Responsabilidad del Cirujano. Olvido Quirrgico. Cesaria y olvido de una gasa. Responsabilidad causado con la cosa?

Kerdocas, Vernica del Rosario c. Medicorp Argentina S.A. y otros. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 15/12/2008
Publicado el mayo 5, 2011 por dvabrile

Share Olvido Quirurgico. Responsabilidad del medico. Caso de Cesaria y olvido de una gasa. La mera existencia de un oblito quirrgico demuestra un descuido en el conteo de los elementos utilizados para la operacin, imputable al cirujano aun cuando no se encargara personalmente de stos o de su retiro, pues como jefe del equipo o grupo de personas que realizaron el acto quirrgico, su deber no se limita a la actividad propia sino que responde por la conducta de sus componentes, cuyas actividades en aquel acto orienta y coordina (Conf. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, 18/04/2000, LA LEY, 2000-D, 336). Beatriz A. Aren.- Carlos A. Carranza Casares.- Carlos A. Bellucci. Responsabilidad causado con la cosa: Este criterio ha sido el admitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al sostener que si se encuentra acreditada la existencia del oblito en el cuerpo del actor en el caso, una gasa olvidada en una operacin de apendicitis aguda , cabe considerar que se trata de un supuesto de responsabilidad causado con la cosa, aun cuando la conducta quirrgica utilizada haya sido la adecuada (Conf. CSJN, 11/07/2006, LA LEY, 2007-A, 559).

Kerdocas, Vernica del Rosario c. Medicorp Argentina S.A. y otros. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 15/12/2008 Buenos Aires, diciembre 15 de 2008.

Es justa la sentencia apelada? La doctora Aren dijo: I. La sentencia de fs. 487/500 hizo lugar a la demanda promovida por Vernica del Rosario Kerdocas, condenando a Intercorp S.A., Sanatorio Santa Ins S.A., E. I. O., L. L., J. V. S., Federacin Patronal Seguros S.A. y Compaa Argentina de Seguros Visin S.A. (en liquidacin), a pagar a la actora la suma de $ 210.000, ms sus intereses y las costas del juicio. Regul los honorarios de los profesionales intervinientes. Contra dicho pronunciamiento se alzaron los codemandados S. a fs. 507, Sanatorio Santa Ins S.A. a fs. 509, la aseguradora Federacin Patronal Seguros S.A. a fs. 511 y el coaccionado O. a fs. 520, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 521. El primero expres agravios a fs. 620/624. Se queja porque fue condenado, a pesar que la magistrada de grado admiti que no le caba ninguna responsabilidad con respecto al oblito por haberse presentado en la clnica cuando la intervencin quirrgica haba terminado. Ha ido ms all de la imputacin formulada en la demanda, que se circunscribiera al hecho de haber dejado el tapn de gasa en el abdomen de la actora, al atribuirle tambin error de tratamiento y diagnstico. Ha violado de este modo los principios dispositivo y de congruencia. No existi ningn error en darle de alta. Yerra tambin la sentenciante cuando alude a un agravamiento por omisin de realizar los controles, exmenes y tratamientos que el cuadro de la paciente exigan. Le est adjudicando el incumplimiento de una obligacin de resultado y se sustenta en meras probabilidades. Se agravia tambin porque la condena ha sido pronunciada en forma solidaria, sin determinar los porcentuales de participacin que tendra cada uno de los demandados, cuestiona por excesivos los montos reconocidos por incapacidad fsica y dao moral, as como que los intereses se apliquen desde la fecha del hecho y no desde la de la sentencia. El codemandado O. expuso sus quejas a fs. 628/40. Critica a la juez de grado por haber hecho mrito de prueba ilegtimamente incorporada en los autos. No puede ser utilizada en su contra una causa penal prescripta. Sostiene que la actora debi acompaarla con la demanda. No slo no lo hizo, sino que ni siquiera individualiz las piezas de las que pretenda valerse ni indic su contenido. Ello motiv su

oposicin, la que fue desestimada, siendo denegada la apelacin porque la magistrada consider que no eran apelables las resoluciones sobre prueba. Se extiende en largas reflexiones sobre el alcance e interpretacin del art. 333 del Cdigo Procesal. En el proceso penal no ha tenido la debida oportunidad de ejercer el contralor de la prueba producida, lo que recin puede tener lugar con la elevacin al plenario. Se vulner de ese modo su derecho de defensa. Por otra parte, no est probado el oblito quirrgico, ni que hubiera ocurrido como consecuencia de la cesrea por l practicada. Hace vastas elucubraciones acerca de las gasas, para demostrar que pueden ser olvidadas a pesar del conteo. El cirujano no tiene nada que ver, sino que debe responsabilizarse al sanatorio o al proveedor de gasa. Fue la actora quien con su conducta impidi que se detectara el oblito antes, siempre que haya existido, lo que vuelve a negar. Rezonga, finalmente, por los montos de la condena que califica como elevados. Adems, la sentenciante aplica un porcentaje de disminucin de la total obrera del 30 % sin que en autos se haya probado que la actora realizara trabajo alguno. Sanatorio Santa Ins S.A. present sus agravios a fs. 641/644. Dice que la Sra. Kerdocas despus del alumbramiento slo concurri al sanatorio en dos oportunidades, no volvi a la consulta y recin a los dos meses se hizo atender en otro nosocomio. Nada de todo ello fue considerado por la juez a-quo, lo que constituye justa causal de eximente de responsabilidad o, en todo caso, justa razn para disminuir la indemnizacin en no menos de la mitad por estar ante un supuesto de culpas concurrentes. Ataca el decisorio por no haber examinado que el peritaje psicolgico no ha establecido si la salud psquica verificada tiene exclusiva relacin causal con el hecho de autos. No distingui tampoco entre dao psquico y tratamiento teraputico, se est entonces ante una doble indemnizacin. La fijada por dao moral debe ser reducida, en el peor de los casos, al 30%. Dado que la sentencia data de mayo de 2004 y le fue notificada recin en julio de 2008, est probado el abandono del pleito por la accionante, por lo que solicita la suspensin del curso de los intereses durante ese lapso. La aseguradora expuso sus quejas a fs. 645/648. Giran en torno a que la iudex no ha especificado que la condena que le ha hecho extensiva, lo ha sido en la medida del seguro, por no haber siquiera mencionado la suma asegurada que se pactara en la pliza, la que nunca fue cuestionada. Ataca los montos concedidos en concepto

de incapacidad fsica y psicolgica por considerarlos exorbitantes, al igual que el dao moral. Adems, tales son superiores a los reclamados en la demanda. Ninguna de las piezas sintetizadas precedentemente mereci respuesta. II. Liminarmente, frente a esta inusitada cantidad de agravios, recordar que, como desde antiguo lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y diversos tribunales inferiores, la omisin de tratamiento de cuestiones oportunamente sometidas a consideracin del juez de la causa, no afecta por s la garanta de la defensa en juicio porque los jueces no estn obligados a meritar cada uno de los argumentos de las partes sino los que a su juicio sean decisivos para la correcta solucin del caso. Asimismo, los jueces tampoco estn constreidos a seguirlas en la evaluacin de todos y cada uno de los agravios expresados, sino a atender a aquellos que estimaren conducentes para resolver la cuestin debatida (Fallos: 300:522 y 1163; 301:602; 302:1191). La actora cursaba un embarazo a trmino y al llegar la fecha del parto se dirigi al Sanatorio Privado Santa Ins el 17 de julio de 1996. El mdico de guardia orden la internacin alrededor de la medianoche y a las 8 horas el Dr. O., que estaba de guardia pasiva, se present en la clnica y decidi someterla a una operacin cesrea, la que llev a cabo en la misma sala de partos en que se encontraba, es decir, sin llevarla a un quirfano. Producido el nacimiento fue conducida a una habitacin y comenz de inmediato con episodios febriles, vmitos y diarrea. El 24 de julio, a pesar que tena an fiebre, fue dada de alta por el Dr. S. Aparecieron luego fuertes dolores abdominales y despus de diversas alternativas, el 26 de septiembre de 1996 se intern en la Clnica Modelo de Morn, en la que se le practic una intervencin quirrgica con anestesia total. En la luz del intestino delgado se hallaba alojado un tapn de gasa, que lo obstrua. Debido a la infeccin que le provocara, fue necesario extirparle 20 cm. y la trompa de Falopio izquierda. III. Con motivo de la denuncia presentada por la Sra. Kerdocas se instruy la causa penal 1841/97, que en versin fotocopiada tengo a la vista y que tramitara por ante

el Juzgado en lo Criminal y Correccional N 5 del Departamento Judicial de La Matanza. El perito mdico Forense dictamin a fs. 141vta./142, luego de hacer una prolija resea de todos los hechos en base a la historia clnica, que la presencia de una gasa en la cavidad abdominal no es un hallazgo habitual, se debe a su olvido en una ciruga previa por falta de conteo de gasas al finalizar la intervencin, que fue la cesrea practicada el 17 de julio de 1996. Al prestar declaracin indagatoria O. explic los motivos por los cuales decidi realizar una cesrea de urgencia en la misma sala de partos. S. era el ayudante de ciruga y L. actu como instrumentadora. De esta ltima era en teora la responsabilidad por el conteo y retiro de las gasas. Cuando no se trata de una urgencia sino de una ciruga programada, se marca en la mesa la entrega de las gasas y en su propia ropa con pinzas y hasta que uno no se las devuelve ya utilizadas persiste la marca. En el caso la instrumentadora, al no haber llegado a tiempo S., cumpli dos funciones por haberse trabajado en una emergencia, no recuerda si se efectuaron las marcas. A fs. 198/201 prest declaracin indagatoria S. Relat que cuando lleg al sanatorio, se encontr con que la intervencin quirrgica estaba culminando, se estaba comenzando a suturar la piel. Como ese da estaba de guardia a partir de las 8 horas, visit a la paciente al medioda. Observ un posoperatorio habitual para ese tipo de intervenciones. El 19 de julio la vio por segunda vez y al verificar que presentaba una temperatura axilar de 37.5 grados, solicit un estudio de hematocrito, recuento y frmula de glbulos blancos, as como cultivo de orina y radiografa simple de abdomen. Recet un cambio de antibiticos, pero ello no fue aceptado por el Dr. O. El 24 de julio la encontr en buen estado general, indicando el alta sanatorial, no definitiva, con medicacin y control al da siguiente con el profesional tratante. A fs. 202/203 L. S. L., quien actuara como instrumentadora, ejercit su derecho de negarse a declarar. A fs. 207 el perito mdico forense inform al juez penal que, si bien en una ciruga de urgencia podra no realizarse durante la operacin el conteo de las gasas que se

van utilizando, al finalizar la misma, la urgencia ya no existe. De ah que sea un deber efectuar el conteo de gasas limpias y usadas, as como el saldo total, lo que se vuelca en un formulario como el de fs. 85. Se trata de una obligacin de la instrumentadora, que comprende no slo las gasas y compresas utilizadas, sino todo el material usado, en tanto es deber del cirujano jefe del equipo quirrgico el indicar el recuento, ms an, teniendo en cuenta que fue una urgencia y que los olvidos pueden ocurrir tal como sucedi en el caso. Sostiene el perito a fs. 368 y fs. 376 de estos autos que, segn la historia clnica, a la fecha de alta haba presentado la paciente un pico sub-febril de 37 grados, que se atribuy a la flebitis en el sitio de puncin de la tubuladura. El estado general era bueno. A fs. 380 informa el experto que no hay reglado ningn mtodo especial para evitar el extravo de cuerpos extraos durante las intervenciones quirrgicas. Cuando se realiza la apertura de la cavidad abdominal, se trata de utilizar gasas grandes con cola para que en el supuesto que se deje alguna colocada en algn paso de la operacin, se pueda marcar con una pinza. Si se emplean gasas pequeas, se las monta en una pinza y, una vez usadas, se retiran. Adhiere a la opinin del perito forense departamental, al afirmar que cuando ha sido solucionada la urgencia en el caso la extraccin del feto , dej de ser urgencia, por lo que el equipo quirrgico puede revisar la cavidad abdominal y realizar el conteo de gasas e instrumentos por medio de la instrumentadora y enfermera. El cirujano como jefe y responsable del equipo tiene el deber de verificar el retiro de todos los elementos extraos del cuerpo del paciente. La ecografa es un mtodo de diagnstico idneo para determinar la existencia de oblitos, pero como complemento de la clnica. En la segunda intervencin quirrgica se comprob la existencia de un plastrn inflamatorio debido a la presencia de una gasa que obstrua la luz del intestino delgado, lo que hizo que se debiera resecar 20 cm. y la trompa de Falopio izquierda. El examen de Anatoma Patolgica confirm el diagnstico posoperatorio.

Esta operacin fue producto del olvido de una gasa en la cavidad abdominal en la cesrea, pues no hay elementos que comprueben que hubiera habido otra ciruga entre una y otra. IV. Antes de entrar a analizar el fondo de la cuestin litigiosa, habr de detenerme a examinar el primero y por dems extenso agravio del codemandado O., vinculado con el tema de lo que denomina incorporacin ilegtima de pruebas, fundamentalmente, de la causa penal. El art. 333 del Cdigo Procesal, tal como estaba redactado a la poca de iniciarse estas actuaciones, es decir, con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.488, dispona que Con la demanda, reconvencin y contestacin de ambas en toda clase de juicios, deber acompaarse la prueba documental que estuviese en poder de las partes. Si no la tuvieren a su disposicin, la individualizarn, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pblica y persona en cuyo poder se encuentre. Si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrn requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de previa peticin judicial, y mediante oficio en el que se transcribir este artculo, el envo de la pertinente documentacin o de su copia autntica, la que deber ser remitida directamente a la secretara, con transcripcin o copia del oficio. A su vez, el art. 376 establece que: Cuando la prueba consistiere en constancias de otros expedientes judiciales no terminados, la parte agregar los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes, en oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia. He dicho antes de esta oportunidad y en relacin a la individualizacin de la documental no obrante en poder de la parte que la propone que: si se ofrece como prueba la causa penal labrada con motivo del accidente, se cumple con la aludida carga, indicando la cartula o el nmero de la causa, as como su radicacin. Inclusive, consideramos que debe admitirse que se ofrezca genricamente la causa penal instruida, a condicin de que se individualice el juzgado o la fiscala intervinientes (Conf. Aren, Beatriz, Juicio por accidentes de trnsito, Tomo 3, pg. 850).

La individualizacin o indicacin de la cartula del juicio en el que los documentos se encuentren agregados, as como su radicacin, es suficiente para tener como prueba instrumental la incorporada a otro proceso (Conf. CNCivil, Sala B, 8/8/77, ED 77-542). Las constancias de otros expedientes judiciales, concluidos o no, pueden ser ofrecidas como prueba por las partes, inclusive, es posible que sean requeridas de oficio por el juez, como medida para mejor proveer (art. 36, inc. 4), aun cuando las partes no lo hubieran siquiera ofrecido. Tales constancias pueden tener relevancia para el esclarecimiento de la cuestin debatida por tratarse de documentos nicos o cuestiones conexas no acumulables o tener el carcter de cuestiones prejudiciales (Conf. Scolarici en Highton-Aren, Cdigo Procesal, Tomo 7, pg. 262). Para que un expediente pueda ser ofrecido como prueba, es suficiente con que se indique su cartula, juzgado y secretara donde tramita, sin que deba acompaarse copia del mismo (Conf. Cm. Nac. Com., sala C, 30/8/1966, LA LEY, 124-1168 (14.668-S). Aunque debe sealarse la actuacin y/o diligencia que en concreto se ofrece como tal, esta norma en la prctica no se observa (Conf. Kielmanovich, Jorge L., Cdigo Procesal, 2005, Lexis N 8007/007488). Nunca he estado de acuerdo con la posicin sustentada por la justicia de la Provincia de Buenos Aires, siguiendo la doctrina sentada desde antao por la Suprema Corte, en el sentido que las declaraciones prestadas en el proceso penal carecen de valor en lo civil, si no han sido ratificadas en esta ltima jurisdiccin con el contralor de los litigantes, salvo que ambas partes hubieran coincidido en el ofrecimiento de la causa penal como prueba. Esa interpretacin puede llegar a constituir un premio para el litigante que no obra lealmente y de buena fe, pues si el actor en el escrito de demanda ofrece esa prueba, bastara con que el demandado no lo haga a sabiendas que sus constancias no lo favorecen, para privar al juez civil de elementos valiosos para la determinacin de la responsabilidad. Si no ha tenido oportunidad de controlar las declaraciones de los testigos prestadas en sede penal, nada obsta para que ofrezca su testimonio en sede civil y ejercer en sta en plenitud todo su derecho de defensa.

Bien se ha dicho que, en cuanto a la eficacia probatoria de las declaraciones prestadas ante un juez penal, obrantes en la causa respectiva, aunque la referida prueba se haya producido sin el control recproco de las partes, ello no le quita valor probatorio ni viola el principio de defensa en juicio, pues en el proceso civil las partes tienen la oportunidad de arrimar las pruebas de descargo que estimen convenientes (Conf. CNCiv, Sala H, 17/03/2003, LDTextos, versin 7.0, id. Sala M, 28/03/1994, LDTextos versin 7.0). Debe concederse eficacia probatoria a las constancias del sumario penal, ya que resulta inadmisible el argumento de su inoponibilidad por no haberse intervenido en l, si la causa penal fue ofrecida como prueba por la actora, quien ya la ha mencionado en su escrito de demanda, por lo que no era desconocida para la demandada, y la falta de ratificacin de las actuaciones cumplidas en sede penal, no afecta ni mengua su valor probatorio al no existir prueba en contrario que las desvirte (Conf. C.Apel. Civ. Com. Comn Tucumn, 24/05/1990, elDial BB319). Es que de la circunstancia de aprehender el ordenamiento jurdico una misma realidad fctica merced a las previsiones dispuestas para regular materias dismiles, no se sigue que los hechos probados a los efectos de uno de aquellos regmenes normativos deban desconocerse en los otros. As nada impide hacer mrito de las pruebas arrimadas a causas de otra ndole, siempre que se refieran a los mismos hechos, sin perjuicio de las distintas consecuencias que de ellos puedan emanar. Lo dicho impedir que el proceso se constituya en instrumento para la destruccin ritual de la verdad, cuando, como en el caso, nada se invoca ni se advierte que impida la apreciacin de las aludidas pruebas, por razones que se vinculan con la defensa en juicio o con el debido proceso (Conf. CNFed. Cont. Adm., Sala III, 27/8/81, Rep. LA LEY, XLII, 1953, sum I). Por otra parte, con respecto a la argumentacin en el sentido que la actora debi acompaar la causa penal con la demanda, carece de todo asidero y confieso que en casi un cuarto de siglo de ejercicio de la magistratura, es la primera vez que veo que alguien lo plantea. No era necesario tampoco que individualizara las piezas de las que pretenda valerse ni que indicara su contenido, porque en el escrito inicial a fs. 24, en el ofrecimiento de prueba, se lee que ofreci toda la documentacin obrante en el

Expte. 5-1841 O. Efran Isaac, S., Julio Vicente, L., Lidia Susana s/Denuncia, que habr de solicitarse como prueba informativa. No ofreci tal o cual constancia, sino todo el sumario penal completo, como normalmente ocurre. Ms abajo cuando efecta el ofrecimiento de la prueba de informes, consigna que se librar oficio al Juzgado de Transicin N 1 de La Matanza, a efectos de que dicho sumario sea remitido ad effectum videndi et probandi y que, de no poder cumplirse por razones procesales, se enviar copia certificada de la totalidad de las actuaciones. Por otra parte y demostrando an ms la sinrazn del agravio, dir que cuando O. fue notificado del traslado de la demanda el 4 de julio de 2000, cont con todo el plazo para dirigir sus pasos al juzgado de San Justo, a travs de su letrado y consultar nuevamente la causa penal que ya conoca muy bien como lo dir de inmediato , ello sin perjuicio de destacar que desde abril de 1999 estaba anoticiado de que iba a ser demandado civilmente, al asistir a la primera audiencia de mediacin (fs. 6 de estos autos). Adems, no alcanzo a comprender cul ha sido la afectacin de su derecho de defensa, apenas se advierta que los testigos P., C. y S. tambin declararon en estos obrados (fs. 383/387) y ejercit su derecho de repreguntar a esta ltima, aunque sin demasiada intensidad, como que le formul dos preguntas absolutamente intrascendentes. En cuanto a que su oposicin fue desestimada y denegada la apelacin porque la magistrada consider que no eran apelables las resoluciones sobre prueba, le recuerdo al letrado firmante de la expresin de agravios que aqulla no adopt esa posicin slo porque se le ocurri o por capricho o ignorancia, sino porque hizo estricta aplicacin de lo dispuesto por el art. 379 del Cdigo Procesal, en cuya primera parte se lee: Sern inapelables las resoluciones del juez sobre produccin, denegacin y sustanciacin de las pruebas. Asimismo y por ese mismo motivo la Sala rechaz la queja que dedujera y declar bien denegado el recurso de apelacin segn resolucin de fs. 317.

Por ltimo, el codemandado no era totalmente ajeno a la causa penal, como que estuvo procesado y si bien nunca se lleg a una sentencia absolutoria o condenatoria, ello ocurri porque finalmente se decret la extincin de la accin por prescripcin. Ms an, fue citado y compareci el 13 de enero de 1998 a la Comisara de Lomas del Mirador, en donde fue anoticiado acerca de la existencia del proceso penal y del juzgado interviniente. Se realiz tambin un informe ambiental el 16 de ese mes, requirindose el concepto que mereca de dos de sus vecinos. La cdula de notificacin para prestar declaracin indagatoria fue finalmente diligenciada el 19 de abril de 1998. Declar dos das despus, asistido por una letrada defensora por l designada. Nada le hubiera impedido hacer alguna presentacin en el sumario penal, ofreciendo pruebas de descargo. Sin embargo, no lo hizo. Tampoco tiene trascendencia alguna, a estos fines, que haya terminado por prescripcin de la accin, pues como se ha sostenido, las actuaciones cumplidas en la causa penal conservan su valor probatorio no obstante que se declare la prescripcin de la accin penal (Conf. SCBA, 10-12-1996, elDial WC805; CCC La Plata, Sala 2, 09-10-2001, LDtextos versin 7.0). Finalmente y en el caso concreto, anticipo que propiciar la confirmacin del fallo apelado en lo atinente a la responsabilidad atribuida al Dr. O., no porque me interesen en lo ms mnimo las declaraciones testimoniales rendidas en el sumario penal, emanadas de legos y que nada aportan en un tema estrictamente mdico, sino porque considero que existen pruebas contundentes en el sentido que la Sra. Kerdocas sufri las consecuencias daosas que motivan esta litis a consecuencia del oblito quirrgico que tuviera lugar al realizarse la operacin cesrea en la que el nombrado actu como cirujano y jefe del equipo quirrgico. Por todo ello, el agravio del codemandado O. por la valoracin que ha hecho la sentenciante de grado de las constancias de la causa penal, debe ser desestimado de plano.

V. Coincido con la juez a-quo en que, juzgndose la responsabilidad del mdico a la luz de las reglas que rigen la responsabilidad contractual, para que queda la misma configurada deben concurrir como requisitos: a) Obligacin preexistente, o sea la que asume el mdico en virtud de un compromiso previo de naturaleza contractual o legal; b) Falta mdica, que debe ser estrictamente profesional y cuyo elemento esencial es la antijuridicidad; c) Dao ocasionado, esto es, que como consecuencia de la falta cometida se produzca un dao en el cuerpo o en la salud del paciente; d) Relacin causal entre el acto mdico y el dao ocasionado; e) Imputabilidad, o sea que para que el mdico sea tenido por culpable del dao, su conducta debi jugar dentro de las condiciones de discernimiento, intencin y libertad y segn se den los presupuestos exigidos por el art. 512 del Cdigo Civil (Conf. Yungano, L. Bolado, Poggi, Bruno, Responsabilidad profesional de los mdicos, pgs. 134 y sigs.). Reiteradamente se ha dicho que la obligacin asumida por el mdico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos cientficos que su ttulo presume, son conducentes al logro de la curacin, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Flix, Responsabilidad civil de los profesionales, pg. 81). As el art. 20 de la ley 17.132 prohbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curacin fijando plazos, anunciar o prometer la conservacin de la salud (incisos 1 y 2). Se infiere de ello que la obligacin que asume el mdico es slo de medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia. En consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligacin por el mdico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relacin de causalidad entre la culpa mdica y el perjuicio que se invoca. En lo que hace a la carga de la acreditacin de la culpa, hay quienes sostienen que, probado el contrato y el dao por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumpli con la atencin debida. Al mdico le resultar mucho ms fcil intentar una demostracin de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca

del apartamiento de la conducta mdica respecto de la prestacin emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil del mdico, pg. 293; Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los mdicos, pg. 246). Tambin se ha afirmado que el mdico debe probar, no slo que ha puesto los medios, sino que stos han sido suficientes y eficientes para obtener la curacin de su paciente, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe probar que la prestacin brindada ha posedo la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (Conf. Ri, Jorge, Responsabilidad civil de los mdicos, pg. 86). En realidad, en una poca en que cada vez va cobrando ms fuerza la teora de las cargas probatorias dinmicas, no se duda que la prueba es un quehacer comn que pesa por igual sobre ambas partes, ya que las reticencias, las reservas y la obstruccin en la bsqueda de la verdad son inadmisibles. Por ello, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin, y tal imposicin no depende de la condicin de actor o demandado, sino de la situacin en que cada litigante se coloque dentro del proceso. Esta idea que emerge del art. 377 del Cdigo Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega slo en la formacin lgica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustracin de la actividad procesal de las partes. nicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quin deber soportar las consecuencias que se producen cuando quien deba probar, no lo ha conseguido (Conf. Fenochietto-Arazi, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Comentado y Concordado, Tomo 2, pgs. 322 y sigs.). La nocin de la carga de la prueba ha sido diseada como una regla de juicio dirigida al juez, que le indica cmo resolver frente a hechos insuficientemente probados, a fin de evitar el non liquet. Indirectamente indica a cul de las partes le interesa la demostracin y por lo tanto, asume, el riesgo de la falta de evidencia

(Conf. Lorenzetti, Ricardo, Carga de la prueba en los procesos de daos, LA LEY, 1991-A, 998). De ah que el citado art. 377 comience diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido. Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, til, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque dependiza la verificacin y conviccin que el juez puede alcanzar (Conf. Gozani, Osvaldo, El acceso a la justicia y el derecho de daos, en Revista de Derecho de Daos-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pg. 192). No afecta esta conclusin que haya pesado sobre el Dr. O. la prueba de un hecho negativo si pretenda la exculpacin: no haber dejado olvidada la gasa en el abdomen de la actora. Se ha dicho respecto del hecho negativo general o particular, que funda el reclamo con independencia de que se oponga a un hecho positivo como negacin. La demostracin debe ser efectuada por va indirecta, que consiste en probar la existencia de otro hecho que excluye la posibilidad del suceso de manera contraria al hecho negativo. Es estructurado con relacin a las presunciones iuris tantum, pues su presupuesto es requerido por la contraria a quien favorece y como las presunciones se establecen de manera afirmativa, quien debe probar lo hace en base a hechos negativos (Conf. Falcn, Enrique M., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, T. III, pg. 152/3). El primer prrafo del art. 377 impone genricamente a las partes la carga de probar los hechos afirmados en sus alegaciones procesales, con prescindencia de que se trate de hechos positivos o negativos, y siempre, desde luego, que no hayan sido admitidos por la otra parte. Las conocidas mximas ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat, y negativa non sunt probanda slo son vlidas, en cuanto se refieran a la mera negativa o desconocimiento, por cualquiera de las partes, de los presupuestos de hecho de los cuales el adversario pretende derivar un efecto jurdico favorable a su posicin procesal. Resultan inaplicables, en cambio, en todos aquellos casos en que una norma erige a un hecho negativo en presupuesto de un efecto determinado, pues cuando ello ocurre no media razn vlida para

dispensar de la carga de la prueba a la parte que invoque un hecho de ese tipo como fundamento de una pretensin o de una oposicin. La nica variante que se presenta con relacin a esta categora de hechos consiste en que no son susceptibles de prueba directa, sino que se infieren a travs de la demostracin de la existencia de hechos positivos (Conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, 2005, LexisNexis Abeledo-Perrot, Lexis N 2507/002607). El art. 377 del Cd. Procesal no puede ser interpretado en el sentido que la negativa de la existencia de un hecho se encuentra exenta de prueba. En efecto, no existe razn alguna para eximir de la carga probatoria a quien invoca un hecho negativo, pues no se trata de una prueba imposible, dado que lo alegado encierra siempre alguna afirmacin (Conf. CNCom., Sala A, 22/05/1997, LA LEY, 1997-E, 1026, (39.838-S). Si se considera que la carga de la prueba debe repartirse entre los litigantes con el fin de producir conviccin en el magistrado de la verdad de lo que dicen, ninguna regla jurdica ni lgica relevar a la parte de realizar la prueba de sus negaciones, ya que tanto los hechos negativos como los afirmativos son objeto de prueba, puesto que las proposiciones negativas son comnmente la inversin de una proposicin afirmativa, y no puede quedar sujeta a la incertidumbre la suerte de la carga de la prueba toda vez que admitir lo contrario sera entregar a la voluntad de la parte y no a la ley de distribucin de este aspecto tan importante de la actividad procesal (Conf. C.Apel. Civil y Comercial Lomas de Zamora, sala I, 11/03/2003, LLBA 2003, 1163). En definitiva, en virtud de la incidencia del principio de adquisicin procesal, la prueba sirve para el proceso y no nicamente para la parte que la ofreci, la adquisicin reviste carcter definitivo y comn para todos los litigantes, quienes en un pie de igualdad pueden beneficiarse o perjudicarse con su resultado. El juez debe valorar al momento de sentenciar toda la prueba, sin discriminar segn quien la haya ofrecido (Conf. Colombo, Carlos J., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, Tomo III, pg. 382/3). VI. En el caso se trata de una hiptesis de responsabilidad mdica por un oblito quirrgico.

Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, el vocablo oblito (Del lat. oblitum, olvidado), significa en Medicina Cuerpo extrao olvidado en el interior de un paciente durante una intervencin quirrgica. Se habla de un oblito quirrgico, aun cuando es una redundancia el calificativo quirrgico, para referirse a aquellos casos en los cuales con motivo o en ocasin de realizarse una intervencin quirrgica, los profesionales que en ella participan, han dejado olvidados dentro del cuerpo del paciente instrumentos o materiales utilizados, tales como gasas, apsitos, pinzas, agujas, sondas, tijeras, etctera. Hasta se ha llegado a clasificarlos en oblitos textiles (textilomas) y metlicos, segn el tipo de hallazgo, siendo los primeros los ms comunes. Los supuestos de oblito quirrgico implican un dao que tiene su fuente inmediata, o bien en el hecho omisin del profesional, o por las cosas que ste utiliza. Siempre interviene una cosa, aunque ella puede ser un instrumento pasivo en manos de aqul. Cuando est en juego la responsabilidad contractual, funciona la obligacin de seguridad, la que normalmente por ser de resultado engendra responsabilidad contractual objetiva. Sin embargo, el caso del oblito quirrgico presenta caractersticas propias que tornan difcil determinar si el dao se origina en el hecho puro mdico o bien por la cosa en forma independiente, pues si bien participa, y de manera preponderante, una cosa en la produccin del dao, no resulta en cambio tan evidente que ella haya rebasado propiamente la actuacin humana del facultativo (Conf. Vzquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad civil mdica por oblito quirrgico, LA LEY, 1995-C, 603). Considera Trigo Represas que media ac un hecho de la cosa, por cuanto la accin del hombre sobre ella ha sido imperfecta, por lo que la cosa no lo ha obedecido dcilmente. No obstante, en estos supuestos sigue prevaleciendo el hecho humano, aunque realizado en forma deficiente, de ah que sea preferible caracterizarlo como de daos causados por el mdico con la cosa, valindose de ella o utilizndola, pero excedindose el puro acto mdico cientfico (Conf. Trigo Represas, Flix A., Responsabilidad civil de los mdicos por el empleo de las cosas inanimadas en el ejercicio de la profesin, LA LEY, 1981-B, 779). Bueres igualmente opina que en los supuestos de oblitos se est frente a casos de daos causados por el hombre con la cosa (art. 1113, prr. 2, apart. 1, Cd. Civil)

pues en ellos, aparentemente, el hecho de la cosa sometida en un principio dcilmente al control humano, se ha independizado y ha escapado del acto mdico puro (Conf. Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, pg. 419). Este criterio ha sido el admitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al sostener que si se encuentra acreditada la existencia del oblito en el cuerpo del actor en el caso, una gasa olvidada en una operacin de apendicitis aguda , cabe considerar que se trata de un supuesto de responsabilidad causado con la cosa, aun cuando la conducta quirrgica utilizada haya sido la adecuada (Conf. CSJN, 11/07/2006, LA LEY, 2007-A, 559). Considero que la aplicacin estricta del art. 1113 slo ser viable en un supuesto de responsabilidad mdica extracontractual, pues si es contractual, la responsabilidad del galeno tendr su fundamento en el incumplimiento de una obligacin tcita de seguridad que debe ser configurada como de medios. Sin perjuicio de ello y ya sea por aplicacin de la regla de las cargas probatorias dinmicas, de la prueba de presunciones, de la doctrina res ipsa loquitur, etctera, ser el profesional quien deber demostrar su ausencia de culpa (Conf. Vzquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad civil mdica por oblito quirrgico, LA LEY, 1995-C, 603). La responsabilidad es subjetiva, residir siempre en la culpa del mdico, quien se podr liberar de su obligacin de responder en la medida en que acredite su falta de culpabilidad. Al ubicarse en el mbito contractual, si bien la obligacin es de medios, la culpa tambin quedar presumida, por aplicacin del principio res ipsa loquitur y por la existencia de una presuncin de culpa que obliga al profesional a desvirtuarla acreditando que actu en la ocasin con idoneidad, prudencia y diligencia. La sola presencia del oblito permitir al juez inferir la culpa del mdico a partir de ciertos indicios probatorios, presumiendo, salvo prueba en contrario, que no ha adoptado los mecanismos adecuados, como el recuento de los materiales, para impedir que ello ocurra (Conf. Calvo Costa, Carlos A., Daos ocasionados por la prestacin mdico asistencial, pg. 407). La omisin del mdico cirujano de realizar el conteo del instrumental empleado antes y despus de la intervencin quirrgica, trae aparejada su responsabilidad, por haber incumplido con su deber profesional, que le impone verificar el retiro de todo elemento extrao al cuerpo del paciente. Dicha tarea debe efectuarse con el

mximo cuidado, a fin de evitar que se produzcan consecuencias daosas (CNComercial, sala C, 23/4/99, LA LEY, 1999-C, 442. 3). La existencia de un oblito quirrgico en el caso, dej una gasa en el vientre de una paciente luego de una operacin cesrea comporta un supuesto de culpa por parte de los cirujanos, independientemente de que la indicacin quirrgica haya sido acertada y la tcnica aplicada correcta, y no es atribuible a la ocurrencia de un caso fortuito (Conf. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, 18/04/2000, LA LEY, 2000-D, 336). El olvido de una gasa en el abdomen de la vctima constituye una actitud culposa por omisin de suma gravedad que se pone en evidencia, por s misma, sin requerir otro tipo de consideraciones, configurando una infraccin a las reglas del arte de curar imputable al galeno (Conf. CNCivil, sala E, 3/3/1999, ED, 183-13). Sostuvo la Sala que si el reproche fundamental hacia el comportamiento de los demandados se dirige hacia la omisin, o en su caso, deficiente realizacin del recuento de los elementos utilizados en la operacin, ello es suficiente para admitir el incumplimiento del deber profesional del cirujano, desde que la frustracin de la conducta debida por el mdico se identifica con la nocin de culpa (Conf. esta Sala, 22/11/95, L. 180.570, A, A del C. c/L., H y otros s/Daos y Perjuicios). Y en un fallo anterior haba dicho que La negligencia es una de las formas de la culpa mdica y el olvido en retirar instrumentos o gasas en las intervenciones quirrgicas, constituye evidentemente un supuesto de negligencia (Conf. esta Sala G, 7/4/83, El Derecho, 104-282). La mera existencia de un oblito quirrgico demuestra un descuido en el conteo de los elementos utilizados para la operacin, imputable al cirujano aun cuando no se encargara personalmente de stos o de su retiro, pues como jefe del equipo o grupo de personas que realizaron el acto quirrgico, su deber no se limita a la actividad propia sino que responde por la conducta de sus componentes, cuyas actividades en aquel acto orienta y coordina (Conf. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, 18/04/2000, LA LEY, 2000-D, 336). Es realmente inusitado que el codemandado O. siga insistiendo en los agravios en la inexistencia del oblito, al extremo de intentar derivar la responsabilidad hacia el

sanatorio y hasta el proveedor de las gasas. De casualidad se salv de ser vctima de sus dardos el fabricante de material textil de curacin (textile discarded medicine products). Hay una realidad incontrovertible: la Sra. Kerdocas fue sometida a una operacin cesrea el 17 de julio de 1996, en la que le extrajeron el cuerpo de su hijito y a una segunda intervencin quirrgica el 26 de setiembre de 1996, en la que hallaron en la luz del intestino delgado un tapn de gasa, que oblig a extirparle 20 cm. y la trompa de Falopio izquierda. Ni el Dr. O. ni los dems demandados ni las citadas en garanta probaron que hubiera sido operada en ese lapso en otra parte de su cuerpo, lo que no era nada difcil de acreditar, por cuanto hubiera bastado con requerirlo al perito mdico. No se necesita entonces demasiada perspicacia para concluir que la gasa qued olvidada en su abdomen en la maana del 17 de julio de 1996. El deber de seguridad consiste en este caso en el control y conteo de los elementos utilizados durante la intervencin, la verificacin y el retiro de todos ellos del campo operatorio. Tal obligacin no slo refiere a la actividad personal del profesional sino tambin a la de todo su equipo quirrgico, pues su prestacin no se agota en su actividad tcnico-cientfica exclusivamente (Conf. Lovece, Graciela I., El oblito quirrgico. La relacin de causalidad y la responsabilidad mdica, JA 2005-IV-564). Sin embargo, la responsabilidad primaria recae sobre el cirujano, como jefe del equipo de mdicos y personal auxiliar del quirfano. El delegar ciertas actividades en sus ayudantes y colaboradores, no lo exculpa ante eventualidades judiciales. Puntualmente, el admitir por ejemplo un resultado sin faltantes, en el balance de conteo de gasas o instrumental realizado por la enfermera y/o instrumentadota, no le permitir derivar su responsabilidad en el caso que surja un oblito. La ley 17.132, en su art. 19, inciso 9, impone a los profesionales que ejerzan la Medicina el deber de: fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que imparta a su personal auxiliar y, asimismo, de que stos acten estrictamente dentro de los lmites de su autorizacin, siendo solidariamente responsables si por insuficiente o deficiente control de los actos por stos ejecutados, resultare un dao para terceras

personas (Conf. Jos Luis Lupi, Jos Luis Divito y Carlos Fernando Leoncio Poggi, Oblitos quirrgicos. Aspectos mdico legales y ticos. Resea jurisprudencial, en Cuadernos de Medicina Forense. Ao 2, N 1, Pg. 43-58. Mayo 2003, Publicacin cuatrimestral del Cuerpo Mdico Forense de la Corte Suprema de Justicia). Dijo el cimero tribunal que El cirujano que intervino quirrgicamente al actor es responsable por el dao sufrido por ste a causa del olvido de una gasa en su cuerpo, ya que si bien el parte operatorio no describe si hubo o no recuento de las gasas, la fuerza de los hechos demuestra que existi un descuido en el retiro de aqullas, que es imputable al cirujano por ser el encargado de remover los objetos que quedan dentro del cuerpo del paciente, respondiendo adems como jefe del equipo por la conducta de sus integrantes, cuyas actividades debe orientar y coordinar. Y ese descuido, oblig a realizar una nueva intervencin quirrgica, aqul debe responder por las secuelas que caus la negligencia o falta de previsiones necesarias, siendo que su obligacin es poner el mximo de cuidado, diligencia y previsin a efectos de evitar que se produzcan consecuencias daosas (Conf. CSJN, 11/07/2006, LA LEY, 2007-A, 559). En consecuencia, la culpa de O. como cirujano que practicara la operacin cesrea a la Sra. Kerdocas, deviene irrefragable, al igual que la de la codemandada L., como instrumentadora, lo que determina consiguientemente la responsabilidad de Sanatorio Santa Ins S.A. VII. En efecto, la obligacin de la clnica de prestar asistencia mdica lleva implcita una obligacin tcita de seguridad. Por ello, no slo es responsable de que el servicio se preste, sino tambin de que ello ocurra en condiciones tales, en cuanto a la participacin del mdico y servicios auxiliares, que el paciente no sufra un dao por deficiencias en la prestacin prometida. Pero sta no es tampoco una obligacin de resultado, sino de medios. Luego, la entidad nicamente responde cuando se haya incurrido en la omisin de la prudencia y diligencia que el caso requera. La existencia de la obligacin general de seguridad impuesta en forma tcita como accesoria de otras obligaciones contradas contractualmente, puede hallar fundamento bastante en la primera parte del art. 1198 del Cdigo Civil. As puede entenderse como verosmil que cada parte ha confiado en que el cuidado y la

previsin de la otra, la pondra a resguardo de los daos que pudiera causarle a su persona o a sus bienes la ejecucin del contrato, en lo concerniente a la actividad de sus dependientes o la intervencin de cosas de su propiedad o de su guarda (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil, pg. 300). Admitida la existencia de esa obligacin tcita de seguridad accesoria de la obligacin principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo mdico, estar a cargo del paciente la prueba de la culpa del mdico, como una manera de patentizar la transgresin de aquella obligacin por parte del ente asistencial (Conf. Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los mdicos, pg. 129). En materia de responsabilidad mdica, resulta fundamental la prueba de la culpa o negligencia del profesional, que a su vez generar la del establecimiento asistencial. Aqul, a su vez, podr excusarla demostrando la culpa exclusiva de la vctima o de un tercero o el caso fortuito e inclusive, la mera inexistencia de negligencia de su parte, o prueba de su no culpa (Conf. Highton, Elena, Prueba del dao por mala praxis mdica, en Revista de Derecho de Daos, N 5, pg. 74). Se ha dicho recientemente que el sanatorio demandado por daos y perjuicios es responsable por el oblito quirrgico cometido por uno de sus cirujanos, pues se encuentra acreditado que la intervencin en la cual se dej una aguja en el abdomen del reclamante se realiz en el mbito de incumbencia del nosocomio, y es deber de ste procurar que la prestacin del servicio de salud funcione en su plenitud y sin ocasionar daos a los destinatarios (Conf. CN Comercial, sala C, 03/03/2008, JA 2008-II, 21 ED 228, 442). Va de suyo que no existi en el caso, como pretende la coaccionada Sanatorio Santa Ins S.A., un abandono del tratamiento o del seguimiento por parte de la actora, pues est acreditado que el Dr. O. la atendi a fines de julio y tambin en agosto, sin que se haya demostrado que hubiera dejado de asistir a alguna nueva citacin. Y si fue intervenida por segunda vez en otro establecimiento, es obvio que ello fue el resultado de los acontecimientos vividos que llevaron a la Sra. Kerdocas a no seguir confiando en la atencin mdica que se le estaba brindando.

No cualquier abandono del facultativo y cambio de tratamiento por parte del paciente pueden alegarse o constituir una slida y eficaz base fctica de sustentacin de la eximente representada por el hecho de la vctima. Debe tratarse de un abandono injustificable, pues si el paciente sufre un agravamiento de su dolencia y recurre a otro mdico, porque se ha perdido la confianza o por algn otro motivo vlido, no ser eficiente aducir como defensa idnea esa circunstancia. Lo contrario importara cercenarle su legtimo derecho de mejorar la salud (Conf. Taraborrelli, Jos N., Eximentes de responsabilidad mdica en los supuestos de error excusable, caso fortuito y fuerza mayor, conducta del enfermo y fracaso del tratamiento, JA, 1994-III-863, Fumarola, Lus Alejandro, en Bueres-Highton, Cdigo Civil, Eximentes de responsabilidad civil mdica, Tomo 4-B, pg. 284). Como la conducta de la actora result absolutamente justificada al dirigir sus pasos hacia otro nosocomio, corresponde desestimar este agravio. VIII. Captulo aparte es el caso del Dr. S. y anticipo que acceder a sus agravios excluyndolo de la condena. Est absolutamente fuera de toda duda que no tuvo ningn tipo de participacin en el oblito, puesto que lleg a la sala de partos cuando estaban suturando la piel. Como obstetra que haca guardias en la clnica, vio a la paciente en dos oportunidades, la primera el mismo da de la cesrea, presentando un posoperatorio habitual para ese tipo de intervenciones, la segunda, el 19 de julio, como tena una temperatura de 37.5 grados, solicit una serie de estudios de sangre y orina y radiografa simple de abdomen. Cuando volvi a verla el 24 de julio, la encontr en buen estado general, indicando el alta sanatorial con medicacin y control al da siguiente con el profesional tratante. La temperatura de 37 grados est dentro de los parmetros normales, no constituye un cuadro febril, sino sub-febril como lo denomina el perito mdico y, adems, est demostrado que la actora presentaba una flebitis en el sitio de puncin de la tubuladura, que pudo constituir la causa de ese cuadro.

Por otra parte, el Dr. S. slo dio a la accionante el alta sanatorial, no la definitiva. Para ese entonces no hay duda que la gasa olvidada por O. y no por S., todava no haba generado ningn estrago en el cuerpo de la Sra. Kerdocas. Los glbulos blancos haban disminuido, al igual que la temperatura. Ergo, no exista motivo alguno para mantener internada a una parturienta que seguramente estara ansiosa por dejar la clnica y dedicarse plenamente a la atencin de su beb recin nacido. Despus del 24 de julio de 1996, est acreditado que nunca ms volvi a ver a la actora. Por todo ello, propongo revocar la sentencia en cuanto condena al Dr. S., por no estar probado que su intervencin haya tenido incidencia alguna en el resultado final. IX. Se agravian todos los demandados por los montos acordados por la sentenciante en concepto de incapacidad fsica y psquica sobreviviente. Les asiste razn, por cuanto ha hecho caso omiso del principio de congruencia, al otorgar una suma que supera holgadamente lo reclamado en la demanda. De todos modos, considero necesario efectuar algunas precisiones sobre el tema, en especial, por el agravio formulado por el codemandado O. cuando alude a que la juez de grado ha aplicado un porcentaje de disminucin de la total obrera del 30% sin que en autos se haya probado que la actora realizara trabajo alguno. La incapacidad sobreviniente comprende cualquier disminucin fsica o psquica que afecte tanto la capacidad laboral del individuo, como la que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba antes del hecho lesivo con la debida amplitud y libertad. Para fijar la cuanta de este perjuicio es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, cmo stas habrn de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la especfica disminucin de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y dems condiciones

personales (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Cdigo Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, tomo 5 pgs. 219 y 220). Esta sala tiene resuelto que la indemnizacin por incapacidad sobreviniente, comprende la incidencia del hecho daoso, cualquiera sea su naturaleza, en todos los aspectos de la personalidad de la vctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psquico como en lo fsico. Es decir que, a los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la vctima, as como las familiares y socioeconmicas, sin que el grado de incapacidad comprobado cientficamente por el perito mdico, traduzca, matemticamente, una cierta cuanta indemnizatoria. Slo constituye un parmetro de aproximacin econmica que debe ser conjugado con las mltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparacin (conf. esta Sala 10/12/2001, Morinigo, Ramn E. y otro c. Giro, Dolores, LA LEY, 2002-D, 962, id. 27/08/2007, Real, Roberto c. Micromnibus Saavedra SATACI y otro, La Ley Online id. 23/03/2007, Barrera, Carlos A. c. Di Stefano, Felipe G. y otros, DJ 22/08/2007, 1227, en muchos otros). Por otra parte, El grado de incapacidad mencionado en el dictamen pericial mdico no traduce matemticamente una cierta cuanta indemnizatoria, sino que constituye un parmetro de aproximacin econmica que debe ser conjugado con las mltiples circunstancias vitales que, comprobadas en el proceso, contribuyen a establecer adecuadamente el monto de la reparacin pretendida (conf. esta Sala, 8/4/98, elDial AA41; id. 27/09/1994, Pacheco Da Costa, Gilda y otro c. Sosa, Roberto, G., La Ley Online; id. 03/11/1993, Luna, Juan B. c. Delfino, Antonio M., LA LEY, 1994-C, 50). El hecho que se aluda en la sentencia y siguiendo las conclusiones periciales a la incapacidad obrera no significa en modo alguno que exista una vinculacin necesaria con la minusvala para efectuar un determinado trabajo. Adems, el perito ha dicho expresamente que tomaba el Baremo Nacional-Ley 24.557, porque en el fuero civil no se ha reglamentado la utilizacin de ningn baremo en especial y, como es sabido, se trata de la ley de Riesgos del Trabajo.

Existen tambin la Tabla General de Incapacidades e Indemnizaciones por Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales del Prof. Bonnet, la Tabla de Valuacin de Incapacidades en el Aparato Locomotor, de los Dres. Romano y Fernndez Blanco, las Pautas Objetivas para la Evaluacin de Incapacidades Psicofsicas de la Direccin de Reconocimientos Mdicos de la Provincia de Buenos Aires, las Normas para la Evaluacin, Calificacin y Cuantificacin del Grado de Invalidez de los Trabajadores Afiliados al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones llamado Baremo Nacional (Ley N 24.241, Decreto N 1290/94, reemplazado por el Baremo Nacional del Decreto N 478/98), las Tablas de Evaluacin de Incapacidades Laborales, aprobadas por Decreto N 659/96, diseadas como parte del Sistema de Riesgos del Trabajo implementado en el ao 1996 por la Ley N 24.557, etctera. Adems, como mdico obstetra el Dr. O. no puede ignorar la incidencia que tiene en una mujer en edad frtil la prdida de una de las trompas de Falopio, trabaje en una actividad remunerada, sea ama de casa o viva de la caridad ajena. Bien ha dicho la Sala que La extirpacin de la trompa de Falopio como consecuencia del hecho de que el mdico que practic una operacin de cesrea olvid una gasa en la cavidad abdominal de la paciente, lo cual le provoc un tumor siendo necesaria una posterior intervencin, constituye de por s una disminucin para quedar embarazada, por lo tanto debe responder por los daos causados (Conf. esta Sala, 11/12/81, El Derecho, 98/724). En sntesis, que la actora no trabaje ni siquiera se tiene la certeza de ello , no significa que una joven de poco ms de veinte aos no haya sufrido una grave disminucin de su capacidad al limitarse en forma notoria sus posibilidades de procreacin.De todos modos y de conformidad con lo reclamado en la demanda, la suma concedida debe reducirse, a los fines de no afectar el principio de congruencia. La juez de grado ha fijado una indemnizacin por $ 130.000, comprensiva de la incapacidad fsica y psquica y costo de tratamiento psicoteraputico, en tanto la accionante pretendi inicialmente un total por los tres rubros de $ 114.000, por lo que propongo que sea este ltimo el monto de la condena.

X. Analizar el agravio del Sanatorio Santa Ins en cuanto a que la sentenciante no distingui dao psquico y tratamiento teraputico, por lo que se est entonces ante una doble indemnizacin. En el fallo no se ha evaluado la ausencia de autonoma de aquel rubro, sino que se examin el tema desde la ptica de la incapacidad que afecta a la persona en el aspecto psquico, aunque es cierto que unific en una sola partida el resarcimiento por la realizacin del tratamiento. Recordar que la Sala tiene dicho que El trastorno psquico, como el dao esttico, carecen de autonoma indemnizatoria y en tanto daos patrimoniales indirectos, integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el dao moral (conf. F., C. A. c. Philippeaux, Alicia M. y otros, 03/03/2006, LA LEY, 2006-D, 65). En realidad, no cabe confundir el bien jurdico afectado, esto es, la integridad fsica y psquica, con los perjuicios que de ella derivan, que slo pueden comportar daos patrimoniales indirectos o dao extrapatrimonial (conf. Mann, Dora c/Nuevos Rumbos S.A., 12/5/97, elDial AE3CC; id. 19/10/2004, Vallejos, Pablo A. c. Retambay, Claudio F. y otro, LA LEY, 18/03/2005, 8). Es improcedente conceder una indemnizacin por dao psicolgico como una partida autnoma, pues si un dao no es patrimonial necesariamente es extrapatrimonial y no queda resquicio ni hendija alguna por la que pueda tener entrada y cabida la recepcin de una clasificacin tripartita entre el dao patrimonial y el psicolgico, atento a que carece de principio divisorio (conf. esta Sala, 14/03/2005, Martnez, Gabriel A. c. Aguas Argentinas S.A., ED 212, 468). Es que el dao psquico no es un tercer gnero de dao ni constituye perjuicio autnomo, pues en la medida en que incide en una merma de posibilidades patrimoniales integra la incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el dao moral (conf. esta Sala, 23/03/2001, Campo Castro, Alfonso c. Gonzlez, Carlos A., La Ley Online, id. 27/08/2007, Real, Roberto c. Microomnibus Saavedra SATACI y otro, La Ley Online; id. 22/08/2007, Leguizamn, Javier E. c. Sciancalepore, Hernn Diego y otros, La Ley Online). Por ello y porque la sentenciante ha indemnizado la incapacidad psquica y no el denominado dao psicolgico, no asiste razn a la apelante, en cuanto a que estara concediendo una doble indemnizacin por el mismo dao.

Aplicando el mismo criterio, tambin se producira superposicin de resarcimientos si se determina una suma para atender a la incapacidad fsica derivada de secuelas de fracturas seas y otra para hacer frente a gastos de tratamiento de rehabilitacin. En consecuencia, el agravio debe ser desestimado. XI. En cuanto al dao moral, cuyo monto ha sido atacado por la totalidad de los apelantes por considerarlo muy elevado, anticipo que tales protestas habrn de tener acogida. Es cierto que para estimar pecuniariamente la reparacin del dao moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnizacin por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensacin a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones ntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, El dao resarcible, pg. 187). Si la indemnizacin en metlico no puede por s restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la vctima, puede sin embargo, procurarle la adquisicin de otros bienes que mitiguen el dao (Conf. Fischer, Hans A., Los daos civiles y su reparacin, pg. 228). No es necesario abundar en demasiadas consideraciones acerca de los sentimientos que debi experimentar la actora, como consecuencia del desdichado hecho, no slo por los sufrimientos fsicos que debi soportar y por el sometimiento a la segunda intervencin quirrgica, sino tambin y fundamentalmente, por la incidencia que tiene en la psiquis femenina cualquier mutilacin, en especial, si a consecuencia de ella, sus posibilidades de volver a ser madre se han reducido en un cincuenta por ciento, se tiene slo un nio y apenas 23 aos de edad. De todos modos y para evitar la afectacin del principio de congruencia, corresponde que la indemnizacin quede fijada en la suma de $ 35.000. XII. La protesta de Sanatorio Santa Ins S.A. relativa a la suspensin del curso de los intereses por lo que denomina abandono del proceso, debe ser desestimado de

plano, pues no es cierto que recin haya sido notificada de la sentencia el 22 de julio de 2008. Conforme a la cdula agregada a fs. 515 dicha notificacin se produjo el 17 de agosto de 2004, inclusive, interpuso el recurso de apelacin el 23 de ese mes y ao a fs. 509, por lo que infiero que debe haberse confundido con otro expediente al expresar el agravio. XIII. La citada en garanta Federacin Patronal Seguros S.A. se queja por cuanto la juez de grado le hizo extensiva la condena contrariando de ese modo lo dispuesto por el art. 118 de la ley 17.418, en tanto dispone que aqulla debe pronunciarse en la medida del seguro. Le asiste plena razn, pues surge de la pliza agregada en autos que la cobertura se extiende a todo siniestro que supere la suma de U$S 100.000 por acontecimiento y slo por el excedente de esa suma hasta el lmite cubierto que tambin es de U$S 100.000. Precisamente, para cubrir los riesgos hasta U$S 100.000 Sanatorio Santa Ins S.A. haba contratado otro seguro con Compaa Argentina de Seguros Visin S.A., hoy en liquidacin, participando adems el asegurado con un diez por ciento de la indemnizacin que se acuerde con el tercero o que resulte de sentencia judicial, incluyendo con un mnimo del 1% y un mximo del 5%. Cuando la aseguradora es citada en garanta, la sentencia ser ejecutable contra ella en la medida del seguro, esto es, en los lmites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa, entre los que se comprende a la franquicia pactada en la pliza cuyas estipulaciones resultan oponibles al damnificado, ya que su derecho se circunscribe en este aspecto a las modalidades del contrato de seguro que vincula a la parte demandada y a la citada en garanta. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 118 de la ley de seguros, la sentencia que se dicte har cosa juzgada respecto del asegurador y ser ejecutable contra l en la medida del seguro. Es decir que la condena dictada contra el responsable del dao debe hacerse extensiva a la aseguradora citada en garanta, pero en ningn caso ms all del lmite de la respectiva cobertura del seguro.

Va de suyo que no se trata aqu de la hiptesis prevista por la Resolucin 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nacin, la que se refiere a todo contrato de seguro que cubra la responsabilidad civil de vehculos destinados a transporte pblico de pasajeros, ni rige, por consiguiente, la doctrina plenaria Obarrio, Mara Pa c/Micromnibus Norte S.A. y otro s/daos y perjuicios (Acc. Tran. c/Les. o muerte) Sumario y Gauna, Agustn c/La Economa Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/daos y perjuicios (La Ley, 2007-A, 168). Por lo tanto, deber modificarse la sentencia, disponiendo que la condena pronunciada alcanza a Federacin Patronal Seguros S.A Limitada, slo en la medida del seguro que estaba contratado y en tanto la liquidacin que se practique supere el monto asegurado. XIV. Las costas de primera instancia respecto del codemandado S., se disponen en el orden causado, por cuanto la actora pudo creerse con derecho a demandarlo como lo hizo. Las de alzada se aplican a los codemandados vencidos en lo sustancial Intercorp S.A., Sanatorio Santa Ins S.A., E. I. O., L. L. y a la citada en garanta Compaa Argentina de Seguros Visin S.A. (en liquidacin); a la actora respecto de la demanda rechazada contra J. V. S.; y a Sanatorio Santa Ins S.A., en cuanto al agravio que ha prosperado con relacin a Federacin Patronal Seguros S.A. (arts. 68 y 71 del Cdigo Procesal). Los doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por anlogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Aren. Por lo que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto incluy en la condena al Dr. J. V. S., estableciendo la exclusiva responsabilidad de Intercorp S.A., Sanatorio Santa Ins S.A., E. I. O., L. L. y Compaa Argentina de Seguros Visin S.A. (en liquidacin), esta ltima en su carcter de aseguradora. II. Modificarla fijando la condena en la suma total de $ 149.000, por la que debern responder concurrentemente y disponiendo que slo podr ser ejecutada contra Federacin Patronal Seguros S.A., en la medida del seguro. III. Confirmarla en todo lo dems que decidi y fuera motivo de no atendibles agravios. IV. Aplicar las costas de primera instancia respecto del codemandado S., en el orden causado y las de alzada a los codemandados Intercorp S.A., Sanatorio Santa Ins S.A., E. I. O., L.

L. y a la citada en garanta Compaa Argentina de Seguros Visin S.A. (en liquidacin); a la actora respecto de la demanda rechazada contra J. V. S.; y a Sanatorio Santa Ins S.A., con relacin a Federacin Patronal Seguros S.A. por el agravio que ha prosperado. V. Vueltos los autos, se arbitrar lo conducente para el logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que impone la ley 23.898. VI. En atencin a lo que establece a la calidad, extensin y mrito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido, etapas cumplidas y lo que disponen los arts. 6, 7, 9, 10, 11, 14, 19, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 se confirman por considerarlos ajustados a derecho, los honorarios establecidos a favor de los letrados apoderados de la parte actora, Dres. P. S. K. y E. C.; los de los letrados y apoderados de Sanatorio Santa Ins S.A. y L. L., Dres. M. l. C. A. y H. L. R.; los del letrado apoderado de Compaa Argentina de Seguros Visin S.A., Dr. A. V. P. E.; los de los letrados y apoderados del codemandado S., Dres. G. J. D. Z. e I. G. C.; los del letrado apoderado del codemandado O., Dr. E. A. L. P.; y se elevan los del letrado apoderado de Federacin Patronal de Seguros S.A., Dr. E. G. C. a pesos veintin mil ($ 21.000). Por los trabajos realizados en esta instancia se fija la remuneracin de la Dra. C. A. en pesos dos mil doscientos ($2.200), la de la Dra. C. en pesos dos mil ($2.000), la del Dr. C. en pesos siete mil ($ 7.000), y la del Dr. L. P. en pesos un mil cuatrocientos ($1.400). En atencin a la calidad, mrito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos; a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y a la adecuada proporcin que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314 : 1873; 320: 2349; 325: 2119, entre otros),se confirma la remuneracin del perito mdico legista, J. L. A. Se deja constancia de que la publicacin de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo prrafo del Cdigo Procesal. Share
Esta entrada fue publicada en RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIN DE SERVICIOS MDICOS Y DE SALUD.. Guarda el enlace permanente. Responsabilidad del cirujano, Sobre su Equipo y sobre acto quirrgico. fallo :Contaminacin de la herida cortante durante el acto quirrgico. Responsabilidades por conductas propias directas y responsabilidades por conductas de otros, indirectas. Responsabilidad del cirujano por error de diagnostico.Martnez, Eduardo J. c. Obra Social Telefnicos. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 08/09/2006

Una respuesta a Responsabilidad del Cirujano. Olvido Quirrgico. Cesaria y olvido de una gasa. Responsabilidad causado con la cosa?Kerdocas, Vernica del Rosario c. Medicorp Argentina S.A. y otros. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 15/12/2008
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