NEOCONSTITUCIONALISMO E CRISE DO POSITIVISMO JURDICO NO DIREITO PS-MODERNO* NEOCONSTITUTIONALISM AND POSITIVISM CRISIS IN THE LEGAL RIGHT POST- MODERN

Clara Cardoso Machado Dejair dos Anjos Santana Jnior RESUMO A crise do positivismo deve ser compreendida a partir da transformao do constitucionalismo no decorrer da histria. A alterao da natureza da estrutura do direito juntamente com a mudana de paradigma da cincia jurdica edificou as bases do neoconstitucionalismo e do direito ps-moderno. Este trabalho tem o objetivo de retratar a evoluo do constitucionalismo a fim de verificar a correspondncia deste com o direito ps moderno, principalmente no tocante eficcia e a interpretao das normas constitucionais. PALAVRAS-CHAVES: POSITIVISMO; CONSTITUCIONALISMO; NEOCONSTITUCIONALISMO; EFICCIA; NORMAS CONSTITUCIONAIS; INTERPRETAO ABSTRACT The crisis of positivism must be understood from the transformation of constitutionalism in the course of history. The change in the nature of the structure of law with the paradigm shift in the jurisprudence built the foundations of law neoconstitutionalism and postmodern. This work aims to portray the evolution of constitutionalism in order to verify the correspondence of this with the right postmodern, primarily concerning the effectiveness and interpretation of constitutional KEYWORDS: POSITIVISM; NEOCONSTITUTIONALISM; EFFECTIVENESS; INTERPRETATION CONSTITUTIONALISM; CONSTITUTIONAL,

INTRODUO O Estado Democrtico de Direito, marcado pela concepo contempornea de direito Constitucional tambm denominado por muitos de neoconstitucionalismo, delineia novos paradigmas para o Ordenamento Jurdico em consonncia com a psmodernidade.
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
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Do ponto de vista ideolgico, conceitua-se Neoconstitucionalismo como fenmeno scio-poltico-cultural que afere uma carga axiolgica, normativa e suprema Lex Maxima e exige uma leitura verticalizante de todos os ramos da cincia jurdica - a constitucionalizao dos direitos. Numa perspectiva terica, o neoconstitucionalismo caracteriza uma teoria do direito que pe em xeque o positivismo jurdico, sob a tica do direito ps-moderno. Portanto, o neoconstitucionalismo terico representa uma alternativa em relao teoria juspositivista tradicional. (COMANDUCI, 2003, p. 81) A crise do positivismo uma realidade do direito ps-moderno. A ruptura do paradigma dominante revela-se imprescindvel para a compreenso da efetividade das normas constitucionais e da nova hermenutica constitucional, caractersticas marcantes do novo olhar sobre o Direito Constitucional. Destarte, emerge na comunidade cientfica uma revoluo necessria criao de uma nova teoria. Corroborando este pensamento, explica Thomas Samuel Kuhn (2006, p. 125), [...] consideramos revolues cientficas aqueles episdios de desenvolvimento no-cumulativo, nos quais um paradigma mais antigo total ou parcialmente substitudo por um novo, incompatvel com o anterior. A revoluo neoconstitucional um processo em andamento que busca a efetivao das aspiraes da sociedade. Em face disto, mister ultrapassar as barreiras fincadas pelo positivismo jurdico, para a partir de uma interpretao concretizadora do texto constitucional efetivar suas normas.

EVOLUO DO CONSTITUCIONALISMO A cincia moderna nasceu da esmagadora ambio de conquistar a Natureza e subordin-la s necessidades humanas. (Bauman, Modernidade e ambivalncia)

A fim de entendermos a questo da evoluo do constitucionalismo mister a prcompreenso da poca em que ocorreram as alteraes que deram desenvolvimento matria. A partir desse momento, portanto, poderemos entender o contexto em que ocorreram os principais fatos e teorias que deram margem ao seu incremento. Portanto, as consideraes iniciais supra servem de suporte para o entendimento global que se far no decorrer deste ponto. Inegavelmente, as questes mais atuais e relacionadas, por exemplo, interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais no podem ser bem compreendidas se no forem enunciados os principais fatos histricos responsveis pela transformao dos Estados e, logicamente, dos modelos normativo-constitucionais que sustentaram tais ordenamentos.

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Pode-se afirmar, inicialmente, com espeque na lio do professor Dirley da Cunha Jnior (2008, p. 23), que o constitucionalismo foi um movimento poltico-constitucional que pregava a necessidade da elaborao de Constituies escritas que regulassem o fenmeno poltico e o exerccio do poder, em benefcio de um regime de liberdades pblicas. Essas constituies escritas tinham o objetivo de limitar o poder supremo do monarca. Lus Roberto Barroso (2001, p. 07) ensina que o discurso do Estado atravessou ao longo do sculo XX trs fases distintas: a pr-modernidade (ou Estado liberal), a modernidade (ou Estado social) e a ps-modernidade (ou Estado neo-liberal). A constatao inevitvel, desconcertante, que o Brasil chega ps-modernidade sem ter conseguido ser liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradio autoritria e populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos e inimigos e no entre certo e errado, justo ou injusto -, condescendente com os ricos e rigorosa com os pobres, chegamos ao terceiro milnio atrasados e com pressa.

Do Constitucionalismo Liberal ao Constitucionalismo Social. A Modernidade e as suas Conseqncias

Vimos acima que a formao dos Estados Nacionais, no fim da Idade Mdia, possibilitou a centralizao do poder em uma nica pessoa: o monarca. Detentor do poder total, seu poder era absoluto, o que o permitia intervir em qualquer setor da sociedade, fosse ela econmica, social ou poltica. A teoria filosfica do Absolutismo era baseada no direito divino dos reis. Esses detinham poder ilimitado outorgado por Deus e eram tidos como os legtimos representantes de Deus na terra. Surgiu, a partir da, o que se passou a chamar de direito natural, o qual deu incio escola do jusnaturalismo. Para a referida escola, existia um sistema de normas superiores s normas estatais, devendo estas estar em conformidade com aquelas. O direito natural teria validade em si mesmo, sendo anterior e superior ao direito positivo e, em caso de conflito, era ele quem deveria prevalecer. De acordo com Barroso (2001, p. 20), o direito natural apresenta-se, fundamentalmente, em duas verses: a) uma lei estabelecida pela vontade de Deus; b) a lei ditada pela razo. Influenciada pela ideologia teolgica conseqente da Idade Mdia, a verso de que o direito natural decorre da vontade de Deus teve maior fora no Absolutismo. Com o movimento iluminista, os filsofos da luz passaram a criticar a f e o dogma religioso atravs da razo. As cincias fsicas e sociais passaram a ser compreendidas luz do conhecimento cientfico, havendo uma grande evoluo das cincias. Consolidou-se, assim, juntamente com o iluminismo, a modernidade, movimento para o qual a ordem, o indivduo, a soberania e o Estado devem estar em primeiro lugar. Barroso (2001, p. 21) explica que nesse momento o iluminismo se associa ao jusnaturalismo (na sua segunda verso), o que deu substrato jurdico-filosfico s duas

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grandes conquistas do mundo moderno: a tolerncia religiosa e a mitigao do poder do Estado. justamente nesse momento que a burguesia articula sua chegada ao poder. A mitigao do poder estatal se deu, principalmente, com a normatizao, a positivao dos direitos naturais em leis escritas. Para Manoel Jorge da Silva e Neto (2008, p. 43), a gnese do constitucionalismo clssico est atrelada ao irrefrevel mpeto quanto positivao de direitos e garantias aptos salvaguarda dos indivduos quanto intromisso ou arbtrio praticados pelo Estado. No se poder compreender a noo de constitucionalismo daquela poca se no se atentar para o autntico motivo conducente incluso das liberdades pblicas nos textos constitucionais: a preservao da liberdade individual. No podemos esquecer que esse era o grande objetivo dos burgueses: abreviar o poder do Estado a fim de dilatar a liberdade individual, tanto na poltica quanto na economia. Sobrevm que, antes, a expresso da razo era o monarca, transmissor da vontade de Deus; nos Estados modernos, a expresso da razo materializada com o advento da lei. No mesmo entendimento, Eduardo C. B. Bittar assevera que se os medievais acreditavam em Deus, e sacralizavam rituais de vida em nome de Deus, e cometiam barbaridades em nome de Deus, os modernos descobriram um novo Deus, a quem se devota igualmente a mesma dedicao febril e cega: o progresso. Para o renomado Barroso (2001, p. 13-14), o sistema jurdico passa a ser considerado completo e auto-suficiente: lacunas eventuais so resolvidas internamente, pelo costume, analogia, princpios gerais. Separado da filosofia do direito por inciso profunda, a dogmtica jurdica volta seu conhecimento apenas para a lei e o ordenamento positivo, sem qualquer reflexo sobre seu prprio saber e seus fundamentos de legitimidade. Comea, assim, a consolidao do positivismo em detrimento do jusnaturalismo. Conforme Paulo Dourado Gusmo (2002, p. 385), o Positivismo pretendia ser a filosofia da cincia, ou seja, o coroamento do saber cientfico. Excluindo de seu domnio a metafsica, acabou sendo o saber fundado nos fatos tout court. No que diz respeito esfera jurdica, pondo de lado a metafsica, reduzindo o direito ao direito positivo e definindo-o como fato, passvel de estudo cientfico, fundado em dados reais, o Positivismo Jurdico tornou-se a doutrina do direito positivo. Segundo Bittar (2009, p. 67-71), a filosofia da poca, que haveria de fundamentar esse posicionamento de base socioeconmica, s poderia encontrar acolhida no pensamento de Augusto Comte, com a superao da era mtica (fundamentao pela natureza e pela mitologia) e metafsica (fundamentao pela revelao e pelas fontes divinas) pela era positivista (fundamentao da ao pela tecnologia, pela razo, pela cincia emprica). Para o autor, a culminncia da positivao e da histria da legalizao e normatizao de documentos jurdicos ocorreu apenas no sculo XIX, especialmente, com o desenvolvimento das seguintes Escolas: 1) Pandectstica que v o direito como corpo de regras cujo modelo era o direito romano o usus modernus pandectarum (Alemanha, Glck; Windscheid; Jellinek); 2) Exegese que defende a codificao como uma espcie de iconizao dogmtico-exegtica, guiada pelo axioma da intangibilidade do sentido normativo atribudo pelo legislador (Frana, Demolombe; Troplong; Laurent; Aubry et 91

Rau); 3) Jurisprudncia dos Conceitos que traa a arquitetura dos conceitos e do ordenamento jurdico cientificamente interpretado num sistema de regras (Jhering; Puchta); entre outras tendncias, como a Escola Analtica da Jurisprudncia, de John Austin. Nesse contexto, Bittar classifica como voz dissonante da poca a Escola Histrica de Savigny (Da vocao de nosso tempo para a legislao e a jurisprudncia 1814), uma vez que se ope criao de um Cdigo Alemo por acreditar no volkgeist (esprito do povo) e na fora dos costumes, no deixando, no obstante, de pensar tambm lgico-dedutivamente as fontes histricas do direito. No sculo XX, a maior expresso do pensamento normativista-positivista surgiu com Hans Kelsen que afirmava que A ordem jurdica de um Estado , assim, um sistema hierrquico de normas gerais. Percebe-se, assim, que a modernidade guiada pelo que se pode chamar de imprio das leis, sendo um dos pilares do Estado moderno. Na pretenso de se fazer uma cincia jurdica, eliminou-se a moral e os valores do Direito, passando a cincia do direito a ser pautada exclusivamente em fatos. Da o clebre brocardo dai-me os fatos que lhe darei o direito. O Direito passou a ser, ento, uma mera subsuno de anlise dos fatos norma adequada existente no ordenamento jurdico. Desta forma, as conseqncias do direito moderno no foram o esperado. A realidade no coadunava com a expresso principal da Revoluo Francesa, marco histrico do iluminismo: Igualdade, Liberdade e Fraternidade. A pretensa igualdade era meramente formal, cada vez mais as pessoas eram desiguais. O avano da economia com o modelo liberal apenas fez aprofundar as desigualdades sociais, criando um verdadeiro abismo na sociedade. Por ser apenas um garantidor das liberdades individuais, da propriedade e da segurana, a no-interveno do Estado na esfera econmica e social fez com que os trabalhadores fossem cada vez mais explorados. Aliando tal fato com o fim da Primeira Guerra Mundial, a situao comea a mudar. Comeam a eclodir movimentos sociais contra a opresso dos empregadores, briga por melhores salrios e por melhores condies. Mais do que isso, inicia a presso para que o Estado volte a intervir na sociedade, no apenas regulando, mas proporcionado direitos previsto nas Cartas. Para o professor Dirley da Cunha Jnior (2008, p. 119), com a derrocada do Estado liberal, surgiu um novo constitucionalismo com reflexo direto no modelo estatal. O Estado muda de configurao, assumindo renovados papis e mltiplas funes. Advm o Estado social, ou, como preferem alguns denomin-lo, o Estado do Bem-Estar Social (o Welfare State) ou Estado providncia, prestador de servios, de perfil essencialmente intervencionista, que exige a presena marcante e decisiva do poder pblico no domnio das relaes socioeconmicas. O homem passa a depender do Estado, de quem se exigem prestaes positivas. Surge, assim, o Estado social, diametralmente oposto ao modelo liberal. Neste, o Estado deveria se abster nas relaes sociais e econmicas, naquele, necessria a interveno 92

estatal. O Estado passa a ter destaque tambm na vida jurdica, uma vez que os direitos previstos nas constituies devem ser garantidos, e, por isso, normatizados. Passa-se a falar, assim, em direitos fundamentais. Manoel Jorge da Silva e Neto (2008, p. 45) afirma que o constitucionalismo social tem fundamentos de natureza sociolgica, poltica e jurdica. Sob o prisma sociolgico, ressaltam-se os movimentos sociais contestadores da estrutura vigente, cujo exemplo marcante a Revoluo Socialista Sovitica. Ao examinarmos o aspecto poltico da introduo das normas de direito social nas constituies, admitimo-la como resultado da deciso levada ao fim e ao cabo pelas foras polticas predominantes poca da manifestao constituinte. O fundamento jurdico conducente constatao da necessidade de se introduzir na norma maior do sistema os elementos sociais como forma de expressar mais marcantemente o compromisso do Estado com a questo social, bem assim para impedir ou dificultar sobremaneira a sua retirada por convenincia do legislador ordinrio. A fim de se normatizar esses elementos necessrios para o bem-estar social, Dirley da Cunha Jnior (2008, p. 122) assegura que, nesse momento, surge um nmero considervel de normas programticas, dispondo sobre direitos sociais e econmicos, carentes de efetivao. Decerto, essa programaticidade das Constituies haver de se combinar com sua efetividade, sob pena de se negar vigncia ao Estado Constitucional Democrtico de Direito. Canotilho chama essa Constituio do Estado Social em Constituio Dirigente. A idia de Constituio Dirigente leva idia de que no cabe mais constituio servir como um instrumento de governo, mas sim determinar um plano global de metas, deve a constituio traar programas e diretrizes a fim de traar os objetivos do Estado para com a sociedade. Mas isso requer novos conceitos, novas orientaes jurdicas, um novo movimento, como o ps-modernismo.

O Advento do Direito Ps-Moderno e o Neoconstitucionalismo: a crise do positivismo jurdico

Essa nova necessidade de se adequar a real efetividade da Constituio com a nova realidade e anseios da sociedade mundial colocou em xeque o positivismo jurdico, j que este, ao normatizar a razo iluminista, colocou de lado os valores e a moral, focando unicamente os fatos. Contudo, o pilar do positivismo jurdico, a razo, sofreu dois abalos nos ltimos sculos de tamanha relevncia que ficou demonstrado que essa razo buscada no sculo da luz nada mais do que pura iluso. Ao comentar sobre esses abalos, Barroso (2001, pp. 8-11) assegura que o primeiro ocorreu ainda no sculo XIX, com Karl Marx. Este assentou que as crenas religiosas, filosficas, polticas e morais dependiam da posio do indivduo, das relaes de produo e de trabalho, na forma como estas se constituem em cada fase da histria 93

econmica. Vale dizer: a razo no fruto de um exerccio da liberdade de ser, pensar e criar, mas prisioneira de uma ideologia, um conjunto de valores introjetados e imperceptveis que condicionam o pensamento, independentemente da vontade. Ou seja, a suposta razo depender da classe social do intrprete, da sua posio econmica e poltica. Sendo assim, uma mesma pessoa que figure numa determinada posio ter em relao a uma hipottica matria X a razo A; essa mesma pessoa, figurando numa posio diametralmente oposta inicial, poder ter em relao a mesma matria a razo B. Continua o ilustre autor afirmando que o segundo abalo razo ocorreu com Freud. Freud descobriu que o homem no senhor absoluto da prpria vontade, de seus desejos, de seus instintos. O que ele fala e cala, o que pensa, sente e deseja fruto de um poder invisvel que controla o seu psiquismo: o inconsciente. Ou seja, o homem nem sempre toma suas decises em funo da razo, mas sim por vontade do seu inconsciente. Barroso no quis demonstrar que a razo perdeu a sua importncia, ao contrrio, ele afirma que ela muito importante, mesmo no ordenamento jurdico. O que ele quis demonstrar que a razo divide o palco da existncia humana com, pelo menos, mais dois fatores: a ideologia e o inconsciente. Mas no foram apenas esses dois fatores que proporcionaram a derrocada do positivismo jurdico. O positivismo jurdico foi derrotado com suas prprias foras, com sua prpria ambio. O objetivo do positivismo (juntamente com o modernismo) era, utilizando da mesma metodologia utilizada nas cincias naturais, criar uma cincia do Direito. Todavia, essa metodologia nunca foi observada nas cincias sociais como nas naturais. Nestas, o mtodo puramente descritivo, analisa-se os dados para se chegar a uma concluso. No Direito, a situao inversa. A norma um dever-ser, normatiza-se uma norma para que a sociedade molde a sua conduta a ela. A norma no um dado, mas uma criao do operador do direito. Ademais, desproporcionados de valores, percebeu-se que as normas jurdicas eram elaboradas sem condo de melhorar a vida em sociedade, mas sim a de beneficiar os governantes que faziam parte da mquina pblica. Isso pde ser visto como a implementao do nazismo e fascismo. Ambos os movimentos, apesar de cometerem atos brbaros com outros homens, tiveram todas suas aes consubstanciadas em suas respectivas cartas constitucionais. Com o fim da Segunda Guerra Mundial, a idia de um ordenamento jurdico desprovido de valores ticos e morais j no era mais aceita. Barroso (2008, p. 27) explica que a superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio de relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica e a teoria dos direitos fundamentais. Essa nova ideologia deu margem o surgimento de uma nova teoria de constitucionalidade, o neoconstitucionalismo.

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Percebe-se, assim, que os ideais propugnados pela modernidade, apesar de terem desenvolvido o mundo moderno, trouxeram grandes conseqncias para a humanidade. Bittar (2009, p. 87) afirma que a cincia converteu a cincia em produto, e esta, uma vez tornada produto sob a lupa de investigao do cientista, tambm se tornou produto na esteira da produo capitalista. Em nome do progresso, portanto, conseguiu-se um regresso to ilimitado que ameaa colocar a humanidade sob uma catastrfica e irreversvel condio de barbarizao. Da a importncia do retorno aos valores, perodo que os jusfilsofos nomearam de ps-modernidade. A ps-modernidade surge como a necessidade de um perodo de transio, de reviso da modernidade e de reconstruo de valores, a necessidade de um longo processo de maturao axiolgica. Como resultado desse novo perodo, surge o movimento supra mencionado, o neoconstitucionalismo. Enaltecendo a importncia dessa transio, Dirley da Cunha Jnior (2008, p. 33-36) assenta que o neoconstitucionalismo, ou o novo direito constitucional como tambm conhecido, destaca-se como uma nova teoria jurdica a justificar a mudana de paradigma de Estado Legislativo de Direito, para Estado Constitucional de Direito, consolidando a passagem da Lei e do Princpio da Legalidade para a periferia do sistema jurdico e o trnsito da Constituio e do Princpio da Constitucionalidade para o centro de todo o sistema, em face do reconhecimento da Constituio como verdadeira norma jurdica, com fora vinculante e obrigatria, dotada de supremacia e intensa carga valorativa. Com efeito, as novas Constituies passaram a ser verdadeiras normas jurdicas, sendo a norma mais relevante do ordenamento, por isso que dotada de supremacia. Mas tais normas deixaram de ser desprovidas de valor, todo o ordenamento passou a ser centrado nos valores escolhidos por cada carta constitucional. Ilustrativamente, os principais valores da Constituio brasileira de 1988 so a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Porm, no s isso. Para Ricardo Maurcio Freire Soares (2007, p. 78), o neoconstitucionalismo fez com que o processo de normativizao da Constituio deixasse de ser considerada um diploma normativo com um valor meramente programtico ou como um conjunto de recomendaes ou orientaes dirigidas ao legislador para operar como uma normatividade jurdica com eficcia direta e imediata. Alm disso, as Constituies passaram a incorporar contedos materiais que adotam a forma de direitos, princpios, diretrizes e valores, dotados de um amplo grau de indeterminao e de uma forte carga valorativa, como se verifica no rol de conceitos controvertidos (dignidade, justia, liberdade autonomia). Em verdade, o ps-positivismo no procura destruir os resultados principais do positivismo. Ele apenas procura colocar valores onde antes no existia. Assim, esses valores passaram a ingressar nas Constituies como princpios, tanto implcitos como explcitos. Esses princpios servem de vetores, guia tanto para os intrpretes do Direito como para seus operadores. Os princpios sempre estiveram presentes no mbito filosfico e jurdico, o que distingue os princpios na era ps-moderna dos demais a sua normatizao. Os 95

princpios, como visto, passam a ser de cumprimento obrigatrio por todos que estejam resguardados por uma carta constitucional. Para Barroso (2001, p.30), os princpios possuem trs diferentes funes: condensar valores, dar unidade ao sistema e condicionar a atividade do intrprete. Coadunando com o entendimento deste trabalho, salienta o eminente autor que na trajetria que os conduziu ao centro do sistema, os princpios tiveram de conquistar o status de norma jurdica, superando a crena de que teriam uma dimenso puramente axiolgica, tica, sem eficcia jurdica ou aplicabilidade direta e imediata. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princpios e as regras. Primeiramente, deve-se lembrar que, normalmente, as regras possuem carter objetivo, geral e abstrato, delimitando as condutas e as hipteses de situaes em que ela pode incidir. Nesse contexto, as regras operam-se no sistema denominado subsuno: ocorrendo o fato descrito na norma, a concluso ser a que nela estiver prescrita. Havendo conflito de regras no caso concreto, apenas um deles poder sair vencedor no momento da interpretao, excluindo-se o outro do ordenamento jurdico. a modalidade denominada tudo ou nada. Por outro lado, os princpios possuem maior grau de abstrao, no regulando condutas e no estabelecendo as hipteses de situaes em que eles podero incidir. Sua aplicao decorre do sistema denominado ponderao, no qual o intrprete, havendo conflito entre princpios no caso concreto, dever sopesar qual deles tem um valor maior naquele caso, o que no ocasiona a excluso do outro princpio, j que ele poder ter um valor maior em outro caso. Ambos os instrumentos interpretativos tm importncia no mundo jurdico, os princpios e as regras possuem igualmente o mesmo status de norma jurdica e integram, sem hierarquia, o sistema referencial do intrprete. Dentre as diversas possibilidades de distino entre regras e princpios, vale destacar a distino quanto ao contedo feita por Barroso (2004, p; 353) em outro trabalho de sua autoria. Ele assevera que os princpios destacam-se como normas que identificam valores a serem preservados ou fins a serem alcanados, trazendo em si, normalmente, um contedo axiolgico ou uma deciso poltica. Isonomia, moralidade, eficincia so valores. Justia social, desenvolvimento nacional, reduo das desigualdades regionais so fins pblicos. J as regras limitam-se a traar uma conduta. A questo relativa a valores ou a fins pblicos no vem explicitada na norma porque j foi decidida pelo legislador,e no transferida ao intrprete. Da ser possvel afirmar-se que regras so descritivas de condutas, ao passo que princpios so valorativos ou finalsticos. Percebe-se, assim, que a perspectiva ps-moderna e ps-positivista influenciou decisivamente na formao de uma moderna hermenutica constitucional, sendo o Direito considerado um sistema aberto de valores, pluralista e dialtico, no restrito apenas aos operadores do direito. Esse nova olhar sobre o Direito, principalmente o direito constitucional, trouxe duas caractersticas marcante, de acordo com Barroso (2001, p. 42): a) o compromisso com a

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efetividade de suas normas; e b) o desenvolvimento de uma dogmtica da interpretao constitucional.

A Efetividade das Normas Constitucionais e o Direito Ps-Moderno De que serve um ordenamento cuja fundamentao remonta norma fundamental se, na prtica, no capaz de ser praticado? (Bittar, O Direito na Ps-Modernidade)

A Modernidade trouxe grandes anseios e grandes expectativas para a humanidade. Porm, destitudas de valor, as normas constitucionais ficaram eivadas de falta de eficcia. A ps-modernidade surge para preencher essa lacuna, incutindo valor e eficcia nas normas antes ineficazes. O entendimento da eficcia est intimamente ligado produo de efeitos jurdicos. Trcio Sampaio Ferraz Jnior (2003, p. 199) assenta que uma norma se diz socialmente eficaz quando encontra na realidade condies adequadas para produzir seus efeitos. Vigncia e eficcia, portanto, no se confundem. Enquanto aquela opera no mundo do dever-ser, esta se realiza no mundo do ser. Para que haja eficcia, preciso que a norma cumpra com alguns pressupostos. Tais pressupostos sero diferentes a depender do tipo de eficcia que se espera, se social ou jurdica. Flvia Piovesan (2003, p. 57), citando Michel Temer esclarece que a eficcia social se verifica na hiptese de a norma vigente, isto , com potencialidade para regular determinadas relaes, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficcia jurdica, por sua vez, significa que a norma est apta a produzir efeitos na ocorrncia de situaes concretas, mas j produz efeitos jurdicos na medida em que a sua simples edio resulta na revogao de todas as normas anteriores que com ela conflitam. Sinteticamente, pode-se dizer que a eficcia social (tambm chamada de efetividade) a real possibilidade de aplicao da norma a casos concretos, dela ser efetivamente obedecida e aplicada, enquanto a eficcia jurdica est relacionada s condies de aplicabilidade da norma. Nesse sentido, Barroso (2001, p. 85) conclui afirmando que a efetividade significa, portanto, a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. Percebe-se, portanto, que a norma jurdica antes de ter eficcia social, deve ter eficcia jurdica. Ou seja, a possibilidade de produo de efeitos deve ser anterior sua efetiva obedincia. Sendo assim, podemos dizer que h a possibilidade de existir normas jurdicas dotadas de eficcia jurdica, mas sem eficcia social. Exemplificativamente, temos as omisses

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inconstitucionais. Estas so frutos de normas no-regulamentadas, o que inviabiliza a efetividade do exerccio do direito prescrito pela Constituio no mundo exterior. No se pode deixar de mencionar que o termo eficcia jurdica tida como um termo conexo ao de aplicabilidade de acordo com Jos Afonso da Silva. Assim sendo, pode-se dizer que norma aplicvel tem o mesmo significado de norma juridicamente eficaz. O conceito de eficcia supra sustentado coaduna com o posicionamento do professor Trcio Sampaio Ferraz Jnior (2001, p. 195), para quem o termo eficcia pode expressar tanto uma eficcia social (efetividade) quanto uma eficcia tcnica, sendo essa a qualidade que mais a aproxima realidade social. Contudo, essa eficcia relativa. As normas constitucionais possuem diferentes funes e diferentes graus, o que levou Jos Afonso da Silva ao estudo da aplicabilidade das normas constitucionais, classificando-as em normas constitucionais de eficcia plena, contida e limitada. Mas dizer que uma norma eficaz no significa dizer que ela justa. Bittar (2009, pp. 205-206) esclarece-nos que este no um paralelo perfeito, pois as normas podem ser qualificadas de diferentes maneiras, tais como: a) justa e ineficaz: ocorre quando a norma justa mas no implantada na prtica em virtude das dificuldades de sua observncia; b) injusta e eficaz: oposta a anterior, aqui a norma injusta mas implantada na realidade social, seja pelo uso da fora seja pela vinculatividade que produz socialmente; c) justa e eficaz: ocorre quando a norma adequada aos anseios sociais e plenamente recepcionada pela sociedade; d) injusta e ineficaz: ocorre quando a rejeio pela quebra de critrios de justia desencadeia a inobservncia da norma, seja pela sociedade, seja pelas autoridades que a aplicariam. Sendo assim, deve-se atentar para quando a norma pode ser entendida como ineficaz, uma vez que este tipo de norma deve ser banida das constituies ps-modernas. Mais uma vez, Bittar (2009, 207-208) explica em quais facetas pode se conhecer uma norma como ineficaz, in literis:

1) A norma ineficaz porque no produz efeito sobre as pessoas s quais se destina (observncia espontnea na dico de Tercio, caso em que a questo da eficcia funciona como um termmetro na mensurao do grau de adeso do ordenamento e suas prescries ordem social e s suas expectativas valorativas; 2) a norma ineficaz porque no possui as condies tcnicas para produzir efeitos (norma de eficcia contida; norma de eficcia limitada), caso em que a norma carece de novas atitudes do legislador (constitucional ou infraconstitucional) no sentido de garantir com que a norma superior seja completada pela norma inferior ou no sentido de que a norma inferior delimite melhor o campo de emprego da legislao superior; 3) a norma ineficaz porque as autoridades no a aplicam, nem no plano administrativo, nem no plano judicial (observncia por imposio de terceiros), caso em que a comunidade jurdica rejeita a aplicao da norma considerando-a em desuso, ou ainda, formal e/ou axiologicamente imprpria para a aplicao; 4) a norma ineficaz porque prev um comportamento impossvel de ser cumprido, ou prev uma exigncia impossvel de ser

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faticamente observada, por carncia de condies materiais para seu cumprimento, por critrios tecnolgicos, econmicos, operacionais, ou outros.

Portanto, o mais interessante para a sociedade ps-moderna que a norma seja eficaz, e, se possvel, na sua plenitude. Mas as cartas constitucionais, e a brasileira em especial, possuem normas que no possuem essa aplicabilidade plena, haja vista a necessidade de posterior normatizao para regular a sua matria: so as chamadas normas constitucionais de eficcia limitada. Para Jos Afonso da Silva, as normas de eficcia limitada subdividem-se em dois grupos: a) normas constitucionais de princpio institutivo (ou organizado); e b) normas constitucionais de princpio programtico. As primeiras, normas constitucionais de princpio institutivo ou organizado, como o prprio nome j diz, se destinam a criar organismos ou entidades. Dirley da Cunha Jnior (2009, p. 162) elucida que essas normas so classificadas como de eficcia limitada porque dependem de lei para alcanarem a plenitude, ou seja, que elas instituem rgos ou entidades e que necessitam do legislador para lograrem funcionamento, no qual o art. 18, 2 figura como exemplo. Jos Afonso ainda sub-classifica as normas constitucionais de princpio institutivo em duas espcies, impositivas ou facultativas. As normas impositivas so aquelas que determinam, ao legislador, em termos peremptrios, a emisso de uma legislao integrativa. Ilustrativo o exemplo referente ao art. 88 da Constituio, o qual verbera que A lei dispor sobre a criao, estruturao e atribuies dos Ministrios. J as normas facultativas no impem uma obrigao, mas limitam-se a dar ao legislador ordinrio a possibilidade de instituir ou regular a situao nelas delineadas. Exemplo claro o art. 125, 3: A lei estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar estadual (...). Conclui-se, portanto, que nas normas impositivas h a obrigatoriedade do legislador de emitir o comando normativo. Nas normas facultativas, diversamente, h a faculdade do legislador, se considerar conveniente, de regular determinada matria constitucional. Por seu turno, as normas constitucionais programticas fazem parte das constituies contemporneas, haja vista serem elas os componentes scio-ideolgicos das constituies atuais. Procura-se atravs delas o fim social do direito, uma busca incessante para uma democracia substancial, de justia social e de bem comum. Parte das constituies atuais, a sociedade ps-moderna clama pela efetivao das normas programticas, normas-programa de um conjunto de valores de uma constituio. E, quando limitadas, essas normas necessitam de regulamentao. Ocorre que, por vezes, no h a realizao dessa normatizao, o que torna a norma ineficaz. Essa conduta do legislador em no legislar quando obrigado pela Constituio caracteriza o que a doutrina chama de omisso inconstitucional. A fim de conferir a eficcia almejada pela ps-modernidade, criaram-se diversos instrumentos de combate a essas omisses, quais sejam: o mandado de injuno, a 99

inconstitucionalidade por omisso e a argio de descumprimento de preceito fundamental.

DOGMTICA DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E O DIREITO PS MODERNO: o mtodo hermenutico concretizador.

Um dos aspectos diferenciais do constitucionalismo contemporneo a nova hermenutica constitucional, que vai de encontro ao formalismo e ao dedutivismo lgico dos positivistas e traa uma dogmtica de interpretao do Direito Constitucional em conformidade com a realidade poltico-social do Estado. Hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar (MAXIMILIANO, 1998, p.1). Em contrapartida, interpretao jurdica a atribuio de um sentido ou um significado a signos ou smbolos, dentro de determinados parmetros (BASTOS, 2002, p. 28). Nessa linha, interpretao e hermenutica no so conceitos sinnimos. Enquanto a interpretao um ato concreto, a hermenutica est num plano abstrato e abrange a interpretao, alm de gerar enunciados para utilizao do intrprete. A interpretao constitucional uma forma de interpretao jurdica, porm dotada de certas peculiaridades, justificadas, segundo Luis Roberto Barroso (2008, p.107), devido superioridade hierrquica de seu texto (supremacia da Constituio), natureza da linguagem (normas principiolgicas), ao contedo especfico (normas organizacionais) e ao carter poltico da Lei Fundante do Pas. A supremacia normativa da Constituio nota essencial no processo de interpretao constitucional. No sentido lgico-jurdico delineado por Hans Kelsen (1998, p. 222), a Constituio o fundamento de validade do ordenamento jurdico exigindo, pois, uma forma especfica de interpretao. Como a Lei Maior no tem outro paradigma a ser seguido, deve encontrar o fundamento de validade em si mesma, compatibilizando suas normas a fim de conservar a unidade de seu texto. Na Constituio h inmeras normas principiolgicas que, alm de objetos de interpretao, servem de diretrizes para interpretao constitucional (BASTOS, 2002, p. 80). Os princpios constitucionais so dotados de um alto grau de abertura e de abstratividade, fato que proporciona ao intrprete um leque de possibilidades interpretativas, atualizando o texto constitucional. Tambm singulariza a interpretao do documento constitucional o seu contedo especfico. dizer: dentro da Constituio h tanto normas de conduta, que regem os comportamentos dos indivduos, como normas organizacionais, que estruturam organicamente o Estado e disciplinam a criao e a aplicao das demais normas do ordenamento jurdico (BARROSO, 2008, p.109). Ainda neste cerne convm destacar que a Constituio, apesar de jurdica, tem traos eminentemente polticos uma vez que determina as principais opes polticas do Estado, consagrada, por J. J. Gomes Canotilho (1992), como estatuto jurdico do fenmeno poltico. Demais disso, a origem da Constituio atravs de um poder 100

poltico fundamental (poder constituinte originrio) tambm denota o carter marcadamente poltico (BARROSO, 2008, p.110). Deste modo, no possvel neutralizar inteiramente a interferncia de fatores polticos na interpretao constitucional. Entretanto, convm ressaltar que a interpretao da Constituio uma tarefa jurdica e no poltica, mas que no deve ser indiferente s conseqncias polticas das decises. Outro ponto que merece destaque em relao interpretao constitucional que se deve refutar a interpretao clssica inteiramente objetivista, que restringe a interpretao mens legis (vontade da lei) e operao silogstica do dedutivismo lgico, caracterstica de uma interpretao de bloqueio (FERRAZ, 1989, p. 10). Ora, evidente que a tarefa do intrprete no Estado Contemporneo no pode mais se resumir a analisar a norma (premissa maior) e aplic-la a um caso concreto (premissa menor) com vistas a um resultado como se fosse um processo matemtico e independente de sua vontade. A interpretao jurdica e, principalmente, a constitucional, tem que levar em considerao a realidade histrico-concreta em que a norma est inserida e a prcompreenso do intrprete a fim de acompanhar a evoluo da sociedade (HESSE, 1998, p. 61). Esse conjunto de particularidades no afasta completamente a interpretao constitucional atravs dos mtodos clssicos de Savigny (interpretao gramatical, histrica, lgica e sistemtica), porm d guarida a novos mtodos de interpretao que permitem a concretizao e a atualizao das normas constitucionais, em repdio ao formalismo clssico. Na linha desse raciocnio, ilustra Paulo Bonavides (2007, p. 466):

Os mtodos clssicos de interpretao exerceram um influxo inovador mnimo com respeito ao alargamento material da Constituio, por se prenderem aos quadros fechados da norma jurdica, sem um salto mais ousado para o sistema, cujos fins, na poca do liberalismo, se compadeciam valorativamente, ou seja, ideologicamente, com esse conhecimento restrito da norma, vista por seu exclusivo teor jurdico. Frise-se que no h um mtodo correto de interpretao da Lei Maior. Verdadeiramente, a interpretao das normas constitucionais obtm-se a partir de um conjunto de mtodos, desenvolvidos pela doutrina e jurisprudncia com o intuito de ampliar o horizonte de compreenso do intrprete e lhe facilitar a concretizao do direito. Os doutrinadores alemes foram os precursores da dogmtica da interpretao constitucional, atravs da criao de mtodos interpretativos, como, por exemplo, Theodor Viehweg (mtodo tpico), Konrad Hesse (mtodo hermenuticoconcretizador), Friedrich Muller (mtodo normativo-estruturante), Rudolf Smend (mtodo cientfico-espiritual) entre outros. Para eles, era imperioso perscrutar um sentindo mais profundo de Constituio afastando-se do formalismo e edificando uma hermenutica material da Lex Maxima. O emprego destes instrumentos de interpretao fez possvel uma considervel e silenciosa mudana de sentido das normas constitucionais, sem necessidade de 101

substitu-las expressamente ou sequer alter-las pelas vias formais da emenda constitucional (BONAVIDES, 2007). A nova interpretao constitucional deve-se transformar em um instrumento a servio da realizao poltica, social e econmica do Estado, concretizando princpios e programas insculpidos na Lei Fundamental. Nos limites propostos por este estudo, convm ressaltar o mtodo concretista de Konrad Hesse, que considera a interpretao constitucional uma atividade de concretizao da Constituio, circunstncia que permite ao intrprete decifrar o prprio contedo material da norma atravs da criatividade interpretativa. [...] O contedo da norma s fica completo no ato interpretativo (HESSE, 1998, p. 56). A interpretao como concretizao inspirada na Tpica de Theodor Viehweg, tcnica de pensar por problemas. Com a tpica, a norma e o sistema perdem o primado. Tornam-se meros pontos de vista ou simples topoi, cedendo lugar hegemonia do problema, eixo fundamental da operao interpretativa. (BONAVIDES, 2007, p. 495). No mtodo tpico alcana-se a norma partindo-se do problema, fato que gerou muitas crticas entre os constitucionalistas. Adverte J. J. Gomes Canotilho (1992): [...] Alm de poder conduzir a um casusmo sem limites, a interpretao no deve partir do problema para a norma, mas desta para o problema. A interpretao uma atividade normativa vinculada, constituindo a constituio escrita um limite insupervel (HESSE, 1998, p. 69), no se admitindo o sacrifcio da primazia da norma em prol da prioridade do problema. A tpica no traa limites criatividade do intrprete. Contrariamente, a concretizao parte do texto da norma, que limitar a esfera de abrangncia do intrprete, para o problema concreto. Onde o intrprete passa por cima da Constituio, no mais interpreta, seno modifica ou rompe a Constituio (HESSE, 1998, pp. 69 -70) O procedimento de concretizao da Constituio deve levar em considerao a prcompreenso do intrprete (fundamentada e conscientizada), o problema concreto a se resolver e a norma que ser concretizada. No existe interpretao constitucional independentemente de problemas concretos (HESSE, 1998, p.62). A mera interpretao do texto no , por si s, capaz de conferir uma concretizao exata da mesma. Para tanto necessrio que se analise o sistema normativo no qual a norma se encontra (programa normativo), bem como se agreguem elementos materiais, ou seja, que se faa uma relao entre a norma e a realidade (mbito normativo). Somente atravs desses elementos que se alcana a to almejada concretizao da norma (HESSE, 1998, p. 65). O mtodo hermenutico-concretizador quer garantir o equilbrio entre o texto normativo e a situao concreta, bem como assegurar que no se mantenha uma considerao meramente formalista da norma constitucional.

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A importncia do referido mtodo reside na possibilidade de interpretar a Constituio dentro da realidade em que est inserida, atualizando suas normas e, conseqentemente, preservando o Texto Maior. A concretizao permite a passagem do universo normativo-constitucional para o universo ftico, diminuindo a abstratividade e generalidade das normas. Altera-se o sentido das normas sem modificar o contedo formal. Tal fato promove a renovao e atualizao do texto constitucional acompanhando, portanto, as mutaes operadas no seio da sociedade em virtude do carter evolutivo dos preceitos constitucionais. (BASTOS, 2002). Este modelo de interpretao est em consonncia com as perspectivas do direito ps moderno, que almeja a concretizao das normas da Constituio a partir da contextualizao destas realidade a fim de atualizar, adequar e manter a fora normativa vinculante da Magna Carta. A dogmtica da interpretao constitucional um dos pilares do Estado Democrtico, uma vez que permite a realizao prtica e efetiva das normas constitucionais.

CONSIDERAES FINAIS

A ps-modernidade um perodo de transio da modernidade para algo que ainda est por vir. Traz consigo, paradoxalmente, a dvida da sua prpria existncia e a esperana da mudana, a expectativa de que o futuro possa conceder os benefcios prometidos (e no cumpridos). Resultado dessa nova perspectiva, surge o direito ps-moderno. O poder, anteriormente centrado nas mos de um rei soberano e posteriormente na lei, hoje figura em posse da coletividade. A interpretao constitucional no mais feita exclusivamente pelos doutos jurdicos, mas por todos que sejam destinatrios da norma constitucional. O direito ps-moderno tenta resgatar os valores perdidos com a modernidade, fazendo com que as normas constitucionais deixem de ser vistas como meras opinies e passem a ser verdadeiras obrigaes constitucionais. Nasce o neoconstitucionalismo nessa transio de resgate aos valores, a fim de que a justia social seja realizada na esfera social. Fruto de uma nova perspectiva, melhor seria que todas as normas constitucionais j fossem criadas dotadas de plena eficcia, o que nem sempre ocorre. Resqucios ainda de uma era moderna, h normas que possuem eficcia limitada, necessitando de posterior normatizao legislativa para que seja obtenham sua eficcia plena. Ocorre que o perodo em que nos encontramos ainda de mudana. E o legislador brasileiro ainda tem o vcio de se distanciar da realidade social ao elaborar os projetos de lei. Em virtude disso, ansiosos pela realizao dos direitos que tanto almejam, a sociedade procura cada vez mais o judicirio com o escopo de concretiz-los.

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A sociedade hodierna clama por um Estado ativo, que defenda os direitos individuais e que efetive os direitos sociais. Da mesma forma, a esfera individual deixa de ser a nica existente, a coletividade se organiza e exige a eficcia e a regulamentao dos direitos transindividuais. Assim como a sociedade, o Direito evolui. Dirley da Cunha jnior (2009, p. 132) assenta que a Constituio Federal de 1988 um exemplo disso. A Constituio Cidad no figura mais como um mero instrumento de governo que fixa competncias e ordena processos, pelo contrrio, ela um plano normativo global que enuncia metas, fins e programas a serem realizados pelo Estado e pela Sociedade. Ela no apenas uma Constituio Social, vai alm, sendo Dirigente, promissora e aberta para o futuro. Resta agora sermos ps-modernos, incutirmos em toda a sociedade o sentimento de mudana para que possamos cumprir o princpio da efetividade proposta pela carta constitucional, tornando, assim, o Estado brasileiro um verdadeiro Estado Democrtico de Direito.

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Em verdade, no h um consenso entre os filsofos sobre quando surgiu a modernidade. De acordo com Eduardo C. B. Bittar (2009, pp. 43-44), a modernidade para Habermas teria nascido com Hegel, e seu racionalismo onipresente seria a mxima manifestao da vontade colonizadora moderna do mundo. A modernidade, para Foucault, teria nascido com Kant, na medida em que ningum melhor que ele teria se pronunciado sobre a dimenso do indivduo e sobre a conscincia tica do dever que este filsofo de Kenigsberg, e a crtica seria a Aufklrung. O autor prefere o posicionamento de Castoriadis, para quem a modernidade possuiria trs fases: a da formao do Ocidente (sculos XII ao XVII), com as primeiras manifestaes da acumulao e da revoluo que se preparava no bojo da Idade Mdia; a da crtica da modernidade, com sua afirmao (sculo XVIII at a Segunda Guerra Mundial), quando se solidificam os grandes pilares da mudana social, econmica e poltica das sociedades; a da retirada para o conformismo (Segunda Guerra Mundial em diante), com a queda das hegemonias ideolgicas e a retirada para a crtica dos arqutipos da modernidade. Segundo Barroso (2001, p. 24), as teses fundamentais do positivismo filosfico podem ser assim expressas: (i) a cincia o nico conhecimento verdadeiro, depurado de indagaes teolgicas ou metafsicas, que especulam acerca de causas e princpios abstratos, insuscetveis de demonstrao; (ii) o conhecimento cientfico objetivo. Funda-se na distino entre sujeito e objeto e no mtodo descritivo, para que seja 106

preservado de opinies, preferncias ou preconceitos; (iii) o mtodo cientfico empregado nas cincias naturais, baseado na observao e na experimentao, deve ser estendido a todos os campos do conhecimento, inclusive s cincias sociais. A fim de dirimir duvidar, Bittar (2009, p. 78) esclarece que a legislao no uma criao da modernidade. Ele aponta que h fortes notcias do uso e emprego de leis escritas (nmos; lex) desde as pocas mais remotas da Antiguidade. A Lei das Doze Tbuas, na cultura romana, , sem dvida, o marco mais admirvel dos testemunhos da criao normativa escrita na tradio jurdica ocidental. A prpria idia de Cdigo tambm no uma novidade moderna, pois o termo remete palavra codex, ligado histria romana. No entanto, a modernidade inventou a legislao como meio nico de realizao de prticas jurdicas vinculando-as a procedimentos escritos formais a serem emanados por atos estatais. No iremos aqui tecer comentrios minuciosos em relao mudana de entendimento do mestre Canotilho, que passou a considerar, posteriormente, a morte da Constituio Dirigente. Em verdade, Dirley da Cunha jnior (2008, p. 126-128) assevera que a Constituio dirigente ainda vive, como condio fundamental, alis, da garantia do cumprimento dos direitos fundamentais sociais reconhecidos no texto constitucional. O ilustre autor ainda nos mostra que, em conferncia realizada na I Jornada de Estudos sobre a Constituio Dirigente em Canotilho, o prprio mestre autor enfatiza que a Constituio dirigente no morreu, ele reafirma o compromisso e a capacidade de a Constituio dirigente limitar a liberdade de conformao do legislador e vincul-lo aos fins que integram o programa constitucional. No mesmo entendimento, Bittar (2009, p. 108) assenta que a ps-modernidade chega para se instalar definitivamente, mas a modernidade ainda no deixou de estar presente entre ns, e isto fato. Suas verdades, seus preceitos, seus princpios, suas instituies, seus valores (impregnados do iderio burgus, capitalista e liberal) ainda permeiam grande parte das prticas institucionais e sociais, de modo que a simples superao imediata da modernidade iluso. De acordo com o renomado autor (...) eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais constituem fenmenos conexos, aspectos talvez do mesmo fenmeno, encarados sob prismas diferentes: aquela com potencialidade; esta com razoabilidade, praticidade. Se a norma no dispe de todos os requisitos para sua aplicao aos casos concretos, falta-lhe eficcia, no dispe de aplicabilidade. Esta se revela, assim, como possibilidade, a norma h que ser capaz de produzir efeitos jurdicos. (SILVA, 2008, p. 03) Sobre o tema, v. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. p. 126-127. Importante, tambm, sua considerao acerca da obrigatoriedade da regulamentao: Algumas normas obrigatrias chegam, mesmo, a marcar data at a qual a lei reguladora dever estar votada, como foi exemplo o art. 4 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio de So Paulo, de 13 de maio de 1967, e tambm o caso de vrias disposies transitrias e finais da Constituio italiana. (p. 128)

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A respeito do tema, leia-se Peter Hberle: Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: a contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio

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