condiciones concretas de la realidad ambiental que lo circunda, pues sabe que la perdurabi lidad de su obra depende de su sagacidad para interpretar las ms ntimas aspiraciones del sentir popular. En este sentido Vlez Sarsfield era un jurista acabado e intua plenamente lo que convena a la sulud de su pueblo, tal como lo mostr en la organizacin del rgimen matrimonial, r Sabido es que en este tpico el codificador se limit a dar efectos civiles al matrimonio caBdnico, que sigui sujeto en cuanto a su validez a la jurisdiccin eclesistica. No creo que lo hiOlcra por docilidad a las enseanzas de la Iglesia, pues reacio a ellas se haba mostrado, posedo le* un cerrado regalismo, en los asuntos del patronato que trat en su dictamen de 1834, emitido motivo de la provisin del Obispado de Buenos Aires y en la memoria acerca del gobierno (Ir la Iglesia del Estado Oriental que preparara por encargo de Rosas en 1850. Lo congruente con
n mi

192

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Estos usos y costumbres del pas fueron atentamente sopesados y contem plados por el codificador en todo lo referente a la organizacin de la familia, que es la materia jurdica en ms directa conexin con tales directivas y criterios sociales. Es cierto que segn el art. 17 del Cdigo de Vlez, que ya hemos criticado an teriormente vase supra, n 70, ap. c), queda la costumbre destituida de todo valor salvo que la ley se refiera a ella, pero ello fue por la equivocada concepcin
esos antecedentes habra sido organizar la institucin patrimonial bajo una forma exclusivamen- ] te civil y con entera independencia de la unin sacramental. Incluso se esperaba en el ambiente liberal que frecuentaba Vlez que as lo hiciera: Sarmiento se sinti defraudado, como lo expresa en el tomo 51, p. 177 de sus Obras; incluso los ministros de la Suprema Corte, De las Carreras ; y Del Carril, hicieron llegar a Vlez la insinuacin de que el Cdigo deba adoptar el matrimonio I civil, respondiendo aqul al intermediario, con irona, que pondra en las notas del Cdigo el j nombre de los informantes y agregara junto al de ellos la opinin de Troplong, pero que se de cidira segn su criterio. Y cul era ste? Se lo puede conocer leyendo las notas que preceden al ttulo relativo al ma trimonio, luego derogado por la ley 2393, llamada de matrimonio civil, y al de la sociedad con yugal arts. 1217 y sucesivos; donde da las razones por las cuales se apart de sus modelos , habituales al encarar esas instituciones. En la primera de esas notas observa que a consecuencia fl de la Revolucin Francesa el matrimonio fue legislado por slo los principios que rigen los con tratos... La lgica del jurisconsulto fcilmente dedujo del error del que parta, las formas que de ban acompaarlo para su validez, el divorcio perpetuo yla omnmoda facultad de hacer las con venciones matrimoniales que los esposos quisieran. Los extremos no podan satisfacer dice Vlez ni la conciencia de los pueblos ni las relaciones indispensables de la familia, ni menos las necesidades sociales. Obsrvese esa referencia a la conciencia cristiana del pueblo, ese re conocimiento de la entidad familiar, esa alusin a las exigencias propias de la sociedad, que me place poner de relieve, porque esos conceptos encierran una leccin del talentoso cordobs que no debe ser olvidada. Tales conceptos constituyen un verdadro leit motiv del autntico pensamiento de Vlez ' Sarsfield. En la nota de presentacin del Cdigo de Comercio que dirigiera varios aos atrs al Gobierno de Buenos Aires, conjuntamente con el doctor Acevedo, dice: Hemos tenido el cui dado especial de no crear un derecho puramente ideal, sino el que fue conforme al estado actual de la sociedad. Como se ve es siempre la idea dominante en l de adaptacin a las aspiraciones ] y circunstancias sociales. Aun antes de la sancin del Cdigo, en el ao 1867, con motivo de los episodios suscitados por la ley de matrimonio civil de la Provincia de Santa Fe, tuvo oportunidad Vlez Sarsfield de j sentar opiniones coincidentes con las expresadas. En setiembre de ese ao la legislatura de la Pro vincia de Santa Fe sancion sin debate, no obstante la trascendencia del asunto, una ley que im plantaba el matrimonio civil en el territorio provincial. La reaccin fue inmediata: una revolucin I depuso al Gobernador, disolvi la legislatura y convoc la eleccin de una nueva que como pri mera medida derog la ley que haba desatado ese desbarajuste. Entre tanto, el gobernador re puesto haba acudido en amparo de su investidura ante el Gobierno Nacional, el que requiri dic- ; tamen al Asesor, que lo era el doctor Dalmacio Vlez Sarsfield, Cmo se expide ste? Leamos: I Si se hubiera consultado la voluntad del pueblo, si slo fuera ley lo que el pueblo quisiera, no 1 se habra dado un golpe tal a las costumbres, a la moral, a la religin de los habitantes de la Pro-

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

193

de la poca que identificaba el derecho con la ley y consiguientemente entenda in compatible con sta toda otra expresin jurdica. IV. DERECHO CANNICO

Las fuentes formales del derecho cannico son las Sagradas Escrituras, los decretos de los Concilios y las constituciones, bulas y otros documentos emanados lid Papa, as como tambin las costumbres centenarias e inmemoriales no repro badas por el Cdigo Cannico de 1917 (canon 5). De los cnones se hicieron en el curso del tiempo varias recopilaciones. En #1 ligio XIII se hizo la consolidacin denominada Corpus Juris Canonici, denomi nacin que de acuerdo a la dialctica grata a la poca se opona al Corpus Juris Civilis, de Justiniano. La ltima codificacin del Derecho Cannico que tiene ya todus las caractersticas cientficas propias de los cdigos es el Codex Canonicus Aprobado por una constitucin del Papa Benedicto XV y dada el da de Pentecosts [0e 1917 que deroga toda norma existente hasta entonces con la salvedad ya expre lada respecto de las costumbres. El Derecho Cannico gobierna las relaciones de la Iglesia con los fieles y de Mos entre s en su carcter de tales. Pero no siempre ha habido acuerdo sobre cu les eran las relaciones en que los fieles intervenan en cuanto tales. Durante la Edad Media y la Edad Moderna se entendi, tanto en Europa como en Amrica, que en traban en ese concepto las concernientes al matrimonio, a los testamentos, a los ju ramentos, al registro de los actos referentes al estado civil, etc. Todos estos asuntos cnan bajo el rgimen del derecho cannico y correspondan a la competencia de Io n tribunales eclesisticos, cuyas sentencias eran ejecutadas con el auxilio del im perio de la autoridad civil. 277. S e c u la r iz a c i n . Luego de la Revolucin Francesa ces en vastos lectores del mundo la armona existente entre ambos poderes, el espiritual y el temporal, y este ltimo ha entrado en lucha con aqul, arrebatndole de su compe tencia todas aquellas materias que por presentarse en zonas de confluencia de am bos rdenes, eran de naturaleza mixta. As, paralelamente al matrimonio tradicio nal, la autoridad civil cre una unin a la que denomin matrimonio civil, privando ni primero de toda eficacia en el orden temporal. Igualmente con relacin al regis tro del estado civil de las personas.

276. NOCIN. Se denomina derecho cannico al conjunto de re ntos que rigen a la Iglesia Catlica, la cual como sociedad perfecta que es, dispone de los medios organizativos adecuados para subsistir y lograr sus fines propios independientemente de todo otro Poder.

194

JORGE JOAQUN LLAMBAS

278. E l derecho cannico como fuente del C digo C ivil El proce so de secularizacin a que se ha aludido estaba en pleno curso al tiempo de la san cin del Cdigo Civil. Vlez Sarsfield, con ese respeto por las estimativas sociales que lo caracte-! rizaba, obr prudentemente estableciendo la jurisdiccin del Estado sobre lo que legtimamente deba ejercer como era lo relativo a la prueba del estado civil de las personas, que deba hacerse por certificados autnticos extrados de los asientos de los registros pblicos, que para tal fin deben crear las municipalidades (art. 80 del Cd. Civ.). Pero en cambio la institucin matrimonial la dej bajo la jurisdic cin de la Iglesia, porque segn el codificador las personas catlicas, como las de los pueblos de la Repblica Argentina, no podran contraer el matrimonio civil. Para ellas sera un perpetuo concubinato, condenado por su religin y por las cos tumbres del pas. La ley que autorizara tales matrimonios, en el estado actual de nuestra sociedad, desconocera la misin de las leyes, que es sostener y acrecentar el poder de las costumbres y no enervarlas y corromperlas. Sera incitar a las per sonas catlicas a desconocer los preceptos de su religin, sin resultado favorable a los pueblos y a las familias (nota al art. 167, Cd. Civ.). En consecuencia de estas ideas, el codificador tom la institucin del matri monio cannico y le adjudic los efectos civiles que estim apropiados, pero sin interferir en lo relativo a la validez de la unin que qued sujeta al rgimen can nico y a lo que en su caso juzgaran los tribunales eclesisticos. La prudencia de Vlez Sarsfield no perdur, y a los veinte aos de la sancin del Cdigo Civil se dio con la institucin del matrimonio civil ese golpe a las cos tumbres, a la moral y a la religin de los habitantes que se haba intentado sin xito antes en la provincia de Santa Fe 47.
47 Vase lo expresado en la nota precedente. Desde la sancin de la ley de matrimonio civil se ha instaurado para la mayora de los habitantes del pas el reinado de la ficcin, e impuesto una ley escrita en divergencia con las convicciones sociales. En efecto, de tres parejas que se unen en matrimonio civil, dos de ellas contemporneamente celebran matrimonio cannico, ya por un imperadvo de conciencia, ya por un imperativo social. Esa es la proporcin que indican los clcu los estadsticos efectuados al respecto. Ahora bien: el matrimonio es acto jurdico que se sustenta en el consentimiento de los con trayentes. Es por el intercambio del consentimiento de los esposos que stos se confieren recpro camente el estado conyugal con el cmulo de derechos y deberes inherentes al mismo. Pero si analizamos el contenido real del consentimiento cambiado ante el jefe del Registro Civil, por esas dos de cada tres parejas que bendicen su unin sacramentalmente no podemos dejar de reconocer que en el fuero de su conciencia esas personas no entendieron por su comparencia ante el funcio nario pblico concederse recprocamente el carcter de esposos. Y si luego del acto civil pero an tes de la consagracin cannica, intentara el novio hacer vida marital con la novia, sera justa mente rechazado por ella y reprobado por el juicio de la sociedad. Lo que demuestra que, en el caso, la ley faculta para algo que la moral y la sociedad condenan. Es decir que en aquella situa cin la ley ha venido a crear una ficcin y a decorar con el nombre de matrimonio a lo que no lo es en el fuero interno de los interesados ni lo es en el sentir de la sociedad. Advirtase bien que al decir esto ltimo no formulamos un juicio abstracto sobre el acto que se cumple en la oficina del Registro Civil sino que nos atenemos a la valoracin social concreta de ese aparente consen-

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

195

en el Cdigo Civil, en todo lo concerniente al derecho de familia, y espe

En suma, la influencia del derecho cannico fue de gran trascendencia

cialmente al matrimonio. Luego de secularizada esta institucin esa in fluencia no ces pues salvo el modo de constitucin, los caracteres y efec tos del matrimonio tal como haban sido regulados por Vlez Sarsfield,

llmicnto intercambiado ante el jefe de esa oficina por dos de las tres parejas mentadas, que sea ilor un imperativo de conciencia, sea por una exigencia social, no pasan a hacer vida marital sino iiwpus de contrado el matrimonio religioso. Es claro que la ficcin a que nos venimos refiriendo, pasa bastante inadvertida por el breve lipso que de ordinario separa el acto civil de la solemnidad religiosa, y porque luego cuando los piposos tengan que acreditar su carcter de tales para cualquier efecto civil, se valdrn del cer tificado correspondiente del Registro Civil. [ Pero qu es lo que ocurre cuando por cualquier contingencia el acto civil no ha sido com pletado por el sacramento? Puede entenderse que aquellas dos de cada tres parejas de marras, JlRncontrado matrimonio vlido? Cuando se han planteado la cuestin, los jueces, que sepamos, han dicho siempre que no; han dicho que tal matrimonio civil es nulo. As en el caso publicado 11 "J.A., 1954-IV, p. 226, en que se trataba de una mujer, que haba usado del matrimonio civil |in intencin de entrar en una comunidad de vida con el contrayente, y con e solo propsito de decidir a un antiguo novio a volver a ella, la Sala D de la Cmara Civil, por el voto exhaustivo del doctor Bargall Cirio, al que adhiri el doctor Snchez de Bustamante, declar que el acto era nulo por vicio del consentimiento, provocado por el dolo de la mujer. As tambin en el caso pu blicado en J.A., 1954-1, p. 456, en que se trataba de un novio que luego de celebrar el acto civil H neg a la celebracin del matrimonio religioso, el juez civil doctor Albisetti declar la nulidad ilrl acto por vicio del consentimiento de la novia que haba resultado engaada por el novio que le haba prometido la ulterior unin sacramental. . Este ltimo ejemplo es particularmente claro por la pureza de sus elementos, para apreciar el valor de la unin civil cuando debiendo ser acompaada en la intencin de las partes por la ben dicin sacramental, no se sigue este complemento esencial. El juez que intervino apreci, y apre ci bien, que el consentimiento era invlido porque slo se haba prestado en consideracin de ln frustrada unin sacramental. Pero esto mismo equivale a reconocer que en tal situacin, lo que la ley denomina matrimonio es una ficcin, puesto que la integracin de todos los elementos le gles previstos no basta para acceder a un legtimo estado conyugal. En suma, estas ejemplificaciones corroboran la divergencia ya apuntada entre el rgimen legul del matrimonio y el sentir social a ese respecto. Por qu mantener semejante divergencia, cuando en esta materia como en cualquier otra ha di- propenderse a que la ley no mande sino aquello que la conciencia social aprueba? Estamos persuadidos de que la ley slo es respetable cuando manda lo que la sociedad quiere, y por ello en este asunto urge la reforma que ponga de acuerdo al dictado de la ley con la conciencia social, lllo puede lograrse dando efectos civiles al matrimonio cannico que sera considerado como una segunda forma de matrimonio civil, luego de inscripta el acta respectiva en el Registro Civil. Con ello no se invade la jurisdiccin de la Iglesia que continuara administrando el sacramento con sujecin a sus propias disposiciones y rigiendo como hasta ahora cuanto se relacione con el matrimonio en el orden espiritual. Tampoco importara renuncia alguna de las potestades que se tribuye el Estado, puesto que para todos los efectos civiles, el matrimonio civil celebrado bajo forma cannica quedara en igual situacin al celebrado ante el jefe del Registro Civil y sujetos Uno y otro a la jurisdiccin de los jueces civiles para apreciar los requisitos de validez, incluso presentacin de certificado prenupcial, etc.

196

JORGE JOAQUN LLAMBAS

subsistieron en la ley 2393, hasta el dictado de la ley 23.515, que admite el divorcio vincular. Se trata, entonces, de una trascendente gravitacin del derecho can nico por va indirecta, sobre el derecho vigente hasta 1987 en el orden civil.
V. EL CDIGO NAPOLEN Y SUS COMENTARISTAS 279. E l C digo N apolen como fuente de nuestro C digo Ya nos hemos referido anteriormente a la sancin del Cdigo Napolen y a su significa cin dentro del movimiento general de codificacin de nuestro tiempo. Remiti mos, por lo tanto, a lo dicho a esos respectos en los nms. 227 y 228.

En cuanto a la concreta influencia que ejerci ese Cdigo sobre el nuestro fue muy grande, ya directamente por la versin de varias de sus disposiciones, ya in directamente por la gravitacin que hicieron sentir sus comentaristas sobre la obra de Vlez Sarsfield. Segovia ha observado que de los artculos del Cdigo Civil hay 145 que han sido copiados del texto francs. ste es el aporte del Cdigo Napolen como fuente inmediata del Cdigo Civil argentino. 280. LOS COMENTARIOS DEL CDIGO NAPOLEN. Todos los comentaris tas del Cdigo Napolen de su tiempo fueron frecuentados asiduamente por Vlez Sarsfield, quien se inspir en ellos para redactar numerosas disposiciones. Entre todos ellos quienes ejercieron mayor influencia fueron Aubry y Rau, quienes en 1838 publicaron un manual que entonces era poco menos que una tra duccin de la obra del jurisconsulto alemn Zachariae, y que luego en sucesivas ediciones fue ampliado y modificado a tal extremo que independizado de su origen pas a ser la obra maestra de la doctrina francesa, en la que lucen admirablemente la armona y diafanidad del pensamiento jurdico de su pas. La tercera edicin de esta obra, en seis volmenes, publicada en Pars por los aos 1856 a 1858, fue la obra doctrinaria mayormente consultada por Vlez Sarsfield, que tom de ella nu merosos pasajes convertidos en artculos de nuestro Cdigo hasta el nmero de 700 48. Adems de Aubry y Rau, se advierte en el articulado del Cdigo la influencia de Troplong, quien suministr el material de 50 artculos relativos a la sucesin testamentaria y algunos otros del libro de Derechos Reales; Demolombe, de quien ha tomado Vlez Sarsfield 52 artculos del libro cuarto y 9 artculos del libro ter cero; de Chabot, que ha contribuido con 18 artculos del libro cuarto; y de Zacha riae, que provey el material de 70 artculos de nuestro Cdigo 49.
48 Tal el clculo efectuado por L. Segovia en su obra El Cdigo Civil Argentino, su expli cacin bajo la forma de notas, Bs. As., 1933,1.1, Introduccin, p. XX. 49 Segovia, L., op. cit., loe. cit.

ELEMENTOS DE LAS RELACIONES JURDICAS

197

Tambin cabe mencionar los nombres de otros comentaristas citados por el codificador en sus notas, tales como Marcad, Merlin, Toullier, Taulier, Mourlon, I)uvergier, Duranton, Demante y Laurent. VI. LA OBRA DE FREITAS 281. La CONSOLIDADO das le is c iv il. Augusto Teixeira de Freitas fue un jurisconsulto brasileo nacido en Baha en 1816, que muri en Ro de Janeiro el ao 1883. Aureolado por la fama de su sabidura el Im perio del Brasil le confi en 1855 la honrosa tarea de recopilar ordenada mente las diferentes leyes en vigor, a la que dio cumplimiento Freitas con su Consolidado das leis civil que lo elev al rango de primer jurista de Amrica.

La Consolidacin de las leyes civiles ordena en 1.333 artculos todo el ma terial de la profusa legislacin portuguesa, que presentaba caractersticas pareci das a la de la legislacin espaola de la poca, tambin dispersa a travs de nume rosas ordenanzas reales. Freitas clasific y sistematiz todo ese material conforme I mtodo que expone en su Introduccin, que es una disquisicin de ciencia jur dica pura, sumamente original, aun cuando se reconoce en ella la influencia de Savigny. La obra cuenta con notas originales de Freitas referentes a la interpretacin adecuada de las disposiciones agrupadas en el corpus. 282. E l E sbozo . En vista del xito obtenido por el trabajo mencionado, el Imperio del Brasil encomend a Freitas, a principios de 1859, la redaccin de un proyecto de Cdigo Civil. El jurisconsulto brasileo comenz a redactar su Esbozo o Anteproyecto de Cdigo, que qued inconcluso luego de llegar al art. 4908, sin haber alcanzado la parte de Sucesiones. Es una obra admirable, que se public en Ro de Janeiro en varias entregas ucesivas entre 1860 y 1865, de gran rigor lgico que lo lleva al autor a formular divisiones y subdivisiones de cada tema, que deja prcticamente agotado. Su lxi co luce una precisin conceptual que comunica a la obra una gran claridad. Por tales razones se comprende la admiracin que despert en el nimo de Vlez Sarsfield el Esbozo de Freitas, al que acudi frecuentemente como a su men tor en los tres primeros libros del Cdigo Civil, que contiene ms de 1.200 artculos tomados de aquella obra. Por lo dems, Vlez Sarsfield super las fallas que tena el Esbozo como obra codificada, por su exagerado casuismo y las abundantes cla sificaciones y definiciones ms propias de un libro doctrinario que de un cuerpo de leyes.

198

JORGE JOAQUN LLAMBAS


VII. OTRAS FUENTES

283. Fuera de las mencionadas en los nmeros precedentes, hubo otros c digos y obras doctrinarias que ejercieron influencia, si bien en un plano ya secun dario, sobre nuestro Cdigo Civil. Consignaremos estas fuentes menores, refirindonos primeramente a los c digos y luego a las restantes obras. 284. OTROS cdigos . Despus del Cdigo francs el que ms gravit fue el Cdigo chileno redactado por el lingista y jurisconsulto venezolano Andrs Bello y sancionado en el ao 1855. Est escrito con gran propiedad y belleza lite raria siguiendo las aguas del Cdigo francs con gran fidelidad. Como lo dice Vlez en su nota de remisin del Cdigo Civil, aqul tena al Cdigo chileno como superior a los europeos. De ah que se sirviera de su texto para componer unos 170 artculos del nuestro, segn el clculo efectuado por Se govia. Tambin se vali Vlez del Cdigo de Louisiana, que lo provey de 52 ar tculos; del Cdigo Albertino para los Estados Sardos; del Cdigo ruso era en verdad una consolidacin de leyes, que le dio materia para 13 artculos del libro primero y 20 artculos para el libro segundo; del Cdigo de Parma; del Cdigo de las Dos Sicilias; del cantn suizo de Vaud; del Cdigo general prusiano de 1794; del Cdigo de Austria de 1811; del Cdigo del Estado de Nueva York, que le brin d 4 artculos, y hasta del Cdigo italiano de 1865, que lleg a conocimiento de Vlez Sarsfield ya muy adelantada la confedfcin de su proyecto. 285. PROYECTO de G oyena . A mediados del siglo anterior pugnaba Es paa por lograr su codificacin, que recin habra de concretarse en el ao 1888. El antecedente inmediato del Cdigo espaol est constituido por el proyecto de 1851 preparado por una comisin presidida por Florencio Garca Goyena, quien public cuatro volmenes bajo el ttulo de Concordancias, motivos y comentarios del proyecto del Cdigo Civil espaol. Este proyecto de aproximadamente 3.000 artculos sigue fielmente la lnea del Cdigo francs. Contiene la obra extensas notas con nutridas referencias a las leyes romanas y espaolas en vigor, que han sido aprovechadas por el codificador en sus propias notas. Segn Segovia fue la nica obra espaola usada por Vlez, quien extrajo de ella unos 300 artculos. 286. P royecto de A cevedo . El doctor Eduardo Acevedo es el autor de un proyecto de Cdigo Civil para el Uruguay, presentado el ao 1851, que consta de 2.309 artculos. Vlez adopt de este proyecto 27 artculos y aprovech de al gunas referencias para sus notas.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

199

287. O tras fuentes m enores . Finalmente cabe mencionar entre otros autores consultados por el codificador y que han dejado su huella en algunas dis posiciones del Cdigo Civil, a Story y Foelix respecto de cuestiones de derecho in ternacional privado, a Serrigny, Kent, Chauveau-Helie y Mass, a los clsicos Vinnio, Heinecio, Cujas, Domat y Pothier; y los comentaristas Gregorio Lpez y Antonio Gmez.

ft 5. El mtodo: a) en el Cdigo Civil; b) en la legislacin moder na; c) en el Anteproyecto Bibiloni, en el Proyecto de 1936 y en el Anteproyecto de 1954; d) en la enseanza. Parte gene ral y partes especiales: materiales que comprenden.
I. EL MTODO EN GENERAL 288. Importancia DEL mtodo . La importancia del mtodo es muy grande en una obra de codificacin por el carcter sistemtico de sta y la amplitud de su objeto. Se comprende entonces la necesidad de contem plar y regir la conducta del hombre a travs de frmulas generales y parti culares que encuentren su lugar apropiado en el conjunto del articulado. Vlez Sarsfield advirti la importancia de elegir un mtodo adecuado. El mtodo que deba observar en la composicin de la obra dice en la nota de re misin del Primer Libro al ministro de Justicia ha sido para m lo ms dificultoso y me ha exigido los mayores estudios. Luego de pasar revista y someter a justas crticas a los mtodos de la Institua de Justiniano, que siguiera Bello en su Cdigo para Chile, y del Cdigo francs, manifiesta haber adoptado el seguido por Freitas en su Consolidado das leis civil, que reconoce su origen remoto en las ensean zas de Savigny. II. EL MTODO EN EL CDIGO CIVIL 289-290. Idea bsica d e l m todo adoptado. Segn las ideas de Freitas aceptadas por nuestro codificador conviene comenzar en un C digo por las disposiciones ms generales, para pasar a considerar las que se refieren al sujeto de toda relacin jurdica, de donde nace la teora de las personas. Pero los hombres no viven aislados, sino en el seno de su familia. Por tanto, habr de seguirse con el rgimen de la familia. Luego el sujeto entra en el plano de las relaciones civiles, y traba con sus semejantes vinculaciones de persona a persona son las obligado-

200

JORGE JOAQUN LLAMBAS

nes o de la persona con las cosas que le estn sometidas son los derechos reales . Finalmente queda por legislar sobre el conjunto de las cosas, o teora del patrimonio, que funciona principalmente cuando fallece el titular, pues entonces ha de fijarse el destino del patrimonio carente de sujeto son las sucesiones, o cuando concurren los acreedores para hacer efectivos sus crditos sobre los bienes del deudor de donde nace la teora de los privilegios. Todava queda la institucin de la prescrip cin que por referirse a toda clase de derechos no es inapropiado poner en una seccin dentro de las disposiciones comunes a los derechos personales y reales. Tal la idea originaria de Freitas que adopt Vlez Sarsfield para com poner su proyecto de Cdigo.
291. E l mtodo del C digo C ivil . La idea expresada en el nmero an terior fue concretada por Vlez Sarsfield en la siguiente forma: El Cdigo se inicia con dos ttulos preliminares y termina con uno comple mentario. El primero de los ttulos preliminares trata de las leyes y contiene una teora general de la ley. El segundo ttulo preliminar se refiere al modo de contar los intervalos de derecho. El ttulo complementario se ocupa de disposiciones tran sitorias destinadas a resolver las cuestiones que poda suscitar la implantacin de la nueva legislacin respecto de los derechos existentes. El libro primero est dedicado a las personas, a las que considera en s mis mas en una primera seccin y en una segunda seccin se ocupa de la familia. El co dificador denomina a esta seccin De los derechos personales en las relaciones de familia. El libro segundo, intitulado De los derechos personales en las relaciones ci viles, est dividido en tres secciones. La primera trata de las obligaciones en ge neral (parte primera) y de la extincin de las obligaciones (parte segunda). La se gunda seccin se denomina De los hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y obligacio nes. La tercera seccin, con un articulado innecesariamente frondoso, trata de las obligaciones que nacen de los contratos. El libro tercero est dedicado a los derechos reales, comenzando con un pri mer ttulo que trata de las cosas en s mismas o en relacin a las personas. El libro cuarto se denomina De los derechos reales y personales. Disposi ciones comunes. Contiene un ttulo preliminar sobre la transmisin de los dere chos en general bastante criticado por la excesiva generalidad de algunos de sus preceptos. Luego sigue una primera seccin sobre las sucesiones mortis causa, una segunda seccin sobre privilegios y derecho de retencin y finalmente una ter cera titulada De la adquisicin y prdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo, en que se trata la prescripcin.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

201

292. VENTAJASE INCONVENIENTES DEL MTODO ADOPTADO.El mtodo de Vlez presenta grandes ventajas si se lo compara con el seguido por los cdigos en tonces vigentes. Pero no deja de tener fallas que pudieron ser subsanadas. 293. Para que se advierta mejor el adelanto metdico que import nuestro Cdigo, haremos una breve comparacin con el mtodo del Cdigo Civil francs. Este Cdigo est dividido desequilibradamente en tres libros. El primero se ocupa de las personas y la familia. El segundo, de los bienes y la propiedad. El ter cero, bajo la denominacin de los diversos modos de adquirir la propiedad, re ne desordenadamente lo concerniente a las sucesiones, las donaciones y los testa mentos, los contratos y obligaciones convencionales en general, las obligaciones extracontractuales (cuasicontratos, delitos y cuasidelitos), el contrato de matrimo nio seguido de otros varios contratos en particular, venta, etc., la prenda, los privi legios e hipoteca, la expropiacin y finalmente la prescripcin. Este desmesurado libro se lleva las dos terceras partes de la extensin total del Cdigo. Si se compara el mtodo de nuestro Cdigo con el expresado, observamos estas ventajas: a) aunque mal ubicada aparece una teora de los hechos y actos ju rdicos, que en el derecho francs es de creacin doctrinaria muy posterior a la san cin del Cdigo que parece ignorarla; b) los derechos reales que participan de una Comn naturaleza estn reunidos en un solo libro, mientras en el Cdigo francs estn dispersos; c) el matrimonio se trata en el derecho de familia y no conjunta mente con los contratos, con los que no tiene parentesco; d) se han vinculado los testamentos a las sucesiones, desglosndose las donaciones, que son contratos en tre vivos, para vincularlas a los otros contratos; e) se ha superado el error del C digo francs de referirlo todo a la adquisicin del derecho de propiedad, puesto que notoriamente la locacin o el mandato no se refieren a la adquisicin de la propiedud, no obstante lo cual aquel Cdigo trata de esos contratos en el libro tercero, que lleva la denominacin ya expresada. 294. Con todo subsisten en el mtodo seguido por el codificadorfallas in negables. Por lo pronto la seccin de los hechos y actos jurdicos, que cabalga entre las obligaciones y los contratos, est enteramente desubicada, y debi estar en una parte general, como en el Esbozo de Freitas. Otro tanto cabe decir del ttulo refe rente a la cosas que aparece como primero del libro de los derechos reales, siendo ss que las cosas pueden ser el objeto no slo de los derechos reales jus in rem, sino tambin de los derechos personales jus ad rem. Tambin est desubicado el ttulo preliminar del libro cuarto, que trata de la transmisin de de rechos, que es materia propia de una parte general. Como se ha observado, la causa de estos inconvenientes metodolgicos re side en la ausencia de una parte general en el Cdigo de Vlez, que se qued a mi tad de camino, realizando apropiadas generalizaciones pero sin darles a esas gene ralizaciones la ubicacin adecuada. As es como la teora general de las personas

202

JORGE JOAQUN LLAMBAS

es desarrollada en el libro primero, la de las cosas en el libro tercero, la de los he chos y actos jurdicos en el libro segundo y la de la prescripcin en el libro cuarto, no obstante tratarse de reglas que interesan por su carcter general a toda clase de relaciones jurdicas y que por ello mismo debieron integrar una parte general50. Todava se advierten otras fallas menores. As hay reglas concernientes a la forma y prueba de los contratos que debieron ser referidas con mayor generalidad a toda clase de actos jurdicos y llevadas a este lugar. Otro tanto puede decirse de las modalidades de las obligaciones plazo, condicin y cargo que son verda deras modalidades de los actos jurdicos, porque igualmente pueden incidir en toda clase de derechos, y que por ello debieron ser tratadas en la seccin dedicada a aquellos actos. III EL MTODO EN LA LEGISLACIN MODERNA

295. Consignaremos escuetamente cul es el mtodo adoptado por los cdigos ms modernos: el alemn, el suizo, el brasileo y el italiano. Omitiremos referimos a los cdigos mexicano de 1928, peruano de 1936 y venezolano de 1942, por parecemos que en materia de mtodo no presentan mayor inters.
296. CDIGO CIVIL ALEMN. Es una obra de gran significacin cientfica por el mtodo adoptado, que es lo que aqu interesa resaltar. Es el primer Cdigo sancionado que contiene en un libro independiente las normas generales que por serlo gravitan en toda clase de relaciones jurdicas. Como un antecedente de esa metodizacin debe recordarse el Esbozo de Freitas, que por la genialidad de su au tor ya haba efectuado la aludida generalizacin. El Cdigo Civil alemn se atiene al siguiente mtodo: 1) Parte General, que trata de personas, cosas, hechos y actos jurdicos, ejercicio de las acciones; 2) Obli gaciones y sus fuentes; 3) Derechos reales; 4) Familia, y 5) Sucesiones.

297. C digo C ivil suizo . Su sancin fue precedida de un largo proceso de gestacin, al igual que el Cdigo alemn. Finalmente se lo aprob en diciembre de 1907, para entrar a regir el Io de enero de 1912. Constituye una alta expresin de tcnica cientfica en la materia de la codi ficacin, aunque ha omitido la parte general que contiene el Cdigo alemn. Sus disposiciones se caracterizan por la ausencia de rigidez que deja una gran libertad a los jueces para adecuar el principio legal a las circunstancias del caso. Asimismo es de recordar que segn el art. Io los jueces estn facultados, en defecto de norma legal o consuetudinaria, a fallar conforme a los principios que ellos instauraran en caso de ser legisladores.
50 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 196, p 110.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

203

El mtodo del Cdigo suizo es el siguiente: 1) Personas; 2) Familia; 3) Su cesiones; 4) Derechos reales; 5) Obligaciones. Cabe hacer notar que este quinto li bio data de un tiempo anterior al resto del Cdigo y ha conservado su numeracin c identidad independiente, pese a haber sido declarado quinto libro del Cdigo Ci vil. Ello se debi a que fue ms fcil vencer el particularismo de los cantones en la materia de las obligaciones y as se logr sancionar en 1881 un Cdigo general de las obligaciones comprensivo de las de carcter civil y comercial, que luego fue re formado en los aos 1911 y 1936. 298. CDIGO C ivil brasileo . Sobre la base de un proyecto elaborado por el jurisconsulto brasileo Clovis Bevilacqua se sancion este Cdigo, para en trar a regir el Io de enero de 1916. Siguiendo la tradicin de Freitas, reforzada por la tcnica usada por el Cdi go Civil alemn, el Cdigo brasileo separa netamente la parte general de las par les especiales, en la siguiente forma: Parte General: 1) Personas; 2) Bienes; 3) He chos jurdicos (inclusive prescripcin). Partes Especiales: 1) Familia; 2) Derechos reales; 3) Obligaciones (inclusive contratos), y 4) Sucesiones. 299. C digo C ivil italiano . Fue aprobado por el decreto regio del 16 de marzo de 1942 y constituye una de las mejores expresiones de la tcnica jurdica por la diafanidad de la redaccin y el buen sentido de sus disposiciones. Desde un punto de vista metdico presenta dos caractersticas: la primera la eliminacin de una parte general, no obstante que un ltimo libro denominado de la tutela de los derechos contiene previsiones muy interesantes, que proyectan su influencia sobre toda clase de relaciones jurdicas; la segunda se refiere al trata miento conjunto de las obligaciones civiles y comerciales. El mtodo adoptado por este Cdigo es el siguiente: 1) Personas y familia; 2) Sucesiones; 3) Propiedad; 4) Obligaciones (inclusive contratos); 5) Trabajo (in clusive sociedades); 6) Tutela de los derechos (registro, prueba, privilegios, vas de ejecucin, prescripcin y caducidad). IV. EL MTODO EN LOS PROYECTOS DE REFORMA 300. C oincidencia en e l m todo ad op tad o. En nuestro am biente parece haber una general coincidencia acerca del mtodo que debe prevalecer en la codificacin del derecho civil, lo que se infiere del acuerdo existente sobre el punto entre los tres proyectos de reforma del Cdigo Ci vil elaborados hasta el presente. Desde luego que subsisten diferencias im portantes en cuanto al sentido de las disposiciones, pero en cambio los pa receres concuerdan acerca del punto fundamental de la adopcin de una parte general como la que elabor por primera vez en la historia jurdica el

204

JORGE JOAQUN LLAMBAS

genial Freitas y como la que adopt el Cdigo alemn y luego tambin el Cdigo brasileo.

Como se ha observado51, la lectura de los proyectos de reforma permite afir mar que todos ellos se atienen a las siguientes lneas bsicas: Io) Como ya se ha dicho se ha considerado fundamental separar las disposi ciones aplicables a toda clase de relaciones jurdicas, constitutivas de una parte ge neral, de aquellas otras que se refieren slo a ciertas instituciones particulares. 2o) Hay tambin acuerdo acerca de que los ncleos integrantes de la parte es pecial han de ser el derecho de familia, las sucesiones, las obligaciones y sus fuen tes, y los derechos reales vinculados a los derechos intelectuales. 3o) Subsiste el acuerdo sobre la necesidad de reducir el frondoso articulado del Cdigo Civil, resultado de una tcnica defectuosa que ha llevado a reiterar la formulacin de un principio general, en las aplicaciones particulares del mismo, cuando lo acertado es slo marcar las excepciones al principio general luego de formulado ste. 4o) La tcnica legislativa del siglo pasado pretenda prever en un Cdigo to dos los casos posibles y dar la solucin aplicable para cada uno de ellos, tentativa que resultaba infructuosa porque no hay imaginacin humana que no sea superada por la riqueza de la vida misma. En nuestro tiempo la tcnica aconseja obrar de otra manera: sugiere adoptar principios flexibles que constituyan simples directivas para el juez, a fin de que ste pueda actuar con suficiente soltura frente a los casos particulares. 5o) Finalmente la codificacin civil para responder a las caractersticas de unidad y exclusividad propia de toda codificacin, debe incorporar, todas las ins tituciones civiles legisladas separadamente del Cdigo y estructurar los elementos que hacen al funcionamiento del mismo, tales como los registros que deben ser co locados bajo la jurisdiccin de la Nacin, porque slo el juzgamiento de las cues tiones civiles es lo que la Constitucin ha encomendado a las autoridades locales. Una rpida revisin de los proyectos de reforma total elaborados hasta ahora permite corroborar el consenso existente sobre los puntos indicados. 301. El A nteproyecto de B ibiloni. Comparativamente con los proyec tos siguientes es el ms apegado al Cdigo actual, lo que se observa hasta en la des mesurada extensin de su articulado. El mtodo adoptado por este Anteproyecto es el siguiente: 1) Parte general (personas, cosas, hechos, ejercicio de los derechos); 2) Derecho de familia; 3) Obligaciones (incluyendo sus fuentes); 4) Derechos reales; 5) Sucesiones, pres cripcin y registros.
51 Arauz Castex, op. cit., 1.1, n 206, p. 113.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

205

302. El P royecto de i 936. Este proyecto se atiene al siguiente mtodo: 1) Parte general (personas, cosas, hechos, ejercicio de los derechos, prescripcin); 2) Familia; 3) Obligaciones (en general, clasificacin, transmisin, extincin, con curso de acreedores y privilegios, fuentes de las obligaciones en general, contratos en particular); 4) Derechos reales; 5) Sucesin hereditaria. Por separado contiene un proyecto de ley de registros. 303. El A nteproyecto de 1954. Este Anteproyecto se atiene al siguiente desarrollo metdico: Ttulo preliminar, que contiene tres captulos. El primero de Disposiciones generales, que importan por su trascendencia, la portada de un Cdigo. El segundo Centraliza en esta ubicacin a travs de 15 artculos todas las normas de derecho in ternacional privado que estn dispersas en el Cdigo vigente y en los dos proyectos anteriores. El tercero reducido a un solo artculo se refiere a la computacin de los plazos. Libro Primero. Parte General, est dividido en 4 secciones (personas, bie nes, hechos y actos jurdicos, tutela de los derechos). Esta ltima seccin inspirada en el libro sexto del Cdigo italiano de 1942 se refiere al ejercicio de los derechos, la prueba, a la cosa juzgada, a la prescripcin, y el registro de inscripciones (de estado civil, de restricciones a la capacidad, de sucesiones, de personas jurdicas y entidades afines, de mandatos, de inmuebles, mobiliario, y de la propiedad inte lectual). Libro Segundo, De la familia, dividido en 4 secciones (Matrimonio, Filia cin y parentesco, Proteccin de los incapaces, Bien de familia, fundaciones de fa milia y sepulcros). Libro Tercero, De la herencia, dividido en 4 secciones (Disposiciones gene rales, Sucesin intestada, Sucesin testamentaria, Masa hereditaria). Libro Cuarto, De las obligaciones, est dividido en 5 secciones (Obligacio nes en general. Traslacin de las obligaciones, Extincin, Fuentes y Contratos en particular). Libro Quinto, De los derechos reales e intelectuales, tiene 2 secciones: la pri mera dedicada a los derechos reales y la segunda a los derechos intelectuales. En el mtodo del Anteproyecto de 1954 ha de destacarse la ubicacin de la herencia tratada inmediatamente despus de la familia para acentuar la importan cia que sta tiene en la regulacin de aqulla, lo que tambin hicieron el Cdigo alemn, el Cdigo suizo y el Cdigo italiano. Los derechos intelectuales aparecen conectados en el mismo libro con los derechos reales porque unos y otros se ejer cen erga omnes, pero se tratan en secciones diferentes por la diversidad de su ob jeto. Finalmente ha de notarse que para remarcar el relieve de las instituciones ci viles fundamentales se ha titulado con el nombre de ellas el libro respectivo: as "De la familia eludiendo locuciones como relaciones de familia que usa el Pro yecto de 1936 e igualmente De la herencia, que sustituye a la difundida denomi

206

JORGE JOAQUN LLAMBAS

nacin De las sucesiones que no indica de entrada lo tpico del asunto all tratado que no es una abstracta transmisin de derechos, sino la del patrimonio familiar o herencia. Es que se ha aspirado a confeccionar un Cdigo de instituciones civiles. 303 bis. A nteproyecto D e GAsperi. Es obra del eminente jurista para guayo doctor Luis de Gsperi, que lo redact por encargo del gobierno de su pas; fue publicado en octubre de 1964. No obstante no ser un proyecto argentino nos ha parecido que debamos dar una noticia de obra tan valiosa por referirse a la reforma del Cdigo de Vlez vigente en el Paraguay. El aludido proyecto revela un trabajo enorme condensado en 41 preceptos integrantes de un Ttulo Preliminar y 3.597 artculos distribuidos en 4 Libros. El primero est dedicado al derecho de las personas que incluye lo relativo al rgimen de la familia. El segundo trata en su primera seccin de los hechos y actos jurdi cos, y en su segunda seccin de las obligaciones, de los contratos en general y en particular inclusive los contratos comerciales, de la gestin de negocios ajenos, del pago indebido y del enriquecimiento sin causa, y de los actos ilcitos. El libro ter cero versa sobre los derechos reales y el cuarto sobre la sucesin hereditaria. Es un material de estudio inapreciable, con abundantes notas de fundamentacin, cuya consulta ser indispensable en la tarea de reforma de nuestra legisla cin civil. V. EL MTODO DE LA ENSEANZA

En la Universidad de Buenos Aires, desde su origen el Derecho Civil se en se en un solo ao. Primeramente dict la ctedra respectiva el doctor Pedro Somellera, quien escribi en 1824 un libro denominado Principios de derecho civil que segn Chaneton era un simple manual para un curso de introduccin a esa dis ciplina 52. A Somellera lo sucedi el doctor Rafael Casagemas, que perdur en la ctedra durante 25 aos. Entre 1857 y 1864 pasaron por la ctedra, sin arraigar en ella y sin innovar en los mtodos existentes, Marcelino Ugarte, Manuel Quintana y Pablo Crdenas. En el ltimo ao fue designado profesor Jos Mara Moreno, que goz de merecido prestigio. A partir de 1872, por iniciativa de Moreno el curso nico de Derecho Civil se elev a 4, dedicndose uno a cada libro del Cdigo Civil recientemente sancio nado. Por entonces la enseanza adquiri un carcter marcadamente exegtico, ya que el estudiante recoma con el profesor ttulo por ttulo el articulado del Cdigo.
52 Chaneton, A., op. cit., t II, n 206, p. 316.

304. A c e n t u a c i n d e l c a r c t e r c i e n t f i c o . Es interesante ob servar la evolucin, en cuanto al mtodo, que ha seguido la enseanza del Derecho Civil en nuestras universidades.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

207

Bibiloni fue el gran crtico de ese mtodo de enseanza y cuando sus discI pulos, tales como Prayones y Jess H. Paz, llegaron a la ctedra, todos ellos proI movieron un movimiento de ideas que se concret en la alteracin del plan de Ifltudios del derecho civil en el ao 1910. Desde entonces el derecho civil se ensefl en cinco cursos apartndose del orden del Cdigo para efectuar una enseanza I lio tlel Cdigo Civil, sino de las instituciones del derecho civil: de ah que se coI llicnzara por el estudio de una parte general en la que se le proporciona al estudian t i l el conocimiento bsico de los elementos de cualquier relacin jurdica, el sujeto, m objeto y la causa o hecho del cual deriva la relacin jurdica. Hasta 1936 el derecho civil se ense en cursos sucesivos dedicados a parte H|ineral, derechos reales, obligaciones, contratos y familia juntamente con suceIones. Desde entonces se pasaron los derechos reales al cuarto curso. Las dems universidades del interior del pas se han atenido a la distribucin mt materias que ha prevalecido en la de Buenos Aires. En cuanto a las universida d e s privadas, tanto la Pontificia Universidad Catlica Argentina, cuanto la UniverI liilud del Salvador, siguen el mismo plan, en cuanto a la enseanza del derecho ci| Vil, de las universidades oficiales. Cabe destacar, que la Universidad de Buenos Aires reform en el ao 1985 llU plan de estudios. El transcurso de los aos demostr que los resultados de esta liforma son muy insatisfactorios. El nuevo plan de estudios mantiene la enseanza del derecho civil en cinco Ursos, pero ha reducido el alcance de los mismos. En efecto, la carrera se divide en dos ciclos: Ciclo Profesional Comn y Ci clo Profesional Orientado. En el primero se dictan cuatro cursos del derecho civil: 1) Elementos del derecho civil; 2) Obligaciones civiles y comerciales; 3) Contra| los civiles y comerciales; 4) Elementos de derechos reales. En el Ciclo Profesional [Orientado se ensea como materia obligatoria derecho de familia y sucesiones. Tocios estos cursos son cuatrimestrales, excepto contratos que es anual. Esta reduccin de la duracin de los cursos limit el aprendizaje, pues obviamhente slo es posible ensear en ellos las nociones ms elementales de cada ma laria. As, el adecuado estudio del derecho civil queda a eleccin de cada alumno, I mediante el cursado de las materias optativas del Ciclo Profesional Orientado que |iermitan profundizar las nociones bsicas adquiridas en el Ciclo Profesional Co| mn. VI. PARTE GENERAL Y PARTES ESPECIALES

I ocupa este libro se integra con el contenido que hemos descripto al dar cuenta del mtodo adoptado por los proyectos de reforma del Cdigo Civil

305. P a r t e g e n e r a l y p a r t e s e s p e c ia le s , m a t e r ia s q u e c o m p ren d e. En lo sustancial la parte general del derecho civil de la que se

208

JORGE JOAQUN LLAMBAS

que puede resumirse as: Io) Una introduccin al derecho civil que sumi nistra los conceptos bsicos de derecho, derecho y moral, derecho natural y derecho positivo, temas de los que hemos tratado anteriormente ver supra, nms. 1-41; 2o) La teora de lasfuentes o medios de expresin del de recho: ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, equidad, derecho compa rado de todo lo cual nos hemos ocupado ya desde el n 42 al n 89; 3o) La teora de la interpretacin y aplicacin del derecho, que fue el contenido del captulo II de este libro; 4o) La teora general de las personas, materia que abordamos en el desarrollo de los captulos IV al IX y siguientes; 5o) La teora general de los bienes de la que tratamos en el captulo X; 6o) La teora general de los hechos y actos jurdicos que es materia de los captulos XI a XVI. Por lo dems en la enseanza del derecho civil se suele suministrar ciertas nociones histricas del mismo, que es lo que hemos hecho por nues tra parte en el presente captulo. En cuanto al contenido de las partes especiales est dado por las diver sas instituciones particulares del derecho civil, tales como la familia, la he rencia, las obligaciones y los derechos reales e intelectuales.
306. V entajas de la incorporacin de una parte general Con ra zn se ha observado53 que son tantas las ventajas que brinda al intrprete del de recho el conocimiento de la parte general del derecho civil que sorprende que ella haya sido omitida por cinco importantes cdigos de sancin reciente (los cdigos mexicanos, de 1928; peruano, de 1936; venezolano, de 1942; italiano, tambin de 1942, y portugus, de 1966); estos dos ltimos muy renombrados por su tcnica depurada. Nada puede justificar tal omisin, porque superado el primitivo casuismo de las legislaciones antiguas, ya no se comprende que pueda legislarse sino mediante frmulas abstractas, de las cuales hay algunas que poseen una mayor generalidad que otras. Por tanto, si se desea sujetar el material legislativo a un orden cientfico es indispensable agrupar aquellas normas de gran generalidad en la primera parte de cualquier Cdigo, reservando las normas de menor generalidad para ubicarlas en conexin con las instituciones a que ellas se refieren. Cuando se omite efectuar esta natural discriminacin se incurre en el error metdico de vincular ciertas normas muy generales por ejemplo, las que se refieren a los vicios de la voluntad, tales como el error, el dolo o la violencia a ciertas instituciones particulares, en el caso los contratos, bajo la nocin sobreen tendida que cuando aparezca uno de esos vicios, no en un contrato, sino, por ejem plo, en un testamento o en un reconocimiento de filiacin, igualmente habr que
53 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 212, p. 116.

LA CODIFICACIN Y EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

209

jlHIomcntos y los reconocimientos de filiacin son meras especies, para tratar de Q Mvicios de la voluntad con relacin al acto jurdico en general y no con relacin | una de sus especies en particular. Efectuado as el tratamiento de cada asunto con irlicin al gnero que le corresponde, slo resta sealar en el tratamiento de cada i*H|>ecie en particular las variantes de rgimen que presentan en comparacin con ti respectivo gnero. As, tratndose del matrimonio, que es una especie del gne ro icto jurdico, bastar sealar cules son las diferencias que por sus particularitlmlos presenta a su respecto la teora general de los vicios de la voluntad, ya sumiHUtruda con relacin a los actos jurdicos.

n r o es claro que un tratamiento rigurosamente cientfico del asunto obliga a eleVrc a la generalidad del acto jurdico, que es el gnero del cual los contratos, los

lder i aplicacin de las reglas relativas a los vicios de la voluntad de los contratos,

PARTE SISTEMTICA

INTRODUCCIN: ELEMENTOS DE LAS RELACIONES JURDICAS 307. NOCIN. Pasamos a estudiar los elementos constitutivos de las relaciones jurdicas. El anlisis de toda relacin jurdica permite discriminar en ella tres elementos esenciales: el sujeto, que se desdobla en sujeto activo y sujeto pasivo; el objeto , y la causa. 308. SUJETO./ El sujeto activo o titular de la relacin jurdica es la persona que puede ejercer la prerrogativa a que ella se refiere. Si se trata del derecho de propiedad es quien puede usar, gozar y disponer de la cosa y exide los dems integrantes de la sociedad el respeto de su prerrogativa. El sujeto pasivo de la relacin jurdica es quien debe soportar inme diatamente el ejercicio de la prerrogativa del titular. As, tratndose de una obligacin de dar una cosa, el sujeto pasivo es el deudor constreido a en tregar dicha cosa al acreedor.
Hay relaciones jurdicas que carecen de sujeto pasivo individualizado. Son las que corresponden a los derechos llamados absolutos porque no se ejercen contra una persona determinada, sino indeterminadamente contra quien quiera se oponga a su ejercicio,\es decir, se ejercen erga omnes. Es lo que ocurre con los derechos reales, por ejemplo, el dominio; el dueo de la cosa puede servirse de ella "d libitum, y si alguien se opone al ejercicio de la prerrogativa del titular, ste dispone de acciones judiciales destinadas a remover ese impedimento. En las relaciones jurdicas correspondientes a los derechos llamados abso lutos el sujeto pasivo es toda la sociedad. En las otras relaciones jurdicas adems de este sujeto pasivo universal, hay un sujeto pasivo individualizado.

214

JORGE JOAQUN LLAMBAS

309. OBJETO. El objeto de la relacin jurdica est constituido por el contenido de la prerrogativa del titular. As en el derecho de propiedad el objeto es ese cmulo de beneficios y provechos que la cosa puede brindar al dueo de ella, y en los derechos de crditos u obligaciones el objeto es la prestacin que debe satisfacer el deudor en favor del acreedor.

riva.

310. Causa. La causa de la relacin jurdica es el hecho del cual de

Toda relacin jurdica, todo fenmeno jurdico, lo mismo que cualquier fe nmeno del mundo de la naturaleza, est sujeto al principio de razn suficiente, que conduce a la investigacin de la causa eficiente de la relacin o hecho que la produce. En el ejemplo anterior del derecho de propiedad, tal como lo vemos es tablecido en un caso determinado, puede haberse originado en un contrato de com praventa, o derivar de una disposicin testamentaria, o fundarse en la posesin pro longada de un inmueble como para dar lugar a la prescripcin adquisitiva del mismo. Se observa a travs de esos ejemplos cmo siempre la| relacin jurdica re conoce su origen en un hecho que la antecede y al que el ordenamiento jurdico le asigna la virtualidad de producirla: es la causa de la relacin jurdica.|
311. C lasificacin de las relaciones jurdicas Las relaciones jurfi dicas, as llamadas cuando se las considera objetivamente, reciben el nombre de derechos subjetivos cuando se las encara desde el punto de vista del titular o sujeto, o sea como facultades o poderes suyos. Los derechos subjetivos se dividen en polticos y civiles. Los derechos polticos son los que cuadran al titular en razn de su calidad de ciudadano o miembro de una cierta comunidad poltica. Los derechos civiles son los que pertenecen al titular en razn de ser simple mente habitante, v.gr., el derecho de entrar, permanecer y transitar libremente en el pas, de usar y disponer de la propiedad, de asociarse con fines tiles, etc. Estos derechos civiles son los que la Constitucin Nacional declara y protege en los arts. 14 a 20.

312. S ubdivisin de los derechos civiles . Se suele dividir a los dere chos civiles en tres categoras diferentes: a) Los derechos de la personalidad son los que se refieren a la persona en s misma, tales como el derecho al nombre, las acciones de estado, etc. b) Los derechos de familia son los que se confieren al titular en razn de su carcter de miembro de la familia. Tales son los derechos conyugales, los referen tes a la patria-potestad, los derechos alimentarios entre parientes, etc. A los confe ridos para el cumplimiento de un deber se los ha denominado potestades (Lpez Olaciregui).

ELEMENTOS DE LAS RELACIONES JURDICAS

215

c) Los derechos patrimoniales son los que tienen un valor pecuniario y como tales integran el patrimonio de las personas. Pueden todava subdividirse en tres lubcategoras: Io) Los derechos reales, como el dominio, el usufructo o la hipoteca; 2o) Los derechos personales, tambin denominados derechos de crdito u obli gaciones, como la obligacin de pagar una suma de dinero: la persona a quien se debe la suma de dinero se llama acreedor y la persona constreida a satisfacer el pago de dicha suma se denomina deudor; 3o) Los derechos intelectuales. De los de rechos patrimoniales tratamos en el captulo referente al patrimonio (vase infra, nms. 1239 y ss.).
R E M IS I N .

312 bis. D erechos transmisibles y derechos inherentes a la persona: Vase a este respecto infra, nms. 1494 a 1496.

La accin es la facultad del titular de un derecho para exigir de los rganos Jurisdiccionales del Estado el reconocimiento y efectividad de su pretensin. Al gunos derechos no estn provistos de accin: son las obligaciones naturales (vase nuestro Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 2* ed., t. II-A, nms. 728 a 782). tinguir el deber de la obligacin. El primero describe la necesidad de practicar un Comportamiento apropiado a favor de alguien, carente de contenido patrimonial, por ejemplo, el deber de los padres de educar a sus hijos. En cambio la obligacin es el nombre del vnculo jurdico que liga al deudor y acreedor: tiene necesaria mente un contenido patrimonial y pone al primero en la necesidad de satisfacer una prestacin dar, hacer o no hacer a favor del ltimo. La responsabilidad es la sancin que recae sobre alguien por la infraccin al deber u obligacin que sobre l pesaba. Hay dos tipos de responsabilidad, la llama da contractual u ordinaria que sanciona el incumplimiento de una obligacin que deba satisfacer el deudor a favor del acreedor, y la extracontractual que corres ponde al incumplimiento del deber de obrar con prudencia y diligencia para no daflar a otro. Esta ltima se distingue en delictual o cuasidelictual segn que el acto se efecte con dolo o intencin de daar, o bien que se haya realizado con culpa ca racterizada por la omisin de diligencias apropiadas para evitar un dao a tercero. Excepcionalmente la ley admite un tipo de responsabilidad objetiva que prescinde para determinar el resarcimiento de un dao del requisito de la culpabi lidad. Es que en tales situaciones ha parecido al legislador que, por razones de equidad y utilidad social, era conveniente que alguien se hiciera cargo del resarci miento del dao que haba ocasionado pese a no haber incurrido en infraccin a de ber alguno. Es lo que ocurre con la reparacin del dao involuntario (vase infra, 312 quater. Los DEBERES DE LOS SUJETOS: DEBERES Y OBLIGACIONES; OBLI GACIONES Y RESPONSABILIDADES; TIPOS DE RESPONSABILIDADES. Cuadra dis

312 ter. D erecho y accin. El derecho concebido con respecto a quien goza de l es la prerrogativa de esa persona para exigir de otra determinado com portamiento.

216

JORGE JOAQUN LLAMBAS

nms. 2424 bis y ss.) y del causado por el riesgo de la cosa (vase nuestro Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. IV-A, nms. 2648 a 2662).

313. Pasamos a tratar de los elementos de las relaciones jurdicas en particular, asunto que consideraremos en tres secciones diferentes, a saber: Primera seccin: El sujeto, o teora general de las personas. Segunda sec cin: El objeto, o teora general de los bienes. Tercera seccin: La causa, o teora general de los hechos y actos jurdicos.

PRIMERA SECCIN
Teora general de las personas

EL SUJETO

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS * 6 1. Personas; concepto. Especies. Las personas por nacer; su condicin jurdica; derechos que pueden adquirir; concep cin y embarazo; medidas autorizadas durante este perodo. El nacimiento: cuestin de la viabilidad. Nacimiento de va rios hijos en un solo parto.
I. PERSONA. CONCEPTO. ESPECIES 314. CONCEPTO jurdico DE persona El derecho designa con la palabra persona a todo ente dotado de la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Es la nocin que suministra el art. 30 del Cdigo Civil: Son personas to dos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. Esta definicin est tomada por el codificador del art. 16 del Esbozo de Freilas, quien atribuye a la persona la naturaleza de ente y denota como nica caracte rstica suya la virtualidad de adquirir derechos, sin agregar la contraccin de obli gaciones que adiciona Vlez Sarsfield innecesariamente. Pues es claro que siendo la obligacin una especie del gnero derecho la definicin no necesitaba sino re ferirse al primero.
* B ib lio g ra fa : Orgaz, A., Personas individuales, Bs. As., 1946; Len, P., La persona y los derechos subjetivos, Rev. Jurdica de Crdoba, oct.-dic., 1947, ps. 511 y ss.; Moreno, R. (h), his personas en el Derecho Civil comparado, Madrid, 1911; Spota, A. G., Tratado de Derecho Civil, 1.1, vol. 3o; Busso, E., Cdigo Civil Anotado, Bs. As., 1944,1.1, ps. 242 y ss.; Castro y Bravo, F., Derecho Civil de Espaa, Madrid, 1952, t. II, vol. Io, ps. 9 y ss.; Degni, F., Le persone fluche, Turn, 1939; Gangi, C., Persone fisiche e persone giuridiche, Miln, 1946.

C a p tu lo IV

220

JORGE JOAQUN LLAMBAS

315. En el concepto expuesto se identifica la nocin de persona con la de cualquier ente dotado de la aptitud para la adquisicin de derechos. Pero interesa conocer si esa aptitud que lo constituye al ente en persona del derecho le viene al sujeto de s mismo, de alguna calidad esencial existente en l, que no es posible desconocer so pena de frustrar la libre actuacin del hombre y con ello deformar la convivencia humana, o es una vestidura extema que llega al sujeto por obsequio del ordenamiento jurdico. En esto se toca una diferencia radical entre la corriente del positivismo ju rdico y la del derecho natural conforme al pensamiento tradicional, que nosotros aceptamos. Para el positivismo jurdico persona y hombre son realidades diferentes que son captadas por conceptos tambin diversos: la expresin persona denota un concepto jurdico construido por el derecho para la obtencin de sus propios fines: el concepto hombre alude a una realidad natural, el ser humano. Pero tan no hay identidad entre ambas expresiones, se dice, que siendo derecho cuanto impone el legislador, cualquiera sea el sentido moral de la imposicin podra investirse con la personalidad a otras realidades naturales diversas del hombre como los ani males o los muertos, e histricamente ha habido ordenamientos jurdicos en los que no se ha otorgado la personalidad a vastos sectores de la humanidad, como los esclavos. En esta lnea de pensamiento aparece Kelsen1para quien la personalidad no es sino una impostacin provista gratuitamente por el derecho. La persona, jurdi camente hablando, no es algo concreto y externo al derecho; es simplemente un centro de imputacin de normas, es una manera de designar unitariamente una plu ralidad de normas que estatuyen derechos y deberes. De ah que Kelsen pueda sos tener que la nocin de persona no es esencial para el derecho, sino que es un simple expediente de que ste se vale para facilitar su exposicin y comprensin. Es una concepcin similar a la de Schiattarella, quien ve en la persona una colonia de de rechos 2. Por la admisin de estas ideas, como bien se ha dicho, la nocin de persona ha quedado disuelta 3. 316. Para los juristas partidarios del derecho natural, el derecho no es una creacin arbitraria del legislador, sino una disciplina instrumental de la conducta al servicio de los fines humanos. El derecho no es el amo del hombre, sino que, a la inversa, est a su servicio, desde que el hombre y slo el hombre es el protago nista y destinatario del derecho: hominum causa omne jus constitutum est, de can los romanos 4.
1 Kelsen, H., La teora pura del derecho, Bs. As., 1946, ps. 83 y ss., n 25. 2 Schiattarella, citado por Orgaz, A., Personas individuales, Bs. As., 1946, p. 13, n 7, nota 18. 3 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 223, p. 209; Orgaz, op. cit, p. 11, nota 15. 4 Digesto, L. 2, De st. hom. 1, 5.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

221

De aqu se sigue que el ordenamiento jurdico no puede dejar de reconocer - advirtase bien, reconocer en todo hombre la calidad de persona o sujeto de derechos. Pues siendo el derecho una disciplina no autnoma, sino instrumental y auxiliar al servicio de los fines humanos; siendo regulacin de conducta humana vn alteridad, enderezada al bien comn, no puede dejar de reconocer al hombre, Cualquiera sea su condicin o raza, el carcter de persona. Porque si a alguien se negase ese carcter padecera o se frustrara el bien comn, que es o que conviene n lodos, y la convivencia resultante no sera propiamente jurdica, sino arbitraria imposicin de un sistema infrahumano de vida. Por tanto, el orden jurdico, para ser verdaderamente tal, exige la calidad de persona en todos los hombres. Es cierto que el derecho se ocupa del hombre en tan jo en cuanto es agente de efectos jurdicos, y desde este punto de vista meramente descriptivo puede aceptarse como acertada la definicin legal. Pero a condicin de tener bien presente que el derecho, para responder a su finalidad esencial, no puede dejar de reconocer la personalidad jurdica del hombre. 317. Contra lo expuesto en el nmero anterior podra argirse, con la ex periencia histrica de los regmenes positivos que admitieron la esclavitud, lo que cu teora significa desconocer al esclavo el carcter de persona del derecho. Pero nunca se trat de una negacin radical y absoluta en la vida jurdica. Porque la re probacin moral que suscita en la conciencia del hombre la negacin total de de rechos a algunos semejantes suyos hizo que por imperio de la costumbre o derecho Consuetudinario, que tantas veces modera la exageracin del derecho escrito, se reconocieran a favor de los esclavos algunos derechos, con lo cual se admiti de algn modo, por limitado que fuera, su personalidad. Es decir, que vino a ocurrir una suerte de divorcio entre la ida efectiva del derecho y la dogmtica jurdica. As en Roma se segua afirmando enfticamente por los textos servus nullum caput hubet, el siervo no es persona; pero los hechos, y hasta algunos textos tambin, in troducan diversas excepciones a esa afirmacin, con lo que vena a restarle su sig nificacin absoluta, que era intolerable, excepciones que resultaban urgidas por este dato elemental: el esclavo era tambin un ser humano, es decir, algo de na turaleza muy diferente de las cosas 5. Por ello se reconocan los vnculos de san gre (cognatio servilis)que originaban impedimentos matrimoniales; el esclavo po da contraer deudas que se consideraban obligaciones naturales; y el derecho consuetudinario, ya en plena contradiccin con la regla escrita, reconoci al escla vo como dueo de su peculio, con el cual poda rescatar su libertad. Esto muestra que los aludidos regmenes histricos de admisin de la escla vitud, aunque muy imperfectos, con todo fueron derecho en la medida en que re conocieron en todos los hombres la calidad de personas para los fines primordiales de la vida.
5 Orgaz, A., op. cit., p. 26, texto a la nota 3.

222

JORGE JOAQUN LLAMBAS

318. LOS ANIMALES Y LOS MUERTOS COMO SUJETOS DE DERECHO Deca mos anteriormente que slo el hombre es el protagonista y destinatario del dere cho. Por ello en vano se pretender, aun hipotticamente, conceder la persona lidad a los animales o a los muertos. Cuando se protege a los animales contra la crueldad eventual de los hombres se lo hace en mira de stos para corregir o rectificar sus malos sentimientos. Cuan do se veda la caza o la pesca en ciertos lugares y pocas se lo hace en resguardo de los intereses econmicos, siempre humanos, que podran resultar afectados por un exterminio sin tasa. Igualmente la prohibicin de las corridas de toros no se pro pone el bien de estos animales, sino impedir en los espectadores el desarrollo de sentimientos de crueldad, por juzgarlos inmorales o socialmente peligrosos 6. ' En cuanto a los muertos, Demogue pensaba que poda reputrselos semipersonas, y de ah las reglas protectoras de su memoria y que castigan las profa naciones de sus despojos 7. A nosotros nos parece haber contradiccin en la admi sin de una categora que importa la existencia de sujetos de derecho a medias, por no ser esta calidad susceptible de gradaciones: se es o no persona. Lo que admite grado no es la personalidad, sino la capacidad. Por lo dems, cuando se protege la memoria y el honor de los muertos se lo hace en mira de los parientes vivos que sufren en s mismos el ultraje hecho a sus seres queridos desaparecidos 8 y tambin en mira de la sociedad, que no puede' asistir impasible al vilipendio de los fallecidos, ni estimular con su pasividad las pasiones malsanas.

319. ESPECIES DE PERSONAS. Nuestro ordenamiento jurdico re conoce dos especies de personas: Io) Las personas de existencia visible; y 2o) Las personas de existencia ideal. As lo dice el art. 31, parte primera, del Cdigo: Las personas son de una existencia ideal o de una existencia vi
sible...".

humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible

320. P ersonas de existen cia VISIBLE. Las define nuestro Cdi go en el art. 51: Todos los entes que presentasen signos caractersticos de La frmula muestra el exceso de definiciones que al Cdigo Civil ca racteriza. Sin duda, si hay algo de intuicin inmediata y que no requiere de finicin, menos en un cuerpo de leyes, es el propio ser humano, aqu aludi6 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., n 346, p. 192. 7 Demogue, R., La notion de sujetde droit, Revue Trim. de Droit Civil, ao 1909, p. 631. 8 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 22, nota 33.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

223

M |i) en forma bastante pueril, con resonancia de antiguos prejuicios sobre la falistencia de monstruos o prodigios que pudieran nacer de la mujer.
En cuanto a la terminologa persona de existencia visible es inventada por mitas (art. 17 del Esbozo y su nota). No ha hecho camino en la doctrina ni en los llcriores cuerpos de leyes. Por lo general se usa la denominacin de personas B le as" (Bonnecase, Crome, Stolfi, Rubbiani, Proyecto de ley sobre el nombre robado por el Senado en el ao 1948), o tambin personas individuales (Stenrg, Orgaz), o humanas (Planiol, Josserand, Colin y Capitant), o nafurales Httvigny, von Tuhr, Oertmann, Windscheid, Bibiloni, Proyecto de 1936, Antepro yecto de 1954). Ninguna de esas denominaciones est exenta de crtica, pero como H| materia de terminologa lo importante es el curso de ella, nos atendremos de or dinario a esta ltima, que parece haber ganado los mayores adeptos.

Pero esta igualdad de los hombres en cuanto personas no exige un trata miento igualitario de todos en cuanto a su capacidad. Supuesta la personalidad (te todos los hombres que por esto el derecho se limita a reconocer, puede convenir de hecho conviene para la mejor obtencin del bien comn, un tratamiento dife rencial de la capacidad de cada cual en funcin de las mil circunstancias en que el nombre puede encontrarse. As, pues, es perfectamente compatible el reconoci miento de la personalidad de todos los hombres, con la mltiple diversidad de la pucidad de cada cual, siempre que la restriccin de que se trate no comporte un piconocimiento de cierto grado de aptitud que no podra negar la ley sin incurrir hfl arbitrariedad odiosa, y dejar por tanto de ser derecho.

, 321. PERSONA Y h o m b r e . De acuerdo a nuestro Cdigo todos los pombres son reconocidos en el carcter de persona (conf. arts. 31 y 51 del Cl. Civ.). Con ello el codificador ha logrado un adecuado ordenamiento Jurdico conformado a los principios bsicos instituidos por la Constitucin fefocional que garantiza la igualdad de todos los habitantes ante la ley (art. K Const. Nac.).

t 322. P e r s o n a s d e e x is t e n c ia id e a l . Junto a las personas visibles 0 naturales, el derecho considera tambin sujetos de derecho a personas morales o colectivas, las llamadas personas jurdicas.

JliHconstitutum est. Tampoco inventa nada, ni crea un sujeto ficticio, inexistente en la realidad de las cosas, como pensaba el ilustre Savigny y con l todos los te ricos de la ficcin. No: lo que ocurre es que en tales supuestos, la ley se atiene al hombre como en verdad es atendiendo especialmente a su naturaleza social. Como Observa Michoud, siendo el hombre un ser social se agrupa con otros semejantes i|iie tienen con l intereses afines. De donde para que el derecho siga llenando su

iii bitrariamente ni deja de lado la idea bsica segn la cual hominum causa omne

Cuando reconoce este segundo tipo de personalidad, no procede el legislador

224

JORGE JOAQUN LLAMBAS

funcin al servicio del hombre en la consecucin de sus fines ha de garantir y ele var a la dignidad de derechos subjetivos los intereses colectivos y permanentes tic los grupos humanos 9. Pero reconocer la legitimidad del inters del grupo implica reconocer su personalidad. En suma si el ordenamiento jurdico reconoce en el ser humano el carcter de persona para la obtencin de fines vitales, debe igualmente reconocer el mis mo carcter en sustratos compuestos por ms de un individuo humano, formados] por el ingnito apetito gregario que arraiga en la esencia del hombre para la ms cumplida satisfaccin de sus fines vitales. El modo por el cual puedan expresarse estos nuevos sujetos de derecho es asunto de mera tcnica jurdica. Lo importante es anotar cmo la personalidad no es una creacin del legislador, sino el mero re conocimiento de un sustrato humano provisto por la misma naturaleza de las cosas y apto para la vida jurdica. 323. PLAN a segu ir. Formulada la distincin de las dos clases de personas pasamos a estudiar cada una de ambas categoras. De las personas de existencia visible trataremos seguidamente acerca del co mienzo de la personalidad, y en los lugares oportunos de los atributos de esta clase de personas, a saber, el nombre, el estado, la capacidad y el domicilio. En cuanto a las personas de existencia ideal, remitimos para su estudio a los nmeros 1053 y siguientes. 'M Finalmente del patrimonio, por ser un atributo comn a una y otra categora de personas, trataremos luego de concluido el estudio particular de ellas (vase infra, nms. 1286 y ss.). II. PERSONA POR NACER * 324. COMIENZO DE LA PERSONALIDAD. En nuestro derecho se re conoce la existencia de la personalidad humana desde la concepcin del ser en el claustro materno. As lo dice el art. 70: Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas... . Consecuente mente el art. 63 del mismo Cdigo declara: Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno". En esta forma Vlez adapta el derecho a la realidad biolgica. Pues desde que ha comenzado a existir el nuevo ser, por la fecundacin del vulo materno, es innegable que se est en presencia de un individuo de la especie
9 Michoud, L., La thorie de la personalit morale, Pars, 1906,1.1, n 52. B ib lio g r a f a : Sbag, La condition juridique des personnes phisiques et des personnes morales avant leur naissance, Pars, 1938; Buteler, J., Personas por nacer, B o l. Inst. Derecho Civil, Crdoba, jul.-dic. 1952, ps. 104 y ss.

DE LA PERSONA YSUS ATRIBUTOS

225

BUmana que existe antes del nacimiento ya que este hecho slo cambia, ilinque sustancialmente, el medio en que se desarrolla la vida del nuevo ser.

Esto explica satisfactoriamente por qu se castiga el aborto premeditado [lomo un delito incriminado por el art. 85 del Cdigo Penal, y por qu en los pases que existe la pena de muerte se suspende la ejecucin de las mujeres encintas Muta despus del alumbramiento. Por estos argumentos que desarrolla Freitas en l | nota al art. 221 de su Esbozo el jurisconsulto brasileo se apart del sistema ge neral del derecho romano, seguido todava por las legislaciones posteriores, segn I cual se ubica el momento inicial de la existencia de las personas en el da de su icimiento. Vlez acept el punto de vista de Freitas y adelant el momento inicial M la vida humana, para el derecho, hasta cubrir el perodo de la concepcin (ver Infra, n 345).
325. CRTICA DE O rgaz. Este autor ha criticado el sistema del Cdigo sos teniendo que no est de acuerdo con el concepto de persona humana que alude al liombre slo despus del nacimiento, es decir, cuando ha adquirido vida individual y a u t n o m a Entiende Orgaz que el sujeto debe ser autnomo de otro cualquiem ,0. Por lo dems, no le resultan concluyentes los argumentos de Freitas aceptaot por Vlez Sarsfield en su nota al art. 63 del Cdigo para alterar el comienzo de l | personalidad y piensa que ese razonamiento parte del equvoco de asimilar la Vida humana con persona humana Es indudable dice que la vida humana co mienza con la concepcin, pero otra cosa es establecer desde cundo existe perso na humana, concepto ste ms estricto y que supone, segn dijimos, la vida indi vidual y autnoma: desde la concepcin hay vida humana, pero slo desde el nacimiento hay persona humana, porque solamente desde este momento se dan pquellas notas caractersticas n. 326. Posicin de la generalidad de la doctrina. En general la doc trina nacional ha aprobado el punto de vista sustentado por Freitas y el codificador, postura que no ha variado despus de conocida la anterior crtica de Orgaz ,2. Es que no hay manera de aceptar la discriminacin pretendida entre vida hu mana y persona humana, puesto que no hay otro modo de ser hombre sino invislicndo el carcter de persona humana que nos comunica la infusin del alma que Santo Toms define como el principio primero por el cual vivimos, sentimos, nos movemos y entendemos 13. Pues si el hombre es el compuesto de alma y cuerpo,
10 Orgaz, A., op. cit., p. 32. 11 Orgaz, A., op. cit., p. 34, n 3. 12 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 226, p. 212; Spota, A. G.,Tratado..., vol. 32, n 727, p. 48; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n348, p. 193; Busso,op.;cit., 1.1, art. 70, nms. 10 y ll,p . 459; llil)iloni, J. A., Observaciones y Actas, Reforma del Cdigo Civil, t. I,ps. 172 y ss.; Buteler, J. A., Personas por nacer, Bol. Inst. Der. Civ. Crdoba, julio-dic. 1952, p. 109; Lpez Olaciregui, su inolacin a Salvat, 1.1, n 386-c, p. 382. 13 Vase Hugon, E Las veinticuatro tesis tomistas, Bs. As., 1946, ps. 145 y ss.

226

JORGE JOAQUN LLAMBAS

no se advierte qu clase de vida humana puede haber que no sea presidida por el alma. Esto no est contradicho por la experiencia de que el alma no se manifiesta por sus operaciones espirituales mientras dura la vida intrauterina, puesto que tale operaciones slo aparecen tarda y paulatinamente bastante tiempo despus del na cimiento. Y, sin embargo, no se duda de la existencia del alma desde el nacimiento del ser humano, si bien ella requiere un cierto crecimiento fsico del ser para que se trasunten sus operaciones espirituales. Desde el punto de vista puramente jurdico se ha observado que cuando hay alguien en cuyo favor puede invocarse el amparo actual de la justicia, ese alguien es una persona 14. 327. LOS PROYECTOS DE REFORMA. Acerca de este punto los proyectos de reforma han mantenidoel sistema del Cdigo vigente: Anteproyecto Bibiloni, arts. 30 y 31, primera redaccin; arts. 28 y 29, segunda redaccin; Proyecto de 1936, art. 14; Anteproyecto de 1954, art. 22; Anteproyecto De Gsperi, art. Io. 328. L eg isla ci n com parada. El derecho extranjero ha seguido fiel las tradiciones romanas y contina considerando, en general, que el comienzo de la personalidad humana tiene lugar en el momento del nacimiento, principio que slo se altera por la ficcin de tener al concebido por nacido cuando se trata de al guna adquisicin a favor suyo. Tal lo que deciden los cdigos francs, arts. 725 y 906; espaol, art. 29; alemn, arts. Io, 1923,2043, ap. 2o; 2141, 844,2108 y 2178; italiano, art. Io; brasileo, art. 4o; mexicano, art. 2o; peruano, art. Io; venezolano, art. 17; portugus de 1966, art. 66.

329. P e r s o n a lid a d c o n d ic io n a l. Aun en nuestro sistema legal el hecho del nacimiento tiene tambin trascendencia respecto de la perso nalidad adquirida anteriormente por la persona por nacer. En efecto, el art. 74 del Cdigo dispone refirindose a los seres por na cer que si muriesen antes de estar completamente separados del seno ma
terno, sern considerados como si no hubieran existido Esto significa que el hecho del nacimiento sin vida acta como una condi cin resolutoria de la personalidad del nasciturus. O dicho de otra manera, la per sonalidad de la persona por nacer no es perfecta sino imperfecta en cuanto est su bordinada a la condicin resolutoria del nacimiento sin vida. Por el contrario el nacimiento con vida de la persona no ejerce ninguna influencia sobre su persona lidad preexistente.
14 Busso, op. cit., loe. cit, n 11.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

227

330. C o n d ic i n ju r d ic a d e l a p e r s o n a por n a c e r . Por apliiltcin de las nociones que acabamos de estudiar podemos resumir la situa ban jurdica de la persona concebida en el seno materno, en la siguiente forma, ya atendiendo a su personalidad, ya considerando su capacidad:

a) Desde el punto de vista de la personalidad el concebido es persona para U derecho, pero ostenta esa investidura sub-conditione (vase supra, n 329). b)J)tsde el punto de vista de la capacidad de hecho es persona absolutamen|f Incapaz (art. 54, inc. Io, Cd. Civ.), ya que no puede celebrar por s mismo acto figuno. Su representante es quien ejerce sus derechos. \ c) Desde el punto de vista de la capacidad de derecho es persona de capaci tad restringida. En principio goza de amplia capacidad para adquirir bienes pero Mgn la generalidad de la doctrina no para obligarse. Es siempre la vieja idea se gn la cual se confiere personalidad a la persona por nacer para favorecerla, pero |o para imponerle gravmenes a cargo suyo. Nosotros pensamos que la afirmacin 0 traduce exactamente la situacin del por nacer. Veremos el desarrollo de este punto en el nmero siguiente y en el nmero
344.

cer, siempre que stas hubieren de adquirir bienes por donacin o heren cia". Pareciera, pues, reducirse la capacidad de derecho de estas personas a la ad quisicin d bienes por ese doble ttulo. Pero no es as15. En realidad esta mencin le la donacin o herencia es una alusin a los supuestos ordinarios que habrn de motivar la representacin de estos incapaces, pero no tiene el sentido de negar otras fuentes de adquisicin de bienes en favor de ellos, pues no habra razn al guna para someter a estas personas a una situacin tan injusta. Por esto la doctrina ms moderna concuerda en enunciar una serie de hechos Jurdicos que pueden dar lugar a la adquisicin de bienes en favor de la persona por nacer16. Nos referiremos a ellos, seguidamente.
15 Advirtase que el art. 64 no tiene por objeto referirse a la capacidad de derecho de las perlonas por nacer sino que incidentalmente alude a ella al tratar del modo de suplir la incapacidad de hecho de que adolecen, de manera absoluta. 16 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 353, ps. 195 y 196; Borda, G. A., op. cit., 11, n 476, pi. 376-8; Lpez Olaciregui, su anotacin a Salvat, 1.1, n 358-A, p. 363, VI.

331. D e r e c h o s q u e p u e d e n a d q u ir ir . Sobre esta materia encon trarnos un precepto del Cdigo exageradamente restrictivo que no traduce exactamente la capacidad de derecho de la persona por nacer. Segn el art. 64 tiene lugar la representacin de las personas por na

228

JORGE JOAQUN LLAMBAS

332. a) B ienes adquiridos por donacin o herencia . A este respecio no hay la mnima duda ante lo expresado en el art. 64 antes transcripto y lo preve nido en los arts. 1789, 3290 y 3733. 333. b) bienes adquiridos por va DELEGADO. Tampoco hay duda sobre esto, porque el art. 3733 dice: Pueden adquirir por testamento todos los que, ii tando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados por l<i ley incapaces o indignos. El legado es la sucesin por causa de muerte, a ttulo singular, en cuyo su puesto el legatario no tiene como el heredero una vocacin o llamado a la totalidad de la herencia, sino slo a los objetos particulares a que el legado se refiere. un derecho. Por tanto, si alguien efecta una enajenacin gratuita de bienes a favor de otro, imponindole el cargo de satisfacer una cierta prestacin a una persona por nacer, sta adquiere el beneficio correspondiente que para ella constituye una libe ralidad, a la que habra que extender por analoga lo dispuesto en los arts. 64 y 504 del Cdigo Civil. 334. c) B ienes que se adquieren por el cargo impuesto a un terc eRO. El cargo es la obligacin accesoria que se impone al adquirente gratuito de

335. d) ACCIONES DE estado . La persona por nacer dispone de las accio nes pertinentes para acreditar el estado civil que le corresponde, v.gr., su filiacin paterna 17. A esta conclusin se llega partiendo del art. 322 del Cdigo Civil, que autoriza implcitamente al padre a reconocer a su hijo antes del nacimiento. Pero como lo que es para aqul su derecho, es tambin su deber que le puede exigir for zadamente el hijo con arreglo al art. 325, se sigue que el hijo por nacer es titular de la accin de filiacin, que ser eventualmente ejercida por la madre o, si sta fuere incapaz, por el curador que se le nombre (conf. art. 57, inc. Io, Cd. Civ.). Si bien es cierto que los arts. 322 y 325 han sido derogados por la ley 23.264, la conclusin expuesta resulta de igual manera de lo que ahora disponen los arts. 254 a 257, y en especial el art. 258 que autoriza a impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. 336. e) ALIMENTOS. La persona por nacer tiene derecho a reclamar ali mentos de sus parientes que sean deudores de la respectiva prestacin (conf. arts. 367 y ss. del Cd. Civ.)18.
17 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 476, ap. b), p. 376; Lafaille, H., Familia, n 464 bis, p. 337; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 353, p. 195,4o; Busso, E., op. cit., t. II, art. 325, n 184, p. 739. 18 Conf. Borda, G. A., op. cit , 1.1, n 476, p. 376, ap. c); Spota, A. G., Tratado..., 1.1, vol. 32, n 717, p. 22.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

229

Si la madre ha obtenido la prestacin de alimentos ya no podr reiterar el reMMiioen nombre del hijo concebido, puesto que el problema alimentario es prcIImente el mismo 19. Con todo, podr computarse la situacin del embarazo para Mentar la cuota 20. Si la madre no ha reclamado alimentos para s, por carecer de derecho o no leur ejercerlo, siempre podr articular la accin en nombre del hijo concebido MI tenga derecho a los alimentos 21. Me fuere vctima un tercero, y en tal caso tiene accin contra el responsable para plHenerel resarcimiento del dao (conf. arts. 1079,1084y 1109 del Cd. Civ.). Soesto no puede haber dificultad, aun cuando no se ha planteado caso alguno en nales de jurisprudencia, porque sera inexplicable que por fallecimiento del kdre pudieran beneficiarse los hijos ya nacidos y no el concebido para obtener la pnracin correspondiente. Aqu es de rigor la aplicacin del principio interpretlvo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus 22.
338. g) D ao s y perjuicios por actos ilcitos cometidos contra UOS. La persona por nacer puede ser directamente damnificada por un acto il-

337./) D ao s y perjuicios por acto ilcito cometido contra sus pa Mll'N'rES. La persona por nacer puede resultar damnificada por el hecho ilcito de

Ho y por aplicacin de los principios generales debe admitirse su accin por reMfcimiento de dao. Es la situacin que se ha presentado en algunos casos juris prudenciales extranjeros. As el resuelto por la Suprema Corte de Ottawa: una mujer embarazada sufri un accidente y a consecuencia del mismo dio a luz anti cipadamente un nio con los pies deformes por causa del accidente. El tribunal ixo lugar a la accin interpuesta por el damnificado contra el responsable del ac cidente 23. La Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York resolvi, el 6 de diciembie de 1951, un caso similar en igual sentido, volviendo sobre una jurisprudencia (Ulterior del mismo tribunal 24. 339. h) D erechos emergentes de leyes sociales Las pensiones que n caso de muerte del trabajador conceden las leyes a favor de sus hijos no distin
19 Conf. autores citados en nota anterior. 20 Conf. Borda, G. A., op. cit., be. cit., p. 377. 21 Conf. Borda, G. A., op. cit., loe. cit.. 22 Arauz Castex, M., op. cit., n 353, p. 196, ap. 5o; Borda, G. A., op. cit., n 476, p. 377, ap. ti); Orgaz, A., op. cit., p. 33, n 2, nota 5. Ver este caso en Sbag, La condition juridique des personne physiques et des personnes morales avant leurnaissanee, Pars, 1938, p. 117. Conf. Spota, A. G., Tratado..., 1.1, vol. 32, texto n lanota 105, p. 53, n 731; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 476, p. 377, ap. e). p 24 Caso comentado por Eder, P. y Uo, F., Responsabilidad civil por daos prenatales en $1 derecho de Estados Unidos y comparado, en L.L., L 67, p. 878.

230

JORGE JOAQUN LLAMBAS

guen entre nacidos o concebidos. Por tanto, las personas por nacer son titulares de tales derechos, ya en concurrencia con sus hermanos, ya a ttulo exclusivo si no hay otros beneficiarios de la pensin 25. 340. i) D erechos provenientes de estipulaciones efectuadas por OTROS. Es el caso de los seguros que no han dado lugar a discusin en la juris prudencia francesa 26 y que no habra motivo alguno para dudar de su procedencia en nuestro derecho (conf. art. 504, Cd. Civ. y arts. 82,143 y 145 de la ley 17.418). 341 .J) D erechos accesorios a los bienes del concebido . Las perso nas por nacer tienen a su favor los derechos que sean accesorios a los bienes reci bidos por cualesquiera de las causas precedentes. Por ejemplo, si la persona por na cer heredase una casa de renta, ser titular de los derechos que competen al locador respecto de los inquilinos; si recibiese objetos perecederos o cuyo destino fuere la venta, tales como cosechas, cras de ganados, ciertas mercaderas, como frutas de estacin, podr beneficiarse con el producido de la venta de tales cosas, etc. 27. 342. C arcter enunciativo de la enumeracin precedente . Adver timos que la enumeracin de derechos de que puede ser titular la persona por nacer, efectuada en los nmeros anteriores, tiene un mero carcter enunciativo para ejem plificar sobre su capacidad de derecho, que en realidad se extiende a todos los actos no prohibidos por la ley. Es lo que resulta de lo dispuesto en el art. 53 del Cdigo que, refirindose a las personas de existencia visible, desde el ngulo de su capa cidad de derecho, dice que "les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad poltica . Esta regla general tambin favorece a las personas por nacer, porque no hay prohibicin concreta alguna a su respecto.

consonancia con el carcter condicional de la personalidad de que goza la persona por nacer vase supra, n 329, todos los derechos adquiridos por ella estn bajo la amenaza de su nacimiento sin vida. De ah que el art. 70 luego de contemplar que ...antes de su nacimien to pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido , agre gue: Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebi25 Conf. Arauz Castex, op. cit., 1.1, n 353, p. 196, ap. 6o. 26 Conf. Sbag, op. cit., p. 114, quien cita varios fallos de la jurisprudencia francesa en el sentido del texto. 27 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 353, p. 1%, ap. 7o; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 476, ap. g), p. 378.

343. R esolu cin ev e n tu a l de lo s d erech os expresados. En

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

231

p us en el seno materno nacieren con vida, aunque fuere por instantes des pus de estar separados de su madre. sta es la incidencia que tiene el nacimiento sobre la existencia de los dereohos mencionados. Si, ocurriere el nacimiento sin vida, tal hecho destituye de su personalidad a la persona por nacer, retroactivamente, de tal manera que se consi dera como si nunca hubiera existido (art. 74, infine, Cd. Civ.). Si contrariamen te naciere con vida, tal hecho importa la frustracin de la condicin resolutoria que penda sobre la personalidad de la persona por nacer y consiguientemente amena zaba la adquisicin de sus derechos, que desde ya resultarn definitivamente con solidados. Tal el sentido del art. 70, segunda parte, antes transcripto. 344. OBLIGACIONES. La doctrina de los autores entiende que las personas por nacer carecen de capacidad de derecho para contraer obligaciones a menos que futas sean accesorias de los derechos adquiridos 28. Nosotros no participamos de esta opinin y pensamos que la capacidad de derecho de las personas por nacer es problema que se plantea y resuelve conforme los principios generales, es decir, ella queda excluida slo cuando existe alguna norma expresa en tal sentido (conf. art. 53, Cd. Civ., y lo dicho supra, n 342). Para nosotros la posibilidad de imputar obligaciones a la persona por nacer

depende del funcionamiento de su incapacidad absoluta de hecho y de la manera Correcta de suplirla. De modo que si su representante legal ha contrado alguna obligacin a nombre suyo, dentro de las facultades legales correspondientes, la persona por nacer resultar obligada y, si no, no. Lo mismo que ocurre respecto

otros incapaces de hecho tambin absolutos, como los dementes. Realmente no idvertimos razn alguna para que el tratamiento de las personas por nacer y de los Insanos interdictos deban ser diferentes acerca de este punto. Por ello concluimos que, a menos que concurra alguna disposicin expresa limitativa de la capacidad de derecho de la persona por nacer para contraer obliga ciones ya hemos visto que no tiene ese alcance el art. 64 del Cd. Civ., en supra, n 331, ella est habilitada para soportar las consecuencias de los actos de sus re presentantes legales que hayan obrado en el lmite de sus facultades. No se trata de ausencia de capacidad de derecho, sino de procedencia o improcedencia de la im putacin de los actos cumplidos por su representante a la persona por nacer. Esta postura es la nica que permite el normal desarrollo de la administra cin de los bienes de la persona por nacer. Sabido es que toda gestin patrimonial obliga al gestor a contraer las obligaciones que exige la misma explotacin de los bienes, tales como contratacin de servicios, de obras, etc. Si se admitiera la inca pacidad de derecho de la persona por nacer, no habra manera de suplir la imposi
28 En este sentido hay conformidad de la doctrina nacional: Borda, G. A., op. cit., 1.1, n477, p. 378; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 354, p. 196; Spota, A. G., op. cit., t.1, vol. 32, n 717, p. 21; Orgaz, A., op. cit., p. 174, nota 2; Salvat, R., op. cit., n 722, ps. 331-2.

232

JORGE JOAQUN LLAMBAS

bilidad legal para efectuar aquellos actos, con el consiguiente estancamiento y per juicio en la explotacin de los bienes 29. III. CONCEPCIN Y EMBARAZO. MEDIDAS AUTORIZADAS DURANTE ESTE PERODO

I 345. CONCEPCIN. Se denomina concepcin al hecho biolgico de la formacin de un nuevo ser en el seno materno. Marca el momento inicial de la vida humana y asimismo de reconocimiento de la personalidad jur dica del nuevo ser. Como se trata de un hecho que transcurre en el mayor misterio, y por su ndole no sera admisible su verificacin mediante investigaciones en el cuerpo de la posible madre, la ley valindose de una experiencia secular so bre la normal duracin del embarazo de la mujer y partiendo del da del na cimiento, ha llegado a fijar cierto perodo dentro del cual necesariamente ha debido tener lugar la concepcin de una persona determinada. Es el pe
rodo o poca de la concepcin.

346. I m p o r ta n c ia d e l a f ij a c i n d e e s t e p e r o d o . La impor tancia de esta determinacin es fundamental para establecer la suerte de los derechos que pudiere haber adquirido el concebido y para fijar el estado de familia de ste.
347. a) Los derechos adquiridos por la persona por nacer quedarn desva necidos si en funcin de la fecha de nacimiento de esa persona se llega a establecer que la transmisin de los derechos se produjo antes de la poca de la concepcin, pues en tal situacin ha faltado el sujeto que pudiese recibir los bienes de que se tra te. Por ejemplo, si el Io de enero se deja un legado a favor de una persona a quien se tiene por concebida en el seno materno, y luego tal personal nace el 15 de no viembre, el legado caducar por falta de recipiendario, pues la poca de la concep cin del nacido queda ubicada por aplicacin de las reglas que luego se expondrn vase infra, n 349 entre el 19 de enero y el 18 de mayo, ambas fechas inclui das.
29 No obstante lo dicho en el texto, al redactar el art. 23 del Anteproyecto de 1954 incurri mos en el error de limitar la capacidad de derecho de la persona por nacer a la adquisicin de bie nes por donacin, herencia o legado, siguiendo el ejemplo del Anteproyecto Bibiloni (art. 31, pri mera redaccin; art. 29, segunda redaccin) y del Proyecto de 1936 (art. 16). Una nueva reflexin sobre el punto nos ha persuadido de que tal limitacin no es adecuada.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

233

348. b) Igual importancia tiene la poca de la concepcin para determinar il estado de familia de la persona nacida. As si el perodo de la concepcin cae anIrs de la celebracin del matrimonio de la madre o despus de su disolucin, el hijo no ser tenido como matrimonial (conf. art. 243, Cd. Civ., texto segn la ley 7 1.515). Si la viuda contrajere nuevas nupcias y diese a luz antes de los trescientos das siguientes a la celebracin del segundo matrimonio, depender de la ubica cin de la poca de la concepcin para que se impute el hijo al primer esposo o al legundo (conf. art. 244, Cd. Civ., texto segn la ley 23.264). Finalmente ser sin valor el reconocimiento de hijo, efectuado antes del nacimiento, si la poca de la concepcin del hijo nacido cae despus de la fecha del reconocimiento30.

rn todo el espacio de tiempo comprendido entre el mximum y el mnimum de la duracin del embarazo . Art. 77: El mximo de tiempo del embara zo se presume que es el de trescientos das, y el mnimo de ciento ochenta das, excluyendo el da del nacimiento. Esta presuncin admite prueba en Contrario (texto segn la ley 23.264). Consiguientemente, para fijar el perodo de la concepcin de una persona es menester.esperar a que ocurra su nacimiento. Ocurrido este hecho, por ejemplo el 15 de noviembre, se excluye ese da, y se cuentan para atrs 180 das, llegndose s al 18 de mayo. De la misma manera se cuentan 300 das, y as se llega al 19 de enero. Como de acuerdo a la regla general la concepcin queda ubicada entre el mximo y el mnimo del embarazo, en este ejemplo ha de suponerse que la persona nucida el 15 de noviembre fue concebida entre el 19 de enero y el 18 de mayo del mismo ao, ambas fechas inclusive. Estas presunciones eran juris et de jure, es decir no admitan prueba en contrario. Por tanto intil era pretender acreditar que en el caso dado el embarazo
30 Pensamos que el reconocimiento de hijo por nacer es un acto sujeto a una condicin relolutoria el no nacimiento en tiempo propio similar a la que afecta la propia personalidad ju rdica del concebido. Por tanto si transcurren ms de trescientos das y no se produce el nacimien to del concebido el reconocimiento de la filiacin queda resuelto por cumplimiento de la condicin resolutoria de la que dependa aquel reconocimiento.

349. D e te r m in a c i n d e l p e r o d o d e l a c o n c e p c i n . Para es tablecer en el tiempo el perodo o poca de la concepcin, la ley aplica noi iones empricas de larga data sobre la duracin mxima y mnima del emlurazo de la mujer, las que indican que no hay embarazo que dure ms de 10 meses o 300 das ni menos de 6 meses o 180 das. Por tanto superponien do ambos cmputos queda libre un perodo de 120 das, durante el cual ha (li bido tener lugar necesariamente la concepcin de la persona nacida. Esto es lo que determina el Cdigo en sus arts. 76 y 77 que dicen as. Art. 76: La poca de la concepcin de los que naciesen vivos, queda fijada

234

JORGE JOAQUN LLAMBAS

dur ms de 300 das o menos de 180 das, con la consecuencia de ampliar el pe rodo de la concepcin a ms de los 120 das admitidos por la ley. Como se ha hecho notar, la ley 23.264 atenu la rigidez de la presuncin de concepcin admitiendo la prueba en contrario, recogiendo as las crticas de nues tra doctrina que sealaba que los adelantos cientficos permiten demostrar la po sibilidad del nacimiento antes de 180 das o despus de 300 das de la concepcin, y por otro lado, que el mantener el carcter absoluto de la presuncin atenta no slo contra la verdad biolgica sino tambin contra la legitimidad, impidiendo adecuar el caso concreto a una solucin de justicia30bis. 350. LEGISLACIN com p arada. La mayor parte de los cdigos de nuestro tiempo siguen iguales cmputos a los expresados, para fijar la poca de la concep cin de las personas: Cdigo Napolen, art. 312; Cdigo espaol, art. 108; Cdigo suizo, arts. 252, 254 y 255; Cdigo italiano, art. 230, y Cdigo venezolano, art. 197. Todos estos cdigos, como el nuestro, han aceptado las viejas reglas del de recho romano y de la legislacin de Partidas 31. En un rumbo disidente se ubican los cdigos alemn y el antiguo Cdigo pe ruano, vigente hasta el ao 1936. El primero fija el embarazo mximo en 302 das (art. 1562) y el segundo lo llevaba hasta 304 das (art. 222). Consiguientemente el] perodo de la concepcin se ampla en esas legislaciones hasta 122 y 124 das, res pectivamente. Entre nosotros, Salvat ha propiciado la adopcin del plazo mximo del C digo alemn en razn de que la ciencia mdica habra demostrado que en algn caso el perodo de la gestacin lleg a insumir ese lapso. 351. LOS PROYECTOS DE REFORMA. Mantienen los plazos establecidos por el Cdigo Civil: Anteproyecto Bibiloni, arts. 39 y 40 de la primera redaccin, art. 37 de la segunda; Proyecto de 1936, art. 15; Anteproyecto de 1954, art. 26. Creemos prudente el criterio que exhiben estos proyectos por no haberse comprobado cientficamente la prolongacin del embarazo de la mujer ms all de los 300 das. 352. EMBARAZO. El embarazo es el estado biolgico de la mujer que ha concebido, mientras dura el perodo de la gestacin. En el derecho importa saber cmo se acredita ese estado por la inci dencia del mismo en las relaciones jurdicas pendientes susceptibles de afectar la situacin del concebido, institucin de la representacin de ste, etc.
3 bis c onf Mndez Costa y colaboradores, Derecho de Familia, t II, p. 12. 31 Digesto, Libro I, tt. 5, ley 12; Partida 4*. ley 4, tt. 23.

DE LA PERSONA YSUS ATRIBUTOS


punto.

235

La prueba del embarazo se establece por la simple denuncia de ese estado, por cualquier persona interesada, sin que quepa discusin o controversia sobre el Es lo que expresa el art. 65 del Cdigo: Se tendr por reconocido el emba razo de la madre por la simple declaracin de ella o del marido, o de otras partes Interesadas". Por consiguiente, basta la simple denuncia de parte interesada para que se lenga por comprobada, provisionalmente, la existencia del embarazo, y para que |e proceda a la institucin de representante, si hubiere inters en ello por la neceUlilud de gestionar algn derecho patrimonial actual del concebido. Tal vez la de nuncia resulte falsa, pero con todo la ley ha preferido correr ese riesgo antes que tolerar discusiones que daran lugar a la adopcin de medidas lesivas para la dig nidad de la mujer, las que pueden obviarse remitiendo la dilucidacin del punto a |o que diga el solo transcurso del tiempo que aclarar si el embarazo era o no efec tivo, a la poca de la denuncia. los arts. 65 y 66 del Cdigo, pueden proceder a la denuncia del embarazo, Lis siguientes personas: Io) La madre de la posible criatura concebida (conf. art. 65) que es quien est r n mejores condiciones para conocer el hecho denunciado. 2o) El marido de la madre embarazada (conf. art. 65) que conforme a la pre suncin juris tantum del art. 243 (texto segn la ley 23.264) resulta ser el padre (le la criatura. Se comprende entonces, que se admite su denuncia, porque tocn dole a l la representacin del por nacer (conf. art. 57, inc. Io), nadie puede haber ms indicado para proveer al cuidado de los intereses de la criatura. 3o) Losparientes en general del no nacido... "(art. 66, inc. Io). La ley no dis tingue clases de parentesco ni grados. En cuanto a lo primero, por tanto, se ha de entender que comprende tanto a los parientes legtimos cuanto a los ilegtimos de lu madre, o del padre que haya reconocido como hijo al por nacer. En cuanto a lo segundo, consideramos con Spota, que se refiere a parientes en grado sucesible, pues ms all para la ley ya no se puede hablar de parentesco desde que la relacin familiar carecera de todo efecto jurdico32 4o) ...y todos aquellos a quienes los bienes hubieren de pertenecer si no su cediere el parto, o si el hijo no naciera vivo, o si antes del nacimiento se verificare que el hijo no fuera concebido en tiempo propio. Los aqu aludidos son los here deros o legatarios del marido, que aun teniendo un inters contrapuesto al de la per
32 Spota, A. G op. cit., 1.1, vol. 32, n 722, p. 34; conf. Bibiloni, J. A., su opinin en Obirrvaciones y Actas, Reforma del Cdigo Civil, 1.1, p. 160.

353.

Q u i n e s p u e d e n s e r d e n u n c i a n t e s Segn lo dispuesto en

236

JORGE JOAQUN LLAMBAS

sona por nacer pueden formular la denuncia del embarazo a fin de pedir las meJ didas autorizadas por la ley para impedir la suposicin o sustitucin del parto. 1 5o) Los acreedores de la herencia " (art. 66, inc. 2o). stos no tienen un direcho subordinado al nacimiento del concebido, pero se les permite la denuncia ddl embarazo para que pueda instituirse la representacin de ste y ventilarse con el rM presentante el cobro del crdito que tuvieren los acreedores sin necesidad de espe rar hasta que ocurra el nacimiento33. 6o) El Ministerio de Menores" (art. 66, inc. 3o). Su mencin se explica p<M ser el organismo al que se ha confiado la representacin promiscua de todos los in capaces de hecho (conf. arts. 59,491 y 494, Cd. Civ.) y por tanto ha de velar parn que se provea al concebido del representante necesario que se ocupe en primer tfi mino del cuidado de sus intereses. 354. C arcter de la enumeracin precedente Se ha entendido que la enumeracin de las personas interesadas en la denuncia del embarazo es limita tiva 34. 355. P o s t e r g a c i n d e c o n t r o v e r s i a s . Como una consecueiw cia del sistema adoptado por el codificador de prueba del embarazo por la sola denuncia de algn interesado, se ha previsto la postergacin de toda discusin sobre la existencia misma del embarazo o sobre la calidad de lu filiacin del concebido, hasta despus del nacimiento de ste. Es lo que establece el art. 67 del Cdigo en los siguientes trminos:

Las partes interesadas aunque teman suposicin de parto, no pueden sus citar pleito alguno sobre la materia, salvo sin embargo el derecho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias. Tampoco] podrn suscitar pleito alguno sobre la filiacin del no nacido, debiendo quedar estas cuestiones reservadas para despus del nacimiento". El principio legal es tan terminante que los tribunales han considerado que los parientes del presunto padre natural de la persona por nacer, no pueden oponer se a que la mujer embarazada inicie la sucesin de aqul, antes del nacimiento del hijo 35. Por otra parte la prohibicin de toda discusin hasta que acontezca este na cimiento, alcanza a la misma mujer como embarazada, como resulta del art. 68 del Cdigo: Tampoco la mujer embarazada o reputada tal, podr suscitar litigio
33 Conf. Borda, G. A., op. cit., n235, p. 216; Salvat, R., op. cit., n 377, p. 198, ap. 2o; Busso, E., op. cit., 1.1, arts. 65 y 66, n 20, p. 453; Freitas, Esbozo, nota al art. 57. 34 Orgaz, A., op. cit., p. 278; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 359, p. 200 al final; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 235, p. 216, texto a la nota 324.

DE LA PERSONA YSUS ATRIBUTOS

237

Jhi contestar su embarazo declarado por el marido o por las partes interesadas, m negativa no impedir la representacin determinada en este Cdigo.

Por tanto, en estas situaciones pueden ocurrir diversos fraudes que la ley ha )$tratar de evitar a saber, la supresin del parto (muerte del nio en el acto del na cimiento) a lo que podra llegar una madre desnaturalizada para heredar exclusiViimente sin contralor alguno a su marido; la ocultacin de parto (desaparicin de criatura luego de nacida); la suposicin de parto, que tendra lugar cuando luego fingido el embarazo se fingiese tambin el parto aparentndose haber dado a luz lint criatura, en verdad, extraa a la mujer; o la sustitucin de parto, cuando sus tituye la mujer el hijo propio nacido muerto, por otro vivo ajeno a la madre. Estos posibles fraudes hacen que a veces sea necesaria la adopcin de medi das adecuadas para prevenirlos. Pero a este respecto han de distinguirse las medi cas referentes a la comprobacin de la efectividad del embarazo y de la efectividad del parto. 356. a) M edidas te n d ie n te s a v e r ific a r l a e fe c tiv id a d d e l em baragO. Estas clases de medidas estn por completo radiadas de nuestro sistema leytil. El art. 78 es terminante al respecto: No tendrjams lugar el reconocimiento Judicial del embarazo, ni otras diligencias como depsito y guarda de la mujer em barazada. ..ni a requerimiento de la propia mujer antes o despus de la muerte del marido, ni a requerimiento de ste o de partes interesadas.

I 355 bis. C u e s t i n s o b r e l a a d o p c i n d e m e d id a s d e SEGURI En tomo a la verificacin del embarazo y del prto suelen entrar en m dicto el inters de la madre del concebido con el de los parientes del pafi\ especialmente si ste ha fallecido, pues la presencia del concebido pue(|r alterar el orden sucesorio: as la esposa del causante no excluye de la hencin a los padres de ste que se llevan la mitad del caudal, pero si la esposa i concebido, el hijo del causante excluye a sus abuelos quedando la heren|iu para repartirse por iguales entre el concebido y su madre (conf. arts. 65, 3567, 3570 y 3571, Cd. Civ.). Todava si la mujer embarazada no ptaha casada con el causante, la existencia del hijo concebido puede proVtKar grandes alteraciones en la distribucin de la herencia, pues no llegan do a ocurrir el nacimiento o teniendo lugar el nacimiento sin vida, la persoVlii d e l por nacer no ser jurdicamente computable y entonces la herencia enr a los ascendientes del causante y en defecto de stos a los parientes laterales del difunto (conf. arts. 3567 a 3569 y 3585 del Cd. Civ.). Pero 1el concebido naciere con vida podr heredar al causante en iguales conBciones que los hijos matrimoniales (conf. art. 3565 del Cd. Civ., texto H giin la ley 23.264).
D A D

238

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Esto significa que tratndose del reconocimiento del embarazo no hay lugar a la adopcin de medida alguna, ni aun cuando contara con la conformidad (te la mujer. Por lo dems, este temperamento es la consecuencia necesaria de lo dispues to por el art. 65, pues si el embarazo se tiene por acreditado por la simple declara* cin de cualquier interesado, quedaba por ello eliminada toda posibilidad de reco* nocimiento en el cuerpo de la mujer. La nica manera por la cual puede qued;ii desvirtuada la denuncia de embarazo que se hubiese efectuado anteriormente di por el transcurso del lapso mximo del embarazo, pues por el carcter irrefragahlr de la presuncin legal de duracin del embarazo quedara demostrada la false* dad de la denuncia por el transcurso de aquel lapso sin que se produjera el naci miento de }a criatura. 357. b) M edidas te n d ie n te s a v e r ific a r l a e fe c tiv id a d d e l p a rto . SI es clara la solucin del punto anterior, no ocurrira otro tanto tratndose no ya d e la verificacin del embarazo, sino del parto mismo. A este respecto haba una verdadera pugna de los textos enjuego, actual men^ te superada con la sancin de la ley 23.264, que sustituy el Ttulo II de la Seccin II del Libro I del Cdigo Civil, sin contemplar los supuestos aludidos en los arts. 247 y 249 tal como los haba redactado Vlez Sarsfield. Por un lado el art. 78 sigue diciendo: No tendr jams lugar... ni el recono cimiento del parto en el acto o despus de tener lugar, ni a requerimiento de la pro pia mujer... ". Pero ya el art. 67 abre alguna fisura en ese frente compacto del precepto transcripto cuando dice: Las partes interesadas, aunque teman suposicin de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo, sin embargo, el de recho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias". i Estas dos disposiciones estn tomadas del Esbozo de Freitas (arts. 232 y 58, respectivamente) y responden a un rgimen congruente. En ningn caso se admi ten medidas judiciales tendientes a la verificacin del embarazo o del parta Slo si hay peligro de la comisin de algn delito se prev la adopcin de medidas no judiciales, sino policiales, encaminadas a prevenir tal delito o procurar su castigo, segn fuere el caso. Es la situacin general respecto de todas las acciones huma nas. Si all hubiesen terminado los textos legales no habra habido cuestin algu na de interpretacin, pues el criterio de Freitas es muy claro. Podr parecer exage rado, pues ahora no se piensa que sufra desmedro la dignidad de la mujer porque se la someta a ciertos exmenes mdicos para comprobar la efectividad del emba razo, cuando haya motivo serio para la duda, ni menos sufre el pudor de la partu rienta porque alguien que sea delegado por el juez comparezca al acto del parto, que ya no se suele desenvolver en el ambiente domstico, sino en el ms adecuado de la maternidades de sanatorios u hospitales. Pero est claro el propsito legal de
-

tf*

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS


B iv l.

239

filil' tales reconocimientos, de estar a lo dispuesto en los arts. 67 y 78 del Cdigo Con todo, los arts. 247 y 249, inspirados en una fuente diferente, como es el J ig o de Chile, permitan notoriamente lo que vedan aquellos otros preceptos. El I, 247 deca: La mujer que, muerto el marido, se creyere embarazada, debe de mandarlo a los que, no existiendo el hijo pstumo, seran llamados a suceder al di mito. Los interesados pueden pedir todas las medidas quefuesen necesarias para mfrxurar que el parto es efectivo y ha tenido lugar en el tiempo en que el hijo deba w u nido por legtimo. Y para una hiptesis semejante el art. 249 preceptuaba: '/( mujer recin divorciada, que se creyere embarazada, debe denunciarlo aljuez Hp/ marido, en el trmino de treinta das desde su separacin; y ste podr pedir m* diligencias necesarias para asegurarse tambin de que el parto es efectivo, y fui tenido lugar en el tiempo necesario para que el hijo deba ser reputado legtiEn seguida se advierte que la contradiccin de los textos no puede ser ms Migrante. Por un lado no se admiten jams medidas judiciales tendientes a la veHcacin del parto (art. 78); slo medidas policiales, cuando se teme la comisin llr delitos (art. 67). Por otro lado se autorizaban medidas judiciales tendientes a Slicjurar la efectividad del parto (arts. 247 y 249). Cmo armonizar esta disputa de los textos? Los autores se haban enrolado I dos tendencias, a las que nos referiremos seguidamente. 358. 1) Opinin n e g a tiv a . Para Salvat, Spota, Orgaz y Segovia no era onible admitir en ningn caso la verificacin judicial de la efectividad del parto, orque sera ir en contra de una disposicin terminante y enftica como es la del M , 78 del Cdigo Civil que prohbe cualquier clase de medidas judiciales en aquel feiniido 36. Como se ve, estos autores no intentaban una conciliacin de textos, sino que ItyMnhan por dar, en la pugna, el triunfo al art. 78 sobre los arts. 247 y 249, que quepAban as derogados por la voluntad del intrprete. 359. 2) Opinin p o sitiva. Para Borda, Arauz Castex, Busso, Lafaille, llercna y Machado deba dejarse a la prudencia de los magistrados la adopcin de pierias medidas que permitan asegurar la efectividad del parto, siempre que ellas fi)0 afecten el decoro ni el pudor de la mujer, tales como la designacin de parteras B mdicos que presencien el parto 37.
36 Salvat, R., op. cit., n 376, p. 196; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 32, n 725, ps. 39 y ss.; Brga/., A., op. cit., ps. 278 y ss., si bien estima ms conveniente la posicin opuesta. 37 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 236, p. 218; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 363, p. 203; Pumo. E., op. cit., 1.1, arts. 67 y 68, n 28, p. 456; Lafaille, H., Familia, n 436, p. 210 in fine; llftchado, J. O., Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino, 1.1, ps. 498 y 499.
Wli"

240

JORGE JOAQUN LLAMBAS

dicial del parto, por considerar que ello iba en desmedro de la dignidad de la mujei Excepcionalmente, se admita tal verificacin, en los supuestos de los art, 247 y 249 del Cdigo Civil, o sea de muerte del marido de la mujer embarazad! divorcio, respectivamente. No era posible en tales casos concretos negar la veriM cacin judicial pues ella estaba autorizada por esos preceptos legales. Y con elkfl no se negaba el principio general del art. 78, pues como tal debera ser respetad^ en todo otro supuesto que se presentara fuera de los contemplados por los arts. 24 y 249 antes aludidos. Es el funcionamiento corriente de las reglas generales qifl abrazan en su aplicabilidad a todos los casos particulares que no tienen un rgimen de excepcin para ellos. 361. Los PROYECTOS DE REFORMA. La discordia de textos apuntada p l i l cedentemente ha sido superada por los proyectos de reforma. Queda como un prin* cipio general la norma segn la cual no se decretarn el reconocimiento judicial del embarazo ni el depsito y guarda de la mujer u otras medidas anlogas. Pero hftri ciendo excepcin a esa prohibicin se autorizan medidas concretas que se pedir!! al juez de la residencia de la madre, tendientes a garantizar la efectividad del parto, proteger la vida del recin nacido y asegurar que el nacimiento ocurri en tiem|xi propio. Tal el sistema, con diferencias de detalle del Anteproyecto Bibiloni (art. 34 primera redaccin; art. 32 de la segunda redaccin), del Proyecto de 1936 (art. 19) y del Anteproyecto de 1954 (art. 29). En este ltimo desaparece la previsin quf! contempla la proteccin de la vida del recin nacido, por haberse pensado que tre* tndose de un delito criminal no se justificaba una consideracin expresa del miM mo, pues es claro que el juego de las disposiciones civiles nunca puede entenderM como una valla que impida la prevencin de los delitos criminales. En otras palii bras, al margen de lo dispuesto por el Cdigo Civil, siempre podrn recabarse, alfl la autoridad que corresponda, las medidas policiales tendientes a evitar la comW sin de delitos: no es ello materia civil. 362. M e d id a s p r e c a u t o r ia s d e o r d e n c iv il. Lo dispuesto por nuestro Cdigo en los artculos antes recordados no obsta para la adopcin, du rante el embarazo, de medidas precautorias de carcter patrimonial con arreglo a las leyes generales del procedimiento tales como embargos preventivos bienes, medidas de no innovar, etc. Los jueces estn facultados para decre tarlas de acuerdo a lo principios procesales que rigiesen en cada caso 38 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1 1, n 364, p. 204.

360. N u e s t r a o p in i n . Por nuestra parte entendimos que era me* nester lograr la interpretacin sistemtica que reservara para cada una dt las disposiciones algn mbito de vigencia propio. El principio general estaba dado por el art. 78 que prohiba la verificacin ju

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS


IV. EL NACIMIENTO: CUESTIN DE LA VIABILIDAD

241

363. IMPORTANCIA DEL NACIMIENTO. No obstante aceptar el codiflcmlor que el momento inicial de la existencia de las personas fsicas se Mlni en el perodo de su concepcin, el nacimiento ejerce tambin influenBften las relacione jurdicas pendientes susceptibles de ser modificadas por frustracin de la persona por nacer.
Desde luego el nacimiento ejerce la mayor influencia sobre tales relaciones Pdicas pendientes, cuando tiene lugar sin vida. Pues el hecho del nacimiento sin da del concebido aniquila retroactivamente la personalidad de ste y por consetnrnria desvanece los derechos constituidos en cabeza suya. Es lo que dispone el 1 74 que ya hemos estudiado supra, nmero 343. Pero aun el nacimiento con vida no deja de tener tambin inters jurdico. H hace desaparecer el peligro que amenazaba los derechos de la persona por naf t r , los cuales resultan definitivamente consolidados por ese hecho. Es el efecto ordinario que produce el incumplimiento de la condicin resolutoria que consiste P la consolidacin del derecho subordinado a ella (conf. art. 554, Cd. Civ.). De aqu la importancia de establecer cmo ha tenido lugar el nacimiento, si yon o sin vida.

364. I n s t a n t e EN QUE SE PRODUCE EL NACIMIENTO. Nacer es, en !|U sentido directo, salir del vientre de la madre. Por lo tanto el nacimiento hibr quedado consumado cuando el concebido haya sido expelido o saca do del claustro materno, y quede separado de la madre.
Hasta entonces el concebido tiene su propio torrente sanguneo pero no oxi gena la sangre por sus pulmones ni se nutre por su aparato digestivo, sino que sa liendo su sangre por el cordn umbilical, regresa por el mismo lugar luego de ha berse oxigenado y nutrido por smosis a travs de la placenta de la madre sin interferir en el torrente sanguneo de ella. Cuando al tiempo del parto se corta el lOfdn umbilical, queda completado el acto del nacimiento y separado el nacido de su madre. Con ello la circulacin sangunea de la criatura requiere la oxigena cin por la va pulmonar y las cavidades antes virtuales de los pulmones del nio ;H abren para dar paso al aire que habr de oxigenar la sangre: entonces la criatura exhala su primer vagido que hace conocer a los dems que el nacimiento se ha completado con felicidad 39. La ley no distingue segn que el nacimiento haya sido espontneo o logrado mediante operacin quirrgica. As lo aclara el art. 71: Naciendo con vida no ha br distincin entre el nacimiento espontneo y el que se obtuviese por operacin quirrgica.
39 Arauz Castex, M., op. cit., n 367, p. 205.

242

JORGE JOAQUN LLAMBAS

365. PRESUNCIN DE v id a . Si alguna duda cabe acerca de si el na cimiento tuvo lugar con o sin vida, la ley presume que lo ha sido con vida. Es lo que determina el art. 75: En caso de duda de si hubieran nacido o no

con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que ale gare lo contrario Para Freitas el fundamento de esta presuncin reside en la experiencia de lo que ordinariamente sucede 40. Pero observa Bibiloni que tal fundamento es ine xacto, porque si bien es cierto que sucede generalmente que las criaturas nazcan vi vas, no hay motivo razonable para pensar que sean ms frecuentes los casos de muerte inmediatamente despus de vivir que los casos de alumbramiento sin vida alguna41. Por esto pensamos con Orgaz que el fundamento de la presuncin legal re side en el respeto de la personalidad humana, pues la sola duda sobre el nacimiento con vida debe bastar para que se incline a su favor la presuncin de la ley para im pedir que en algn caso la personalidad humana deje de ser reconocida 42.

366. PRUEBA s o b r e l a m u e r te . A quien pretenda desvirtuar la presuncin de vida sentada por el art. 75 le incumbe acreditar que la criatura naci muerta.
En la actualidad hay medios certeros para establecer este hecho, pues si el te jido pulmonar del nacido no flota en el agua es porque nunca alcanz a respirar, e indirectamente con ello se prueba que no naci vivo. Inversamente si el tejido pul monar sobrenada, es porque la criatura ha respirado con lo que se confirma la pre suncin de vida sentada por la ley. Por lo tanto, esa comprobacin realizada por peritos mdicos que el juez de signe ser idnea para probar el punto de discusin. Los adelantos cientficos mencionados han restado todo inters a la previ sin contenida en el art. 73, segn el cual Reptase como cierto el nacimiento con vida cuando las personas que asistieron al parto hubiesen odo la respiracin o la voz de los nacidos, o hubiesen observado otros signos de vida. Por lo dems, el artculo es de tcnica defectuosa, porque su disposicin queda cubierta por la pre suncin de vida del art. 75. 367. La CUESTIN DELA viab ilid ad . Varias legislaciones extranjeras su bordinan la concesin de la personalidad a la aptitud que tenga el nacido para pro longar la vida, pues se ha considerado que es intil conceder tal investidura a quie40 Freitas, A. T. de, Cdigo Civil, ed. Bs. As., 1909,1.1, p. 131, nota al art. 228. 41 Bibiloni, J. A., su opinin en Observaciones y Actas, Reforma del Cdigo Civil, ps. 179 y ss.; conf. Busso, E., op. cit, 1.1, art 75, n 4, p. 465. 42 Orgaz, A., op. cit., ps. 41-42, texto a la nota 26.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

243

Re* nacen condenados a morir apenas nacidos: as el Cdigo francs (arts. 314, inc. 1*, 725 y 906), el Cdigo espaol (art. 30), que considera viable a la criatura que ibrevive 24 horas al nacimiento; el Cdigo uruguayo (arts. 192 y 810) y el Cdigo boliviano (art. 507). Las modernas legislaciones han dejado de lado esta exigencia de la viabili dad o aptitud del nacido para prolongar la vida. Es el caso de los cdigos alemn (rt. Io), suizo (art. 31), brasileo (art. 4o), peruano (art. Io) y venezolano (art. 17). Rl Cdigo italiano nada dice, pero por ello ha de entenderse que no requiere tal exi gencia que contena el Cdigo anterior, de 1865. Nuestro Cdigo se adelant, siguiendo a Freitas, a la posicin ya generaliza da por la legislacin comparada de mayor prestigio. El art. 72, cuya lectura debe rr completada con la del precepto que le antecede, dice: Tampoco importar que WS nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran despus ih nacer por un vicio orgnico interno, o por nacer antes de tiempo. Los argumentos dados por Vlez Sarsfield en su nota al art. 72 para combatir la exigencia de la viabilidad son verdaderamente ilevantables. En primer lugar porque fundar la capacidad de derecho en la viabilidad y no en la vida es contradictorio de los principios generales segn los cuales es inheren te a los seres humanos su capacidad de derecho, independientemente de la mayor 0 menor duracin de su vida. Para ser consecuentes con esa idea, se puede agregar, habra que retirar la capacidad a los enfermos desahuciados por haber perdido la Aptitud para prolongar la vida, pero a nadie se le ha ocurrido tal desatino. En segundo lugar la aptitud para prolongar la vida es asunto muchas veces dudoso que da origen a enojosas discusiones de hecho que no es dable sujetar a cri terios seguros y exentos de crticas, con lo que se abre la puerta a la incertidumbre tic los juicios individuales y a las opiniones de los facultativos. Todava se argumenta con el respeto por la personalidad humana: basta que la criatura haya tenido aunque por instantes el soplo de la vida para que el derecho no pueda tenerla como inexistente, puesto que existi 43. Por fuerza de estas reflexiones la doctrina de los autores aprueba plenamente I criterio de Vlez Sarsfield a este respecto, que ha sido seguido por los proyectos ilc reforma (Anteproyecto Bibiloni, art. 37, primera redaccin, y art. 35, segunda redaccin; Proyecto de 1936, art. 20; Anteproyecto de 1954, art. 24). V. NACIMIENTO DE VARIOS HIJOS EN UN SOLO PARTO

368. CASO DE MELLIZOS O GEMELOS. No obstante las teoras biol gicas sentadas sobre la prioridad de origen de los mellizos, engendrados en
43 Conf. nota del codificador al art 72: Borda. G. A., op. cit., 1.1, n 241, p. 221; Arauz CasIcx, M, op. cit, 1.1, n 370, p. 207; Salvat, A., op. cit, n 392, p. 206; Machado, J. O., op. cit., t. I, ps. 142 y 144.

244

JORGE JOAQUN LLAMBAS

los nacidos son considerados de igual edad y con iguales derechos para los casos de institucin o sustitucin a los hijos mayores. Este principio se aplica en los casos en que el nacimiento de los mellizos q| gemelos hubiere ocurrido en das diferentes, lo que es factible 44 El inters de la disposicin transcripta ha disminuido considerablemente lue go de la supresin de los mayorazgos, pero podra darse el caso de alguna dispo sicin de bienes fundada en la voluntad particular que se efectuara a favor del hijo menor de Fulano o del primer hijo que tuviera Zutana. Para esos casos regira la re gla que comentamos. Con respecto a la tutela legal, el art. 390 del Cdigo Civil dispone que: co rresponde nicamente a los abuelos, tos, hermanos o medios hermanos del menor sin distincin de sexos. Por tanto, tratndose de una funcin unipersonal el juez tendr que optar por uno de los mellizos que tuvieren el mismo derecho a la tutela. 369. SERVICIO MILITAR. Con todo, el principio legal no se ha respetado respecto de la aplicacin del art. 63, inc. e), de la ley 4707, que exima del ser vicio militar al mayor de los hermanos pertenecientes a una misma clase o al her mano menor de la clase siguiente si estuviese ya bajo bandera un hermano cum pliendo el servicio de un ao o de la marina. La jurisprudencia haba decidido que la exencin favoreca a aquel de los mellizos o gemelos que el padre reputara mayor 45. Arauz Castex opinaba que la exencin deba en tal supuesto alcanzar a am bos hermanos 46. La ley 24.429, publicada en el Boletn Oficial el 10 de enero de 1995, insti tuy el servicio militar voluntario y derog las leyes 17.531, 18.488, 18.673, 19.902,20.428,21.903 y 22.944, con lo cual las cuestiones tratadas no pueden ya presentarse.
44 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 242; Orgaz, A., op. cit., p. 45, texto a la nota 34. 45 C.S.N. J.A., t. 20, p. 25; Cm. Fed. La Plata, J.A., t. 38, p. 613; id., t. 46, p. 868. Con tra: Cm. Fed. J.A., t. 3, p. 1001. Sobre el punto puede consultarse el interesante estudio de F. Infante, Los mellizos en el derecho, en Bol. Ins. Ens. Prctica, t. III, p. 77. 46 Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 374, p. 208. La Ley de Servicio Militar 17.531 exima al mayor de los hermanos pertenecientes a una misma clase, y determinaba la baja de un hermano por la incorporacin de otro hermano menor (art. 33, inc. 8o). No estaba prevista la situacin, por lo que segua siendo vlida lajurisprudencia ya citada.

vulos distintos, que no se aplican a los gemelos, engendrados en el mismo vulo, la ley no efecta distincin alguna, considerndolos a todos de la misma edad y con iguales derechos provenientes del nacimiento. Asilo de termina el art. 88 del Cdigo: Si nace ms de un hijo vivo en un solo parto,

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS


W (

245

369 bis. INCAPACIDAD DEHECHO DELAS PERSONAS PORNACER: REMISIN. Aicrca de este tema remitimos a los nmeros 636 y siguientes.

| 2. Atributos y derechos de la personalidad. El nombre: su na

/r

turaleza jurdica; teoras. El nombre individual: reglas con cernientes al mismo. El apellido: distintos casos; hijos legti mos, extramatrimoniales y adoptivos. El apellido de la mujer casada, de la viuda y de la divorciada. Caso de nuli dad de matrimonio. Jurisprudencia. Sobrenombre y seud nimo.

370. D istincin . En el estudio de esta materia corresponde distin los derechos de la personalidad de los atributos inherentes a la periona. De unos y otros trataremos separadamente.
g u ir

I. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD * 371. NOCIN. Se denominan as los derechos innatos del hombre Cuya privacin importara el aniquilamiento o desmedro de su personali dad, tales como el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, etc.47. 372. N aturaleza jurdica . Nada pacfica es la doctrina sobre la IMituraleza jurdica de estos derechos. Mientras para algunos autores no

0 instituyen derechos subjetivos, sino que importan presupuestos jurdicos de la personalidad, para la opinin predominante se trata de verdaderos de rechos subjetivos de contenido peculiar. Daremos cuenta somera de estas Bosiciones remitiendo para un estudio ms profundo a los autores mencio nados en la bibliografa ya citada.

res,

373.1) L o s presu p u estos ju rd icos de l a p erson a. Para algunos auto entre quienes se destaca en nuestro ambiente Orgaz, los llamados derechos de ln personalidad no son derechos subjetivos porque faltara en ellos un deber ju-

BlBLiOGRAFA: Orgaz, A., Personas individuales, Bs. As., 1946, ps. 157-169; De Ruggiero, R., Instituciones de derecho civil, ed. Madrid, 1.1, ps. 223-227; Von Tuhr, A., Teora grneraldel Derecho Civil alemn, Bs. As., 1.1*, ps. 187-198; Degni, F., Le personefisiche,Turn, 1939, n 555 y ss., ps. 161 y ss.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Derecho Civil, ed. Barcelona, 1934, 1 I. Io, ps. 424 y ss.; Perreau, Les droits de la personalit, Revue Trimestrielle du Droit Civil, 1909, ps. 501 y ss. 4' Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 310, p. 259.

246

JORGE JOAQUN LLAMBAS

rdico en correspondencia a la prerrogativa del titular, as como tambin un oh jeto sobre el que pueda recaer la prerrogativa del sujeto, que en esta situacin no podra distinguirse del mismo sujeto, puesto que el honor, la vida, seran para esta concepcin elementos integrantes de la propia persona de la cual no podran ser separados. Todava, se dice, tales pretendidos derechos de la personalidad no son susceptibles de adquisicin, modificacin, transferencia o extincin, lo cual sera demostrativo de que no constituyen verdaderos derechos subjetivos, sino bie nes personales tutelados por el derecho objetivo 48. 374.2) S e t r a ta d e VERDADEROS DERECHOS SUBJETIVOS. Para la opinin mayoritaria, los derechos de la personalidad son efectivos derechos subjetivos, pues responden al concepto de tales (vase infra, n 1263). Observa Borda, replicando a Orgaz, que tratndose de esta clase de derechos hay un deber jurdico que pesa sobre todos los integrantes de la sociedad: en igual situacin se encuentra la propiedad, que es el derecho subjetivo por antono masia. En cuanto a la objecin de la falta de objeto, piensa Borda que si bien ideal mente el honor, la libertad, la integridad fsica, deben integrar la personalidad hu mana, en la prctica puede darse perfectamente el caso de que una persona se veu privada de ellos: son por consiguiente, separables del sujeto y en cuanto elementol separados pueden constituir el objeto de un derecho. Finalmente la ausencia ele transmisibilidad, perennidad, etc., son caracteres que muestran la peculiaridad (l tales derechos, pero no importa privarlos de esa naturaleza: inclusive, hay nume rosos derechos patrimoniales que no se pueden transferir y no por ello dejan de ser derechos 49.
375. N U E S T R A p o s i c i n . Por nuestra parte adherimos a la opinin prevaleciente que ve en los derechos de la personalidad verdaderos dere chos subjetivos, aun cuando tambin revistan por su trascendencia el carc ter de presupuestos jurdicos de la persona. Entendemos que revisten este ltimo carcter porque por una exigencia de derecho natural el ser humano requiere para el desenvolvimiento de su vida perso nal es decir, en su dimensin espiritual de persona creada para el tiempo y para la eternidad de un ambiente de respeto por la vida, por el honor, por la li bertad, etc. Pero cuando estos bienes primordiales son menoscabados por alguien, el hombre dispone de un verdadero derecho subjetivo reconocido por el ordena miento jurdico para hacer cesar el desafuero y reintegrar el despliegue de su per sonalidad a ese ambiente de dignidad que le corresponde. No hay en esto, segn nos parece, identificacin del sujeto con el objeto como se ha reprochado. El sujeto es siempre la persona o el ente, en tanto que el objeto consiste en el goce de esos

48 Orgaz, A., op. cit., ps. 128 y ss., n 9. 49 Borda, G. A., op. cit., n 310, p. 260.

DE LA PERSONA YSUS ATRIBUTOS

247

llenes primordiales de la vida que deben quedar al margen del atentado de los deSi se comparan estos derechos con el de propiedad se comprueba que en tanto Me el objeto de este ltimo est constituido por la masa de provechos y ventajas |Uc la cosa material puede brindar al dueo, aqu el objeto est constituido por el 4)l\junto de ventajas o beneficios de orden espiritual que obtiene el sujeto del res peto por los dems con relacin a su vida, su honor, su libertad, etctera. Por lo dems no ha de extraar que no quepa la transmisibilidad de estos debichos, pues conformando ellos un ambiente de dignidad superior, no es tolerable or repugnar a las buenas costumbres que se pueda ceder o negociar tales bienes primordiales de la vida.
376. C A R A C T E R E S . Por su ndole, estos derechos presentan los si guientes caracteres: 1) Son innatos , o sea corresponden al titular desde el origen de ste; 2) Son vitalicios, en cuanto acompaan al ser humano durante toda su vida; 3) Son inalienables , en cuanto no son susceptibles de enajenacin por ningn ttulo: los bienes morales a que se refieren estn fuera del comercio; 4) Son imprescriptibles, porque no son alcanzados por el efecto del tiempo que no influye en su prdida, no obstante el abandono o dejadez del Ulular: as siempre podr accionar en defensa de su honor la persona aun inundo por largo tiempo hubiese consentido los actos lesivos del mismo; 5) Son de carcter extrapatrimonial, aun cuando la lesin de estos de rechos pueda hacer nacer derechos patrimoniales; 6) Y son absolutos en cuanto se ejercen erga-omnes porque no se tienen contra alguien en particular, sino contra quienquiera los vulnere.

377. ENUNCIACIN. Por la misma indefinicin de su objeto es imposible efec tuar una enumeracin precisa de los derechos de la personalidad. Los principales de ellos son: el derecho a la vida, a la integridad corporal, a la libertad y al honor o inte gridad moral. Nos referiremos escuetamente a ellos tomando especialmente en cuenta las cuestiones de orden prctico que puedan suscitarse a su respecto.
378. D E R E C H O A L A V ID A . Como observa Orgaz la vida de las per sonas est protegida por disposiciones diversas que ofrecen como rasgo co mn integrar una tutela de carcter pblico, independiente, por tanto, de la voluntad de los individuos art. 21, Cd. Civ. 50.
50 Orgaz, A., op. cit., p. 135, n 1.

248

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Las principales de estas disposiciones son: a) Las que castigan el aborto y lo incriminan penalmente (art. 85, Cd. Penal); b) Las que sancionan el homicidio, aun cuando fuere con el consentimiento de la vctima o por motivo de una piedad mal entendida eutanasia (arts. 79 y ss. del Cd. Penal); c) Las que acuerdan prestaciones alimentarias a favor de parientes y aun de la persona por nacer (arts. 367 y ss. y supra, n 336); d) Las que contemplan la vida humana como un factor integrante de la indemnizacin de daos y perjuicios (arts. 1084 y 1085, Cdigo Civil); e) Las referentes al trabajo de mujeres embarazadas o con criaturas de pe cho (arts. 13, 14 y 15 de la ley 11.357), etctera. un valor econmico indemnizable con arreglo a las circunstancias relacionadas con la vctima y sus parientes para cuya apreciacin tiene el prudente arbitrio ju dicial un amplio margen 51, habindose llegado a resolver que en el supuesto de aplicacin del art. 1084 del Cd. Civ. es innecesaria la prueba concreta de los da os experimentados por la viuda e hijos del difunto52. Esto no importa desconocer lo que dice Orgaz en el sentido de que esa valo racin econmica de la vida humana se hace en consideracin a lo que produce o puede producir en el orden patrimonial 53. Sin duda el fundamento por el cual se computa la vida del hombre como factor indemnizable es el apuntado, pero e& menester hacerse cargo de que muy frecuentemente no es de fcil mensura el dao sobreviniente al fallecimiento del padre o del cnyuge, y son muchos los factores imponderables de negativa incidencia patrimonial que suelen desencadenar el he cho cuya reparacin la ley impone al responsable. Es ello lo que ha llevado a los jueces a establecer como una presuncin juris tantum que la muerte provoca un dao patrimonial a la viuda e hijos del difunto, cuya cuanta debe ser fijada pruden cialmente, segn el criterio del art. 1084 del Cdigo Civil. A quien pretende exi mirse del pago le incumbir demostrar que el hecho que ha comprometido su res ponsabilidad civil, con todo, no ha tenido repercusin econmica en el patrimonio de los parientes de la vctima que el artculo recordado menciona 54.
51 Cm. Civ. Sala A, L.L., t. 94, p. 250, y J.A , 1959-11, p. 84; Cm. Civ. 1\ J.A., t. 74, p. 6221; Sup. Corte de Bs. As, J.A., 1942-11, p. 877; Cm. 1La Plata, J.A., 1948-1, p. 576, y L.L., t. 551, p. 22. 52 Cm. Civ. 2*, J.A., 1948-1, t. 51, p. 199; Sup. Corte Bs. As., J.A., 1953-III, p. 318; Cm. 1* La Plata, J.A, 1947-1, p. 128; Cm. Ap. Mercedes, J.A., 1954-IU,p.335;Cm. Ap. Rosario, J.A , 1946-1, p. 283. 53 Orgaz, A., El dao resarcible, p. 106. 54 Cm. Civ. Sala A, con voto del autor, al que adhirieron en este aspecto los doctores Guillermo A. Borda y Rodolfo de Abelleyra, J.A., 1959-11, p. 84, n 4 hacia el final, y L.L., t. 94, p. 250; id., L.L., t. 93, p. 372.

379. La vid a hum ana com o f a c t o r d e indem nizacin. Jurispruden- I CIA. Los tribunales han admitido reiteradamente que la vida humana tiene por s

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

249

380. D erech o a l a INTEGRIDAD CORPORAL. En realidad este derecho est Comprendido en el anterior y contempla los atentados parciales a la vida de las perlonas. La proteccin de la integridad fsica de las personas se realiza de varias ma neras. As cuando se sanciona el delito de lesiones comprensivo de todo dao en rl cuerpo o en la salud de otro (art. 89 y ss. del Cd. Penal) o se contempla el re mira miento de los daos y perjuicios que las lesiones han provocado (arts. 1086 y 1109, Cd. Civ.). Desde este punto de vista los tribunales han considerado que la Klud e integridad fsica de la vctima de un accidente tiene un valor estimable en dinero, aunque no ejercite ninguna actividad lucrativa 55. Por respeto al derecho a la integridad corporal se requiere la conformidad del paciente para someterlo a una operacin quirrgica, o de sus representantes o pa rientes ms cercanos cuando no estuviera en condiciones de ser consultado 56. Igualmente tal conformidad se precisa para la realizacin de exmenes mdicos o tos de intervencin en el cuerpo, tales como inyecciones, vacunaciones, extrac ciones de sangre, etc. 57 La negativa puede ser computada como elemento desfa vorable para el renuente, si se trata de operaciones sencillas exentas de riesgo para rl enfermo 58. Siempre por la misma razn ha de proscribirse la utilizacin de drogas que puedan tender a la obtencin de la confesin del inculpado o a la intrusin en la in timidad del indagado S9. 381. E l cu erp o hum ano com o o b je to d e a c to s ju rd icos. Advierte ( >Tgaz que el cuerpo de una persona viva no es, ni en el todo ni en cualquiera de sus pules, una cosa en el sentido jurdico de objeto material susceptible de valor econmico (conf. art. 2311, Cd. Civ.). Por tanto, son nulos los actos jurdicos que tengan por objeto el cuerpo humano o partes no separadas del mismo, aunque se trate de partes susceptibles de renovacin como sangre, leche de madre, cabellos, te. 60. Luego de la separacin del cuerpo humano de algunas partes renovables del mismo, tales elementos pueden ser objeto de actos jurdicos, con tal que la sepa racin y el acto ulterior se haya efectuado por la voluntad del propio interesado o <li! las personas autorizadas para suplir su voluntad.
55 Cm. Civ. Sala B, J.A., 195 l-III, p. 323; id., Sala A, causa Krajei c/Pagano, 22 hril 1959 (fallo indito). 56 Conf. Orgaz, A., Personas individuales, p. 140, ap. t). 57 Conf. Orgaz, A., op. cit., ps. 140 y 141, ap. b); Cm. Civ. 1\ J.A., t. 21, p. 129; id., id., t. 53, p. 151; id., L.L., L 12, p. 87; Cm. Civ. 2*, L.L., t. 2, p. 250; id., J.A., t. 48, p. 213; Cm. 2* La Plata, L.L., t. 23, p. 130, con nota disconforme de Amlcar A. Mercader. 58 Cm. Civ. 1\ J.A., t. 45, p. 79; id., id., t. 60, p. 130; t. 64, p. 163; Cm. Com., J.A., I 49, p. 142; id., id., L 53, p. 211; id., id., t. 69, p. 639. * Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 313, ps. 262 y 263. 60 Conf. Orgaz, A., op. cit, ps. 142-3, n 2, texto a nota 12.

250

JORGE JOAQUN LLAMBAS

382. EL CADVER. Por respeto a la persona humana que lo ha habitado en vida, el cadver no pude ser tratado como una cosa, ni ser objeto de actos jur dicos. Su destino debe ser el que haya sealado la persona antes de morir, siempre que no contradiga las buenas costumbres. En su defecto, las providencias del caso debern ser adoptadas por los parientes ms prximos del difunto, en carcter de tales y no de herederos, porque el cadver no integra la herencia. Pero el destino a darse al cadver no debe ser contrario a las convicciones religiosas del difunto 61. ' A este respeto el art. 741 del Anteproyecto de 1954 expresa: Toda persona hbil para otorgar testamento puede disponer en esa forma o en otra que sea autn tica, el modo y circunstancias de sus exequias o inhumacin de su cadver, as como ordenar la ereccin de un sepulcro para s o su familia. Si el causante nada hubiese decidido, la disposicin respectiva la tomar el cnyuge y en defecto de ste los dems herederos, pero ninguno de ellos podr dar al cadver un destino re probado por los principios religiosos del difunto. Las controversias que se susciten ! entre los herederos sern dirimidas inmediata y sumariamente por el juez de paz del lugar del fallecimiento. El antecedente de este precepto est en la ley francesa del 15 de noviembre] de 1887, el Anteproyecto Bibiloni (art. 3105) y el Proyecto de 1936 (arts. 1974 y 1979). La prohibicin de dar al cadver un destino reprobado por los principios re ligiosos del difunto, no figuraba en los precedentes citados. 382 bis. T r a s p la n te s d e r g a n o s y m a te r ia le s a n a t m icos: 24.193. Esta ley declara que la ablacin e implantacin de rganos y materiales j anatmicos es una tcnica comente y no experimental, pudiendo ser aplicada cuando los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado o sean insuficien tes o inconvenientes como alternativa teraputica de la salud del paciente (art. 2o). Con esta frmula legal se denota que se trata de una medida heroica, que slo pue de ser realizada por mdicos o equipos mdicos registrados y habilitados al efec to por ante la respectiva autoridad de contralorjurisdiccional. sta exigir, en to dos los casos, como requisito para la referida inscripcin, la acreditacin suficiente, por parte del mdico, de capacitacin y experiencia en la especialidad (art. 3o). La extraccin de rganos o materiales anatmicos en vida con fines de tras plante, estar permitida slo cuando se estime que razonablemente no causare un grave peijuicio a la salud del dador y existan perspectiva de xito para conservar1 la vida o mejorar la salud del receptor (art. 14). La ablacin puede ser dispuesta en vida o para que tenga lugar despus de la muerte. El donante en vida debe ser mayor de 18 aos, quien podr autorizarla ni camente en caso de que el receptor sea su pariente consanguneo o por adopcin hasta el cuarto grado, o su cnyuge, o una persona que, sin ser su cnyuge, conviva
l e y

61 Conf. Borda, G. A., Sucesiones, 1.1, n 24, p. 30; Orgaz, A., op. cit., p. 145; sentencia del juez doctor T. D. Casares, Gac. del Foro, 1.136, p. 227; Cm. Civ. 2*. L.L., t. 19, p. 869.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

251

Bon el donante en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres aos, en fortnu inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducir a dos aos si de diilia relacin hubieran nacido hijos. Siempre ser indispensable el dictamen favoinble del equipo mdico mentado por el art. 3o de la ley (art. 15, ley 24.193). La ablacin para despus de la muerte puede ser dispuesta por el sujeto para M implantacin de sus rganos o de material anatmico en humanos vivos o con fines de estudio o investigacin (art. 18). Como se ve, no rigen para esta suerte de ligado las restricciones impuestas a la donacin en vida. Si una persona hubiere fallecido de muerte natural, ante la ausencia de su vo luntad expresa, la autorizacin podr ser otorgada por las siguientes personas y en rIorden en que se las enumera: a) el cnyuge no divorciado que conviva con el fa llecido, o la persona que sin ser su cnyuge, conviva con el fallecido en relacin 0e tipo conyugal no menos antigua de tres aos, en forma inmediata, continua e Ininterrumpida; b) cualquiera de los hijos mayores de 18 aos; c) cualquiera de los pudres; d) cualquiera de los hermanos mayores de 18 aos; e) cualquiera de los nie tos mayores de 18 aos; 0 cualquiera de los abuelos; g) cualquier pariente consan guneo hasta el cuarto grado inclusive; h) cualquier pariente por afinidad hasta el icgundo grado inclusive. La oposicin de una sola de las personas ubicadas en un Wismo grado dentro del orden establecido, eliminar la posibilidad de disponer del cadver a los fines previstos en esta ley (art. 21). En ausencia de las personas men cionadas precedentemente deber solicitarse autorizacin judicial para practicar la nhlacin (art. cit.). El art. 22 de la ley 24.193 prev el procedimiento a seguir en caso de muerte violenta ante la inexistencia de voluntad expresa del causante y la ausencia de fa miliares. El art. 13 de la ley 24.193 prev la informacin a cada paciente y su grupo familiar, de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operacin de ablacin o implante, despus de lo cual queda a la libre voluntad del dador o receptor la decisin que corresponda adoptar. Esto significa que tambin para la implantacin del rgano de otro en el cuer po de una persona es indispensable el consentimiento de sta y que la operacin se realice con finalidad teraputica indudable (arg. art. 2o, ley 24.193). Queda as ve dado al mdico el uso del cuerpo humano de seres vivos para experiencias cient ficas. Por lo dems, la implantacin de rganos ajenos en el cuerpo de una persona plantea cuestiones delicadas porque supone la previa ablacin del rgano propio tlcl receptor. Si a ello sigue la muerte de ste, por ejemplo, por incompatibilidad or gnica o rechazo, queda en pie la posibilidad de que l hubiera seguido viviendo din el injerto aunque el pronstico hubiese sido fatal. El art. 56 establece un procedimiento especial para sustanciar cualquier ac cin civil tendiente a obtener una resolucin judicial respecto de cuestiones extrapatrimoniales relativa a la ablacin e implante de rganos o materiales anatmi cos.

252

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Finalmente, el art. 62 dispone que a partir del Iode enero de 1996 se pre sumir que toda persona capaz mayor de dieciocho (18) aos que no hubiera ma nifestado su voluntad en forma negativa en los trminos del artculo 20 ha confe rido tcitamente la autorizacin a que se refiere el artculo 19. Los familiares enumerados en el artculo 21 podrn oponerse a la ablacin en los trminos y con diciones de la citada norma... .
383. D E R E C H O A L A L IB E R T A D .
te g id a

a) Las normas de derecho pblico son las siguientes: Io) La Constitucin Na cional ampara ampliamente la libertad personal (arts. 14, 15, 17, 18 y 19); 2o) El Cdigo Penal considera delito la reduccin de una persona a servidumbre o a otra condicin anloga, as como la privacin de la libertad personal y la violacin de domicilio (arts. 140 y ss., y 150 y ss.). b) Las normas de derecho privado que preservan la libertad son, entre otras, las siguientes: l)Losarts.910y 911 prohben la restriccin ilegtima de la libertad ajena; 2o) El art. 953 declara sin valor los actos jurdicos que tengan por objeto he chos que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia; 3o) El art. 531 prohbe y consiguientemente anula (conf. art. 530) el pacto de habitar siempre en lugar determinado, o sujetar la eleccin de un domicilio a la voluntad de un terceto (inc. Io); de mudar o no mudar de religin (inc. 2o); de casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse, inc. 3o); de vivir clibe perpetua o temporalmente o no casarse con persona determinada, o divorciarse, o separarse personalmente/vincularmente (inc. 4o); 4o) El art. 1087 prev el delito contra la libertad individual y establece cmo se medir la indemnizacin civil correspondiente. 384. Jurisprudencia. En resguardo del derecho a la libertad personal, los tribunales han estimado que cae dentro de la prohibicin del art. 531 ya citado la clusula de un testamento extranjero en la que se establece como condicin para que la cnyuge suprstite reciba determinado beneficio, que se mantenga en esta do de viudez 62. Igualmente se ha decidido que constituye una condicin prohibida la de ob tener el divorcio conforme a determinada religin 63. Pero se ha entendido legtima la imposicin al comprador de radicarse en el lugar en que desempeara sus tareas por tratarse de la colonizacin de una frac cin de tierra que se adquira con el compromiso de trabajarla personalmente 64
62 Cm. Civ. 1, L.L., l 25, p. 116. 63 Cm. Civ. 1*, J.A., t. 59, p. 161. 64 Sup. Trib. Santa Fe, Rep. de Santa Fe, t. 13, p. 199.

y asegurad p o r norm as de de re ch o p b lic o y de d e re cho p riv a d o .

L a lib e rta d de las personas es

pro

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

253

Finalmente se ha resuelto que en los delitos contra la libertad individual es tmnbin indemnizable el dao moral 65.

385. D e r e c h o a l h o n o r y l a in t e g r id a d m o r a l Este dere ho est protegido por normas de carcter penal que resguardan el honor y |bucn nombre de las personas, incriminando las calumnias, las injurias y las ic e iones contra la honestidad y el pudor (arts. 109,110 y 118 y ss. del Cd. Pcn.); y tambin por normas de derecho civil que obligan al resarcimiento le los daos y perjuicios que se causaren con tales hechos (arts. 1077 a 079, 1088 a 1090, 1109, Cd. Civ.).
De esta proteccin gozan no slo las personas intachables, sino tambin nlenquiera sufra un ataque injusto. Incluso, como dice Orgaz, la proteccin de la vida privada no solamente defiende a la persona contra las falsedades que puedan noscabar su reputacin, sino tambin contra la innecesaria revelacin de sus nigerias y flaquezas; hay tambin un secreto del deshonor, en el decir de Ferrara, ihie hay obligacin de respetar 66. Cuando el acto ilcito no constituye delito civil, opinamos contra el sentir geMral que no procede la reparacin del agravio moral (conf. nuevo art. 1078, Cd. Civ.), salvo que se trate del supuesto resarcitorio previsto en el art. 109 de la ley 2393 de matrimonio civil derogada que contemplaba expresamente la estimacin del dao moral sufrido por el contrayente de buena fe de un matrimonio invlido, por mediar alguno de los impedimentos del art. 9 de aquella ley. 386. R eproduccin fotogrfica de la propia im agen . Como una pro longacin del derecho al honor y a la integridad moral que se traduce en un derecho fcftsguardo de la intimidad, nuestra ley 11.723 prohbe la reproduccin fotogrfica le la propia imagen, en su art. 31 que dice: El retrato fotogrfico de una persona |k> puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona M U Ixma; y muerta sta, de su cnyuge e hijos o descendientes directos de stos o, en bit defecto, del padre o la madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre o la maW t o los descendientes directos de los hijos, la publicacin es libre. La persona gil# haya dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo daos y perjuicios, mt libre la publicacin del retrato cuando se relaciona confines cientficos, didc, 65 Cm. Crim. haciendo aplicacin del art. 29, Cd. Penal, en Gac. del Foro, t. 83, p. 392. * B ib lio g r a f a : Ramos, J. J., Delitos contra el honor, Bs. As.; Soler, S., Delitos contra el 'tkwor, Anales Acad. Derecho Crdoba, ao II, ps. 230 y ss.; Arias, J., El derecho de privacidad, "J A , t. 66, sec. doctr., p. 11; Heise, A., La proteccin del honor en el Derecho Civil, Bol. del llMt. de Derecho Civil de Crdoba, ao V, n 2 y 3, p. 492; Kacedan, B., El derecho a la intimiilml, "Rev. Col. Abogados, Rosario, ao 1932, p. 70, y ao 1933, p. 75; Spota, A. G., Tratado m Derecho Civil, 1.1, vol. 31, ps. 343-352. 66 Ferrara, cit. por Orgaz, A., op. cit., p. 156, texto nota 3.

254

JORGE JOAQUN LLAMBAS

ticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieren desarrollado en pblico. La disposicin transcripta reviste singular inters. En principio la reproduccin de fotografas personales est prohibida a me nos que se haga con propsitos culturales o informativos tratndose de hechos p blicos, o que falten los posibles impugnantes. La prohibicin cesa si consiente en la publicacin el propio interesado o por muerte de ste los parientes prximos que la ley seala. Con ello se advierte que este resguardo de la intimidad favorece a toda la familia 66 bis. Por aplicacin de estas reglas, est prohibida la exhibicin de fotografas de sus clientes que suelen hacer los fotgrafos profesionales. El hecho obliga a la re paracin del dao material que pudiere demostrar haber sufrido el fotografiado con la exhibicin, pudiendo reclamarse el cese de sta, pero no la reparacin del agravio moral por ausencia de intencin daosa, a menos que por las caractersti cas de la exhibicin (ausencia de vestimenta adecuada, o pose ridicula) constituya injuria 67. Es de notar que la autorizacin para la reproduccin fotogrfica constituye un derecho potestativo del fotografiado que ste puede revocar ad libitum si bien en tal caso es justo que indemnice los daos y peijuicios que la revocacin puede causar al que hubiere convenido la exhibicin como lo dispone la ley. 386 bis. Borda piensa que cuando se trata de la reproduccin de fotogra fas de autores de delitos de accin pblica, hechas en peridicos, la publicacin es legtima porque puede facilitar la identificacin del delincuente y es un medio de defensa social. Pero si se trata de un delito de accin privada no se justifica la publicacin de la fotografa y menos de la vctima 67 bis. Compartimos ambas opi niones. 387. S u p u estos a n lo g o s a l a n te r io r . Aun cuando la prescripcin le gal slo se refiere a la reproduccin fotogrfica de la propia imagen, se ha enten dido que el mismo principio rige respecto de toda forma de exhibicin o difusin de la fisonoma, sea por grabados, dibujos, bustos escultricos, etc. 68. Nosotros concordamos con esa opinin siempre que se trate de reproduccio nes carentes de valor artstico. Pues si se tratare de las que revisten este carcter, como no han podido lograrse sino por la aquiescencia del que ha servido de modelo, ya no podr ste hacer cuestin de intimidad; lgicamente las expresio66 bis Conf. fallo del juez civil doctor J. J. Carneiro, L.L., t. 122, fallo n 55.371. 67 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 167, nota 27. Comp. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 216, p. 2653 al final. 67bis Borda, G. A., op. cit., L I, n 316, p. 266. 68 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 169, n 9.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

255

I n artsticas, si realmente tienen este carcter, estn destinadas al conocimiento pblico69. Tambin se ha extendido la prohibicin del art. 31 de la ley 11.723 a la repro duccin de la voz humana 70.
388. El anteproyecto de 1954. Siguiendo la inspiracin del art. 10 del Bdigo Civil italiano y teniendo en cuenta lo legislado por la ley 11.723 en el reBprdado art. 31, el Anteproyecto de 1954 prev la siguiente disposicin: Art. M I. Cuando la fotografa o el retrato de una persona o de sus ascendientes, des pendientes, cnyuges o hermanos, se exponga o publique sin autorizacin del promo interesado, el juez a instancia de parte, har cesar el abuso, sin perjuicio del reilrcimiento de los daos a que hubiere lugar. No podr impedirse la publicacin HI retrato o fotografas de una persona, cuando responda a fines culturales, o pon|n de manifiesto sin intencin ofensiva, hechos o acontecimientos de inters geneful o que se hubieren desarrollado en pblico. Es de notar que la publicacin abusiva da lugar en el sistema de ese proyecto U reparacin del dao material, y tambin del dao moral cuando el agente hummt actuado con dolo (art. 1075, ltima parte). Son los principios generales que <bieman la teora de la responsabilidad en el Anteproyecto de 1954. 388 bis. D erech o d e p rivacidad. La ley 21.173 dispuso la intercalacin B e l Cdigo Civil del siguiente art. 1071 bis: El que arbitrariamente se entro

metiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencias, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualMuirr modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a ftsar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemmtflcin que fijar equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias; m/lems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentenMfl en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una Hibcuada reparacin".

Asimismo la ley mencionada vino a superar la grave distorsin legisImiva resultante de la promulgacin de la abortada ley 20.889 (la califi cacin es de la doctora Leonfanti), que explcitamente aqulla derog.

388 bis 1. In v a lid e z de l a le y 20.889. La ley 20.889 se origin en un pro vecto que el diputado Trccoli y otros de la bancada radical presentaron a la C mara respectiva, la cual lo aprob con dos modificaciones: 1) la ubicacin en el Cdigo, como art. 51 bis, y no 32 bis, como figuraba en el proyecto inicial; 2) la su presin de la frase aun sin culpa ni dolo , que contena el texto primitivo, cuya illminacin signific librar a las personas inocentes de las consecuencias gravosas
* 69 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 316, p. 265, texto nota 432 bis. P 70 Conf. Orgaz, A., op. cit., p. 169, texto nota 33.

256

JORGE JOAQUN LLAMBAS

que una interferencia inadvertida e inculpable en la vida de los dems poda dep*] rarles. Empero, la presidencia del cuerpo incurri en el error de comunicar al Se nado, como texto aprobado, no el que haba sancionado la Cmara de Diputad>; sino el del proyecto originario. Fue sobre esa base que el Senado aprob el tcxio que se le haba comunicado, hacindolo saber al P.E. que vino as a promulgar lu ley 20.889. Todos los autores que han considerado la cuestin, con la salvedad de Guuiq tavino, entendieron que la ley 20.889, era invlida inexistente o nula por nd ser la obra de ambas Cmaras del Poder Legislativo, como lo requiere la Consti tucin en sus arts. 69 y ss., hoy arts. 78 y ss. luego de la reforma constitucional dj 1994. No cuadra hablar en el caso de inconstitucionalidad, porque esta calificil cin se reserva para las leyes que siendo vlidas, por s mismas, atendiendo a su I confeccin oficial regular, no lo son esencialmente por entrar en conflicto con Itf Constitucin que es la ley suprema de la Nacin (art. 31, Const. Nac.). Para Guastavino, que subestima la ubicacin, como art. 32 bis o 51 bis, <lcl contenido de la ley 20.889, sta slo adoleca de nulidad parcial, en la parte coM cerniente a la frase aun sin dolo ni culpa que no haba aprobado la Cmara de Diputados, pues en lo dems y salvo aquella ubicacin reputada secundaria, habn coincidencia de la voluntad de ambas Cmaras. Sin embargo, aun esto era proble mtico por no poderse saber a ciencia cierta si el Senado hubiera querido mantener su voto en las exactas condiciones en que lo haba expresado el otro cuerpo o si, en*! tonces hubiese preferido denegarlo. Era una incertidumbre fundamental que re dundaba en una inseguridad jurdica, que el intrprete no poda superar por el solo juego de la hermenutica. Afortunadamente el legislador vino a superar esij cuestin mediante la ley 21.173. 388 bis 2. METODOLOGA. La ubicacin del art. 1071 bis es correcta y suJ pera a la propiciada anteriormente para la respectiva norma: a) la intercalacin M el articulado del Cdigo, como art. 32 bis (Proyecto Trccoli) es impropia por estar dedicados tanto el art. 32 como el 33 a las personas jurdicas, siendo que aquella norma contempla a las personas de existencia visible como sujetos que pueden set importunados en su vida, mediante la publicacin de retratos, difusin de corres* pondencia, mortificacin en los sentimientos o perturbacin de su intimidad, Uxjfl lo cual no se aplica a los entes ideales (Carranza). Y fuera de ello, como los arts. ; 30 a 35 enuncian definiciones de carcter abstracto mal puede intercalarse un ar tculo que no tiene ese carcter (Orgaz; b) la intercalacin como art. 51 bis tam poco es aconsejable ya que el art. 51 define a las personas naturales o de existencia visible, y los arts. 52 y 53 se refieren a la capacidad, es decir, a lo que pueden hacer as resulta incongruente vincular con la aptitud genrica de las personas, la prohi bicin especfica de una concreta conducta determinada; c) arguye Orgaz que la interferencia en la vida ajena, cometida en las condiciones legales, constituye una especie de acto ilcito, por lo que la intercalacin de la proteccin a la intimi dad debi hacerse en el captulo de los delitos contra las personas, como art. 1090

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

257

H|, "a fin de no interrumpir el orden lgico de las dems disposiciones. Nosotros, # dejar de coincidir en que se est en presencia de un acto ilcito, pensamos que Horma no se agota en esa configuracin por lo que bien se la ha podido relacionar Ni ese principio capital de orden jurdico que veda el abuso de derecho.
388 bis 3. S upuesto especfico de abuso de derecho. El art. 1071 bis l|an >be una cierta especie de abuso de derecho, por lo que se justifica la ubicacin lie ha dado a la norma el legislador: el art. 1071 supone la existencia de un derecho h|rtivo determinado y desampara su ejercicio irregular; el art. 1071 bis contemMn rl ejercicio de la libertad de los particulares en general y prohbe que ello pueda Nioscabar, en una suerte de abuso de la libertad, de cualquier libertad, los deref t n de la intimidad ajena.

' 388 bis 4. Reconocimiento categrico de los derechos de la intimiD. Si enfocado el asunto desde el ngulo del sujeto agente, el art. 1071 bis M fce como una penalizacin del abuso de la libertad, si se lo encara desde el llMludel sujeto importunado se presenta como un rotundo reconocimiento de su defVuho a la intimidad, lo que ha suscitado, con razn, toda clase de encomios.
388 bis 5. Requisitos del acto lesivo de la intimidad Para que resul| | Configurado el acto lesivo de la intimidad es menester la reunin de los siguienl requisitos: a) que haya entrometimiento en la vida ajena; b) que tal interferencia arbitraria; c) que se perturbe de cualquier modo la intimidad de otro; d) que I hecho no fuere un delito penal. Examinaremos por separado esos requisitos.

' 388 bis 6. a) Entrometimiento. Este vocablo que emplea la ley, es accin Wffecto de entrometerse. Describe as la accin de quien se introduce o penetra Bttrie no se lo llama (Rocca): el agente sigue un curso de accin que interfiere en Ambito privado de otro, que es o que la ley trata de prevenir. * El entrometimiento, que asume una forma activa, un hacer (Mosset IturrasB), puede efectuarse por un hecho propio, o por un hecho de otro porquien se deba punder, consumado por dependientes: as se ha considerado que la empresa pepxlstica responde por los entrometimientos funcionales de los periodistas que le Ultrtn subordinados (conf. Mosset Iturraspe). No hay entrometimiento, cuando la intervencin es requerida por el propio Meto que luego se queja de la interferencia sufrida, ni cuando es solicitada por Uicn tiene autoridad legtima sobre el interferido. Es que en esos casos no hay culIfcdc quien interviene en los asuntos privados de otro, y la interferencia que la ley Diere evitar en desmedro de la intimidad ajena, es la que implica un principio de tulpa en la penetracin (Rocca). Empero subsiste el entrometimiento si ocurre por pedido de un tercero ajeno afectado.

258

JORGE JOAQUN LLAMBAS

388 bis 7. b) Arbitrariedad del entrometimiento. Es esencial para caraos rizar al acto lesivo de la intimidad que la interferencia mentada sea arbitraria, M decir contraria a la justicia, a la razn o las leyes, o decidida slo por capricho. Iu Orgaz quien aconsej la inclusin de este calificativo ya que en numerosos casdi de ejercicio legtimo de un derecho o de cumplimiento de una obligacin legal.,.se causan mortificaciones y aun daos que no comprometen la responsabilidad d agente (E.D., 60-930, b). Es claro que si la interferencia en la vida ajena eifl justificada, el art. 1071 bis queda al margen de la situacin, v.gr., si un padre sm cuestra la correspondencia daosa que recibe un hijo sujeto a su potestad. 388 bis 8. c) Perturbacin de la intimidad. El resultado de la interferencia para que quede encuadrada en esta disposicin, ha de ser la perturbacin da In intimidad del sujeto interferido. Es un requisito que contiene la ley al prohibir cuaw quier acto que perturbe de cualquier modo la intimidad de quien se ve as afee tado. Por tanto, a contrario sensu no hay acto descalificado por este precepto, fll dadas las circunstancias de personas, de tiempo y lugar, no es apto para producir la aludida perturbacin, v.gr., la publicacin de una fotografa de un nmero de ic vistas exhibido en un teatro, que no es idnea para herir la sensibilidad de las bai larinas. La ley enuncia especialmente algunos modos de producir ese resultado: A) Publicacin de retratos: Esto ya lo prohiba el art. 31 de la ley 11.723, | menos que fuese con fines cientficos, didcticos o culturales. Rocca estima quti ahora sigue jugando la misma excepcin; en cambio Goldenberg considera qut son regulaciones de mbito distinto pudiendo plantearse casos autorizados por la ley de propiedad intelectual que son violatorios de la intimidad y viceversa (coni. Cifuentes). B) Difusin de correspondencia. Como la correspondencia suele ser confi dencial (vase infra, n 1637), su difusin puede implicar la divulgacin de un se creto, es decir, algo destinado al solo conocimiento de los corresponsables. El art. 1071 bis se opone a esa divulgacin. C) Mortificacin con respecto a costumbres o sentimientos. Todo acto que mortifique a otro, es decir que le cause afliccin, pesadumbre o molestia, sea con motivo de sus costumbres burlas, ridiculizaciones sea hiriendo los sentimien tos, es una clara lesin a la intimidad que el art. 1071 bis prohbe: no es una cues tin dudosa. D) La enunciacin de acciones que formula el precepto no es taxativa, sino ilustrativa para facilitar su aplicabilidad por los jueces. Es lo que surge incuestio nablemente de la mencin de cualquier modo de perturbacin de la intimidad, a que ya se hizo referencia.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

259

388 bis 9. d) Ausencia de delito penal. Este es un requisito negativo que Vicinc a delimitar el campo de aplicacin del art. 1071 bis. Si el acto lesivo de la in timidad ajena, fuese un delito penal entraran a funcionar los principios ordinarios ;(0e la responsabilidad civil, por cierto ms severos que las normas de equidad que itrin previstos por aquel precepto. Empero, como en igual situacin estaran los lclitos civiles que no estuviesen incriminados penalmente se trata de un requisito Upcrfluo que debi omitirse (contra: Orgaz; comp. Goldenberg). Entre los delitos penales que determinan la exclusin del sistema del art. 1071 bis, cuadra mencionar la violacin de secretos que incrimina el art. 153 del Cdigo Penal, la publicacin indebida de correspondencia (art. 155, Cd. Penal), Calumnias e injurias (arts. 109 y ss. del mismo Cdigo), etc. 388 bis 10. SUJETO SANCIONABLE. Es cualquier persona que tenga autora con respecto al acto lesivo de la intimidad ajena. Para ello ser menester que haya obrado con discernimiento, intencin y libertad, pues de otro modo el acto no le acarrear obligacin alguna (art. 900). Pero supuesta la voluntariedad del obrar Do importa el carcter con que hubiese actuado el entrometido, si lo hizo por cuenta propia o ajena, en calidad de individuo particular o haciendo abuso de autoridad pblica. Es claro que cuando el responsable fuere una persona dependiente su res ponsabilidad se extender al principal (conf. arts. 1113, 1114 y concs.). Si el acto lesivo fuera involuntario el art. 1071 bis no tendr aplicacin pero 1 remedio de la situacin podr encontrarse en el funcionamiento del art. 907, se gunda parte (conf. Guastavino, Mosset Iturraspe). Igualmente, en virtud del argu mento a fortiori, si el acto fuese inculpable, pues sera absurdo pensar que el caudunte inocente de una lesin a la intimidad ajena pudiera estar en mejor condicin que el autor de la misma que fuese irresponsable por ser sujeto inimputable. 388 bis 11. C onsecuencias del acto lesivo . Segn el art. 1071 bis el acto lesivo de la intimidad puede dar lugar a una triple consecuencia: Io) cesacin de la perturbacin; 2o) indemnizacin equitativa a favor del importunado; 3o) pu blicacin de la sentencia respectiva. 388 bis 12.a) Cese de la perturbacin. sta es la derivacin especfica del acto lesivo de la intimidad. El importunado tiene accin para que el juez ordene la supresin de todo medio o instrumento perturbador de dicha intimidad, sin corta pisa alguna y cualquiera fuese el efecto gravoso que ello pudiera ocasionarle al en trometido, tales como la destruccin de bienes, reposicin de la situacin prece dente, etc. Es de notar que se trata de un derecho estricto del importunado que la ley no deja librado a ladiscrecionalidad del juez, cuando la lesin a la intimidad est con figurada: ser obligado a cesar en tales actividades... dice la ley. La frase si guiente que reza ...si antes no hubiere cesado, afea el texto por su extrema obvie

260

JORGE JOAQUN LLAMBAS

dad: es claro que no puede hacerse cesar lo que ya ha cesado, por lo que ser indis pensable suprimir esa superfluidad en la futura reforma de la legislacin. Finalmente, advertimos que esta virtualidad del derecho del afectado es ca racterstica derivacin del abuso de derecho lo que no ha de extraar puesto que como se vio la facultad que a aqul acuerda el art. 1071 bis es un tpico correctivo del abuso de la libertad en que incurri el entrometido. 388 bis 13. b) Indemnizacin equitativa. El precepto que se comenta au toriza al importunado a cobrar una indemnizacin que fijar equitativamente til juez de acuerdo con las circunstancias. Se trata, as de una indemnizacin de equidad que tiene analoga con la prevista en otras disposiciones (arts. 907, segundu parte y 1069 in fine). Pero no ha de pensarse, como se ha sostenido (Golden* berg), que esto implica un retaceo del derecho resarcitorio del afectado en su inti midad. De ninguna manera: ste recibir la total indemnizacin que le corresponda cuando la lesin configure un acto ilcito culposo o doloso y l pruebe la entidad del dao sufrido. Pero si fallan esos extremos que condicionan el juego de los prin cipios generales, no por ello queda desamparado el importunado que siempre po dr obtener la indemnizacin de equidad que la discrecin judicial le conceda. ti En suma, el art. 1071 bis no funciona en contra del afectado en su intimidad sino a su favor, para otorgarle una indemnizacin de equidad cuando por ausencia de algn extremo legal, no puede pretender una indemnizacin de derecho estricto. Las circunstancias a que alude el texto apuntan especialmente a la intensi dad del perjuicio sufrido puede haber dao y no culpa, pues si la hubiera se tra tara simplemente de un cuasidelito al margen del art. 1071 bis y a la situacin patrimonial de las partes, para graduar la indemnizacin. 388 bis 14. c) Publicacin de la sentencia. La publicacin de la sentencia que define la lesin a la intimidad y sanciona a su autor, est tambin contemplad^ para satisfacer al lesionado. Para ello se requiere: Io) que ste lo pida; 2o) que el juez considere que tal publicacin es procedente para una adecuada reparacin^ (art. 1071 bis in fine), lo que cae en la prudente apreciacin del magistrado, no siendo un imperativo para ste (arg. podr del precepto comentado). Decidida la publicacin de la sentencia sta deber realizarse en un diario o peridico del lugar (art. 1071 bis) cuya eleccin competer al juez y no al lesio nado. 388 bis 15. A preciacin crtica . La regulacin del derecho a la intimi dad, que efectuaron las leyes 20.889 y 21.173, ha suscitado opiniones dispares. Para algn autor se trata de una reglamentacin estril que ha fracasado en el pro psito de poner coto al sensacionalismo, lo que atribuye a los medios inadecuados para hacer cumplir sus disposiciones: la no apertura de una va sumaria para la le sin a la intimidad y la no incriminacin penal (Borda). En cambio para otro autor la ley ha brindado la ms eficaz proteccin al bien de que se trata, la ms segura e

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

261

Incisiva, mayor quiz que la represin punitiva y todava ms justa que ella dado H|Uo permite la amplia tutela preventiva (Cifuentes). Para Ival Rocca, los perjudicados en su vida privada no necesitaban pro lusiones especiales porque ya estaban amparados por los arts. 1067 y 1069, Cd. | Civ lamentndose que no se haya dado carcter de orden pblico a la ley que pro tege la intimidad, pues la negociacin de su renuncia agrega un peligro ms en su plicacin. Otros autores encomian la sancin de una ley de proteccin civil de la inti midad (Cifuentes, Goldenberg, Leonfanti, Mosset Iturraspe, Orgaz, Carranza) aun leAalando vacos o defectos de la regulacin actual. Por nuestra parte pensamos que esta regulacin tiene un signo positivo bien ntido, en cuanto enaltece el derecho a la intimidad y crea un sistema de proteccin que no se confunde ni se superpone con el referente a la responsabilidad por actos Ilcitos. Cuando la lesin a la intimidad configura un acto ilcito (prueba de culpa 0 dolo y de dao), el damnificado resulta amparado por los principios ordinarios de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual. Pero, si falla alguno de los requisitos de los actos ilcitos, entonces el sistema peculiar del art. 1071 bis ad quiere la mayor trascendencia, y fija un cuadro de medidas y sanciones que ya ha liilo descripto. Slo cuadra agregar, que atento a la configuracin tan amplia de la lesin a la intimidad que puede concretarse de cualquier modo, el lesionado pue de desde la iniciacin del pleito obtener mediante la respectiva contracautela, me didas precautorias que dispongan hasta el dictado de la sentencia el cese de los aclos lesivos de su intimidad (conf. art. 195, Cd. de Proc.). 388 bis 16. D erech o com p arado. Un estudio muy completo del estado del derecho comparado contemporneo, acerca del derecho a la intimidad, puede cr consultado en el trabajo de la doctora M. A. Leonfanti publicado en L.L., 1975-B, pg. 1319. II. ATRIBUTOS INHERENTES A LA PERSONA* 389. N ocin . Todas las personas, en general, estn dotadas de cualidades Intrnsecas y permanentes que concurren a constituir la esencia de la personalidad y a determinar al ente personal en su individualidad 71. Se denominan atributos inherentes a la personalidad porque son calidades dependientes e inseparables del ente personal, de manera que no pueden existir Hio en l y ste no puede ser sin revestir esas mismas propiedades.
* B ib lio g r a fa : Orgaz, A ., Personas individuales, B s. A s., 1946, ps. 173-265. 71 Neppi, V., Principios de Derecho Civil, B s. A s., 1947, n 77, p. 88.

262

JORGE JOAQUN LLAMBAS

390. E num eracin. Estos atributos son, por definicin, comunes a todal las personas, sin distingos de especies. Tales son: Io) El nombre; 2o) La capacidad* 3o) El domicilio, y 4o) El patrimonio. Pero hay ciertos atributos que slo son propios de una clase de personas. Es lo que ocurre con el estado que no puede predicarse, sino de las personas naturales o visible, Por consiguiente, son atributos de las personas naturales, o de existencia vil sible: 1) Su nombre; 2o) Su estado; 3o) Su capacidad; 4o) Su domicilio; y 5o) Su pa* trimonio. 391. CARACTERES. Los atributos inherentes a la personalidad presentan los siguientes caracteres comunes. a) Necesidad. Los atributos son necesarios en cuanto no puede haber persona alguna que carezca de ellos. b) Unidad. Esto significa que cada persona no puede tener sino un solo atributo del mismo orden: as no puede tener legtimamente dos nombres, ni ostentar dos estados bajo la misma formalidad (ser hijo de dos padres), ni tener cierta capacidad y carecer de ella al propio tiempo, ni tener dos do micilios generales o dos patrimonios generales. Cuando aparentemente ocurrieran estas situaciones el ordenamiento jurdico provee el modo de su perar la dificultad precisando cul es el verdadero atributo de la persona. c) Inalienabilidad. Segn esto la persona no puede desprenderse de algn atributo suyo transfirindolo a otro. Por lo dems, son elementos que no estn en el comercio. Las leyes los instituyen imperativamente, por una razn de bien comn. d) Imprescriptibilidad. Por consecuencia del carcter precedente, los atributos son imprescriptibles, en cuanto no se ganan o se pierden por el transcurso del tiempo. 392. Plan a SEGUIR. Pasamos seguidamente a estudiar cada uno de los atributos de las personas naturales o de existencia visible, en particular. III. EL NOMBRE: SU NATURALEZA JURDICA *

393. CONCEPTO. El nombre es la designacin exclusiva que corres ponde a cada persona.
* B ib lio g r a fa : Pliner, A., El nombre de las personas, Bs. As., 1966; Orgaz, A., Personas individuales, ed. Bs. As., 1946, ps. 215-232; Spota, A. G., Tratado de Derecho Civil, 1.1, vol. 33, nms. 1165 y ss., ps. 317,524; Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, 1.1, nms.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

263

Perreau lo define como el trmino que sirve para designar a las perlias de una manera habitual 72. 394. FUNCIN. El nombre permite por s solo o con otras circunsicias la identificacin de cada persona en relacin con las dems. El homIfc constituye un valor en lo jurdico, en lo econmico y en lo social; im illa, por tanto, que esa unidad valiosa aparezca al solo enunciado de una ulabra sin equvocos ni confusin posible73. 394 bis. CARACTERES. Como atributo de la persona que es, el nom presenta los siguientes caracteres: Io) Es necesario, en cuanto toda persona debe tener un nombre; 2o) Es nico , en cuanto nadie puede tener ms de una denominacin; 3o) Es inalienable, en cuanto el nombre est fuera del comercio y, por ende no es susceptible de enajenacin, ni de renuncia; 4o) Es inembargable, por la misma consideracin precedente; 5o) Es im prescriptible , en cuanto no se adquiere ni se pierde por el solo transcurso del tiempo, aunque en ocasiones el uso puede ser un factor com(nitable en concurrencia con otros, para coadyuvar a la adquisicin: as el liso del apellido del guardador por un nio abandonado (ver infra , n 446); 6o) Es inmutable, en cuanto nadie puede cambiar voluntariamente de denominacin. El cambio slo procede cuando la modificacin del estado civil lo autoriza, v.gr., el matrimonio de la mujer, la adopcin, etc. (ver in fra, n452). En coincidencia con este carcter, dice el art. 15, primera frase, de la ley 18.248: Despus de asentados en la partida de nacimiento el nom bre y apellido, no podrn ser cambiados ni modificados sino por resolucin judicial, cuando mediaren justos motivos;
bre

317 y ss., ps. 268-293; Busso, E., Cdigo Civil anotado, ed. Bs. As., 1944,1.1, ps. 469-487; Snlvat, R., Parte General, 5* ed., ps. 282-308; Etcheverry Boneo, R., Derecho al nombre, La Plata, 1910; Cermesoni, F., Legislacin del nombre, J.A., t. XI, ps. 536 y ss.; Salas, A. E., El nombre de la persona fsica, J.A., 1943-III, sec. doctr., p. 36; Perreau, E. H., Le droit au nom en matire civile, Pars, 1910; Acua Anzorena, A., su nota en J.A., t. 45, ps. 485 y ss.; Legn, Femando, su nota en J.A., t. 51, ps. 585 y ss.; Rodrguez, A. J., su nota en J.A., t. 2, p. 900; Planiol, Ripert y Savatier, Tratado prctico, 1.1, nms. 96 y ss., ps. 89-136. 72 Perreau, Le droit au nom en matire civile, Pars, 1910, p. 7. 73 Josserand, Cours de Droit Civil positiffrangais, Pars, 1930, L I, n 207.

264

JORGE JOAQUN LLAMBAS

7o) Es indivisible, en cuanto la persona tiene el derecho y el deber {Je llevar un mismo nombre frente a todos (ver infra, n 463).
395. EVOLUCIN HISTRICA. En la antigedad cada individuo tena un nombre propio que no transmita a sus hijos: as Sal, David, Salomn, Daniel, Ciro, Asurbanipal, Nabucodonosor, Sesostris, Ptolomeo, etc. Pero la densidad cre ciente de los pueblos y la conveniencia de mostrar en el nombre de algn modo la familia a que la persona pertenece, hizo abandonar ese sistema inorgnico e indi vidualista. En Roma, el nombre estaba integrado por varios elementos: 1) el praenomen, designacin individual de la persona; 2) el nomen o nomen gentilitium o designacin propia de la gens o familia; 3) el cognomen, comenzado a usar al final de la Repblica, era una designacin de una rama de la primitiva gens. As el general romano Publio Cornelio Escipin, llevaba una denominacin integrada por el prenomen o nombre individual (Publio), por el nomen (Cornelio) que corresponda a la gens Cornelia y por el cognomen (Escipin) que perteneca a la rama de los Escipiones de aquella gens. Por sus xitos contra los cartagineses, sus compatriotas lo apodaron admirativamente el Africano, y pas a llamarse Publio Cornelio Escipin Africanus. ste era un agnomen que por la nombrada del que lo llevaba y el deseo de sus descendientes de manifestar su vinculacin con el prcer, se hizo hereditario en la familia del gran general romano. Con la cada del Imperio Romano desapareci ese preciso sistema de deno minacin de las personas que tena la ventaja de manifestar de entrada la familia y subfamilia a las que ellas pertenecan. Durante la Edad Media se volvi al primitivo sistema del nombre universal, primero tomado de los usados por los germanos y luego bajo la influencia de la Iglesia, tomado de los santos. Hacia el siglo VIII para facilitar la individualizacin y evitar la homonimia, naci paulatinamente la costumbre de agregar al nombre de pila un sobrenombre que aluda a la profesin del individuo, o a un defecto suyo o a una caracterstica del lugar, tales como Juan Herrero, o Pablo Calvo, Pedro del Ro, o bien el nombre del padre, as: Domingo hijo de Martn, Diego hijo de Gon zalo. Prontamente la locucin hijo de fue sustituida por la terminacin ez, proliferando los apellidos Martnez, Gonzlez, Rodrguez, Prez, Fernndez, etc., que se hicieron hereditarios en la respectiva familia. Los nobles tambin usaron a modo de apellido la denominacin de la tierra perteneciente a su seoro. En la forma explicada se originaron la mayora de los apellidos de nuestra poca, que completan la denominacin de las personas.
tumbre .

396. Reglamentacin legal total . Importancia de la cos Hasta el ao 1969 slo en mnima parte el rgimen relativo al nombre era de origen legal, en nuestro pas.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

265

El Cdigo Civil haba omitido la consideracin de esta materia. El Hombre apareca mencionado por el art. 79 para indicar que se prueba por lit constancia de la partida de nacimiento. El decreto-ley 8204/63 contena en su art. 46 algunas reglas que dis ciplinaban la eleccin del nombre de pila, o prenombre. El art. 6o de la ley I 1.367 rega lo relativo al apellido de los hijos extramatrimoniales. Los mis. 43 a 45 del decreto-ley 8204/63 sentaban directivas referentes a la ano tacin de apellido en las partidas de nacimiento e, indirectamente, venan Nregir en esos aspectos lo concerniente al apellido.

Fuera de ello, el rgimen del nombre era de origen consuetudinario. Por esta rii/n adoleca de cierta incertidumbre que paulatinamente iban superando los nu merosos pronunciamientos judiciales dictados en esta materia. El aporte jurispru dencial ha sido muy importante y gracias a l el rgimen del nombre haba adqui rido notable coherencia. Al sancionarse el 10 de junio de 1969 la ley 18.248 se ha plasmado con escasa Variante, la aludidajurisprudencia. Por tanto, desde entonces el rgimen del nombre ha dejado de tener base consuetudinaria, para pasar a ser estrictamente legal. 397. L eg isla ci n com p arada. En el derecho extranjero existe la ten dencia a incluir el rgimen del nombre en el cuerpo de la codificacin. As en los cdigos alemn (art. 12), suizo (art. 29), e italiano (arts. 6o 9o). 398. LOS PROYECTOS DE REFORMA. En nuestro pas se ha proyectado Igualmente la inclusin del rgimen del nombre en el Cdigo Civil: Antepro yecto Bibiloni, arts. 50 a 53 de la primera redaccin, arts. 47 y 50 de la segunda redaccin; Proyecto de 1936, arts. 26 a 29; Anteproyecto de 1954, arts. 34 a 39. En el ao 1948 el Senado aprob un proyecto de ley sobre el nombre de las personas fsicas, bastante completo, que no fue tratado por la Cmara de Diputa dos. 1) "Derecho de propiedad. Para la jurisprudencia francesa desde mediados del siglo pasado el nombre constituye un derecho de propiedad anlogo al que se tiene sobre las cosas materiales, lo que se advierte se dice porque el titular del nombre puede hacerlo valer erga-omnes. Pero la crtica ha destruido esta concepcin, que ya no es sostenida por la doctrina del pas de origen. Es que no puede hablarse de propiedad, ni por ana loga, respecto de una institucin que carece de los caracteres tpicos de aqulla

399. NATURALEZA JURDICA DELNOMBRE. Diversas son las teoras sustentadas por los autores acerca de la naturaleza jurdica del nombre:

266

JORGE JOAQUN LLAMBAS

como la exclusividad, la disponibilidad, la prescriptibilidad y la valuacin pecu niaria 74. 2) Propiedad sui-generis. En vista de las crticas que mereci aquella teo ra esta otra dice que se trata de una propiedad sui-generis, con lo que nada se sabe de la razn por la cual se la asimila a la propiedad. Es una opinin tambin aban donada, que fue sustentada en Francia por Huc y entre nosotros por Cermesoni 3) Derecho de la personalidad" . Se sostiene por varios autores, tales como Saleilles, Perreau, Maccario, Etcheverry Boneo y Bibiloni, que el nombre es fun damentalmente uno de los derechos destinados a la proteccin de la personalidad. Al permitir diferenciar a cada hombre de los dems se convierte en un elemento de su propia personalidad, lo que explica la proteccin jurdica que se le dispensa76, 4) Institucin de polica civil". Para algunos autores el nombre es la forma obligatoria de designacin de las personas, por lo que no configurara un derecho, sino una obligacin impuesta por la sociedad interesada en la identificacin de las personas. Es la tesis de Planiol y Baudry-Lacantinerie, seguida tambin por Or gaz 77. 5) "Institucin compleja. Se la reputa tal porque protege intereses indivi duales y sociales. Si el nombre constituye un derecho subjetivo, en cuanto protege un bien de la vida, tambin cumple una funcin de inters social que consiste en la identificacin de las personas. Tal la posicin asumida entre otros por Ferrara, Capitant, Josserand, y entre nosotros por Salvat, Borda, Legn, Salas, Daz de Gui jarro y Acua Anzorena78. Ha sido descripta muy felizmente por Hmard, quien dice que el nombre es un derecho-obligacin de identidad79.
74 Conf. Borda, G. A., op. cit., L I, n 318, ap. a), p. 269; Arauz Castex, M., op. cit., n 383, p. 212; Salvat, R., op. cit., n 653, ps. 300-301. 75 Huc, Commentaire thorique et pratique du Code Civil, Pars, 1892, t III, n 37, p. 49, y t. IV, n 91, p. 122; Cermesoni, F., nota en J.A., t. 11, p. 536. 76 Saleilles, R., Revue Critique, ao 1900, t. XXIX, p. 94; Maccario, La sanction civile du droit au nom, Pars, 1921, p. 8; Etcheverry Boneo, R., Curso de Derecho Civil, Parte general, Bs. As., 1942,1.1, n 270, p. 245; Perreau, op. cit., ps. 27 y ss; Bibiloni, J. A., Anteproyecto, nota al art. 50. 77 Planiol, TraitlmentairedeDroitCivil, Pars, 1925, t. I,n398,p. 154; Baudry-Lacan tinerie, G. et Houques Fourcade, Despersonnes, 3* ed., 1907, LI, n 294 bis; Orgaz, A., op. cit., ps. 218-219, n 3. 78 Ferrara, F., Trattato di Diritto Civile italiano, vol. I, parte 1*, Roma, 1921, n 117, p. 570; Capitant, H., Introduction au Droit Civil frangais, Pars, 4*ed., n 131, p. 174; Josserand, L., op. cit., n 219; Salvat, R., op. cit., n 657, ps. 302 y 303; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 318, p. 270, ap. d); Legn, Femando, nota en J.A., t. 51, p. 584; Salas, A. E., en J.A , 1943-III, sec. doctr., p. 36; Acua Anzorena, A., nota en J.A., t. 45, p. 489; Daz de Guijarro, E., nota en J.A., 1950-11, p. 416. 79 Hmard, Prcis de Droit Civil, Pars, 1928,1.1, n 68, p. 35.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

267

Nosotros compartimos esta postura. No nos convence la crtica que se ha he0 en el sentido de que sera contradictoria por afirmar que consiste al propio cmpo en un derecho y un deber. Hay instituciones complejas como la patria po tad que confiere un derecho para que el titular pueda mediante su ejercicio llenar deber correlativo que le compete. Similarmente pasa con el nombre, que es un recho de la personalidad, pero no slo eso, sino que desempea una funcin social identificacin personal de la que el propio interesado no puede desentenderse. Esta comprensin es la que surge del art. Io de la ley 18.248, que dice as: Toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que corresponde de acuerdo con las disposiciones de la presente ley". 6) Otros autores adoptan posiciones ms particulares. Arauz Castex se limita decir que es un atributo de la persona, sin indagar el fundamento o razn de ser que sea considerado tal79bis. Por su parte Spota dice que es atributo de la perna pero tambin un derecho subjetivo intelectual extrapatrimonial 80. IV. EL NOMBRE INDIVIDUAL: REGLAS CONCERNIENTES AL MISMO * 400. NOCIN. El nombre individual, o nombre de pila, es el ele mento individual del nombre que sirve para distinguir a la persona dentro 11 su familia81. Como es susceptible de forma masculina y femenina indica de entrada el sexo de la persona designada. 401. A d quisicin. Interesa saber cmo se adquiere el nombre de pila o individual, lo que se presta a diversas opiniones. La ley 18.248 ha adoptado un cri terio al respecto. a) Para Busso, el prenombre se adquiere por la inscripcin que del mismo se haga en el acta de nacimiento 82. Pero esta comprensin deja sin derecho a nombre uquellas personas cuyo nacimiento no ha sido denunciado al Registro Civil. b) Para Perreau, el nombre individual se adquiere no tanto por la inscripcin, dio por la decisin que toma la persona con facultad para elegir el nombre, de
79 bis Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 383, p. 213, ap. 3o). 80 Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1171, p. 347. * B ib lio g r a fa : Pliner, A., La ley del nombre, J.A , Doctrina-1969, ps. 484 y ss.; Lpez Olaciregui, J. M., Eleccin de nombre, J.A., 1945-11, p. 465; Dassen, J., Eleccin del /renombre, J.A., 1947-1, sec. doctr., p. 32; Allende, G. L., Sobre el nombre de las personas de existencia visible, L.L., t. 81, p. 744; Pecach, R., su nota en J.A., t. 63, p. 131; Arigs, Carlos R su nota en J.A., 1962-1, sec. doctr., p. 67. 81 Planiol, M., op. cit., 1.1, n 403, p. 156. 82 Busso, E., op. cit., 1.1, art. 79, n 67, p. 475.

268

JORGE JOAQUN LLAMBAS

modo que la inscripcin no sena sino la prueba de aquella voluntad83. Merece la misma objecin anterior, cuando se ignora quin es el que ha puesto el nombre a las personas no inscriptas. c) Para nosotros el nombre individual se adquiere por el uso. De ah que las personas cuyo nacimiento no haya sido denunciado, tienen derecho al nombre in dividual que el uso les ha impuesto. De ah tambin, que cuando no obstante la ins cripcin de cierto nombre individual en la partida de nacimiento la persona ha lle vado otro, a veces con alguna variante fontica escasa, se admite la rectificacin de la partida por va judicial, luego de demostrarse que la persona es conocida por el nombre que lleva y no por el que indica la partida. d) El legislador de 1969, ha contemplado el punto en el art. 2o de la ley 18.248, cuya primera frase dice: El nombre de pila se adquiere por la inscripcin en el acta de nacimiento De ese modo aparece recogido el criterio propiciado por Busso. Sin embargo no ha dejado de contemplarse la hiptesis ya mentada de la persona cuyo nacimiento no ha sido inscripto oportunamente. En tal caso, tambin el uso hace sentir su influencia, pues, se refiere a l, el citado art. 2ode la ley 18.248, que en su parte final dice: Cuando una persona hubiese usado un nombre con an terioridad a su inscripcin en el Registro, se anotar con l, siempre que se ajuste a lo prescripto en el art. 3 o". Es una previsin apropiada, de la que se hace eco el art. 6o, in fine, de dicha ley. JJ 402. ELECCIN: AQUINCORRESPONDE Sentado el criterio legal de adqui sicin del nombre de pila por su inscripcin en el acta de nacimiento correspon diente, interesa sobremanera definir a quin le corresponde elegir el nombre de la criatura. Se entiende que este punto es una consecuencia de la patria-potestad y en consecuencia compete la eleccin del nombre a aquel de los progenitores que tiene el ejercicio de aqulla, lo que diferir segn el carcter de la filiacin. a) Tratndose de hijos matrimoniales, la eleccin corresponde a los padres, en razn de ejercer la patria potestad conjuntamente (art. 264, Cd. Civ., texto se gn la ley 23.264). As lo dispone la ley 18.248, cuyo art. 2o, reformado por la ley 23.264, luego de sentar el principio de adquisicin del nombre de pila por la ins cripcin, agrega: Su eleccin corresponde a los padres; a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas a quienes los pro genitores hubiesen dado su autorizacin para tal fin. En defecto de todo ello pue den hacerlo los guardadores, el Ministerio Pblico de Menores o losfuncionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. El orden en que se enuncian quines estn habilitados para imponer el nom bre a la criatura, indica la prelacin entre ellos en caso de conflicto. Por tanto, toca
83 Perreau, op. cit., ps. 437-438.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

269

esa funcin a los funcionarios del Registro Civil, slo cuando los anteriormente mencionados faltasen o no ejercieren la facultad de eleccin del nombre. b) Si los hijos son extramatrimoniales, la eleccin del nombre individual Compete al padre o madre que lo hubiera reconocido, contemporneamente a la de nuncia del nacimiento a menos que sta se hiciese tardamente, pues entonces de ber inscribirse el nombre que haya usado la criatura (conf. art. 2o, infine de la ley IK.248). Cuando el reconocimiento lo fuere por parte de ambos padres, la eleccin [pertenece a los padres, por la misma disposicin ya expresada. Pero es de notar que |i el reconocimiento de la filiacin se produjera despus de la inscripcin del na cimiento en el Registro Civil, ya no ser posible alterar el nombre all consignado Uno en funcin de la aplicacin de los principios referentes a cambio de nombre, (|tie estudiamos en los nms. 434 y siguientes, adonde remitimos. c) Finalmente si se trata de hijos extramatrimoniales no reconocidos, por sus Ipudres, la eleccin del nombre debe ser hecha por el funcionario correspondiente Conf. art. 2o, ley 18.248 ya transcripto). Segn una antigua prescripcin munici pal, en tal caso, deba inscribrselos con dos nombres a efectos de que el segundo Wga las veces de apellido (art. 72 del antiguo reglamento interno del Registro Ci vil de la Capital), disposicin que fue muy criticada porque se deca que denuncia ba el origen espurio del nio. A nosotros siempre nos pareci que tal crtica era injustificada, porque son tnn numerosos los apellidos con significacin de nombre que a priori no hay inilicio alguno que permita conocer el carcter de la fijacin de los apellidos de esa fuera. Y por el contrario, el sistema adoptado por aquella reglamentacin tena Ja ventaja de hacer menos notorio el cambio de denominacin de la persona cuando por razn del reconocimiento de su filiacin, ella adicionaba el apellido del proge nitor que la haba reconocido. 403. R e g la s p a r a l a e l e c c i n d e l n o m b r e in d iv id u a l. sta bft materia regida por la ley 18.248. En principio, la eleccin es discrecional porque el art. 3o de dicha ley Us lo reconoce: El derecho de elegir el nombre de pila se ejercer libre mente, con la salvedad de que no podrn inscribirse: 1) Los nombres que sean extravagantes, ridculos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias polticas o ideolgicas, o que susciten equvocos respecto del sexo de la persona a quien se impone. 2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o alando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fcil pronunciacin y no tuvieran traduccin en el idioma nacional. Queda r*\ceptuado de esta prohibicin el nombre que se quisiera imponera los hi

270

JORGE JOAQUN LLAMBAS

jos de losfuncionarios o empleados extranjeros de las representaciones tli plomticas o consulados acreditados ante nuestro pas, y de los miembros de misiones pblicas o privadas que tengan residencia transitoria en el te rritorio de la Repblica. 3) Los apellidos como nombre. 4) Primeros nombres idnticos a los de hermanos vivos. 5) Ms de tres nombres. Las resoluciones denegatorias del Registro de Estado Civil sern recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil dentro de los quinct das de notificadas. Son conceptos claros que no requieren comentario porque se explican por s solos. 404. D iscu sin so b re l a c o n stitu c io n a lid a d d e l a s n orm as re strk TIVAS MENCIONADAS. Se ha discutido la constitucionalidad de las disposiciones del decreto-ley 11.609/43, similares a las contenidas en el art. 3o de la ley 18.24H actualmente vigente. a) En el caso Moxey la Corte Suprema resolvi que podan imponerse loi nombres de Keith y Fleming por resultar contraria a la libertad de cultos la res triccin de circunscribir los nombres de las personas a los que figuran en el santo ral. El fallo no se refera al rgimen del decreto-ley citado, no obstante ser de fecha posterior y tratarse de una materia notoriamente de orden pblico que obligaba en tonces a su aplicacin retroactiva (vase supra, nms. 175 y ss.), sino a la costum bre que segn el tribunal apelado, contena aquella exigencia 84. Borda ha criticado acertadamente este fallo. Para l el argumento es insos tenible porque la imposicin del nombre de un santo catlico no significa practicar esta religin sino simplemente seguir un uso del pas 85. b) En fallos posteriores, alterada la composicin de la Corte Suprema, el alto tribunal declar la constitucionalidad de las disposiciones del decreto citado en! cuanto excluye la imposicin de nombres extranjeros insusceptibles de traduccin castellana y en cuanto indica los del santoral cristiano que tienen razn de ser en la estirpe y en la formalidad espiritual de la Nacin expresamente reconocida por la Constitucin de 1853 en sus arts. 2o, 67, inc. 15 y 76 86.
84 C.S.N., J.A., 1945-11, p. 465 y L.L., t. 38, p. 409, con disidencia del ministro Tomi D. Casares; y nota del doctor Jos M. Lpez Olaciregui titulada Eleccin del nombre. Los dere chos personalismos y los derechos patrimonialesfrente a las garantas constitucionales, J.A 1945-11, p. 465.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

271

|ftn de la libertad de elegir el nombre a imponerse a las personas, cuando el nomirc extranjero sin traduccin al espaol es de fcil escritura y pronunciacin, no lUlte ridculo ni tiene alusiones deshonestas en castellano, y adems es el de alilinos de los ascendientes del recin nacido. Por ello declar la inconstitucionaliIbcI del decreto-ley de referencia en cuanto impeda al padre imponer a su hijo el Bombre de Kirk. Para la Corte se trata de una cuestin en que resulta difcil enunciar princiBd positivos invariables y que debe ser decidida en cada caso verificando si existe ftfto razn suficiente para restringir la originaria libertad, o pudiendo afirmarse, en Mneral, que los nombres extranjeros que no tengan traduccin al castellano, deban Kuedar excluidos a priori so pretexto de que al pas le interesa la asimilacin de m extranjeros de modo que no queden rastros en el futuro de ese origen distinm. Segn la minora del tribunal, que dio la opinin que juzgamos acertada, las fricciones contenidas en el decreto-ley 11.609/43 no son arbitrarias ni irrazona bles, y como los motivos de conveniencia social o de inters general que determi nan al legislador a establecer limitaciones al ejercicio de los derechos son extraos i u crtica de los jueces, desde que se trata de una cuestin poltica y no jurdica... Mru ilegtimo ponderarlos para impugnar la regulacin legal de inconstitucio nal" 88. En suma, entendemos que la Corte con esta decisin se sustituy al Poder Le|Hlutivo reservndose la facultad de apreciar en cada caso si las restricciones que K| establecen son o no legtimas. d) En el ao 1958, ya con una nueva constitucin del alto cuerpo, se ha proBucido una variante en la doctrina de la Corte. En el caso King se discuti la po sibilidad de imponer el nombre Malcolm decidiendo la Corte que el decreto-ley H1.609/43 limita razonablemente la eleccin del nombre de las personas en consiracin al inters pblico de la materia 89 por lo que confirm la sentencia de la Cmara Civil que haba desaprobado la imposicin de ese nombre.

Bpv la cuestin, decidindose por mnima mayora que no se justificaba la restric-

i c) En el ao 1957, con una nueva composicin del tribunal supremo, se re-

87 C.S.N., L.L., t. 89, p. 602, mayora formada por los ministros doctores A. Orgaz, E. V. ( IhIIi y C. Herrera. 88 Voto de la minora integrada por los ministros doctores M. Argaars y B. Villegas BaHvllbaso, en L.L., t. 89, p. 603. 89 C.S.N., L.L., t. 96, fallo n 43.964, con valiosa nota del doctor G. A. Borda, titulada Vii ixiludes de la jurisprudencia de la Corte Suprema en tomo al nombre de pila. Conf. C.S.N., FaIIoh". t. 250, p. 194. Ulteriormente la Corte ha decidido que con arreglo a su jurisprudencia actual, J| limitacin legal de la eleccin de nombre, con fines que interesan al orden pblico, no vulnera Mncipio ni garanta alguna de la Constitucin Nacional (C.S.N., L.L., 1.106, p. 468). Por tanto Iddoctrina sentada en el caso Moxey, luego mantenida al aceptar el nombre Kirk, debe enImdcrse rectificada. Conf. Cm. 1* Baha Blanca, L.L., t 107, p. 690.

272

JORGE JOAQUN LLAMBAS

404 bis. El nuevo rgimen instituido por la ley 18.248 ha sentido el impao* to de la doctrina de la Corte, en los casos Moxey y Kirk, permitiendo la impo sicin de nombres extranjeros con cierta facilidad si se atiende a los extremos coifl dicionantes de esa posibilidad. Es un criterio legal razonable. V. APELLIDO. DISTINTOS CASOS: HIJOS MATRIMONIALES, EXTRAMATRIMONIALES Y ADOPTIVOS 405. NOCIN. El apellido es la designacin comn a todos lofl miembros de una misma familia. Identifica, pues, al grupo familiar; pero vinculado al nombre de pila determina la identificacin del individuo. 1 406. ADQUISICIN. La adquisicin del apellido puede ser originaria o lie rivada. Es originaria cuando se vincula a la filiacin del individuo. Es derivada cuando tiene lugar por el cambio de estado del mismo. Nos referiremos a ambos modos de adquisicin del apellido. 407. A) ADQUISICIN ORIGINARIA. Existen variantes en la adquisi cin originaria del apellido, segn que la filiacin de la persona sea matri monial o extramatrimonial. En cuanto a las filiaciones incestuosas y adulterinas ellas han quedado eliminadas por la ley 14.367 que las ha subsumido en el gnero de las filia ciones extramatrimoniales. 408. a) FILIACIN MATRIMONIAL. El hijo concebido dentro del ma trimonio tiene obligatoriamente el apellido del padre al que puede agregar facultativamente, el apellido de la madre 90. En tal sentido dice el art. 4o de la ley 18.248: Los hijos matrimoniales llevarn el primer apellido del pa dre. A pedido de los progenitores podr inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el ape llido compuesto del padre o el materno, podr solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho aos. "Una vez adicionado el apellido no podr suprimirse". Observamos que esta facultad de optar por un apellido compuesto ofl una potestad del hijo que no cae bajo el contralor de las autoridades como
90 Conf. Busso, E., op. cit., L I, art. 79, nms. 34-35, p. 472; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n* 322, p. 271; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 393, p. 217; Spota, A. G., Tratado..., 1.1, vol. 3\ n 1176, ps. 359 y ss.; Tern Lomas, R., nota en L.L., t. 47, p. 517; Cm. Civil 2*, J.A., 1944II, p. 517 y L.L., t. 34, p. 301; juez doctor H. Dobranich, J.A., 1943-11, p. 294, con valioso dictamen del fiscal doctor Luis U. de Iriondo. Comp. Salvat, R., op. cit., n 612, p. 267.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

273

Iflt se decidiera con anterioridad a la sancin de la ley 18.24891. La solicitud M que habla esta ley es slo a los efectos regstrales.
Es de notar que la adquisicin por el hijo del apellido paterno, es indelindiente de la voluntad paterna. Por lo dems el apellido no se transmite por va lircditaria, sino que es una consecuencia del carcter matrimonial de la filiacin, Independiente de la voluntad del padre o del hijo. Esta voluntad con predominio ftnul de la del hijo, slo cuenta para optar por un apellido compuesto en la forma in es expresada. 409. b) F iliacin extram a trim on ia l. Esta filiacin es la que corresponde a los hijos concebidos fuera de matrimonio, sea que los padres tuvieran o no impedimento para contraer nupcias entre s, en aquel momen to El hijo extramatrimonial tiene el apellido del padre o madre que lo ha heonocido, espontnea o forzadamente por la admisin de una accin de filiacin. As lo consignad art. 5ode la ley 18.248, en los siguientes trmi cos: El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenito res adquiere su apellido. "Si es reconocido por ambos, sea simultnea o sucesivamente, adfuiere el apellido del padre. Podr agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artculo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del pa dre fuese posterior al de la madre, podr con autorizacin judicial, man tenerse el apellido materno cuando el hijo fuese pblicamente conocido l><>rste. El hijo estara facultado tambin, con autorizacin judicial, para hacer la opcin dentro de los dos aos de haber cumplido los dieciocho aos, de su emancipacin o del reconocimiento paterno si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevar su apellido de soltera

410. F ilia ci n d esco n o cid a . Cuando se ignora la filiacin del hijo, no Ittbindose si sta es legtima o extramatrimonial, no se pueden seguir las reglas le gales explicadas en los nmeros anteriores. Para tal supuesto, el art. 6ode la ley 18.248 impone al funcionario el deber de tribuir al denunciado obsrvese que esto tendr lugar con motivo de la denun cia de un nacimiento de criatura de filiacin desconocida un apellido comn, I menos que hubiese usado apellido, en cuyo caso se le impondr ste. "Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituir por el del progenitor que lo reconociere, en la forma ordenada en el artculo anterior.
91 Tratndose de una facultad optativa del hijo adicionar el apellido de la madre, puede pro ceder a ello sin autorizacin judicial: Cm. Civ., Sala B, L.L., t. 78, p. 572.

274

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Si fuese conocido por el apellido inscripto, estar facultado para matlfl nerlo, de acuerdo con las reglas del mismo artculo. Toda persona mayor de dieciocho aos que careciere de apellido podr pM dir ante el Registro del Estado Civil la inscripcin del que hubiese usado". I 411. F ilia ci n a d u lte r in a o in c e stu o sa . Con anterioridad a la sane i<Hl] de la ley 14.367 se discuta si los hijos adulterinos o incestuosos tenan derecho (I usar el apellido de aquel progenitor que los hubiera reconocido voluntariam^nte en el rgimen anterior el hijo careca de accin para obtener el reconocimH to forzado de su filiacin o respecto del cual hubiere quedado establecido ltjli* liacin de aquel carcter por efecto de la admisin de otra accin, por ejemplo m el marido desconoce la paternidad probando el adulterio de la mujer con un tercflM (conf. art. 252 del Cd. Civil). Nosotros siempre pensamos, y as lo enseamos en la ctedra universitadjB que deban aplicarse por analoga los principios de la filiacin natural, en lo con cerniente al nombre. Pues siendo ste un atributo de la persona que tiene una ntfl ma conexin con el estado, a tal punto que Bonnecase ha estimado al nombre cotM la expresin material del estado 92'94, fijado el estado de la persona, queda tambi fijado el nombre que le corresponde 95. En la actualidad la discusin ha perdido todo inters porque como se ha di* cho, la ley 14.367 ha eliminado las categoras de hijos adulterinos e incestuoscH que han venido a quedar refundidas en la nica categora de hijos extramatrinifl niales.

4 12. c) FILIACIN a d o p tiv a . El tercer caso de adquisicin origina ria de un apellido es el que presenta la filiacin adoptiva. Podra pensara* que no hay all una adquisicin originaria desde que con anterioridad la adopcin el adoptado ha podido tener otro apellido. Pero con relacin ii la filiacin adoptiva s lo es, porque la adquisicin del apellido del adoptan te se produce en el mismo momento en que la adopcin se consuma. Por tanto establecida la adopcin queda desde su mismo origen fijado el apelli do del adoptado. Hay alguna diversidad en el rgimen del apellido del adoptado, segn que haya mediado adopcin plena o simple.
92 94 Bonnecase, J., Elementos de Derecho Civil, ed. Mxico, 1946,1.1, n 266, p. 327. j 95 Conf. Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1179 bis, p. 370; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n* 327, p. 275; Daz de Guijarro, E., sus notas en J.A., 1953-1, p. 330 y J.A., 1953-11, p. 396; Te* rn Lomas, R su nota en L.L., t. 72, p. 144; Cm. Civ., SalaD, L.L , t. 64, p. 530 y J.A., 1952-11, p. 121; id., Sala A, L.L., t. 72,p. 149; Cm. Ap. San Nicols, J.A , 1953-1,p. 330; Sup. Corte Tucumn, L.L., t. 75, p. 182. Contra: Salvat, R., op. cit., n 617, p. 289.

DE LA PERSONA YSUS ATRIBUTOS


Iiii a

275

> 412 bis. ADOPCIN p le n a . La adopcin plena borra la filiacin oridel adoptado e injerta a ste en la familia del adoptante con los IfWO derechos y obligaciones del hijo biolgico (art. 323, Cd. Civ., kiii ley 24.779). Esa asimilacin se refleja en el modo de la adquisicin J iipellido. A ese respecto dice el art. 326, Cdigo Civil (segn ley 24.779): El
V adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido comtxto si ste solicita su agregacin. Fuera de ello el hijo adoptivo puede despus de los dieciocho aos citar esta adicin (art. cit. clusula 3a).

Para la adecuada comprensin de este precepto con relacin al apellilp que resulta obligatorio95bis para el hijo adoptivo deben efectuarse alguprecisiones segn que el adoptante fuere varn, o mujer, o finalmente fuesen cnyuges.
413. 1) Si el adoptante es varn, sea casado o soltero, no hay duda acerca que es su propio apellido, el que debe llevar obligatoriamente el hijo adoptivo, en forma simple bien compuesta si as lo decide el adoptante, o luego el hijo. 414. 2) Si quien adopta es mujer, cabe distiguir si es de estado soltera, caH a , viuda o divorciada. Si la adoptante es soltera, su propio apellido de tal pasa a ser el apellido del Boptado. Casando la adoptante, puede considerarse el hecho como justificativo lr| cambio de apellido del adoptado, especialmente si ste tiene corta edad (vase W>yj. n 449, Io). Si la adoptante es casada, tampoco haba dificultad antes de la ley 18.248 en me el adoptado adquiera el apellido del marido de aquella que es el propio de la adoptante por efecto del matrimonio. Como por otra parte, para adoptar la esposa ilccsitaba la conformidad de su marido (conf. art. 8o, ley 13.252) ninguna injuria ir haca a ste por la atribucin de su apellido al hijo adoptivo de su esposa %. Em, 95 bis Se haba decidido ya antes de la ley 18.248 que el carcter obligatorio del apellido del Adoptante no impeda a ste solicitar que se permitiera al adoptado seguir usando su anterior ape llido: Cm. Civ., Sala C, L.L., 1.107, p. 194. Comp. Cm. Civ., Sala D\ L.L., t. 74, p. 71. Ahora luego de la ley 19.134, esa posibilidad no puede funcionar con respecto a la adopcin plenn. sino solamente con relacin a la adopcin simple. 96 Comp., con anterioridad a la ley 18.248, Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1180, ap. 0), p. 376, quien entenda que el apellido del adoptado era el de soltera de la adoptante, sin per juicio de que en supuestos especiales se autorizara judicialmente al adoptado a usar el apellido lid marido de la adoptante. En igual sentido, Saravia, J. M., La adopcin, Bs. As., 1943, ps. 137118. Nosotros entendamos que luego del matrimonio es tan propio de la mujer el apellido del marido como el suyo de soltera que combina con aqul el apellido actual de la casada, y nos ate diamos a ese principio, que robustece la institucin matrimonial.

276

JORGE JOAQUN LLAMBAS

pero, la ley 19.134 en su art 17, prrafo ltimo, estableca: Si la adoptantefuese viu' da o mujer casada cuyo marido no hubiese adoptado al menor, ste llevar el apellido de aqulla salvo que existieran causasjustificadas para imponerle el de casada . 1i una solucin objetable que permite la no coincidencia de apellido de la adoptante (conf. art. 8o, ley 18.248) y el adoptado (ver a este respecto infra, n 418 bis). Esta situacin ya no es posible, pues ahora las personas casadas slo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente (art. 320, Cd. Civ., segn ley 24.779). Siendo la adoptante viuda, como sta conserva el apellido del marido fallo cido, por fuerza de la costumbre, que segn sabemos rega a esta materia antes de la ley 18.248, el adoptado reciba el apellido del difunto 97. Se trataba siempre de la aplicacin del principio segn el cual el adoptado toma el apellido del adoptante que en este caso particular es tambin el del difunto esposo de la viuda. Esta solucin abundantemente reiterada por la jurisprudencia, haba sido cri ticada por Borda, quien entiende que el apellido del adoptado debe ser el apellido de soltera de la adoptante, para que si sta vuelve a casar no resulte el hijo adoptivo llevando el apellido de un extrao 98. Nosotros no participamos de esa opinin crtica y nos parece que la solucin de la jurisprudencia era acertada. La ltima situacin puede obviarse recabando un cambio de apellido para el adoptado (vase infra, n 449, 1), y en cambio la solu cin propuesta por Borda tiene la desventaja de resultar desdorosa para la adoptan te, que aparecera prima facie ante la sociedad como madre natural del adoptado que llevara su apellido de soltera y no el de su marido difunto. Finalmente, nunca se tratara del apellido de un extrao, puesto que por serlo del esposo difunto sera consiguientemente el apellido de la adoptante al tiempo de la adopcin. Sin embar go, la ley 19.134, en el art. 17, parte final, que hemos transcripto (que es el mismo que ahora establece el mencionado art. 320 del Cd. Civ.) ha establecido la solu cin que antes objetamos, manteniendo el errneo criterio de art. 12 de la ley 18.248. Con lo cual se obliga al adoptado a llevar un apellido distinto del de la adoptante, que por su viudez conserva, en principio, el apellido de su difunto es poso (conf. art. 10, ley 18.248); para rectificar esa solucin no basta la simple iner cia, ni siquiera el deseo de sta, sino que ella deber acreditar causa justificadaJ para que en definitiva su hijo adoptivo lleve su propio apellido que es el de su di funto esposo. El ltimo supuesto a considerar es el de la adoptante separada personalmen te. Nosotros pensamos que tambin este caso debera resolverse en funcin de los principios ya explicados, segn los cuales el apellido del adoptado es el que per tenece a la adoptante. Por consiguiente, si pese a la separacin personal sta con97 Cm. Civ. 2, J.A., 1950-I, p. 630; Cm. Civ., Sala A, L.L., L 85, p. 422; Cm. Fed. Baha Blanca, J.A.\ 1959-IV, p. 65; Cm. 1* La Plata, J.A., 1962-III, p. 340. Comp. Lezana, J., su nota en J.A., 1959-IV, sec. doctr., p. 64 y Arigs, C. R., su nota en J.A., 1962-1V, sec. doctr., p. 87. Conf. con nuestra solucin y la de la jurisprudencia: Lpez Olaciregui, su ano tacin a Salvat, 1.1, n 618-D, ps. 530-531. 98 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 323, p. 272.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

277

torva el apellido del marido, debiera ser este apellido el del adoptado. Si en cambio || esposa separada personalmente ha perdido el apellido del marido por va de lancin o ha dejado de usarlo, por va de opcin a que ahora la autoriza el art. 9o lie la ley 18.248 (vase infra, n 423 ter), entonces como no tiene otro apellido que I suyo de soltera ser ste el que se imponga al adoptado. Empero el art. 17 de la lay 19.134 no distingua situaciones y haca regir ambos casos por el apellido de koltcra de la divorciada salvo que sta persuadiera al juez de que haba causa juslilicada para imponer al hijo adoptivo el apellido de su marido. Pero en tal caso si la mujer separada personalmente es sancionada con la pri vacin del apellido del marido (vase infra, n 423 ter), pensamos que el mrito tandra una accin de impugnacin de nombre contra el adoptado para obligar a me a dejar un apellido que habra dejado de corresponderle por no ser ya el propio M la adoptante. Si quien adopta es una mujer divorciada vincularmente, el adoptado llevar r Iapellido de soltera porque ha perdido el derecho de usar el del marido (art. 9o, se cundo prrafo, ley 18.248). 415. 3) Si los adoptantes fueran cnyuges, nico supuesto en que se admite || adopcin de una persona por dos adoptantes, el adoptado llevar el apellido del aposo, pero podr adicionar el de la esposa, pues su situacin es la misma de un hijo matrimonial. As lo dispone el art. 326, segunda clusula, Cdigo Civil (segn ley 24.779): En caso de que los adoptantes sean cnyuges a pedido de stos podr ti adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero Wt ste, el primero de la madre adoptiva . 415 bis. A d opcin sim ple. Es la que deja subsistir el parentesco de sangre IrI adoptado. En tal caso dice el art. 332, Cdigo Civil (segn ley 24.779): La adopcin simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aqul podr agregar el suyo propio a partir de los dieciocho aos. La viuda adoptante podr tollcitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si existen Causas justificadas. Por tanto, mediando adopcin simple, juegan los principios anteriores, pero adems la ley autoriza al adoptado a agregar su apellido de sangre al apellido obli gatorio del adoptante. Es asunto que queda librado al criterio del adoptado quien podr usar de su derecho luego de cumplidos los 18 aos 98bis. En cambio no goza ilr este derecho el adoptado mediante adopcin plena. 416. SUPUESTO DE NULIDADOREVOCACIN DE LAADOPCIN. Aun mando la adopcin es instituto que se inspira en la filiacin biolgica (conf.
Cm. Civ., Sala B, L.L., 1.104, p. 82; id., Sala D\ L.L., t. 98, p. 651; id., Sala A, L.L.,

98bis Arg. art. 12, segunda parte del prrafo Io, ley 18.248. Ya era sa la jurisprudencia:

I 107, p. 865; Portas, Nstor L., su nota en L.L., L74, p. 71. Comp. sentencia firme del juez octor M. Grandoli, L.L , t. 107, p. 290.

278

JORGE JOAQUN LLAMBAS

arts. 323 y 329, Cd. Civ., segn ley 24.779) el vnculo por ella creado lio es tan consistente como el establecido por la naturaleza. La adopcin pueilr anularse (conf. art. 337, Cd. Civ., segn ley 24.779) y puede tambin n I vocarse (conf. art. 335, Cd. Civ., segn ley 24.779), si se trata de adopcilD simple. En esas hiptesis, cesando la causa que motiv la imposicin del ape llido del adoptante, cesa tambin el efecto que es el derecho-obligacin de llevar el adoptado ese apellido, que deber sustituir por el propio de su fa milia o el que le corresponda con anterioridad a la adopcin. Con todo, si el adoptado no fuere culpable del cese de la adopcin, po dra ser autorizado judicialmente para proseguir llevando el apellido del ex adoptante, si demostrara la existencia de serios perjuicios que la prdida del mismo pueda ocasionarle ". As lo establece el art. 14 de la ley 18.248 que dice: Revocada la adopcin o declarada la nulidad, el adoptado perder el apellido de adopA cin. Sin embargo, si fuese pblicamente conocido por ese apellido podr ser autorizado por el juez a conservarlo, salvo que la causa de la revoca *1 cin fuese imputable al adoptado

417. B) ADQUISICIN DERIVADA. Es la que tiene lugar por cambio de estado civil de la persona. Nos ocuparemos de este supuesto al conside rar siguientemente el apellido de la mujer casada, que agota esta categora,
VI. EL APELLIDO DE LA MUJER CASADA, DE LA VIUDA Y DE LA DIVORCIADA *

418. El APELLIDO DE LA MUJER CASADA. La mujer que contraa matrimonio alteraba su nombre, adicionando el apellido del marido prece dido de la partcula de. Tal la costumbre del pas, que ya lo era anterior* mente de la madre patria y que recogi la ley 18.248. No cabe dudar de que se trataba de una verdadera regla consuetudina ria, que ofreca notas de obligatoriedad, uniformidad y antigua raigambre que sera ocioso discutir. Por lo dems esa costumbre concordaba con los
99 Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1178, p. 367; Borda, G. A., op. cit.. B ib lio g r a fa : Acua Anzorena, A., El nombre de la mujer casada, L.L., t. 20, p. 653; id., El nombre de la mujer divorciada, L.L., t. 20, p. 657; Daz de Guijarro, E., El nombre de la mujer divorciada, J.A., t. 46, ps. 1137 y ss.; Granillo, A., Uso del apellido marital por la esposa, Revista Universidad Crdoba, mayo-junio 1953, ps. 386 y ss.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

279

deberes de convivencia, ayuda mutua y asistencia recproca que surgen del Vnculo conyugal 10. La ley 18.248 ratific esa costumbre ancestral, en el art. 8o que deca: "Ui mujer, al contraer matrimonio, aadir a su apellido el de su marido precedido por la preposicin de. Si la mujerfuese conocida en el comermo, industria o profesin por su apellido de soltera, podr seguir usndolo ilrspus de contrado el matrimonio para el ejercicio de esas actividades De aqu se sigue que el uso del apellido del marido era para la mujer no slo n|n derecho sino un deber, cuya omisin sin causa justificada poda ser sancionada Con el divorcio que pidiera el marido 101. Por el contrario si la prescindencia del apellido del marido tena justificacin, por ejemplo el uso del nombre de soltera por la reputacin que se ha adquirido en algn arte o profesin, ya no configuraba Un proceder injurioso, con tal que en las actividades sociales generales la mujer Adicionara el apellido de su marido 102. Era vituperable por su apartamiento del rgimen relativo al nombre de la mu j e r casada, la disposicin de la ley 13.010 de enrolamiento femenino, segn la cual lilo debera constar en la libreta cvica el apellido de soltera, con lo cual se intro duca una desfiguracin en el verdadero nombre de la enrolada casada. Por nuestra parte pensamos que como ha sido admitido por los tribunales res pecto de la cdula de identidad 103 sera admisible una pretensin tendiente a la rectificacin del nombre obrante en la libreta cvica de la mujer casada, a fin de ha cer constar en ella el verdadero apellido de la interesada y no una desfiguracin del tnismo. 418 bis. LEY 23.515. Esta ley modific el art. 8o de la ley 18.248 por r I siguiente: Ser optativo para la mujer casada, aadir a su apellido el del marido, precedido por la preposicin de.
100 Spota, S. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1181, p. 380 in fine. Conf. Borda, G. A., op. cit., I, I, n 328, p. 275; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 60, p. 40 y n 394, ps. 218-219; Busso, E., op. cit., 1.1, art. 69, nms. 55,58 y 62, ps. 474-475; Lafaille, H., Familia, n 122, p. 102; Etcheverry Boneo, R., Curso de Derecho Civil, Bs. As., 1942,1.1, nms. 286-287, ps. 256-259; Neppi, V..Principios de Derecho Civil, Bs. As., 1947, n 105, p. 127, al final. Algunos autores como Ory Acua Anzorena estiman que la mujer casada no estaba obligada a llevar el apellido del ma rido: Orgaz, S., op. cit., p. 223, y Acua Anzorena, A., El nombre de la mujer divorciada, L.L., I. 20, p. 653, n 3. En igual sentido, voto del doctor Fleitas en L.L., t. 90, p. 106. 101 Conf. Borda, B. A., op. cit., 1.1, n 328, p. 275; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1182, p. 382. Segn fallo anterior de la Cmara Civil, la omisin del apellido marital no configura in juria grave salvo que responda a un propsito de ocultamiento del estado civil de casada y con fines que impliquen claramente un agravio para el marido (L.L., L 90, p. 107). Conf. Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1182, p. 382, aps. b) y c); Borda, G. A., op. Cit., 1 1, n 328, p. 275. 103 Cm. Civ. 2*, J.A, t. 68, p. 390; id., id., L 62, p. 238.

280

JORGE JOAQUN LLAMBAS

Con esta modificacin no slo se desatiende aquella recordada com tumbre ancestral, sino que ahora el nombre de la mujer casada ha dejado dfj ser un derecho-deber, pese a lo prevenido por el art. Io de la ley 18.248J para pasar a ser una facultad de usar su apellido de soltera o adicionar el dl su marido, segn las circunstancias y conveniencia de la interesada. Por otra parte, si el nombre es una institucin de orden pblico, que por lo tanto escapa a la autonoma de la voluntad de los interesados, la op cin que ahora le otorga la ley a la mujer casada, contradice abiertamentt! estos principios. Adems, si decide usar su apellido de soltera, ello impor tara un equvoco sobre su estado civil, traducindose en ltima instancia en un ocultamiento de su verdadero estado civil. Finalmente, esta facultad de usar indistintamente el apellido de solt ra o el de su marido, echa por tierra con el carcter indivisible del nom bre: la persona tiene el derecho y el deber de llevar el mismo nombre frente a todos. 419. E l APELLIDO DE LA viuda . Segn las reglas consuetudinarias, la muerte del marido no altera la denominacin de la viuda. sta conserva su nombre de casada mientras permanece en estado de viudez: si contrae nuevas nupcias adquiere el apellido del segundo marido. Para algunos autores Borda y Spota la viuda tiene derecho a usar el ape llido de su marido difunto pero no est obligada a ello, porque se dice habien do quedado disuelto el vnculo matrimonial sera ilgico mantener la obligacin del apellido marital,04. Nosotros pensamos que tales opiniones no interpretan adecuadamente la costumbre existente al respecto. Conforme a esas prcticas sociales que en esta materia se siguen con la conviccin de su obligatoriedad por eso es una regla ju rdica (vase supra, n 66, b) la viuda para hacer lo que debe ha de continuar usando el apellido del difunto, mientras contine en el estado de viudez. Si se apar ta de tal prctica sin una causa grave que la justifique, como podra ser el uso de su apellido de soltera prestigiado en una actividad a la que hubiera retornado, su pro ceder resulta injurioso para la memoria del marido y hasta segn las circunstancias podra ser causa de revocacin de las donaciones que hubiera recibido de aqul, si as lo pidiesen los herederos del difunto (conf. arts. 1858, inc. 2o y 1864, Cd. Civ.). Por otra parte no es dudoso el derecho de la viuda a seguir usando el apellido del difunto y por ello los parientes de ste no podran prohibirle este uso 104bis

396.

104 Borda, G. A., op. ciL, LI, n 332, p. 278; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1189, p.
104bis l Conf. Ripert y Boulanger, Traite de Droit Civil, Pars, 1956, actualizado al Iode oc-

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

281

siendo el nombre un derecho-deber de identidad se sigue de ah que la viuda U obligada a llevar el apellido que le corresponde. La interpretacin que por nuestra parte formulamos, acerca del rgimen conlludinario sobre el apellido de la viuda, aparece corroborada respecto de Italia en esto no difiere de los dems pases latinos, por el art. 149 del Cdigo Civil llM2, segn el cual la mujer, durante el estado de viudez, conserva el apellido ilH marido 104 bis 2.

La ley 18.248 en su art. 10, primera parte, se ha apartado del explicado Pgimen consuetudinario, disponiendo que la viuda est autorizada para / . Es una solucin objetable al suscitar una inconveniente dualidad entre l | ley y la costumbre nos animamos a predecir que en la prctica ser algo fccepcionalsimo que las viudas usen de esta facultad, y por atentar con fito el carcter de orden pblico del instituto del nombre, que no cae bajo el rbitrio del interesado; ste debe usar el apellido que le corresponde, deilendo ser, en teora, incomputable la voluntad del sujeto. Slo las causas objetivas de suficiente gravedad segn la apreciacin judicial deberan in fluir en la alteracin del nombre para que no se desdibuje su inmutabilidad. De lo contrario se afecta la ndole de derecho-deber que corresponde al Hombre (arg. art. Io, ley 18.248). Si contrajera nuevas nupcias contina diciendo el art. 10, segund.i parte de la ley 18.248 perder el apellido de su anterior cnyuge . 420. EL APELLIDO DELA DIVORCIADA. En principio la mujer divor ciada conservaba el apellido que tena antes de la declaracin del divorcio; nii nombre, con el carcter de derecho-deber que le corresponda sobre el mismo, debera seguir siendo el que tena antes del divorcio. Tal nombre Muyo era tambin el de los hijos si los tena, y era el que permita identificar q la que lo llevaba en el mbito social, profesional, etc. en que se haba de senvuelto hasta ese momento.
Cuando se enuncia este principio de conservacin del apellido anterior de la mujer, pese al divorcio, se consulta por lo pronto a la inmutabilidad que es carac terstica propia de la institucin del nombre y se ahorran los graves equvocos so bre el estado civil de la divorciada, a que dara lugar el uso por parte de sta de su apellido de soltera, simplemente 105. mquerir ante el Registro del Estado Civil la supresin del apellido mari-

tubre de 1960,11, n 900, p. 375, quienes citan en este sentido un fallo de la Corte de Burdeos del 21 de iunio de 1937 publicado en D.H., 1937, 529. 104bis2 Conf Cm. 1* La Plata, J.A., 1962-III, p. 340. 105 Conf. Cm. Civ., Sala A, causa n 53.741, sentencia del 10-IV-59, suscripta por el

282

JORGE JOAQUN LLAMBAS

La jurisprudencia anterior a la ley 18.248 haba mantenido en el carcter d i simple principio sujeto a las excepciones que luego se vern, la obligacin de la mujer divorciada, que es tambin su derecho, de usar el apellido del marido 106, j Algunos fallos, en cambio, haban considerado que luego del divorcio el uso del apellido marital no es una obligacin para la mujer, sino simplemente un de recho potestativo de sta del cual puede prescindir 107. Por nuestra parte pensamos que esta ltima jurisprudencia no slo no inter preta adecuadamente el rgimen consuetudinario en esa situacin, sino que tampo co acierta sobre el funcionamiento del nombre que siendo un derecho-deber no po da quedar librado a la espontnea determinacin de la mujer divorciada, ni a la conformidad del marido, para que aqulla prescindiera o no del apellido de sto Recurdese que como antes hemos visto, la materia del nombre escapa a la auto noma de la voluntad de los interesados (vase supra, n 394 bis 6o). Decretado el divorcio ser optativo para la mujer llevar o no el apellido del marido .

La ley 18.248 ha venido a quebrantar la inmutabilidad del nombre Lo la divorciada, autorizando a sta para prescindir, segn su arbitrio, del ape llido del marido. En este sentido dica el art. 9o, primera parte, de dicha ley:

Con esa innovacin el nombre de la divorciada ha dejado de ser un derecho-deber, pese a lo prevenido en el art. Io de la ley 18.248, para pasar a ser una facultad de emplear su apellido de soltera o el apellido marital, segn las circunstancias y conveniencias de la interesada. 421. A u t o r iz a c i n j u d ic ia l p a r a p r e s c in d ir d e l a p e l lid o ma r i t a l . RGIMEN ANTERIOR a LA LEY 18.248. En el rgimen anterior a la

ley 18.248 lo que no poda hacer por su sola determinacin la mujer divor ciada, poda s ser autorizado por los jueces, cuando mediaran causas jus tificadas para ello. El principio de inmutabilidad del nombre no es absoluto y as como se han considerado otras situaciones para justificar el cambio a pedido del in teresado (vase infra, n 436) igualmente se haba contemplado el caso de

doctor Abelleyra y el autor, con disidencia del doctor Borda; id., id., L.L., 1.106, p. 976,7701 S; voto en disidencia del doctor Sourrouille en L.L., t. 91, p. 164; Cm. Civ. Cap. en pleno, con valiosa nota de Antonio B. Bettini en J.A., 1967-, p. 259. 106 Cm. Civ., Sala D, L.L , t. 88, fallo n 41.391; id., id., t. 67, p. 548; id., Sala C\ J.A , 1953-1, p. 313; id., Sala B, L.L , t. 62, p. 215; id., Sala A, causa n 53.741, sentencia del 10-IV-59, suscripta por el doctor Abelleyra y el autor, con disidencia del doctor Borda; Cm. Civ. T, L.L., t. 16, p. 233; Cm. Civ. 2', L.L , t. 48, p. 10; Cm. 2* La Plata, L.L., t. 108, fallo n 49.312. 107 Cm. Civ. 1*, L.L., t. 40, p. 653; Cm. Civ., Sala D, L.L., t. 90, p. 106; fallo juez doctor Jorge F. Fliess, L.L., t. 90, p. 390; Cm. Civ., Sala F \ L.L., 1.102, p. 888 (6594-S).

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

283

M mujer divorciada cuando sta peda con causa justificada, se la autorizara retomar el apellido de soltera. Es un supuesto ms de cambio de nombre Ue podan autorizar los jueces.
En este sentido se ha resuelto que poda ser autorizada la mujer divorciada a Miprimir el apellido del marido, cuando el divorcio se ha declarado por culpa de MMc y por una causa que afecta la dignidad u honor de aqulla o cuando concurren circunstancias de este mismo carcter108. As se han considerado tales: la vida marilal hecha por el esposo con otra mujer de la que ha tenido un hijo 109; el homoseUalismo del marido 110; la condena penal del marido por reiteradas estafas, tenta tivo de estafa y falsificacin de documentos ni. Por el contrario se han considerado causas insuficientes para obtener la au torizacin judicial: las sevicias, injurias graves y malos tratos112o el abandono vo luntario y malicioso del hogar n3. Por ltimo la jurisprudencia dominante haba declarado que la supresin del pellido marital es asunto de la exclusiva atribucin judicial, no pudiendo la mujer [divorciada proceder a la supresin por su sola cuenta 114.

Desde luego esta sancin no puede ser adoptada por el tribunal de ofi cio por ms que encuentra en el juicio de divorcio motivo bastante para aplicarla: es indispensable que el marido haga valer su derecho tendiente a Impedir el deshonor de su nombre, lo que podr hacer concomitantemente
108 Cm. Nac., Sala C, J.A., 1953-1, p. 313; id., Sala D\ L.L., t. 67, p. 548; id., Sala "B, L.L., t. 62, p. 215; Cm. Civ. 2\ L.L., t. 48, p. 10; Cm. Civ. Ia, J.A., t. 75, p. 842; Cm. Civ., Sala A, J.A., 1962-V, p. 459. 109 Cm. Civ. I*, J.A., t. 75, p. 842. 1,0 Cm. 2* La Plata, J.A., 1954-1, p. 26. 111 Cm. Civ., Sala D, L.L., t. 89, p. 158. 112 Cm. Civ. r, L.L., L 16, p. 234. 113 Cm,Civ., Sala C, J.A , 1953-1, p. 313; Cm. Civ., Sala A, 10-IV-59, causa 33.741; id., id., L.L , t. 106, p. 977, 7701-S; d Sala E, L.L , t. 106, p. 978, 7717-S; id., Sala A, J.A., 1962-V, p. 459, con disidencia del doctor Borda. 1,4 Cm. Civ., Sala A, L.L , t. 82, p. 308; id., id., t. 91, p. 163; conf. Daz de Guijarro, unota en J.A., t. 46, p. 1136.

18.248: Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del ma rido, podrn prohibir a la mujer divorciada el uso del apellido de su cnyuge .

Tanto antes como despus de la ley 18.248, se ha considerado que co rresponda privar a la divorciada del uso del apellido marital por va de uncin, en razn de la inconducta de la mujer gravemente deshonrosa p.ira el marido. En este sentido, dispone el art. 9o, tercera parte, de la ley

422.

P r iv a c i n d e l a p e l l i d o m a r i t a l p o r v a d e s a n c i n .

284

JORGE JOAQUN LLAMBAS

con la articulacin del divorcio o despus de decretado ste. Pero entinda se bien que la sancin de privacin del apellido marital, no es consecuencia forzosa de la declaracin del divorcio sino castigo de la conducta deshon rosa de la mujer, anterior o posterior al divorcio.
Los tribunales han considerado que procede la sancin de privacin del apellido marital: cuando la conducta de la mujer importa deshonra del nombre del esposo 115; cuando el divorcio se declara por adulterio de la esposa 116; o cuando el divorcio se haya decretado por culpa del marido si ulteriormente la esposa lleva una vida deshonesta 117. Por el contrario, se ha entendido que la sancin contra la mujer no procede aunque el divorcio se hubiese decretado por su culpa si las causales no afectan el honor de marido, como puede ser el aban* dono del hogar si no est acompaado de una vida inmoral 118. de 1956 estuvo en vigor en nuestro pas el divorcio absoluto, con disolucin del vnculo matrimonial. Como durante ese tiempo se decret por esa va la disolucin de un cierto nmero de matrimonios 119, corresponde estudiar aqu si los afectados por las sentencias dictadas en ese lapso, que disolvieron el vnculo matrimonial se encuentran en situacin diferente de la explicada. Para nosotros la disposicin del art. 31 de la ley 14.394, que introdujo el divorcio vincular, slo produjo esta consecuencia sin ninguna otra innovacin en el orden jurdico que sigui subsistiendo en los mismos trminos que hasta enton ces, en lo concerniente al derecho hereditario de los cnyuges, tenencia de los hi jos, etc. Refirindose al primero de los puntos mencionados ha dicho Daz de Gui jarro, es imposible asignar efectos no enunciados al art. 31, ley 14.394, porque la generalidad de la derogacin prevista por su art. 57 con respecto a todas las dis posiciones que y en cuanto se opusieran a ella carece de la posibilidad de ser 423. Incidencia d e l d iv o rcio v in c u la r so b re e l rgim en co n su e tu d i n a r io a n te r io r *. Durante un ao desde marzo de 1955 hasta el mismo mes

115 Cm. Civ., Sala D, J.A., 1953-1, p. 207; Cm. Civ. 1, L.L., t. 3, p. 320; id., J.A., t. 48, p. 491. 116 Sup. Corte Bs. As., L.L., t. 76, p. 668; Cm. 2* La Plata, J.A., 1953-HI, p. 218. 1,7 Cm. Civ., Sala D, L.L., t. 67, p. 294. 118 Cm. Civ., Sala D, L.L, t. 68, p. 134; Cm. Civ. 1, Gac. del Foro, 1.123, p. 233; id., J.A., t. 71, p. 789. Conf. Busso, E., 1.1, art. 79, n 152, p. 485; Rbora, J. C., Familia, nms. 170 y ss.; Acua Anzorena, A., su nota en L.L., t. 20, p. 653. * B ib lio g r a fa : Allende, G. L., sus notas en L.L., L 82, p. 308 y t. 80, p. 908; Belluscio, A. C., Efectos del divorcio absoluto, L.L., L 11, p. 967; Lazcano, C. A., Derivaciones del di vorcio absoluto autorizado por el art. 31 de la ley 14.394, L.L., t. 80, p. 895; Daz de Guijarro, E., La disolucin del vnculo conyugal, J.A., 1955-IV, sec. doctr., p. 5. 119 Vase al respecto Borda, G. A., Balance y perspectiva de nuestra experiencia divorcista, L.L , t. 82, p. 799.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

285

aplicada concretamente en los casos en que falta antinomia normativa aunque pueda darse antinomia conceptual o lgica 120. Compartimos estos conceptos y en funcin de ellos consideramos que la nistencia de un divorcio vincular era irrelevante antes de la ley 18.248 en lo refe rente al nombre de la mujer divorciada, que se gobernaba por los principios estu diados en los nms. 421 y 422, sea que el divorcio hubiere disuelto el vnculo o no. Porque en razn de la tcnica usada por el legislador recurdese el art. 57 de la ley 14.394 el art. 31 de dicha ley slo incide en aquellas cuestiones reguladas an tinmicamente por las disposiciones precedentes. No es se el caso del nombre de la mujer casada que era asunto sujeto al derecho consuetudinario no alterado por Aquella prescripcin legal. Finalmente, todava es posible agregar que tal disolucin del vnculo no es considerada causa forzosa de eliminacin del apellido marital en todos los pases que asignan al divorcio aquel efecto. As el Cdigo alemn, art. 1577 establece que la mujer divorciada conserva el nombre del marido121. Se trata all de un principio general sujeto a restricciones similares a las examinadas con relacin a nuestro de recho en los nms. 421 y 422. Y en cambio el art. 299 del Cdigo francs segn la reforma de la ley del 6 de febrero de 1893, determina que por el divorcio el matri monio queda disuelto y la mujer privada de usar el apellido marital ,22. Sobre el punto la jurisprudencia era vacilante. Se inclinaban a negar derecho Mla mujer divorciada ad vinculum para usar el apellido marital algunas decisio nes 123 que eran contradichas por otras 124. 423 bis. El d iv o r c io a b s o lu to Y LA LEY 18.248. La ley del nombre, IK.248 ha innovado sobre los principios expuestos en el nmero anterior. Segn el art. 11 de dicha ley, la divorciada vincularmente pierde el apellido marital; pero si el la tuviese hijos y siendo inocente no hubiera pedido la disolucin del vnculo, po dr ser autorizada para seguir usndolo. Es una solucin similar a la adoptada con relacin a la nulidad de matrimonio (vase infra, n 425).
120 Daz de Guijarro, E., El mantenimiento de la vocacin hereditaria del cnyuge inocente ptse a la disolucin del vnculo, JA., 1956-1, sec. doctr., p. 67, y del mismo autor, Subsistencia de la vocacin hereditaria del cnyuge inocente del divorcio, aun cuando se decrete la disolucin ilfl vnculo, J.A., 1953-III, sec. doctr., p. 3, de donde est tomada la frase transcripta en el texto. 121 Enneccerus, Kipp y Wolf, Tratado de Derecho Civil alemn, Barcelona, 1934, Derecho de Familia, vol. Io, prr. 36, p. 230,1. 122 Planiol, M., Trait lmentaire de Droit Civil, Pars, 1925,1.1, n 395, p. 152; Ripert, G. y Boulanger, G., Trait de Droit Civil, Pars, 1956,1.1, n 898, p. 374. 123 Cm. Civ., Sala A, L.L., t. 82, p. 308. Conf. Daz de Guijarro, E., La disolucin del vnculo conyugal, J.A., 1955-IV, sec. doctr., p. 5; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 330, ap. b), p. 277; Lazcano, Carlos A., Derivaciones del divorcio absoluto autorizado por el art. 31 de la ley 14.394, L.L., 1 80, p. 895. 124 Juez 1* Inst. doctor Jorge F. Fliess y dictamen del Fiscal de Cmara doctor Ral Perazzo Nan, en L.L., t. 90, p. 390. Conf. Allend, Guillermo L., El divorcio vincular y el apellido de la mujer, L.L., t. 80, p. 908.

286

JORGE JOAQUN LLAMBAS

423 ter. LEY 23.515. Las cuestiones tratadas en los nms. 420 y si guientes han sido contempladas ahora en el nuevo texto del art. 9o de la ley 1 8.248, que dice: Decretada la separacin personal, ser optativo para la mujer llevar el apellido del marido. Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido, podrn prohibir la mujer separada el uso del apellido marital. Si la mujer hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perder tal de recho, salvo acuerdo en contrario, o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesin fuese conocida por aqul y solicitare conservarlo para sus actividades. 424. La MUJER SEPARADA DE HECHO. Segn nuestro punto de vista la separacin de hecho no faculta a la mujer casada a prescindir del apellido marital, por lo mismo que este asunto no est librado a la voluntad de las partes, sino a la decisin judicial que pueda dictarse habiendo causa grave. Por lo dems, aun requerida la autorizacin judicial, segn lo enten demos, no podra ser acordada, porque el apellido de la mujer casada debe coincidir con el estado civil conyugal que le corresponde. No ha de olvi darse que la supresin del apellido marital podra dar lugar a equvocos de importancia, ya sea en el terreno amistoso, sentimental o econmico 12SJ por lo que se ha dicho con razn que subsistiendo el estado de familia de casada, la mujer no puede abandonar el apellido del marido, impuesto por las buenas costumbres y el orden pblico, puesto que su supresin equivale a la ocultacin del estado, reprobada por la ley ,26.
En el orden doctrinario hay opiniones disidentes respecto de la expuesta. Spota piensa que la mujer separada de hecho puede no usar el apellido marital, siempre que la separacin no le sea imputable a ella,27. Borda es an ms termi* nante, y sin distincin alguna, afirma que la mujer en tal situacin tiene el derecho de usar el apellido marital, pero no la obligacin 128. Si negamos a la mujer derecho para prescindir del apellido del marido sd comprender tambin que neguemos a ste derecho a oponerse al uso de su ape llido por la mujer separada de l, no obstante la mala conducta de ella. Pues al lle var el apellido marital sta se limita a ejercer el derecho-deber de usar el nombre que le es propio, a partir de la celebracin del matrimonio ,29.
125 Dictamen del Fiscal de Cmara doctor Custodio Maturana, en J.A. 1949-1, p. 196. 126 Voto en disidencia del doctor Sourrouille en L.L , t. 91, p. 164. Conf. con la doctrin sustentada en el texto: Cm. Civ. 1*, J.A , 1949-1, p. 196. 127 Spota, A. G op. cit., 1.1, vol. 33, n 1184, p. 393. 128 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 331, p. 278. 129 Conf. Borda, G. A., op. cit., 11, n 331, p. 278.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

287

Es de notar que la ley 18.248, no contempla la hiptesis de la separacin de bicho. Por tanto, son aplicables los principios expuestos, sin que la separada pueda (escindir del apellido marital, puesto que slo el divorcio la autoriza para obrar de M i manera (arg. art. 9o de dicha ley, primera parte). A pesar de que el art. 9ode la ley 18.248 ha sido modificado, los argumentos r *puestos precedentemente mantienen vigencia en razn de las crticas efectuadas Ndicha reforma (ver supra, n 418 bis). 424 bis. No obstante lo expuesto, podr ocurrir que la mujer luego de una Tga separacin haya prescindido del apellido marital y que resulte conocida por linios por el apellido que lleva actualmente. Tal situacin puede ser idnea para so licitar un cambio de nombre que los tribunales considerarn segn las circunstanm (vase infra, n 499, Io). No se trata de reconocer el derecho de la mujer sepaIftdu de hecho a prescindir del apellido marital, sino de apreciar si es factible ptroducir un cambio de apellido, en conexin con un largo uso y con las dems cirinstancias que puedan presentarse y aparezcan como justificativas del cambio pira que el nombre llene la funcin de identificacin de las personas que le es pro pia
425. CASO DE n u lid a d DE MATRIMONIO. En principio la anulacin declaracin de nulidad del matrimonio priva a la mujer que ha contrado I matrimonio invlido, del apellido del otro contrayente. Se comprende l e sea as independientemente de la buena o mala fe de la mujer a contraer K|l matrimonio, porque siendo el matrimonio la causa de la imposicin del ifie ll ido marital a la mujer casada, cesa este efecto cuando no hay causa que B produzca 13.

Con todo, el principio no es de un rigor tan absoluto que obligue siempre a Tlvar a la mujer del apellido del otro contrayente. Pueden darse situaciones de un Wgo uso de ese apellido, llevado tambin por los hijos de la mujer y entonces si ni 11 ha obrado de buena fe parece equitativo autorizarla para que cambie su nombre primitivo adicionando el apellido del padre de sus hijos. Es un caso a contemplar Momo presupuesto de un cambio de nombre, siempre para que esta institucin res ponda a la funcin de identificacin de las personas, cuando el contorno social Identifica a la mujer por el apellido agregado al suyo propio, del otro contrayente, nconformidad con la apariencia de estado matrimonial que ha quedado constitui:dft ain malicia de la mujer (vase infra, n 449, Io). I Advirtase que aun cuando se conceda la autorizacin que comentamos, en M(u hiptesis de agregacin de un apellido extrao, no son tan temibles los efectos
[ 130 Conf. Cm. Civ. 2*, J.A., 1950-III, p. 628; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1185, M. 394 y ss.; Borda, G. A., op. cit. 1.1, n 333, p. 278; Salas, A. E., El nombre de la persona fsica, ''J A ", 1943-III, sec. doctr. n 4, p. 38.

288

JORGE JOAQUN LLAMBAS

de la discordancia entre el estado civil y el apellido que corresponde a la persoM en razn del mismo (mujer soltera o casada) como en la especie inversa de supdH sin del apellido marital, que hemos considerado ms arriba (vase supra, n424) Por ello pensamos, que en alguna situacin verdaderamente excepcional, y por ilii< perio de las circunstancias, sera equitativo conceder el cambio de nombre que p|<J diera la mujer para poder seguir llevando el apellido de sus hijos, concebidos pflfl la madre en la persuasin de la validez y legitimidad de la unin mantenida con ^ padre de ellos. Los desarrollos precedentes que eran el resultado de una elaboracin I doctrinaria han sido ratificados por la ley del nombre, 18.248, cuyo art. 11,1 frases primera y segunda, dice: Decretada la nulidad del matrimonioJJM mujer perder el apellido marital. Sin embargo, si lo pidiere, ser autorl zada a usarlo, cuando tuviera hijos y fuese cnyuge de buena f e . 426. Los p r o y e c to s de refo rm a d e l CDIGO C iv il. Es interesante C 0 4 nocer el criterio de los proyectos de reforma del Cdigo Civil, en lo concemienM al nombre de la mujer casada. El Anteproyecto Bibiloni estableca para la mujer casada el derecho de usnr I el apellido del marido (art. 52, inc. Io, de la primera redaccin; art. 49, inc. Io, dfl la segunda redaccin). En el pensamiento de aqul se trataba slo de una facultlfl pero no de una obligacin, por lo que en caso de divorcio, dando por sentado qutl la esposa poda recuperar su apellido de soltera slo prevea la prohibicin del uiQI de apellido marital por parte de la esposa que hubiera dado motivo al divorcio (aitj 634 del Anteproyecto). El Proyecto de 1936 se atiene a principios similares facultando a la esponll inocente del divorcio a seguir usando el apellido del marido pero no prev la sart*] cin contra ella de la privacin de ese apellido, por inconducta ulterior de par# suya (art. 384). El Anteproyecto de 1954 aclara con precisin que el uso del apellido importa para la mujer casada un derecho y un deber al propio tiempo. As dice el art. 38: I a mujer casada agregar el apellido del marido al suyo de soltera, precedido de la partcula de. Por lo dems en previsin del supuesto de divorcio no vincula^ I nico aceptado por ese Anteproyecto, se agrega: Los jueces podrn prohibir a la mujer divorciada el uso del apellido del marido o autorizarla para no llevarlo, l|l mediaran justos motivos. Queda por tanto precisado a travs de una frmula elstica adaptable a las di versas situaciones de hecho que puedan presentarse, que cuando no concurrieren los justos motivos, la mujer divorciada deber seguir usando el apellido marital sin que el marido pueda impedirlo, ni ella dejar de usarlo.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS


VII. EL SOBRENOMBRE Y EL SEUDNIMO *

289

427. El SOBRENOMBRE. Es la denominacin familiar que suele darse a las nonas y que no sale del crculo de sus ntimos. Carece prcticamente de importancia en el derecho porque no es una denonaein destinada a tener curso en el mbito de la convivencia humana que es la ca al dictado del derecho. L Con todo, puede tener alguna resonancia jurdica cuando el sobrenombre, nu particularidad, permite la identificacin del individuo as aludido. Es loque |jrre en materia de herencia testamentaria, en la que sera vlida una institucin heredero o de legatario que se limitase a consignar el sobrenombre del benefifio siempre que con esa sola mencin quedara identificado el beneficiario 131. es de notar que el art. 3 7 12 del Cdigo Civil slo prescribe que el heredero lv ser designado con palabras claras que no dejen duda alguna sobre la persona lituida. Por tanto si la sola mencin del sobrenombre llena esta exigencia y no duda sobre la persona del beneficiario ello es bastante para la validez de la disicin. Ms dudosa sera la solucin si la mencin del sobrenombre, sin otro aditanto, figurase en un acto jurdico con el propsito de identificar a una de las parI, En principio el acto jurdico as celebrado carecera de valor por ausencia de riedad, dado que ha de suponerse que slo pudo tener el alcance de un proyecto bozo desde que no se dese designar a la persona interviniente por su nombre, ro excepcionalmente, por la virtualidad del principio de buena fe que domina la llorn de la interpretacin de los actos jurdicos (vase infra, n 1552), habra que ilurlc al acto pleno valor si el anlisis de las circunstancias persuade de que las par les entendieron darle ese alcance. Finalmente la firma de cualquiera persona bajo la forma de un apodo o sobre nombre sera eficaz para comprometer al firmante, si se demostrara que ese es el lili ulo habitual que tiene la persona de signar las manifestaciones de voluntad (va le infra, n 1585). 428. EL SEUDNIMO. No ha de confundirse el sobrenombre con el icudnimo, que a la inversa de aqul tiene innegable importancia jurdica. El seudnimo es la denominacin ficticia elegida por la persona para Identificar con ella cierta actividad que desea dejar al margen de las relacio nes ordinarias ligadas a su propio nombre y personalidad. A veces su uso
* B ib lio g r a fa : Semon, J. M., El derecho al seudnimo, Bs. As., 1946; Mendilaharzu, E., itt proteccin jurdica del seudnimo, Rev. Col. Abogados, Bs. As., 1.19, ps. 11 y ss.; Rivera, Julio Csar, La tutela del seudnimo, en E.D., t. 56, p. 813 y E.D., t. 64, p. 111. 131 Busso, E., op. cit., 1.1, art 79, n 100, p. 479; Salvat, R., op. cit., n 597, p. 283; Arauz (iistcx, M., op. cit., 1.1, n 396, p. 219; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 42; Spota, A. G., op. cit., t.

290

JORGE JOAQUN LLAMBAS

responde al propsito de ocultar el nombre de la persona que practica tal uc* tividad, lo que ocurre con ciertas publicaciones literarias que aparecen b f l un seudnimo que oculta al autor y le ahorran a ste los comentarios y cr ticas que pueden temerse desfavorables. Otras veces la adopcin de un seudnimo persigue la finalidad de realzar el prestigio de su portador y f.i cilitarle notoriedad, como ocurre frecuentemente con las actividades te* trales, cinematogrficas o televisivas.
429. F uncin y e fic a c ia d e l seudnim o. Con relacin a las acti vidadot que el portador del seudnimo ha deseado identificar con esta denominacin, ellfl desempea la funcin de un verdadero nombre. De ah que la ley 18.248 haya brilM dado amplia proteccin al titular del seudnimo, diciendo el art. 23 de dicha ley] Cuando el seudnimo hubiere adquirido notoriedad, goza de la tutela de notfm bre. Es una afirmacin que hay que relacionar con las acciones protectoras IIH nombre (vase infra, n 457). Es que en el crculo de esas actividades se considera el seudnimo un verdti dero sustituto del nombre civil, quedando ste, como dice Degni, limitado a un funcin subsidiaria, restringida a las relaciones personales y de estado civil mieiM tras en las relaciones sociales, en las manifestaciones de la actividad profesionalJ la persona tiene su notoriedad en el seudnimo 132. Por consiguiente cuanto realice el portador del seudnimo, en el orden de a0 tividades a las que la denominacin ficticia est ligada, lo compromete personal^ mente como si hubiera obrado bajo su propio nombre civil. Es que el seudniml es un simple sucedneo del nombre adoptado libre y espontneamente por su crea dor, quien responde por el uso que quiera hacer de l, tal como celebracin de con tratos, daos y peijuicios por actos ilcitos, etc. Fuera de las actividades conectadas con el seudnimo ste carece de eficacia jurdica, salvo que por circunstancias especiales, y especialmente por la supremacil del principio de la buena fe, deba entenderse que el acto jurdico sub examine" trasunta la efectiva y seria manifestacin de la voluntad de las partes. As traj tndose de un seudnimo literario de gran notoriedad, su uso en un contrato de lo cacin ajeno a las actividades literarias podra ser considerado suficiente para comprometer la responsabilidad de las partes intervinientes si en razn de las cir cunstancias el acto apareciese como una seria manifestacin de la voluntad de ellas. Se trata de una cuestin de hecho, sometida a la discreta apreciacin judicial, la de discriminar cundo el acto es serio y cundo responde a una humorada de los intervinientes.
132 Degni, F., Le personefisiche e i diritti della personalit, vol. 2o, 1.1, del Trattato dirigido porF. Vassalli, Turn, 1939, n61, p s. 180-181.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

291

430. A d q u is ic i n d e l s e u d n im o . Sobre el punto se han emitido Bpiniones diversas. a) Para algunos el seudnimo se adquiere por la sola voluntad del creador Uc se apropiara de l por su uso, o en trminos figurados por su ocupacin, para 0cual se requiere que la denominacin de que se trate carezca de dueo. Segn p t l concepcin la titularidad que se adquiere sobre el seudnimo es independiente I ) I significacin o mrito de la actividad que ha quedado identificada con el seuIftnimo 133. b) Para la mayor parte de los autores franceses la adquisicin del seudnimo p> se obtiene sino despus de una larga posesin del mismo. A diferencia de la anMrior la adquisicin no se causa por la mera ocupacin del seudnimo sino por el Iftrgo uso del mismo 134. c) Para otros autores, la adquisicin del seudnimo se obtiene por la notoriediul o reputacin que pueda brindar a su portador, sin que deba apreciarse si la fama lograda es grande o modesta, pues, como bien se ha dicho el poseedor de un mrito, mm escaso, tiene el derecho de conservarlo para s 135. Por lo tanto lo fundamental lira obtener la titularidad del seudnimo no reside en la prolongacin de su uso, lino en la adquisicin de un mrito logrado por el uso del seudnimo ,36. Nosotros adherimos a esta opinin. En primer lugar porque si el seud nimo llena en cierto orden de actividades una funcin similar a la del nombre, no se concibe la proteccin de aqul all donde falte por completo la persona lidad literaria o artstica que se identifica con la autora del seudnimo. Y en negundo lugar, porque siendo el inters la medida de las acciones en derecho, inse explica que en ausencia de todo mrito ligado a la actividad identificada con el seudnimo, pueda alguien ejercer acciones en reclamacin o en im pugnacin de nombre, interfiriendo en la lcita actividad de otro. 431. P rueba de la titularidad del seudnimo Independien temente de lo expuesto en el nmero anterior acerca de la causa de adqui sicin del seudnimo, el titular ver facilitada la prueba de su derecho me diante la inscripcin de la denominacin ficticia en el Registro de la Propiedad Intelectual. p. 438; Semn, Juan M., El derecho al seudnimo, Bs. As., 1946, p. 83.
133 Op. cit., por Perreau, Droit au nom, p. 457; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1201, 134 Coln, A. y Capitant, H., Cours lmentaire de Droit Civil, Pars, 4* ed., p. 357, ap. 3o, donde se dice que el seudnimo se adquire por el uso prolongado y notorio. Ver tambin Perreau, Op. cit., p. 457. 135 Busso, E., op. cit., 1.1, art. 79, n 98, p. 478; Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 338, p. 284. 136 Conf. Busso, E., op. cit., loe. cit.

292

JORGE JOAQUN LLAMBAS

En este sentido el art. 3o de la ley 11.723, de propiedad intelectual] dice: Al editor de una obra annima o seudnima correspondern, com relacin a ella, los derechos y obligaciones del autor, quien podr teca* barios para s justificando su personalidad. Los autores que empleen sen dnimos podrn registrarlos adquiriendo la propiedad de los mismos'*M Del precepto transcripto interesa a nuestra materia la frase final, sola mente, porque la parte inicial se refiere no al seudnimo en s mismo, sino a la obra aparecida bajo seudnimo, u obra seudnima, como la llama la ley. En cuanto al derecho que tiene el creador sobre su seudnimo es de ndole iiM telectual (vase infra, n 1301) y conexo a su personalidad137, no debiendo ser desj virtuado por la alusin a la propiedad del art. 3o, ley 11.723. El registro del seudnimo en el Registro de la Propiedad Intelectual es pro* suntivo y no atributivo de titularidad sobre el seudnimo. Por tanto si se discute 01 juicio la titularidad de un determinado seudnimo, la pertenencia del mismo cl rresponder a quien justifique la existencia de una causa de adquisicin a su favor, o sea, segn la concepcin que hemos aceptado (vase supra, n 430) la presencia de un cierto mrito vinculado al uso del seudnimo. En suma dos son los extremol a probar: Io) el uso del seudnimo por quien se pretende titular del mismo; 2o) un cierto mrito ligado a ese uso que redunda en favor del portador del seudnima I Cuando el registro del seudnimo ha sido obtenido por quien no es su titular, ste puede articular contra aqul una accin de impugnacin de nombre y obtener la anulacin del registro. Es la suerte de los derechos intelectuales en general ,Hl Pero si el accionante fracasare en la prueba de los extremos ya mencionados^ el registro del seudnimo asegurar el uso del mismo por parte de quien lo haya re gistrado. Tal la ventaja esencial que reporta la inscripcin del derecho intelectual, 432. C om paracin d e l seudnim o c o n e l nom bre. A esta altura de nuestra exposicin estamos en condiciones de efectuar un paralelo comparativo entre el nombre civil y el seudnimo. 1) El nombre es un atributo de la persona y por tanto necesario, nico, ina lienable, imprescriptible e inmutable. Contrariamente a ello el seudnimo creado por su autor y no reflejo constan te de la personalidad de ste, no es necesario (pues su portador no fue obligado Ki
137 Conf. Spota, A. G., op. cit., L I, vol. 33, n 1199, p. 433. 138 Sobre los derechos intelectuales en general y el efecto que produce la inscripcin de los mismos en el Registro de la Propiedad Intelectual, se ha declarado que la registracin de la obra crea una presuncin juris tantum de titularidad a favor de quien la ha registrado, pero el impug nante (o reivindicante en sentido figurado) puede discutir judicialmente el derecho de que se trate (Cm. Civ., Sala C, L.L., t. 66, p. 147; Cm. Civ. 1*, J.A., 1949-IV, p. 45; Cm. Civ. 2\ J.A., t. 69, p. 297), para lo cual puede valerse de todo medio de prueba (Cm. Civ. 1*, J.A., 1949-IV, p. 45).

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

293

rvtulo), ni nico (pues el titular puede serlo de varios seudnimos), ni inalienable pues el titular puede cederlo a otro), ni imprescriptible (pues su abandono prolon g a d o puede dar lugar a que otro lo use como propio) ni, en fin, inmutable, ya que P titular puede introducir en l las variantes que le plazca. 2) Pese a las diferencias apuntadas el seudnimo se aproxima al nombre en tilinto a la funcin de la identificacin de la persona que lo usa en conexin con prctica de cierta actividad literaria, artstica, etc. Bajo este aspecto es que el seutlnimo se asimila al nombre y consiguientemente recibe anloga proteccin del nJcnamientojurdico; por tanto su titular podr ejercer en defensa del seudnimo I acciones en reclamacin y en impugnacin de nombre (o seudnimo). La prillicra corresponde al titular cuando alguien se niega a reconocerlo en ese carcter. La segunda se dirige contra el usurpador del seudnimo para que se abstenga de Muirlo en el futuro. Independientemente de ello el titular dispondr en una y otra hiiptcsis de accin para obtener el resarcimiento de los daos y perjuicios que el desonocimiento o la usurpacin de su seudnimo le hayan reportado (vase infra, n 6 4 ). Todo ello est claramente autorizado por el art. 23, de la ley 18.248, que fue aplicado en el recordado caso de la Taberna de Landr 138b,s. 433. LOS PROYECTOS DE REFORMA DEL CDIGO C iv il. La materia del seu dnimo no fue contemplada por el Anteproyecto Bibiloni, ni por el Proyecto de 1936. En cambio el Anteproyecto de 1954 le ha dedicado el art. 39, que dice as: El leudnimo que por su uso y notoriedad haya adquirido la importancia del nombre, goza de la tutela de ste de acuerdo con el art. 35.

3. Cambio y adicin de nombre. Cundo procede. Proteccin

jurdica del nombre.

I. CAMBIO DE NOMBRE * 434. P r in c ip io d e in m u t a b ilid a d . Como antes se ha visto, el nombre es un derecho-deber de identidad, de donde se sigue el carcter in mutable que le corresponde. Siendo un atributo de la persona, no se concibe que el nombre de sta que ha de identificarla en la sociedad pueda experi138 bis Yer sentencia de 1* instancia y Cm. Civ., Sala E, en E.D., t. 55, p. 440; y de la C.S., en E.D, t. 64, p. 111. B ib lio g r a fa : Acua Anzorena, A., El derecho al nombre y a la admisibilidad de su cambio o adicin, J.A., t. 45, p. 485; Antoni, J., Cambio o adicin de nombre, J.A., 1945-IV, cc. doctr., ps. 51 y ss.; Semon, J. M., El principio de inmutabilidad del nombre, L.L., t. 50, ps. 649 y ss.; Campoamor, C., Cambio o adicin de nombre, J.A., 1941-1, sec. doctr., ps. 62 y ss.; Nota de Redaccin, en L.L., t. 54, p. 657.

294

JORGE JOAQUN LLAMBAS

mentar variaciones susceptibles de introducir equvocos en el ambiente so cial, lo que importa desvirtuar la funcin identificadora del nombre 139. A
435. No obstante, se ha emitido la opinin apoyada por alguna decisin ju dicial, segn la cual el individuo estara en libertad para variar su nombre desde que ello no est prohibido y la Constitucin le garantiza que no ser privado de lo que la ley no prohba. Segn este punto de vista el cambio de nombre slo resul tara indirectamente prohibido cuando se lo utilizase como un medio para cometer delitos ,4. Esta opinin ha sido abandonada por ser ruinosa para la institucin del nom* | bre en su funcin esencial de identificacin de las personas. El art. 19 de la Cons titucin Nacional no puede ser trado para autorizar tal aberracin, pues cuando efl texto constitucional alude a la ley se refiere al derecho tal como est constitui do por todos los medios legtimos de expresin, entre ellos la costumbre. Se* gn sabemos, entre nosotros el rgimen del nombre era de base consuetudina ria, que en el caso reprueba todo cambio inconsulto en el nombre de las personas. Si a esto se agrega la especulacin doctrinaria que ve en la inmuta bilidad del nombre uno de los pilares de la ordenacin social, se tiene ms que suficiente para que por respeto al derecho quede impedido todo cambio en el nombre de las personas que no tenga una causa justificada, que slo a la auto ridad pblica incumbe apreciar. Luego de la sancin de la ley 18.248 el principio de inmutabilidad ha queda do definitivamente consolidado (arg. arts. Io y 15 de dicha ley).

436. E l PRINCIPIO NO ES a b s o l u t o . Con todo, el principio de in mutabilidad no es absoluto. Sera exagerado entenderlo con ese alcance, pues cuando hay alguna causa grave que justifique la alteracin debe admi trsela, siempre que se cumpla un procedimiento regular para introducir el cambio, y que se lleve al conocimiento del pblico a fin de eludir en lo po sible los inconvenientes propios de toda variante en un elemento esencial de la identificacin de la persona 140bis.
En suma, el principio de inmutabilidad seala una orientacin fundamental en la materia. Pero cuando el cambio es exigido por el bien de la persona, por ex cepcin a aquel principio, puede ser admitido, con tal: Io) que concurra una caus grave que justifique el cambio; 2o) que se d intervencin a la autoridad compe139 Cm. Civ. 2, J.A., t. 76, p. 817; Cm. 1* La Plata, L.L, t. 65, p. 101; Cm. Civ. 1\ J.A., t. 51, p. 584; Cm. Civ. 2*, J.A , 1950-IV, p. 265; Cm. Civ., Sala A, E.D , t. 103, fallo n 36.735. 140 Legn, Fernando, su nota en J.A , t. 51, p. 584. Conf. Cm. Civ. 2*, J.A., t. 7, p. 33. 140 bis Conf. Cm. Fed. Paran, L.L , t. 102, p. 653.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

295

lente para apreciar la procedencia del cambio; 3o) que autorizado el cambio se Hocte la publicidad del mismo, para ahorrar perjuicios a terceros 140b,s'. 437. C u n d o PROCEDE: CAMBIOS FACTIBLES. El cambio de nom bre de las personas fsicas o naturales puede tener lugar excepcionalmente, por va principal, por va de consecuencia o por va de sancin. Nos referiremos separadamente a esos distintos modos de operarse el cambio 141. Entre nosotros con anterioridad a la ley 18.248 la autoridad competente era la judicial, lo que estableca explcitamente el art. 23 de la ley 1565 en los siguien tes trminos: No podr igualmente inscribirse el cambio o adicin de nombre o apellido sin que lo autorice el juez competente a solicitud del interesado, publicado cu la prensa o en los lugares pblicos 142. En la actualidad la competencia judicial para autorizar el cambio de nombre, est prevista en la ley 18.248 cuyo art. 15, despus de establecer categricamente la inmutabilidad del nombre, admite su cambio o modificacin "por resolucinju dicial, cuando mediaren justos motivos. Ser juez competente el de primera instancia del lugar en que se encuentra la inscripcin original que se pretendiere rectificar, modificar o cambiar, o el del domicilio del interesado. Las partidas que acreditan la vocacin hereditaria po drn rectificarse ante el juez de la sucesin (art. 16, ley 18.248). Producida la modificacin, cambio, adicin o rectificacin del nombre o apellido de una persona se rectificarn simultneamente las partidas de los hijos menores y la de matrimonios, si correspondiere (art. 19, ley 18.248). En el extranjero, es corriente que la competencia sea de la autoridad adminis trativa, como ocurre en Francia, Blgica, Suiza, Rumania, Italia y Alemania 143.
140bisi ge ha decidido qUe luego de la derogacin de la ley 1565, ya no es necesaria la previa publicacin de edictos por no contener esa exigencia los arts. 66 y ss. de la ley 14.586: Cm. Civ., Sala E, L.L., t. 107, p. 634. En contra, dictamen del fiscal doctor S. M. Lozada y sentencia firme del doctor Roberto Soto, en J.A. 1962-V, p. 520. 141 La clasificacin tripartita proviene de Josserand, I., op. cit., 1.1, n 212; Planiol, M., op. flL, 1.1, nms. 387 y 399, ps. 149-150 y Bonnecase, op. cit., 1.1, nms. 232 bis y 233, ps. 286-289, quienes mencionan las dos primeras categoras. La tercera ha sido agregada por Busso, op. cit., 1.1, p. 481, n 125. 142 Conf. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 343, p. 287, Salvat, R., op. cit., n634, p. 295; Orgaz, A., op. cit., prr. 13, p. 277; Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1212, ps. 472-473; Acua Anzorena, A., su nota en J.A., t. 45, p. 490; Rodrguez, Alberto M., su nota en J.A., t. 2, p. 900. 143 Vase Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1211, ps. 469-470; id., Busso, E., op. cit., t. I, art. 79, n 131, p. 482; Legn, Femando, su nota en J.A., t. 51, p. 584.

438. A) POR VA PRINCIPAL. Este cambio tiene lugar a instancia del in teresado cuando concurre una causa grave que compete apreciar a la autoridad.

296

JORGE JOAQUN LLAMBAS

En cuanto a las causas justificativas del cambio, la ley 18.248 se limita a de cir que debern concurrir justos motivos. Teniendo ello en cuenta conside raremos separadamente los que se refieren al nombre en s mismo y los que se vin culan con algn factor extrao al nombre.

Cuando el nombre tiene una significacin inconveniente, de suerte que im porte para el sujeto que lo lleva un desmedro de la personalidad, ha de pro curarse eliminar esa situacin por la introduccin en el nombre de ciertas variantes que le quiten aquella significacin. En los anales de nuestra jurisprudencia se han considerado justifica tivos del cambio los siguientes factores:
440. a) Cuando el nombre tiene un significado injurioso o ridculo. Mu chas veces se trata de apellidos o nombres extranjeros que en nuestro pas se pres tan a giros burlescos o injuriosos, tales como Miculinich o Jodzinsky, que fueron cambiados por Micolini144 y por Josens 145, respectivamente ,46. 441. b) Cuando el nombre importa una lesin de los sentimientos religio sos. Tal el caso del nombre de pila Ateo cambiado por Atilio ,47. 442. c) Cuando el nombre por la acumulacin de consonantes resulta im pronunciable 148. A este respecto el art. 7ode la ley 18.248 previene que los ex tranjeros, al solicitar la nacionalizacin argentina, podrn pedir a la autoridad que la acuerde, la adaptacin grfica y fontica al castellano de sus apellidos de difcil pronunciacin .

439. C a u s a s g r a v e s r e f e r e n t e s a l n o m b r e e n s m is m o .^

razones extraas al mismo pero que incidan en menoscabo de la persona lidad de quien lo llevaba. Veamos algunos de los factores de esa ndole que han sido contempla dos.

443. C a u s a s g r a v e s r e f e r e n t e s a f a c t o r e s e x t r a o s a l n o m b r e EN S MISMO. Los tribunales han autorizado cambios de nombre por

144 Cm. Civ. 1*, L.L, t. 16,p. 983 y J.A., t. 68, p. 692. 145 Cm. Civ. 1*, L.L, L 7, p. 998 y J.A.,t. 59,p. 475. 146 Otros casos: Cm. Civ. 1*, L.L, t. 41, p.832; id., id., t. 47, p. 886; id., d., t. 39, p. 153; Cm. Civ. 2\ J.A., 1950-IV, p. 371; Cm. 1*La Plata, L.L., t. 65, p. 101; Cm. Ap. Mercedes, J.A , t. 34, p. 286. 147 Fallo 1* Inst., L.L., L 34, p. 949. 148 Cm. Civ. 2*, J.A., t. 57, p. 793.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

297

444. a) Cuando el apellido ha sido deshonrado. En este sentido se ha considerado que el cambio est justificado cuando el padre ha cometido delitos in famantes ,49. Pero no se ha estimado suficiente que el padre lleve una vida irregular y se huya desinteresado de los hijos 15, o que haya sido condenado por la comisin de delitos no infamantes 151, entre los cuales se ha considerado el homicidio sim ple I52, ni tampoco que haya incurrido en el abandono de la familia 153. 445. b) Homonimia. La existencia de varios homnimos ha sido consi derada causa justificativa del cambio para eludir la confusin de las personas 154 Pero si el homnimo es uno solo, ello no basta para el cambio: con todo se lo ha ad mitido cuando para eludir la confusin el interesado ha introducido variantes en un neto trascendental como es el matrimonio ,55. 446. c) Apellido del guardador. Con anterioridad a la sancin de la ley de adopcin se haba admitido la sustitucin del apellido del nio abandonado por el del guardador 156. Esta hiptesis ha venido a perder inters prctico luego de la lancin de aquella ley. 447. d) Apellido del marido de la madre natural. Sobre este punto el cri terio de los tribunales ha sido vacilante. En algn caso se autoriz el cambio del apellido de la madre natural por el del marido de sta, argumentndose con el des medro para la mujer que se patentizaba por el distinto apellido usado por sus hijos nacidos del matrimonio que haba contrado luego de tener el hijo natural,57. Po dra considerarse aceptable la solucin si estuviere reforzada por un largo uso del apellido del marido de la madre. 448. e) Nombre del adoptado. Con motivo de la adopcin se ha admitido la innovacin en el nombre de pila del adoptado para asimilarlo al del adoptante o de su familia,58. En este sentido dice el art. 13 de la ley 18.248: Cuando se adop149 Cm. Civ. 2*. J.A., 1950-IV, p. 265; Cm. 1* La Plata, L.L., t. 65, p. 101; id., id., t. 30, p. 649; Cm. 2* La Plata, J.A., 1943-III, p. 87; Cm. Civ. 1*, L.L., t. 47, p. 886. 150 Cm. Civ. 2a, J.A., 1950-IV, p. 265. 151 Cm. Civ., Sala B, L.L., t. 67, p. 223. 152 Cm. I*, La Plata, J.A , 1948-1, p. 209. 153 Cm. Civ. 2 \ L.L., t 29, p. 271. 154 Cm. Civ. 2*, J.A , 1945-IV, p. 165; Cm. Civ. 1, J.A , t. 46, p. 593. 155 Cm. Civ. 1\ J.A , t. 71, p. 713 y L.L., t. 20, p. 69. 156 Cm. Civ. 2*, J.A, t. 1948-III, p. 33; Cm. 1*La Plata, J.A, 1952-IV,p. 125. En con tra: Cm. I1 La Plata, J.A., 1948-III, p. 83; Cm. 2* La Plata, L.L., t. 22, p. 205; Cm. Ap. Mercedes, J.A , t. 34, p. 286. 157 Cm. Civ. 2*, J.A., t. 35, p. 1375. 158 Cm. Civ., Sala A, J.A, 1956-IV, p. 449; id., Sala C, J.A., 1956-in,p. 194;d.,

298

JORGE JOAQUN LLAMBAS

tare a un menor de seis aos los adoptantes podrn pedir el cambio del nombre di I pila o la adicin de otro. Si fuere de ms edad, se le podr agregar otro nombri despus del que anteriormente tena el adoptado con la limitacin del artculo inciso 5o. 449. Causas reputadas no admisibles . Siguiendo un criterio restrictivo que es el que corresponde en esta materia para atenerse a la di rectiva general del principio de inmutabilidad, en resguardo de los interese! pblicos, los tribunales han rechazado cambios pretendidos en base a mo tivos no suficientemente serios 158bis. En este orden de ideas, no se han autorizado cambios fundados:

1) En el simple uso de un nombre sin derecho a llevarlo 159. Pero el uso, es pecialmente si es prolongado de modo de haber ocasionado que la persona sea co nocida por el nombre usado, puede reforzar la causa en que se basa el pedido de cambio para apreciar su razonabilidad 16. As es digno de ser tomado en cuenta para cambiar el apellido del adoptado luego que la adoptante soltera o viuda con trae nupcias, para de esa manera seguir conectado el apellido del adoptado al actual de la adoptante (vase supra, n 414). Igualmente hemos considerado que el uso debe ser computado a los fines del cambio del apellido de la mujer casada, sepa rada de hecho, especialmente si ella no es culpable de la separacin (vase supra, n 424), como as tambin para permitir a la mujer que ha contrado de buena fe
Sala D, L.L., t. 82, p. 303; Cm. Ap. Comodoro Rivadavia, J.A., 1956-IV, p. 271; Cm. 1* La Plata, J.A., 1956-111, p. 353; Cm. Ap. Mercedes, L.L., t. 85, p. 172. 158bis Cm. Civ. 2*, J.A., 1950-IV, p. 265;Cm. Civ. 1*. J.A., t. 51, p. 584; Sup. Corto Bs. As., J.A., t. 62, p. 247. 159 Cm.Civ.,SalaB, J.A, 1952-IU,p.405;Cm.Civ.,SalaD, L.L, t. 85,p. 131; Cm. Civ. I*, J.A., 1948-III, p. 85; id., L.L , t. 16, p. 74 y J.A., t. 68, p. 347; Cm. Civ. 2\ L.L., t. 52, p. 286; id., J.A., t. 59, p. 917; id., id., 1942-III, p. 1030; Cm. 1* La Plata, J.A.", 1948-IV, p. 156. En esta situacin, si bien se ha denegado el cambio de nombre, se ha aceptado hacer una declaracin de identidad de la persona (Cm. Civ. 1*, L.L , 1.14, p. 1121; id., id., t. 23, p. 108; Cm. Civ. 2*, L.L., 1.18, p. 894); pero aun esto ha sido denegado cuando se ha tra tado de un uso arbitrario (Cm. Civ. 1*, L.L., t. 47, p. 886). Nosotros pensamos que la decla racin de identidad, sobre la base de una prueba idnea, es siempre procedente aun cuando el uso fuese arbitrario, pero entendemos que tal declaracin ha de dictarse a los solos fines que el so licitante explique y que el tribunal admita, sin que la declaracin pueda proyectarse para otros efectos, pues si no sera lo mismo que aceptar lisa y llanamente el cambio. Por ello se ha decidido que no resultan procedentes las declaraciones judiciales de identidad en abstracto, esto es, las que pudieran dejar establecido que distintos nombres o apellidos han servido o sirven para designar a una misma persona (Cm. Civ., Sala D, E.D., t. 101, p. 719; id., Sala G, E.D., t. 103, fallo n 36.651). 160 Conf. Acua Anzorena, su nota en J.A., t. 45, ps. 487 y 492; Savatier, R., su nota en Dalloz Priodique, ao 1929,1.1, p. 89. Conf. Cm. Civ., Sala E, L.L., t. 106, p. 1001, 7935-S.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

299

matrimonio invlido seguir usando despus de la anulacin el apellido del otro Contrayente que es el de sus hijos (vase supra, n 4 2 5 ) 161. 2) Ni en motivos puramente sentimentales 162. 3) Ni tampoco en la mera dificultad de pronunciar nombres o apellidos exIrunjeros. Pero es de notar que a este respecto el criterio es todava vacilante: ya nos hemos referido a un caso en que se admiti la sustitucin del apellido paterno por I materno en razn de resultar el primero impronunciable por la acumulacin de Consonantes 163. Pero en otros casos se ha considerado que ese no era motivo basliuite para dejar de lado el principio de inmutabilidad del nombre 164. Nosotros pensamos que en esta situacin ha de admitirse una modificacin [mnima del apellido impronunciable para que quede salvada esa dificultad, pero no resulte disimulada la identidad del individuo 165.

450. PROCEDIMIENTO. Como se ha visto, el cambio de nombre no es asunto librado a la exclusiva voluntad de los interesados, sino que ha de resolverse por la va judicial,66. El procedimiento a seguir est marcado por el art. 17 de la ley 18.248 que dice: La modificacin, cambio o adicin de nombre o apellido, trami Por tanto se aplica en la Capital Federal el art. 498 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin 167.
tar por el proceso sumarsimo con intervencin del Ministerio Pblico". El pedido se publicar en un diario oficial una vez por mes, en el lap so de dos meses, contina diciendo dicho artculo.

En cuanto al juez competente es, como se ha dicho, el del domicilio del interesado o alternativamente, el juez del lugar donde obra la inscrip cin original que habr que rectificar de acuerdo a la sentencia que se dicte.
el

161 Arauz Castex entiende que en este supuesto la mujer de buena fe tiene derecho a usar apellido del otro contrayente, lo que parece sera independiente de autorizacin judicial {op. vil., 1.1, n 399, ap. g], p. 221). 162 Cm. Civ. 2*, J.A, 1943-IV,p. 171;Cm. 1*La Plata, L.L ,t. 45, p. 276; Cm. Civ., Sala C, E.D , t. 104, fallo n 36.844. 163 Es el mencionado en la nota 148. Conf. Cm. Civ. 1\ L.L., t. 36, p. 700; Cm. Civ. 2*, |..L.,t. 13, p. 80. 164 Cm. Civ. I*, L.L , t. 43, p. 771. 165 Conf. Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 451, ap. a), p. 222; Cm. Civ. 1\ J.A., 1946-1, p. 692. 166 Salvat, R., op. cit., n 635, p. 295. Conf. Cm. Civ. 2*, J.A., t. 8, p. 615; d., Gac. del Foro, 1.143, p. 50; fiscal de Cm. L.L., 1.16, p. 433. Pero si la accin deducida no es por cam bio de nombre sino por rectificacin de partida, puede optarse por la competencia del juez del do micilio del interesado o del lugar del Registro cuya rectificacin se procura (conf. art. 71), decrelo-ley 8204/63). 167Salvat Rop. cit., n640, p. 296. Comp. Legn, Fernando, sunotaenJ.A. t. 51, p. 585.

300

JORGE JOAQUN LLAMBAS

451. Oposicin DE TERCEROS. La publicidad del cambio de nombre tieno 1 por objeto llevar a conocimiento de los terceros la innovacin producida en la de nominacin de la persona, a fin de que aquellos deduzcan la oposicin pertinente, en caso de tener derecho a ella ,68. Tal oposicin puede intentarse mediante una accin por impugnacin tic J nombre ante el mismo juez que ha ordenado el cambio, o ante otro juez si se pre- j fiere deducir una accin separada. Sobre los extremos de la accin de impugnacin de nombre vase infra, I nms. 460-462. Asimismo, pueden los terceros que justifiquen un inters legtimo para ello, hacer una oposicin directa al cambio solicitado dentro de los quince das hbiles I computados desde la ltima publicacin" (art. 17, tercera frase, ley 18.248). Esto I significa que el juez deber demorar el dictado de la sentencia durante ese perodo para dar tiempo a los eventuales interesados en objetar el cambio, a fin de que pue dan formular la pertinente oposicin. Independientemente de ello, la ley prev que deber requerirse informa cin sobre medidas precautorias existentes a nombre del interesado. Es una di ligencia a adoptarse de oficio por el juez para evitar que se use el cambio de nom bre como un recurso para burlar a quienes han trabado embargos o inhibiciones, j ] de nombre se debate un asunto de fondo relativo a un derecho de la personalidad; I que como es lgico slo es de competencia judicial. En cambio el trmite referente 1 a la rectificacin de partida, persigue poner de acuerdo el efectivo nombre de la persona con las constancias que de ella se registran en las partidas respectivas, lo cual es un cometido que puede realizaren ciertos casos la autoridad administrativa. As previene el art. 15 de la ley 18.248 que El director del Registro del Estado Ci vil podr disponer de oficio o a pedido de parte, la correccin de errores u omisio nes materiales que surjan evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras. Sus resoluciones sern recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil co rrespondiente al lugar donde desempea sus funciones, dentro de los quince das hbiles de notificadas" 168bis. Fuera de ello, siempre puede el interesado si lo prefiere o si el cometido ex cede a la funcin de la autoridad administrativa, acudir a la justicia, directamente,! Es lo que prev el art. 18 de la ley 18.248: La rectificacin de errores de partidas j
168 Conf. Salvat, R., op. cit., nms. 641-642, ps. 296-291. 168bis a s1' se dispuso rectificar la partida de nacimiento de una persona de ascendencia ma puche, en la que errneamente se asent el apellido como Guaiquinir, que nada significa en esa lengua, consignando el de Huaiquiir, que proviene de la conjuncin de Huaqui aguijn, punta de lanza y ire nombre de los rboles de la cordillera (Cm. Civ.. Sala E causa n 284.859, del 18/11/82, indita).

451 bis. D istincin del cambio de nombre y la rectificacin d e l a partida . No cabe confundir uno y otro juicio o trmite. En el juicio por cambio

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

301

podr tramitar tambin por simple informacin judicial, con intervencin del Mi nisterio Pblico y del Director del Registro del Estado Civil.

452. B) CAMBIO p o r V a DE CONSECUENCIA. El cambio de nombre por va de consecuencia tiene lugar cuando se produce un cambio en el esindo civil de la persona que incide en el nombre de ella, lo que ocurre: Io) mando la mujer contrae matrimonio (vase supra, nms. 418-425); 2o) cuando se produce un reconocimiento de filiacin extramatrimonial (vase supra, n 409); 3o) cuando se decreta la adopcin (vase supra, nms. 412 y ss.). En todos estos casos el cambio de nombre no requiere la intervencin tli- la autoridad ni el cumplimiento de procedimiento alguno, sino que sien do el efecto ordinario del hecho que ha causado el cambio de estado civil U-matrimonio, reconocimiento de filiacin, adopcin, producido ese hecho se sigue automticamente la consecuencia del cambio en la denomi nacin de la persona. 453. C) C a m b io p o r v a d e s a n c i n . El cambio por va de sancin liene lugar respecto de la mujer divorciada, cuando ella no se muestra digna ilc seguir llevando el apellido del esposo. Ya nos hemos referido a este su puesto en el n 422, adonde remitimos. Tambin se ha incluido dentro de esta categora el cambio de nombre de la mujer que ha contrado nupcias invlidas l69, hiptesis de la que nos hemos ocupado anteriormente vase supra, n 425. Y luego de la ley 18.248 cuadra agregar en este supuesto el caso del divorcio vincular (su pra, n 423 bis).
II. ADICIN DE NOMBRE

La adicin de nombre puede ser: 1) forzosa; 2) facultativa; 3) autorizada. La adicin eraforzosa cuando la mujer contraa nupcias con anterioridad a lu ley 23.515, como ya se ha visto (supra, n 418 bis). La adicin es facultativa tratndose del adoptado bajo adopcin simple que est obligado a llevar el apellido del adoptante pero puede adicionar al mismo su propio apellido de familia (arts. 12, ley 18.248 y 332, Cd. Civ. segn ley 24.779).
169 Salas, A. E., El nombre de las personas fsicas, J.A, 1943-I, sec. doctr., p. 38, n 4.

454. Una hiptesis particular de cambio de nombre es la que resulta de l;i agregacin de un nombre o apellido al anterior de la persona.

302

JORGE JOAQUN LLAMBAS

La adicin es autorizada en los dems supuestos, en los que para que tenji* lugar es menester la autorizacin judicial, como ocurre en los ya estudiados casofj de cambio de nombre. La adicin es una especie del gnero cambio de nombre,I Consiguientemente se aplican los principios expuestos anteriormente (vase jtfJ pra, nms. 434 y ss.). 455. Se ha observado que para autorizar una adicin de nombre los tribu nales se atienen a un criterio menos riguroso que para los dems casos 170. As se ha autorizado la adicin del apellido del guardador por razones de gra titud 171, siendo as que estas razones han sido consideradas insuficientes para sum tituir el apellido propio por el del padrastro que educ al peticionante 172. Igualmente se ha admitido la adicin para eludir la homonimia 173, para di simular la significacin risuea del nombre 174 y cuando viene reforzada por un uso prolongado hasta en documentos pblicos 175. III. SUPRESIN DE NOMBRE 456. DISCUSIN. En ocasiones le han sido impuestos a la persona diversoli nombres, lo que puede provocarle dificultades por la posible omisin de algunoi de ellos en el uso corriente y la consiguiente simulacin de la identidad resultante de la partida de nacimiento e instrumentos pblicos confeccionados en base a ella (cdula de identidad, libreta de enrolamiento, libreta cvica, etc.). En tal situaciones se ha solicitado la supresin de dos o tres nombres de pila con suerte varia. En un caso se trataba de un menor llamado Martn Adolfo Juan Carlos Bertoldo, cuyo padre peda la supresin de los nombres Juan Carlos Bertoldo aducien do que en el pas extranjero de origen era corriente la imposicin de varios nom bres pero que no era obligatorio el uso de todos, y que entre nosotros el menor iba a encontrar dificultades serias en su vida de relacin ulterior por la necesidad de asentar en los actos jurdicos que llegara a realizar todos los nombres, so pena de tener que cdhvalidarlos luego si llegase a omitir alguno de ellos. El tribunal con sider atendible el pedido y dispuso la supresin de los nombres indicados 176. En otro caso una persona mayor de edad nombrada Cresentino David Atilio, peda la supresin de los nombres Cresentino David en razn de ser conocida en
170 Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 436, p. 289. 171 Cm. 1* La Plata, J.A , 1952-IV, p. 125; Cm. 2* La Plata, L.L., t. 222, p. 205. 172 Cm. Civ. 2*, J.A., 1943-1V, p. 171. 173 Cm. Civ., L.L , t. 39, p. 465; Cm. Civ. 1*, L.L., t. 20, p. 69; Sup. Corte Tucumn, L.L., t. 24, p. 801. 174 Cm. Civ. 2*, J.A., 1950-1, p. 408. 175 Cm. Civ. 1\ L.L , t. 50, p. 958; id., id., t. 16, p. 82. 176 Cm. Civ., Sala A, J.A, 1952-11, p. 516.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

303

fl mino de su comercio por Atilio simplemente. Aqu el tribunal consider inadmisible lillicitadoyseatuvoal principio de inmutabilidad haciendo notar que el peticionante Klitiiba con todos sus nombres en los documentos de identificacin personal, tales Bino la partida de nacimiento, la de matrimonio y la libreta de enrolamiento ,77. Por nuestra parte pensamos que en principio no ha de aceptarse la supresin B nombres. Sin embargo cuando se trate de una persona de corta edad que an no l | ido conocida fuera del ambiente familiar, y por tanto el cambio no ha de pres| i c a equvoco, podr ser admitido. De ah que aprobemos ambas resoluciones ludidas anteriormente. Para prevenir los problemas planteados la ley del nombre impide que se im pingan a la persona ms de tres nombres (art. 3o, inc. 5o, ley 18.248). IV. PROTECCIN JURDICA DEL NOMBRE 457. ACCIONES PROTECTORAS DEL NOMBRE. Para asegurar al titu b e ! respeto que su nombre merece, se le acuerdan a aqul dos acciones juIjciules distintas que corresponden a situaciones diferentes: la accin de reBamacin de nombre y la de impugnacin o usurpacin de nombre. Nos referiremos a ellas, separadamente.

458. ACCIN DE RECONOCIMIENTO DE NOMBRE. Esta accin C O fosponde al titular a quien se desconoce el nombre, negndole el derecho n llevarlo, ya sea mediante publicaciones o simples manifestaciones verbam t o de otra ndole. A este respecto, dice el art. 20 de la ley 18.248: La persona a quien

m fuera desconocido el uso de su nombre, podr demandar su recono cimiento y pedir se prohba toda futura impugnacin por quien lo negase; podr ordenarse la publicacin de la sentencia a costa del demandado

La accin, en este caso, tiende a la declaracin judicial detreconoci miento del nombre del titular, lo que entendemos habr que tramitar por la Vu del juicio ordinario por no haber otra previsin en el Cd. Procesal. Para el progreso de la accin de reclamacin de nombre deben acre ditarse tres extremos: Io) que el nombre ha sido negado o desconocido por I demandado; 2o) que el demandante es titular del nombre negado; 3o) que el actor tiene inters en obtener la declaracin que pide, habindose enten dido que es suficiente un inters moral, como el de evitar confusiones sobre h identidad del reclamante 178.
, 177 Cm. Civ. 1\ J.A , 1949-III, p. 145. 178 Perreau, op. cit., p. 309; Salvat, R., op. cit., n 662, p. 305.

304

JORGE JOAQUN LLAMBAS

que pertenece a una persona fuese usado por otra para su propia desi cin, sta podr ser demandada para que cese en el uso indebido, sin juicio de la reparacin de los daos si los hubiere".

459. ACCIN DE IMPUGNACIN O USURPACIN DE NOMBRE.accin supone el uso ilegtimo del nombre por otra persona y persigu prohibicin de ese uso. Est ahora contemplada en el art. 21 de la ley 18.248: "Si el or

459 bis. Los extremos de esta accin son los siguientes: Io) Un de un nombre por quien no tiene derecho a l; 2o) la prueba de la titular! del nombre por parte del accionante; 3o) la existencia de un inters patri nial o moral que tenga el actor en el no uso del nombre por parte del dem dado.
460. En cuanto al primer requisito se observa que ha de tratarse del uso nombre por el demandado mismo para designar su propia persona. Si en cambio la designacin no recae sobre la persona del demandado i sobre personajes de ficcin o cosas muebles o inmuebles, no es sta la accin corresponde articular sino otra en defensa del honor de la persona que podra menoscabado por el uso que se hiciera de su nombre con ese objeto 179. Esta accin est tambin prevista en el art. 21, segunda parte, de la ley 18.248, que di Cuando fuera (el nombre) utilizado maliciosamente para la designacin de sas o personajes de fantasa y causare perjuicio moral o material, podr den darse el cese del uso y la indemnizacin de los daos. Mientras la accin de impugnacin de nombre no est supeditada a la acti cin maliciosa del demandado, esta otra accin de cesacin de nombre aplicad' cosas o personajes de fantasa slo procede cuando el demandado acta malic
179 Conf. Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 33, n 1216, ap. a), p. 493; Borda, G. A., op. cit., I, n 347, ap. a), p. 291; Orgaz, A op. cit., p. 229, n 2, ap. a). En la doctrina suiza, francesa y bc prevalece la opinin segn la cual tambin procede la accin por usurpacin de nombre cuar se usa el nombre del accionante en una novela, en una obra de teatro, en un comercio o en un tel; Rossel, V. et Mentha, F. H., Manuel de Droit Civil suisse, 2* ed., Lausanne, 1.1, n 134, p. 1( Planiol, Ripert y Savatier, Tratado de Derecho Civil, ed. Habana, 1927, n 116, p. 11 l;Colin, pitant et De la Morandire, Cours lmentaire de Droit Civil, 8* ed., 1.1, ps. 369 y ss. nms. y ss.; De Page, H., Trait lmentaire de Droit Civil belge, 1.1, n 302, p. 285, texto y nota 4; F rreau, op. cit, ps. 54-59. En cambio en la doctrina italiana y alemana tiende a prevalecer laopini expuesta en el texto: von Tuhr, A., Teora general del Derecho Civil alemn, ed. Bs. As., 19' vol. I2, prr. 30, ps. 100-102, ap. V, n 2; Oertmann, Introduccin al Derecho Civil, prr. 12, 75-76, n 3; Gangi, Personefisiche epersone giuridiche, n 10, p. 136; Ferrara, F., Trattatode ritto Civile, n 118, p. 575. Comp. Enneccerus y Nipperdey, vol. Io, prr. 93, ps. 418-419,1, texl y notas 2* y 31; Degni, F., op. cit., n 59, ps. 174 y ss. Nuestra jurisprudencia se ha inclinado ha ahora a esta ltima posicin: Cm. Civ. 1*, L.L. t. 40, p. 928, y J.A , 1946-UI, p. 116.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

305

l*nle'\ es decir con intencin de mortificar a la persona cuyo nombre ha sido o. Pero un uso inocente no da lugar a esta accin. f 461. En cuanto al segundo requisito no es indispensable que el nombre en Huiln sea exactamente usado por el accionado bastando que pertenezca a su faMlln. De otra manera quedara impune la atribucin ilegtima que hiciese del apeHjo de una familia un quidam por el hecho de que no hubiera alguien de esa famlliu que usase el mismo nombre y apellido usurpado 18. Para aclarar el punto Hdrmina el art. 22 de la ley 18.248: Las demandas tendientes a la proteccin del WHfthre podrn ser promovidas por el interesado, su cnyuge, descendientes y her manos''. 462. Finalmente en cuanto al tercer requisito, la opinin prevaleciente Ityicne que basta un mero inters moral, consistente en la posibilidad de confiillom s en la identidad personal181. Pero si se trata de un nombre y apellido de gran Igaridad, aun cuando el demandado careciera de derecho para llevarlo, segn usamos, el actor no tendra inters en la promocin de la accin 182. El mero inters moral que autoriza la promocin de una accin de impugnan de nombre muestra otro elemento de diferenciacin con respecto a la accin cesacin de uso indebido de nombre aplicado a cosas o personajes de fantasa, | | cual requiere haber sufrido perjuicio moral o material (art. 21, segunda parte, WN 18.248). 463. A U T O R ID A D D E C O S A ju z g a d a . Las sentencias que se dicten l|pecto de las acciones de reclamacin o de impugnacin de nombre, ha len cosa juzgada erga omnes. Es una excepcin al principio general se gn el cual la cosa juzgada afecta slo a las partes del juicio; tratndose de rsfu clase de acciones el pronunciamiento judicial afecta tambin a las pernonas que no han intervenido en el proceso 182bis. La ley 18.248 expresa categricamente esta eficacia absoluta de las irntencias referentes al nombre de las personas en el art. 17 infine que dice: "la sentencia es oponible a los terceros y se comunicar al Registro del Estado Civil. Pues si esa consecuencia deriva de un juicio de cambio de Hombre, que no es contencioso, con mayor razn se impone igual conclu
180 Conf. Cd. Italiano de 1942, art. 8o. 181 Conf. Perreau, op. cit., ps. 46 y ss., 57,58 y 319; Borda, G. A., op. cit., 1 II, n 348, p. 2V2; Arauz Castex, M., op. cit., 1.1, n 406, p. 225; Salvat, R., op. cit, n 6662, p. 305; Orgaz, A., */> cit., p. 231, ap. a). 182 Conf. Perreau, op. cit., p. 319. Comp. Borda, G. A., op. cit., 1.1, n 348, p. 292. 182bis c onf Ripert, G. y Boulanger, J., Traitde Droit Civil, Pars, 1956,1.1, n914, p. 380; Demolombe, C., Cours de Code Napolen, Pars, 1869, 4* ed., t. V, n 310.

306

JORGE JOAQUN LLAMBAS

sin si se trata de la ventilacin enjuicio contencioso de una accin tuitivt del nombre. La razn de ser de esta peculiaridad de las sentencias que se dictan en mat de nombre radica en la indivisibilidad del nombre como atributo de la personal i que es. Sera verdaderamente inconcebible que alguien debiera ser designado X frente a tales personas las reputadas por parte en el juicio respectivo y co Z respecto de las personas ajenas a ese juicio. Se trata de una exigencia impuesta por la misma naturaleza de las cosas, y este caso por la calidad de atributo de la personalidad que corresponde al nomb el cual como la misma personalidad no puede ser objeto de desdoblamiento. 463 bis. A p lica ci n d e ASTREINTES. En su parte final el artculo 21 la ley 18.248, dice: En ambos casos de impugnacin de nombre y de cesd cin de nombre aplicado a cosas o personajes el juez podr imponer las afU dones que autoriza el art. 666 bis del Cdigo Civil . Es un agregado obvio qufl afea el texto de una ley redactada con bastante buena tcnica. Es claro que of| juez no requiere que se le apunte una posibilidad ya contemplada no slo en ttj mentado artculo 666 bis sino en el art. 37 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin^ ley 22.434. 464. D iferen cia ci n de la s a c cio n e s d e nom bre y d e d a o s y perjui] CIOS. Las acciones protectoras del nombre de reclamacin de nombre y la im*j pugnacin (o usurpacin) de nombre nada tienen que ver con las acciones de da] os y perjuicios que el titular del nombre puede intentar para obtener la reparacidB del dao que el desconocimiento o la usurpacin de su nombre le haya provocad Unas y otras acciones difieren: Io) en cuanto a su naturaleza, pues las accioJ nes referentes al nombre son de carcter extrapatrimonial y consiguientemenl* inalienables, irrenunciables, e imprescriptibles, caracteres en todo opuestos a Ion de las acciones resarcitorias de daos y perjuicios; 2) en cuanto a los extremos a probarse, puesto que las acciones de daos y perjuicios requieren la prueba del in ters patrimonial del demandante, consistente en el dao emergente y el lucro cd sante, as como tambin la prueba del dolo o culpa del demandado, todo lo cual c innecesario tratndose de las acciones de nombre 183; 3o) en cuanto a la autoridad
183 En disidencia piensa Spota que el progreso de una accin de daos y perjuicios motivmlu por una usurpacin de nombre responde a principios propios con independencia de la responiM bilidad aquiliana y de las doctrinas subjetivistas de la culpa o del dolo (op. cit., 1.1, vol. 3\ n* 1219, ps. 514-15). Por eso concepta que es procedente la reparacin del agravio moral pese que el hecho no constituya un delito criminal ant. art. 1078 Cd. Civ.. Para nosotros rigfl aqu los principios generales, vase infra, nms. 1425-1434 y especialmente sobre dao moral nuestro trabajo El precio del dolor publicado en J.A., 1954-in, p. 358. Ahora, luego de la ley 17.711, la cuestin se plantea en distintos trminos acerca de este asunto (vase nuestra obra /;. tudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711, ps. 139 y ss.), sin que se requiera que el hecho

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

307

P Incosa juzgada, pues segn se ha visto el pronunciamiento judicial que recayere Iuna accin de nombre produce efectos erga omnes, en tanto que tratndose de ) accin de daos y perjuicios la autoridad de la cosa juzgada es relativa y no iMu ms all de las partes del juicio: por tanto la misma violacin del nombre pueIr considerarse como daosa para A e inocua para B.

I I. El estado como atributo de la personalidad. Elementos, ca racteres y efectos. Estado civil; estado de familia. Posesin de estado \
I. EL ESTADO: CONCEPTO Y ELEMENTOS 465. IMPORTANCIA. La nocin jurdica del estado ha perdido en el derecho moderno gran parte de la importancia que tena en el derecho rom.ino. En Roma la voz status aluda a los diversos elementos constitutivos de la iirrsonalidad o caput, que consista precisamente en la reunin en un mismo suJilode los tres estados integrantes de aqulla: el status libertatis, el status civiImis y el status familiae. As, pues, en el derecho romano, o por lo menos en el trecho romano primitivo, el hombre era persona cuando reuna en s las tres ca lidades de libre, ciudadano romano y jefe de familia. Bastaba que alguno de esos miados faltara para que resultase desintegrada la personalidad lo que ocurra cuan to el sujeto era esclavo dicho esto con las precisiones formuladas supra, n 517 o extranjero, o alieni juris. El extranjero estaba al margen del jus civium romanorum y no era, por tanto, sujetQde ese orden jurdico. Y en cuanto al alieni Uris como sometido a la potestad de otro, careca de personalidad diversa de i|uien lo tena bajo su potestad, de modo que en la teora no vena a ser titular de derechos propios sino que stos quedaban alojados en la persona del padre o ma rido, segn quien fuese el incapaz. En el derecho moderno estas caractersticas y discriminaciones han perdido luda significacin. El status libertatis no existe en cuanto ha dejado de ser un fac tor de diferenciacin de las personas: entre nosotros el art. 15 de la Constitucin Nucional es buena prueba de ello. En cuanto al status civitatis ha dejado igual mente de ser un elemento computable desde que la ley argentina protege y obliga paritariamente a los seres humanos, independientemente de su calidad de naciona
nmsante del agravio moral sea un delito criminal por haberse variado la redaccin del art. 1078. Bn cuanto al nuevo art. 522 tambin podra aplicarse a la materia del nombre. * B ib l io g r a fa : Orgaz, A., Personas individuales, ed. 1946, ps.; 207-214; Spota, A. G., Tratado de Derecho Civil, 1.1, vol. 3', ps. 393-444; Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, 3* ed., 1.1, n 414 y ss., ps. 328 y ss.

308

JORGE JOAQUN LLAMBAS

les o extranjeros (conf. arts. 14,16,17,18 y 20delaC.Nac.,y Iodel Cdigo Civil)! Slo resta as el status familiae que tiene ahora un sentido diferente del romt no I84. Por tanto el estado, en la significacin moderna, es un modo de ser di la persona, con relacin a la familia.
466. C O N C E P T O . Segn Savatier el estado de una persona es el conjunto de las calidades extrapatrimoniales determinantes de su situacin! individual y familiar ,85. Ese conjunto de calidades personales se traduce en un modo de ser i li la persona en sociedad. Pero si queremos adelantar algo en ese concepto tan vago y definir cules son los elementos constitutivos del estado de las personas, advert i mos en la doctrina moderna una manifiesta inseguridad, variando las posi ciones de los autores segn que tengan un criterio ms o menos amplio res pecto de los factores a tomar en cuenta para esa finalidad.

467. E lem en to s DEL e sta d o . Acerca de este tema se han emitido di ver sas opiniones que pueden agruparse en tres concepciones distintas, que conside raremos separadamente. 468. a) P rim era CONCEPCIN (Aubry y Rau, Colin y Capitant, BonnecasM Coviello y Stolfi). Es la que se aproxima mayormente al concepto romano del estado, concibiendo a ste por eliminacin de sus otros elementos, como la posi* cin que corresponde a la persona en relacin al grupo social y al grupo familiar*! a los cuales pertenece 186. 469. b) SEGUNDA co n cep cin (Baudry-Lacantinerie, Planiol, Josserand, De Ruggiero y Salvat). Para los autores que la profesan, el estado responde a un concepto ms amplio, pues no slo incluye los factores que fijan la posicin de la persona frente a la sociedad y la familia, sino tambin las cualidades inherentes a la persona, tales como la edad, el sexo o la salud mental. Slo quedaran al margen
y ss. 184 Orgaz, A., op. cit., pr. 12, p. 207; conf. Spota, A. G., op. cit., 1.1, vol. 31, n 692, ps. 393

185 Savatier, R., Cours de Droit Civil frangais, Pars, 1947, 2* ed., 1.1, n 88, p. 49. 186 Aubry y Rau, Cours de Droit Civilfrangais, 4* ed., Pars, 1869,1.1, prr. 52, texto y notn 1, p. 177; Colin y Capitant, Cours lmentaire de Droit Civil frangais, 4* ed., Pars, 1923,1.1.p 112; Bonnecase, J., Elementos de Derecho Civil, Mxico, 1945,1.1, n 261, p. 319; Coviello, N., Manuale de Diritto Civile italiano. Parte Generle, 3* ed., Miln, 1924, prr. 47; Stolfi, N., Diritto Civile, Torino, 1919, vol. Io, parte 2*, nms. 47 y ss.

DE LA PERSONA Y SUS ATRIBUTOS

309

m esta nocin las cualidades, no relacionadas con la persona en s misma, sino con m ocupacin o profesin de ella 187. En este sentido dicen Baudry-Lancantinerie y Hougues-Fourcade que el eshiilo es el conjunto de las cualidades legales que resultando, a veces, de actos pukm y simples, como el nacimiento y la edad, a veces de actos jurdicos como la na turalizacin y el matrimonio, confieren a la persona el modo de ser y determinan lll Individualidad ,88. 470. c) T erc era co n cep cin (Ferrara). Este autor tiene la comprensin Ms amplia del estado que estara integrado por toda cualidad de la persona con in fluencia sobre un conjunto ms o menos extenso de relaciones jurdicas: as la ca lidad de ausente, heredero, empleado, militar, etc. ,89. 471. Observa acertadamente Orgaz que las concepciones expuestas son puramente literarias en cuanto no corresponden a la acepcin legal de la palabra rotado. Nuestra leyes, y tambin las de la generalidad de los pases extranjeros liando se refieren al estado o al estado civil dan al vocablo una significacin pre||na que no se confunde con toda cualidad o situacin jurdica personales, lo que la de tenerse presente para evitar los ms extraos desencuentros con el respectivo erecho positivo ,9. Esta observacin es tanto ms aplicable a nuestro ordenamiento jurdico, en ttl cual por razn de lo dispuesto en los arts. 14 a 20 de la Constitucin Nacional y b| art. 1 del Cdigo Civil, carece de toda relevancia la distincin entre ciudadanos y extranjeros, en el orden civil. Por tanto si puede explicarse que, como los autores Que profesan la primera concepcin expuesta, se aluda al estado tambin para re ferirse a la posicin del individuo en la sociedad, en ciertos pases extranjeros que hacen discriminaciones entre ciudadanos y extranjeros respecto de los derechos ci viles, ya no se concibe, segn nuestro parecer, que se siga formulando la misma ilusin entre nosotros, donde el estado no puede sino tener sentido con referencia a la familia.

187 Baudry-Lacantinerie, G. y Houques-Fourcade, Trait thorique et pratique de droit ci vil. Des personnes, 3* ed., Pars, 1907,1.1, n 312; Planiol, M., Trait lmentaire de droit civil, |(P ed., Pars, 1925,1.1, n 419, p. 159; Josserand, L., op. cit., 1.1, n 244; De Ruggiero, R., InsHtticiones de Derecho Civil, ed.; Madrid, 1.1, prr. 36 in fine, p. 360; Salvat, R., op. cit., n 683, p 311. 188 Baudry-Lacantinerie, G. y Houques-Fourcade, op. cit., loe. cit. 189 Ferrara, F., Trattato de Diritto Civile italiano, 1, Dottrine generali, Roma, 1921, p. 337, texto nota 3. 190 Orgaz, A., op. cit., p. 212, n 3.

310

JORGE JOAQUN LLAMBAS


II. ESTADO CIVIL: ESTADO DE FAMILIA

472. CONCEPTO LEGAL. Si dejamos de lado las especulaciones pu ramente tericas, para concentrar nuestra atencin en el derecho positivd argentino, es dable observar, como lo ha sealado Orgaz191, que la voz eM tado es usada en dos sentidos: en un sentido vulgar y en un sentido tcnico, 473. 1) En el sentido vulgar la palabra estado alude a situaciones de he cho en que puede encontrarse la persona o las cosas que le correspondan: as etf tado habitual de mana, demencia o imbecilidad (ant. art. 141), estado de enfcr* medad (art. 266), estado de embriaguez (art. 1070). Aqu el estado no precisa una manera de ser de la persona, sino de estar, aplicable tambin a las cosas (arttl 1408, 1561, etc.), a los derechos (arts. 1040, 1050, etc.) o al patrimonio (estado dd insolvencia, arts. 301, 962, 969). 474. 2) En un sentido tcnico, cuando el codificador se refiere al estado*' est aludiendo inequvocamente al estado de familia, sea que use esta expresiwj (arts. 845, 1001),