APOSTILA

II

Direito CIVIL = PARTE GERAL

DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Essa parte do Cdigo Civil contempla do Art. 11 ao art. 21 os direitos inerentes personalidade. Essa matria, Direito da Personalidade, no era tratada no CC de 1916, por uma razo muito simples, o nosso CC tem uma inspirao muito intensa do CC francs e do CC alemo, que por sua vez foram inspirados por uma concepo patrimonialista; se ns formos observar os personagens do Direito Civil, veremos que no CC de 1916, poucas so as passagens no Cdigo em que haja referncia pessoa humana. Havia sempre uma preocupao com o comprador, com o herdeiro, com o locador, com o locatrio. H sempre uma persona colocada antes da pessoa humana. O NCC traz um captulo na parte geral, relativo aos DIREITOS DA PERSONALIDADE, cumprindo o princpio constitucional institudo no Art. 1, III, que estabelece que a Repblica Federativa do Brasil, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamento a Dignidade da Pessoa Humana. A Dignidade da Pessoa Humana ela colocada como o piso vital mnimo do Direito. a principal norma jurdica relativa do Direito Civil. pela Dignidade da Pessoa Humana que deve gravitar todas as investigaes jurdicas relativas ao Direito da Personalidade. Nos Direitos da personalidade trataremos do direito vida, ao corpo, imagem, a honra, a liberdade fsica e ao nome. Podemos observar que todas essas modalidades nsitas ao Direito da Personalidade so direitos de cunho EXTRAPATRIMONIAL, porque a nossa Constituio teve por objetivo DESPATRIMONIALIZAR o D. Civil, trazer o D. Civil para uma discusso diferente da que se costuma ser discutida nos manuais de Direito. Comentando o Cdigo de 1916, observamos que este no

encontrava espao para a discusso desses direitos hoje compreendidos como os direitos vitais ao ser humano. 1.1-Conceito Direito da Personalidade o direito subjetivo ligado quilo que prprio ao ser humano, nos seus aspectos fsicos e espirituais. Direitos ligados essncia do homem. Todos esses direitos esto contemplados na CF/88, principalmente no Art. 1, III; no Art. 5, caput; no constituio da Repblica. 1.2- Fundamento Constitucional Os Arts. 11 ao 21 do NCC devem respeitar o piso vital mnimo, estabelecido na norma fundante do Ordenamento Jurdico, que a CF/88, a Constituio da Repblica. Na conhecida pirmide de Kelsen, o pice da pirmide da sociedade a Constituio da Repblica. Considerando a importncia do assunto, convm analisarmos os temas: TICA, BIOTICA, BIODIREITO. Os direitos da personalidade discutidos: D. vida, ao corpo, a imagem, a honra, a intimidade, a liberdade fsica e o D. ao nome, todos esses direitos dizem respeito vida da pessoa, ento gerou esse neologismo chamado BIOTICA. TICA: o mnimo de conduta exigido em sociedade em determinado momento histrico. BIOTICA: discute-se tudo o que pode ser feito com a pessoa humana no aspecto da medicina, da odontologia, da sociologia, da antropologia. um verdadeiro movimento multidisciplinar, aonde falam todas as pessoas envolvidas com a pessoa humana. Em funo desse neologismo, Biotica, se criou o BIODIREITO. BIODIREITO: discute-se os aspectos ticos e valorativos de acordo com o momento histrico, relativo anlise jurdica do problema. Tem a preocupao em analisar as questes jurdicas envolvendo a biotica. EX.: tcnicas de reproduo assistida, inseminao artificial ps mortem, contemplados no CC/2002. Preocupa-se em analisar as questes jurdicas envolvendo a Biotica. 1.3 Caractersticas 2 Art. 3, IV e assim, tambm, em vrios incisos da

1: EXTRAPATRIMONOALIDADE - o paradigma do D. Civil no mais o patrimnio, como era no sculo retrasado, o qual deu origem ao CC 1916. Os direitos da personalidade so extrapatrimoniais, no h discusso de patrimnio, so direitos inerentes a vida da pessoa humana. 2: INTRANSMISSIBILIDADE os direitos da personalidade so direitos personalssimos. E esse carter personalssimo dos direitos da personalidade vem ressaltado no art. 11 do CC. Neste artigo os direitos da personalidade no permitem uma transferncia.
Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria.

3: IRRENUNCIVEIS no se pode renunciar quilo que prprio seu, que lhe qualifica, que lhe identifica dentro de uma anlise humana. 4: IMPRESCRITIBILIDADE os direitos da personalidade no se extinguem pelo no uso. No prescreve, no tem prazo para existir, no acaba. importante ressaltar que uma vez lesado o direito da personalidade, surge para a pessoa, o direito subjetivo de reparao. Esse direito subjetivo de reparao, pleiteado em juzo, seria uma Ao de Indenizao, normalmente apenas por dano moral. Esse direito tem um prazo de prescrio. Seria a prescrio ordinria, estabelecida no Cdigo em 10 anos. No entanto, o direito nsito da personalidade como o direito vida, ao corpo, a imagem eles no se submetem a influncia deletria do tempo. No porque eu no utilizei os Direitos da Personalidade com 50 anos, que eu no poderei us-lo aos 60 anos. Um direito meu que tivesse sido ultrajado durante esse perodo todo. Os Direitos da Personalidade no se submetem ao tempo. EX.: Ao de investigao de paternidade, que reconhece a tutela da origem familiar, diga-se, um direito da personalidade, ela imprescritvel. At por que, a Ao de Investigao de Paternidade uma Ao de cunho meramente Declaratrio. E como sabemos todos, as Aes Declaratrias no prescrevem. Mas, o direito de pedir herana prescreve. O Direito a alimentos no prescreve. Uma vez estabelecido o crdito alimentar se submete influencia do tempo e a surge a prescrio. Ento quando se diz 3

que o Direito da Personalidade imprescritvel, falamos do direito em si e no do direito subjetivo que surge da violao do direito da personalidade. 5: DIREITO INATO AO SER HUMANO o direito contemporneo ao incio da personalidade (Art. 2, CC); comea com a personalidade. A pessoa j nasce com ele, se d com o nascimento com vida. Quanto a pessoa jurdica a personalidade comea com o registro, com os atos constitutivos no Cartrio. 6: DIREITO COERCITIVO o direito da personalidade um direito subjetivo, dotado de coercitividade, se contrape a um dever jurdico e pode ser violado. erga omnes, inclui todos, eu tenho o meu direito e todos devem respeitar. Como ser exercido esse poder de coero? Temos duas possibilidades de Tutela do Direito da Personalidade: Tutela Inibitria: tutela a preveno do ilcito. Uma preocupao para que os direitos da personalidade, pela sua importncia, no sejam vilipendiados (agredidos) para depois buscar-se reparao. EX.: Se tenho conhecimento de que um jornal vai publicar uma matria ofensiva a minha honra, eu posso entrar com uma ao requerendo uma liminar na tutela inibitria pleiteando que aquele jornal, com aquela matria jornalstica no circule, por que ofensiva a minha honra. Com isso, se for deferida a liminar a tutela inibitria, eu terei a chamada PREVENO DO ILCITO. Estabelecendo, em juzo, uma OBRIGAO DE NO FAZER. Tutela Ressarcitria: quando o ofendido vai a juzo pleitear a reparao do dano. Pleiteia-se a compensao pelo dano moral sofrido, uma vez que, ele no pde, por desconhecer, evitar o fato causador do dano, atravs da tutela inibitria. Ele jamais retornar ao status quo de antes, j que o dano existiu, porm, requer-se uma compensao pelo dano moral sofrido. Art. 186 do NCC. EX.: Art. 12, CC: 1 parte: tutela inibitria, 2 parte: tutela ressarcitria
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.

Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.

Indagao: Cabe argir direitos quando o ofendido na sua personalidade j est falecido: Ser que morto tem direito da personalidade? A famlia dele pode pedir reparao? Pargrafo nico do Art. 12 Sabemos que a morte extingue a personalidade, porm a famlia do falecido, ofendida poder pleitear em juzo a reparao do dano moral (o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau). E o convivente tem legitimao para requerer? Sim. Adequa-se ao pargrafo nico e estende-se ao convivente o direito de reparao. O convivente demonstrando que convivia com o falecido (a) como se casado fosse, essa pessoa tambm ter direito de reclamar indenizao. Art. 226,3 reconhece como famlia, alm do casamento, alm da famlia monoparental, a unio estvel como famlia. 7: DIREITOS ABSOLUTOS No no sentido que o titular do direito possa agir de forma excessiva, abusiva, mas sim, porque os direitos da personalidade so direitos dotados de eficcia erga omnes. So direitos subjetivos que no surge de uma relao intersubjetiva, e sim de uma situao jurdica. A situao jurdica de se tratar de um ser humano. O simples fato de sermos pessoa humana faz com que se irradie da nossa personalidade os direitos da personalidade. E estes direitos tm eficcia erga omnes (se exerce contra todos). Todas as pessoas tm que respeitar o meu direito vida, ao corpo, imagem, etc. Convm observar que costume ser apostado a INDISPONIBILIDADE como uma caracterstica do Direito da Personalidade. S que essa INDISPONIBILIDADE tem que ser aferida em carter relativo, pois muitas vezes, por questes profissionais, dispomos relativamente da nossa imagem. Ento no h uma indisponibilidade absoluta. Ex. Lutador de Box, quando vai ao ringue; jogador de futebol; o corredor de Frmula I; 5

cantores e artistas em geral; a modelo que posa nua para uma revista, esto dispondo de aspectos de sua personalidade, no raro, quantificados em dinheiro. MODALIDADES DO DIREITO DA PERSONALIDADE Direito Vida O direito a vida assegurado pelo fato de que aqui no Brasil o aborto tido como crime, visto que aborto pe fim a uma expectativa de vida. Existem as excees: ABORTO SENTIMENTAL = advindo do estupro; e do ABORTO NECESSRIO = quando a gravidez est colocando em risco a vida da parturiente, ABORTO CONCEDIDO= excepcionalmente, quando o feto invivel; j morto ou sem crebro e por no ter crebro ele no tem nenhuma possibilidade de sobreviver por mais de 5 horas. Fora essas excees, o aborto, no Brasil crime, assegurando o Direito a Vida. Proibio da EUTANASIA = (EU = BOA TANAKOS = MORTE) boa morte. Na linguagem do Direito da personalidade , discute-se se a pessoa tem ou no o direito a uma morte digna. Quando a vida est sendo um bice dignidade da pessoa humana, se possvel, permitido uma pessoa pedir um auxlio ao seu mdico para interromper o seu ciclo vital. Sabemos todos que, numa leitura fria do CP, o mdico que auxiliar o paciente terminal estar cometendo homicdio. Para uns, HOMICDIO PRIVILEGIADO pela situao excepcional, para outros, HOMICDIO QUALIFICADO, uma vez que a vtima no tem condies de se defender. Ressalvadas as questes que envolvem aspectos religiosos, antropolgicos, j existe projeto Lei tramitando no Congresso, que em algumas hipteses, excepcionais, deveria ser permitido a pessoa solicitar o auxilio de um mdico ou um parente para por fim a sua prpria existncia, se essa existncia est sendo obstculo prpria dignidade, e, evidentemente, se ficar caracterizado que se trata de um paciente terminal e que no h a possibilidade dele se recuperar. Art. 15 do CC. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica.

Art. 15 CC traz a TEORIA DO CONSENTIMENTO INFORMADO = o paciente tem o direito de ser informado, em uma linguagem acessvel, de todas as possibilidades daquela interveno cirrgica. Vale a pena lembrar que a Constituio da Repblica probe a PENA DE MORTE. Ento, a proibio do ABORTO, a proibio da EUTANSIA, a proibio da PENA DE MORTE, e, ainda, o art. 15 do CC, TODOS eles, como sempre, ligados ao caput do art. 5 da CF/88 e ao art. 1,III da lei Maior, que estabelece como fundamento do estado Democrtico de Direito, a Dignidade da pessoa Humana. Direito ao Corpo IIIIIITRANSPLANTE Art. 13 e14 TCNICAS DE REPRODUO HUMANA ASSISTIDA CLONAGEM I- Transplante o nosso Cdigo Civil, nos Arts. 13 e14, estabeleceu a regra sobre o transplante = fala-se em ato de disposio do prprio corpo. Art. 13 do CC. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. PARGRAFO NICO: O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Salvo por exigncia mdica, seria o caso de um paciente que tem um problema relativo a uma doena, a uma gangrena na perna e ele tem que amputar o membro, para manter-se vivo. Nessa hiptese exemplificativa, permitido fazer-se a disposio do corpo. Art. 14 do CC. vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. PARGRAFO NICO: O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo. 7

Tanto no art. 13 quanto no art. 14 se fala em ato de disposio do prprio corpo e, no nico do Art. 13, referenciada uma Lei especial, que trata dos transplantes. Essa Lei 9.434/97 = Lei Federal = Lei dos Transplantes; atualizada pela Lei 10.211/2001, que modificou a Lei 9.434/97. Sabemos todos que Lei Geral no revoga Lei Especial, salvo quando trouxer em seu cerne uma contradio insupervel. Ento, o que temos no nosso Cdigo, ele disciplinado pela lei especial, a Lei 9434/97. O que o Cdigo faz, nos arts. 13 e 14, estabelecer a possibilidade de disposio do prprio corpo, mas a Lei que retrata os Arts. 13 e 14 e que vai cuidar do prprio tema a Lei Especial 9.434/97. Essa Lei 9.434/97, na poca, trouxe uma grande celeuma, pois todos ns, de uma hora para outra, da noite para o dia, nos tornamos doadores presumidos de rgos, tecidos e parte do corpo humano. Importante frisar que esta Lei no estabelece nada sobre sangue, vulos e espermatozides. Ela cuida apenas de rgos, tecidos e outras partes do corpo humano. Pelas crticas constantes Lei, tivemos ento, com uma Medida Provisria, uma modificao na Lei. Nela se estabeleceu que a famlia do falecido poderia se opor ao transplante, e segundo a Medida Provisria, deveria ser, imediatamente, acatado pela equipe mdica aps ser atestada a morte enceflica(critrio de morte, Art. 3 da Lei 9.434/97). Ainda no satisfeita sociedade, outra Medida Provisria tratou a matria de forma absolutamente diferente: Essa nova MP disse: S pode fazer transplante post mortem, se houver a autorizao da famlia. De pessoas elencadas no Art. 4 da Lei 9.434/97, com a redao da Lei 10.211/2001. Seria o cnjuge e alguns parentes sucessveis l estabelecidos. LEI 9.434/97( com redao dada pela Lei 10.211/2001. ART. 4. A doao post mortem depender da autorizao do cnjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessria, reta ou colateral, at o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes verificao da morte. Observe que demos uma guinada de 180 da redao da lei 9.434/97, para a atual Lei 10.211/2001, que modificou a Lei anterior. Hoje, transplante post mortem acontece 8

apenas com a autorizao da famlia, uma aspecto de legitimao do transplante, a autorizao da famlia e mais, subscrito um documento na presena de duas testemunhas que atestaram a morte enceflica. dessa forma, ento, que o transplante post mortem feito. Na Lei 10.211/97 tambm se fala do transplante INTER VIVOS. As regras referentes ao transplante inter vivos se encontra no Art. 9 da Lei, que merece uma leitura cuidadosa. Nessa Lei voc vai encontrar, inclusive, o 7, IX, que excepcionalmente, permite ao absolutamente incapaz dispor de seu prprio corpo. S que essa disposio numa situao muito peculiar, que na disposio da medula ssea, quando autorizado pela famlia, com deciso judicial e desde que o transplante de medula, para fins teraputicos, no coloque esse absolutamente incapaz numa situao de risco de vida. O NCC, no art. 14, traz a possibilidade de uma pessoa direcionar o seu rgo para outrem. Neste artigo se permite que uma pessoa, por um motivo altrustico se faa a disposio do seu corpo para depois da sua morte. Ento, se assim o , parece perfeitamente possvel uma pessoa dispor da sua crnea para o seu filho ou para outra pessoa. O que no se pode ter, em hiptese alguma, a ONEROSIDADE. At porque, uma das caractersticas marcante dos Direitos da Personalidade a EXTRA PATRIMONIALIDADE. II - Tcnicas de reproduo humana assistida Sobre a matria importante a leitura da Resoluo 1.358/92, expedida pelo Conselho Federal de Medicina. Na falta de uma norma jurdica que estabelea as possibilidades da tcnica de reproduo humana assistida, utilizaremos a Resoluo 1.358/92, expedida pelo Conselho Federal de Medicina. 1- REPRODUO IN VITRO = FERTILIZAO IN VITRO, uma fertilizao que acontece no laboratrio, atravs da INSEMINAO ARTIFICIAL. A inseminao artificial pode ser: * Homloga: que acontece quando utilizado o espermatozide no vulo da me, eles so forados fecundao em laboratrio, forma-se o embrio e este introduzido no tero da me. * Heterloga: quando se utiliza o espermatozide de outra pessoa, que no do pai da criana ou o vulo de outra mulher, que no vai ser a me da criana. Discute-se a 9

constitucionalidade da inseminao heterloga porque, segundo alguns, a pessoa humana tem direito da personalidade de saber a tutela da origem familiar = TUTELA BIOLGICA. Para que seja feita a inseminao artificial HOMLOGA ou HETERLOGA, mister que o casal decorrente do casamento ou da unio estvel se submeta a inseminao artificial, seja informado da tcnica utilizada (TEORIA DO CONSENTIMENTO INFORMADO) porque o pai e a me sero estabelecidos com presuno absoluta de que sero os pais da criana, independentemente, de que o vulo seja de outra mulher e o espermatozide de outro homem. 2 GESTAO DE SUBSTITUIO OU GESTAO DE SUBROGAO (BARRIGA DE ALUGUEL) uma doao temporria do tero. Nessa tcnica de reproduo assistida se utiliza o tero de outra mulher que no a me. O problema de esterilidade dessa mulher (a me) diz respeito manuteno ou do desenvolvimento do embrio em seu tero, ou at mesmo fertilizao em seu tero, a continuao da vida intra uterina. Se essa mulher tem dificuldade, ento possvel uma tcnica que vai retirar o embrio do seu tero e coloc-lo no tero de outra mulher. (Na novela foi a me de aluguel, s que essa expresso absurda, porque sabemos todos que a locao tem cunho oneroso e o contrato seria nulo de pleno direito, no s pela CF, mas tambm pela imoralidade que ele encerra.) A resoluo do Conselho Federal de Medicina apenas permite que a mulher, em quem vai ser introduzido o embrio, ela pertena at o segundo grau, na linha colateral, com a me biolgica. No haver discusso de quem vai ser a me da criana, porque a me da criana ser a me biolgica, a me gentica, por assim dizer. O nosso ordenamento probe qualquer tipo de pagamento pela barriga de aluguel, uma vez que no pode da existir um negcio. 3- INSEMINAO ARTIFICIAL POS MORTEM a possibilidade que a cincia oferece do congelamento de um espermatozide para que depois da morte do ex titular desse bem da personalidade, levasse concepo junto a sua ex-mulher. A ex-mulher, atendendo a disposio de ltima vontade do ex marido, ela fertilizaria e geraria uma criana. Discute-se a constitucionalidade dessa norma, principalmente pelo fato de que, a luz do texto constitucional, a paternidade de responsabilidade de ambos os pais e nessa hiptese a criana ficaria apenas sob a 1

responsabilidade da me. Discute-se ainda se afronta a dignidade da pessoa humana, pelo fato de estar imposto a esse novo ser a IMPOSSIBILIDADE de ele ter um pai vivo. Quando ele vem ao mundo, por uma deciso humana e no por um caso fortuito, ele j no ter pai. Art. 1787 do CC. regula a sucesso e a legitimao para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. No aspecto patrimonial temos a dificuldade de entender a inseminao artificial heterloga, em razo do que dispe o Art. 1.787 CC. Se por acaso a pessoa falecer deixando dois filhos, vai ser aberta a sucesso do falecido. Os bens sero imediatamente transferidos p/ esses dois herdeiros e partilhados por esse momento da abertura da sucesso. Este novo ser ser gerado, ele no herdar, ele no poder pleitear tambm sobre a partilha, porque com o falecimento do seu pai, poca, ele era apenas um espermatozide congelado. E espermatozide congelado no tem capacidade para suceder. Ento a INSEMINAO ARTIFICIAL POS MORTEM, a nosso ver, INCONSTITUCIONAL e ela no est bem recepcionada pelo CC. Apesar disso, o Art. 1.597, III, IV e V do CC estabelece a possibilidade da inseminao artificial homloga, da inseminao artificial heterloga e, tambm, da inseminao artificial post mortem.

Art. 1597 do CC. Presume-se concebidos na constncia do casamento os filhos: ... III- havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido. (Prev a Inseminao artificial post mortem) IV- havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga. (Prev a Inseminao artificial homloga) V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. (Prev a Inseminao artificial

heterloga, desde que se tenha a prvia autorizao do marido ou do convivente). Leia-se uma vez mais, do marido ou do convivente. Lamentavelmente, o NCC, em diversas passagens, se esquece da CF que traz como entidade familiar a unio estvel. Vejam que a Resoluo de 1992 trata do casado e do convivente, consegue ser mais moderna do que o NCC. Doutrina compete, ento, trazer as coisas ao seu devido lugar. III- CLONAGEM DE SERES HUMANOS proibida no estado brasileiro em funo da Lei 8.974/95 = Lei de Biosegurana Nacional. Ningum pode fazer clonagem de ser humano. H, porm, a possibilidade, que a nossa Lei permite, a chamada clonagem teraputica. Uma clonagem utilizada para corrigir anomalias hereditrias ou at mesmo, como a Inglaterra est desenvolvendo, a possibilidade de um tetraplgico por algum acidente, voltar a andar por conta da clonagem de parte do seu prprio corpo. No a clonagem reprodutiva, a clonagem teraputica. O Brasil ele chegar, com certeza, a esse estgio, uma questo de tempo. Torceremos para que a clonagem de seres humanos, em homenagem a Biotica e ao Biodireito, seja sempre proibida em nosso ordenamento jurdico. Basta que lembremos do grande sonho de Adoph Hitler, a chamada EUGENIA= que a possibilidade de conseguir a reproduo e uma qualificao de um ser humano. Era a idia do ser humano ideal e isso levou, pelo regime totalitrio, a essa grande vergonha, que ns, seres humanos, sentimos quando nos lembramos dessa atrocidade que foi o fascismo no mundo inteiro. Precisamos, tambm, lembrar da idia do GENOMA= prev-se que teremos toda a classificao, a qualificao do GENOMA do ser humano. A qualificao do genoma do ser humano sua identificao. Todos ns temos o mesmo genoma bsico, genoma de ser humano. Se uma letra desse genoma se modificar possvel que teremos modificaes fsicas (cor da pele, dos olhos...). A alterao de uma pessoa da outra pode ser de uma letrinha. A identificao do genoma humano ela tem o cunho no s cientfico, no sentido da conquista; o patrimnio da humanidade e tambm uma forma de avaliarmos os nossos conceitos quanto discriminao: como vamos discriminar uma pessoa sabendo que a nica diferena entre ns de apenas 1 letra?. 1

Por tudo isso que o estudo do genoma um grande passo da humanidade: quanto mais se identificam os gens, quanto mais a engenharia gentica se qualifica, mais conseguimos evitar doenas e ainda corrigir anomalias psquicas e fsicas dos seres humanos.

Direito Imagem
A imagem do ser humano aquilo que o identifica perante a sociedade. o conjunto de caracteres fsicos e psquicos que o identifica e o diferencia das demais pessoas. A imagem tutelada na Constituio da Repblica; tutelada tambm no nosso CC, luz dos Arts. 12 e 20. At que ponto a minha imagem inviolvel? No raro nos vemos na aflitiva questo se aquela matria jornalstica, ela est ferindo a imagem e a honra de uma pessoa ou se aquela imagem, divulgada pela televiso ou pela imprensa escrita, ela est, simplesmente, assegurando as pessoas o direito a informao. Por que sabemos que a CF/88, assim como assegura o direito informao, tambm assegura o direito incolumidade da imagem, a incolumidade moral. No temos, por assim dizer, uma receita que resolva o problema. O que ns temos que observar o critrio da preponderncia e tentarmos identificar se aquela informao jornalstica est abusando do direito de informar. Abusa do direito de informar, por exemplo, uma matria que tem o intuito de causar vexame, ou uma matria leivosa, como seria dizer, que um renomado artista est contaminado com o vrus da AIDS, quando isso no verdade. Como seria aproveitar de um momento de descanso de um artista, no intervalo de uma gravao de uma novela, para tirar uma fotografia, e estampar numa revista ou jornal, com parte do seu corpo desnudo. Se no houver a autorizao, caber a indenizao por Dano Moral. Outro critrio que poderemos pensar aqui, o critrio do LUCRO. Se por acaso ficar claro, ficar patente que a imagem daquela pessoa est associada vendagem de um produto, por exemplo, tirar foto de um artista bebendo uma latinha de refrigerante e exp-la em um altdoor sem a sua autorizao. Cabe indenizao por danos morais.

Houve no estado do Rio de Janeiro, um caso que ocupou os jornais a semana inteira, com dois aspectos interessantes que ilustra bem essa realidade. O primeiro foram os parentes do jogador Garrincha que, impetraram com uma Ao pedindo, judicialmente, danos materiais e morais, a um jornalista, por ter ele enaltecido os dotes sexuais do jogador, dizendo que alm dele ser um excelente jogador, era, tambm, muito bem dotado. Entendeu a famlia que essa informao era desairosa a imagem do Garrincha. O Tribunal do RJ, com absoluta felicidade, entendeu que era uma matria de cunho jornalstico, que o jornalista tinha se louvado em informaes que recebeu e dizer que um homem bem dotado no , em absoluto, ofensivo sua reputao, muito pelo contrrio. E, portanto, a demanda foi julgada improcedente no Tribunal Carioca. Isso, no aspecto moral, mas, no aspecto material, a famlia recebeu percentagem por cada livro vendido. No Direito da Personalidade, a indisponibilidade relativa, porque se for da minha vontade, posso usar a minha imagem como bem quiser, como por exemplo, participar de programa de TV, posar nua, ser apresentadora, etc.

Direito Honra
As pessoas jurdicas tm direito da personalidade? Ser que a pessoa jurdica tem direito a reputao? A honra? Ao nome? Sim. As pessoas jurdicas possuem direito da personalidade. A pessoa jurdica tem uma HONRA chamada de OBJETIVA= aquela que diz respeito imagem da pessoa jurdica, perante a sociedade. A matria encontra-se sumulada, a teor do verbete 227 do STJ e tambm consta no nosso CC, no Art. 52. Art. 52 do CC. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade.

Direito a Intimidade
A nossa intimidade inviolvel. O Direito intimidade, tambm conhecido como DIREITO DE ESTAR S, ele tem carter RELATIVO. Recentemente, uma Lei Penal, Lei 9.034/95 estabeleceu a possibilidade de um juiz quebrar o sigilo bancrio, fiscal e at mesmo telefnico, para proibir a atuao de quadrilhas. Muitas vezes somos informados pela imprensa de que

determinado congressista, determinado representante do poder executivo, teve seu sigilo bancrio quebrado. Vejam: a intimidade no pode servir de bice a elucidao de um tipo penal. A intimidade no pode ser um escudo para a prtica de ato ilcito. Mas, para a quebra do sigilo, mister deciso judicial devidamente fundamentada.

Direito Liberdade Fsica

O Direito liberdade fsica um direito natural, contempla o direito de ir, o direito de vir e o direito de permanecer. O grande baluarte das nossas liberdades , sem sombra de dvida, o remdio herico do HABEAS CORPUS. Convm lembrar que a liberdade fsica sede ante a uma condenao criminal cuja pena seja privativa de liberdade. mais um entre os outros Direitos da Personalidade que deve ser abordado em carter relativo. Uma questo que tem causado muita polmica no meio jurdico a OBRIGATORIEDADE ou NO, do EXAME do DNA (nico exame que tem como afirmar a paternidade, numa previso nunca menor que 99%). uma prova pericial que d ao magistrado uma certeza muito grande. O problema est em saber se o ru em uma Ao de Investigao de Paternidade pode ser conduzido coercitivamente para submisso do exame de DNA, ou se essa deciso afrontaria o direito liberdade fsica e, com isso, estaria sendo afrontada a Cosntituio da Repblica. Como os tribunais tm visto isto? De fato, conduzir algum, coercitivamente, para a submisso de exame em seu corpo, afronta a dignidade da pessoa humana, portanto, uma afronta ao direito da personalidade. 1 aspecto: ningum pode ser obrigado a fazer ou no fazer nada, seno em virtude de lei. No caso, no h uma lei obrigando o suposto pai a se submeter ao exame de DNA. 2 aspecto: Ningum pode ser compelido a produzir prova contra si mesmo. Essas situaes j estariam afirmando a impossibilidade de coero para a realizao do exame de DNA. Diante dessa afirmao voc pergunta: ser que no teria para esse ru alguma sano? Ser que os direitos da personalidade da criana de ver sua paternidade reconhecida, a sua paternidade biolgica que no raro pode ser utilizada para salvar a vida dessa criana, como seria o caso de um transplante de medula ssea? Ela no

obrigaria ao pai a se submeter ao exame? Ser que no teria nenhuma sano nesse caso? O que ns temos que a RECUSA na submisso do exame de DNA, vai funcionar na Ao de Investigao de Paternidade como um indcio de paternidade. Apenas um fato provado: recusa, que tem a ver com o fato probando, que a paternidade. Que junto com as demais provas do processo: provas documentais, a coincidncia da concepo com as relaes sexuais entre o suposto pai e a me da criana e mais uma prova que a recusa em fazer o exame de DNA. Nesse passo, o NCC, traz o Art. 232 que estabelece: Art. 232 do CC. A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame. Assim, a recusa, injustificada, percia mdica pode suprir a prova que se pretendia obter com o exame. uma presuno apenas RELATIVA, junto com a recusa, vai-se unir outras provas. Uma reflexo: imagine, numa Ao de Investigao de Paternidade, a me biolgica da criana foi vtima de estupro. Foi estuprada por 5 pessoas. Os 5 esto cumprindo pena. Houve a conjuno carnal dos cinco. A colheita de espermatozide constou, no processo, a presena de espermatozides dos cinco estupradores,e no se tem semelhana fsica nenhuma entre a criana e os cinco estupradores, de modo que no se daria nem para fazer uma triagem entre os cinco meliantes. Ser que numa condio especfica dessa no seria permitido ao Juiz, uma deciso fundamentada obrigando os cinco meliantes a se submeter ao exame de DNA? Ser que os direitos da criana de ter a sua paternidade reconhecida, e a isso, os seus inmeros efeitos, sucessrios, previdencirios, efeitos, inclusive de tratamento mdico, pois cada vez mais com a identificao do genoma podemos identificar doenas hereditrias. Ser que suprimir esse direito de personalidade da criana no seria a inconstitucionalidade relativa a omisso do magistrado na deciso de coagir esses cinco criminosos a fazer o exame de DNA? RESPOSTA: No estgio atual da jurisprudncia, conduzir algum para submeter-se a uma prova em seu corpo, afronta a dignidade da pessoa humana. Uma frase famosa relativa ao Direito da Personalidade de Manuel Cante em que ele diz: O homem um fim em si mesmo! O homem no meio de prova, o homem no meio de experincia, o homem no meio de absolutamente nada. O homem o fim 1

em si mesmo. Ento, submeter algum ao exame de DNA e ainda, nesse passo, poderia falarmos, tambm, da submisso ao exame do bafmetro, pelo Cdigo de Trnsito Nacional, seriam situaes ABSOLUTAMENTE INCONSTITUCIONAIS.

Direito ao Nome
Apesar da timidez que o Cdigo Civil tratou os Direitos da Personalidade, o Direito ao nome vem contemplado nos Arts. 16 ao 19. Vejam, de dez artigos de Direito da Personalidade, quatro, dizem respeito ao nome. Art. 16 do CC. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. * Art. 16,CC= interessante neste artigo observar que o nome foi tomado em sentido amplo, absorvendo o prenome e o sobrenome e, tambm interessante observar que o legislador optou pela nomenclatura vulgar. No projeto do CC havia uma nomenclatura jurdica, era dito: toda pessoa tem o direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o patronmio (sobrenome= patronmio ou apelido de famlia). Esse um importantssimo elemento de identificao do ser humano.

Art. 17 do CC. O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que exponham ao desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria. Art. 17, CC esse dispositivo protege a incolumidade do homem. Foi feliz o legislador ao dizer que caber indenizao ainda quando no haja inteno difamatria, porque vai evitar a defesa do ofensor em dizer que no teve a inteno de causar dano. Ora, se por acaso, algum vincular o nome de outrem numa matria apta a causar desprezo pblico, essa pessoa assumiu o risco. Com essa conduta de se causar o dano, ter que indenizar ofendido.

Art. 18 do CC. Sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Pelo Art. 18 do CC, o nome da pessoa, elemento de identificao da pessoa humana, no pode ser vinculado em uma propaganda comercial se essa pessoa no autorizou. A incolumidade do nome, a incolumidade da imagem, a incolumidade da intimidade, a incolumidade do direito de estar s, do direito de ser diferente, deve ser respeitado. Agora, se essa pessoa emprestou o seu nome, o que muito comum, a determinado produto, essa UTORIZAO vai preponderar em homenagem a autonomia da vontade. Vejam que no verdade que o Direito da Personalidade INDISPONVEL. O Direito da Personalidade RELATIVAMENTE INDISPONVEL. Art. 19 do CC. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome. O Art. 19, CC = vrias pessoa, principalmente os artistas, so identificados pelo seu apelido, pelo seu pseudnimo. Numa leitura muito inteligente e moderna, o NCC protege tento o pseudnimo quanto o nome. Agora, para ser pseudnimo, essa identificao tem que ser notria. No confundam o pseudnimo com o chamado vulgo, que quando o pseudnimo identifica o criminoso e esse pseudnimo no tem, obviamente, proteo jurdica nenhuma. Pelo Art. 19, uma determinada pessoa que assina o contrato de imagem com determinada empresa de jornalismo, utilizando o seu pseudnimo, ter a mesma proteo se subscrever este contrato com seu nome. Estaria presente o prenome e o sobrenome. Hipteses, excepcionais, em que lei permite a alterao do prenome: a Lei de Registro Pblico, a Lei 6015/73, art. 55 e seguintes, traz excees quanto definitividade do prenome. 1: quando o prenome expe a pessoa ao ridculo. A bem da verdade que a legislao probe o registro de nomes como: Adolf Hitler, Um Dois Trs de Oliveira Quatro, Merdalina. Mas, se houver o registro de prenomes que exponham a pessoa ao ridculo, essa pessoa pode pleitear em juzo a Alterao do seu Prenome. A Lei diz que somente poder se pleitear no primeiro ano aps o atingimento da maioridade. S que 1

adequando esta norma ao texto Constitucional, vamos entender que esse prazo decadencial no pode preponderar frente a CF, assim como no h necessidade de se aguardar a maioridade da pessoa humana. Enfim, pode ser pleiteado mesmo antes da maioridade, pela representao ou assistncia dos pais e, tambm, poder ser pleiteada aps uma ano partir da maioridade. 2: a possibilidade de incluso no nome dos apelidos pblicos notrios- alguns artistas j utilizaram dessa possibilidade. 3: Art. 47, pargrafo 5, ECA Lei 8069/90= ADOO. Os pais podem requerer, em Juzo, no processo de Adoo a alterao do prenome do adotado. O que ser deferido, com a oitiva do MP, se por acaso essa alterao do prenome no atrapalhar a vida do adotado. 4: Lei de Proteo a Testemunha= Lei 9.708/98. Essa Lei de proteo a algum que contribuiu para a elucidao de um crime, permite que essa pessoa ameaada, requeira a alterao do prenome e do nome. Com a oitiva do MP isso pode acontecer. uma alterao interessante, porque passado o perodo de ameaa, essa pessoa poder requerer o retorno ao seu nome de batismo. Entre essas possibilidades no se inclui uma possibilidade extremamente polmica, que a possibilidade do transexual alterar o prenome. Sabemos todos que essa cirurgia do transexual mutiladora. Em que pesa alguns projetos no Congresso tentando destipificar essa conduta, por enquanto na leitura do CP, o mdico que faz isso est praticando leso corporal de natureza grave e dolosa. O problema est na possibilidade, ou no, de um transexual, que fez a cirurgia em outro pas, requerer em juzo a alterao do prenome. No nico caso que se tem notcia, que foi levado ao Tribunal, foi o caso Roberta Close e que nosso Tribunal proibiu a alterao do prenome, sobre o argumento de que no existiriam dois sexos: o sexo biolgico e o sexo psicolgico, como era discutido em juzo. O critrio do Conselho Nacional de Medicina, nesse processo, foi o critrio cromossmico. Mas algo que est, como quase tudo no direito da personalidade, em permanente ebulio, em permanente discusso. Muitos doutrinadores entendem que a pessoa, dentro de um aspecto de dignidade tem o direito a redesignar o seu sexo, seria o direito a redesignao sexual; se for permitido o direito a redesignao sexual, tambm ser permitido o direito a alterao do prenome.

Em outros casos, no pas, em que se alterou o prenome no houve recurso do MP, como o processo de jurisdio voluntria, a pessoa pde alterar o prenome. No nico caso em que o Tribunal enfrentou essa alterao no foi permitida, (caso Roberta Close). O critrio para determinar se o sexo masculino ou feminino, ainda o critrio cromossmico e no h lei, a par de outras excees, a possibilidade de alterao do prenome do transexual. Isso envolve ainda a questo relativa SEGURANA JURDICA. Art. 20 do CC. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da Justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao a exposio ou a utilizao de imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. PARGRAFO NICO: Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. Art. 20, CC a pessoa pode impedir a divulgao de algo o que diz respeito a sua personalidade. Agora esse direito em carter RELATIVO. No Pargrafo nico permitido o mesmo direito do caput, se por acaso o titular for morto ou ausente, legitimado o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. Registraria que so pessoas diversas do Art. 12, pargrafo nico. Art. 21 do CC. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. Corrobora com tudo o que dissemos quanto ao Direito da Personalidade.

DA AUSNCIA
A ausncia um assunto bastante complexo, em funo dos seus efeitos jurdicos decorrentes, quais sejam o da SUCESSO PROVISRIA e o da SUCESSO DEFINITIVA, deste mesmo ausente, caracterizado juridicamente. Se analisarmos o antigo Cdigo Civil de 1916, veremos que essa questo foi colocada no art. 5, IV, quanto ento se declarava que os ausentes eram absolutamente incapazes. Ora, estamos, evidentemente, diante de um erro crasso, porque a AUSNCIA no tem nenhuma conexo, absolutamente, com a ausncia de discernimento ou de entendimento, que o que caracteriza uma incapacidade absoluta. Portanto a colocao do antigo Cdigo Civil estava absolutamente errada nesse aspecto. Na caracterizao e depois na extenso que se dava ao estudo do ausente, ainda nesse Cdigo antigo de 1916, colocava-se a questo no Direito de Famlia, iniciava-se o estudo pelo artigo 463. No atual Cdigo, chamado de Novo Cdigo Civil, a questo foi deslocada para a Parte geral do Novo Cdigo, partir do Art. 22 e encerrando-se no art.

29. Tambm existem muitas crticas a essa posio no NCC. Dizem-na errnea, seno vejamos: a questo da ausncia , obviamente, uma questo de fato, concreta, real, objetiva. Ausente aquele que est desaparecido do seu domiclio ou do local onde ele habitualmente encontrado, sem que qualquer ou nenhuma pessoa saiba do seu paradeiro. E que tambm, obviamente, no tenha deixado um representante legal, um procurador. Ento, essa a caracterizao jurdica do ausente. Assim, nada tem a ver com a questo de incapacidade absoluta. No se quer dizer que pelo fato de estar essa pessoa desaparecida dos locais habituais onde encontrada, ela no tenha discernimento, nem entendimento para a prtica dos atos da vida civil. Nada tem a ver uma coisa com a outra. Ora, essa questo da AUSNCIA para o Direito s tem verdadeira importncia quando essa pessoa, desaparecendo, no se tendo dela notcias, no se sabendo onde se encontra, no deixando representante, nem procurador, preciso, ento, que se saiba o que fazer com o seu patrimnio, que no pode, obviamente, ficar acfalo. A questo desborda-se, em havendo essa questo objetiva, para o problema, primeiramente, da administrao imediata dos bens dessa pessoa desaparecida, do qual no se tem notcias e que tambm no tenha representante ou procurador. Ento preciso que de forma emergencial se tracem regras jurdicas pertinentes a administrao imediata desses bens que ficaram acfalos com o desaparecimento dessa pessoa, j que no tem, como falamos anteriormente, nenhum representante legal ou procurador que cuide ou administre esses bens dos quais titular e que agora se encontram, em princpio, acfalos, sem titular, porque essa pessoa se encontra desaparecida, ou seja, no se tem dela notcia, no se sabe do seu paradeiro. Essa a questo primordial que d incio ao problema. As regras jurdicas que vo ser traadas para se resolver esse problema e que se essa pessoa no aparece, posteriormente, iro desembocar na sucesso desses bens, a princpio provisrio e, depois, definitivo, tem como causa determinante, primeiro a relao de parentesco e relao de casamento, porque se esse desaparecido no volta a aparecer, no se tem dele notcia, no deixando procurador, nem representante, a princpio, emergencialmente, se far o que se chama de administrao desses bens, do seu patrimnio e, posteriormente, no aparecendo o mesmo ainda, far-se- a sucesso provisria e ento, como se ele j estivesse, realmente, morto e ento agora se far a sucesso desses bens. Mas sucesso de que forma? Da mesma forma que se faz: a sucesso no Direito das Sucesses, utilizando-se das mesmas regras da sucesso 2

legtima, legal, reservatria, e da sucesso testamentria, caso ele tenha feito testamento antes do seu desaparecimento. Por tal razo que muitos doutrinadores acreditam que a melhor posio para se estudar, no Ordenamento Jurdico, a questo da AUSNCIA, no nunca na Parte Geral, como colocou o NCC, mas sim, l no Direito das Sucesses, porque esse desaparecimento que ensejar a ausncia quando declarada judicialmente, atravs de uma sentena declaratria, ensejar a sucesso por parte ou do seu cnjuge, ou dos seus herdeiros necessrios, legtimos ou reservatrios, ou dos seus herdeiros testamentrios, nas mesmas regras da sucesso causa mortis do Direito Sucessrio. Assim, v-se bvio que a posio jurdica correta, pela qual deveria incidir a ausncia e os seus efeitos jurdicos, seria no Direito das Sucesses e no, como foi colocada no NCC, na sua Parte Geral. A caracterizao da AUSNCIA est abordada no art. 22, posteriormente, corroborada numa extenso maior, no art. 23 do NCC. Art. 22 do CC. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se no houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador. Questionam-se a expresso do seu domiclio, pois acham que deveria est tambm acrescentado ou dos locais onde habitualmente encontrada, uma vez que pode se estender no s ao domiclio, que o centro irradiador dos direitos e deveres do cidado, da pessoa natural, mas tambm, poderia se entender que ele no encontrado no seu lugar habitual, no seu trabalho, local em que move as suas atividades empregatcias, empresariais, enfim, atividades comuns da pessoa natural. Ento esse desaparecimento tem que ser o momento em que, uma pessoa natural no mais encontrada, dela no se tem notcia, nem paradeiro, em qualquer lugar, no s no seu domiclio, mas nas unidades comuns do seu trabalho, do seu labor, no encontrada em lugar algum. Ento, nesse momento se caracteriza o primeiro passo da ausncia, porque ele ainda no um ausente. Ele, simplesmente, est desaparecido sem que ningum saiba do seu paradeiro. o que diz o art. 22 do CC. Ele aponta os seguintes elementos para caracterizar o incio da ausncia: 1) Desaparecimento sem qualquer notcia do seu paradeiro, sem que ningum saiba onde se encontra essa pessoa natural, no h dela 2

qualquer notcia, ningum sabe dela e 2) que tambm no tem procurador ou representante que administre os bens. A esto os dois elementos essenciais ao incio da caracterizao jurdica da ausncia. Se tal acontece d-se o que podemos chamar da primeira fase da ausncia. o que chamamos de Ausncia Presumida, porque h uma presuno de que o desaparecido esteja vivo . E tanto assim que se lhe nomeia um curador para administrar-lhe os bens, porque ele desapareceu (continuidade do art. 22.) e o seu patrimnio no pode ficar acfalo, sem titular. Neste momento, o prprio interessado requerer ou o far o Ministrio Pblico, o requerimento a autoridade judiciria para que a mesma nomeie um curador. Curador esse que passar a administrar os bens dessa pessoa que est desaparecida, mas no h ainda que se falar em ausncia. Ausncia um termo tcnico, jurdico, oriundo de uma sentena judicial declaratria de ausncia. Aqui h uma ausncia presumida, porque ele est, simplesmente, desaparecido, sem deixar qualquer notcia, sem que se saiba do seu paradeiro, tem bens, tem patrimnio, no tem representante legal nem procurador e preciso que esses bens, esse patrimnio seja, obviamente, administrado. Ento, o interessado ou o Ministrio Pblico requerer judicialmente que se nomeie um curador para se administrar esses bens. Ento h uma presuno de que ele esteja vivo. O Art. 23 do CC complementa essa caracterizao. Art. 23 do CC. Tambm se declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. Temos aqui uma segunda hiptese complementando, claramente, a do art. 22. Aqui temos um desaparecido que, entretanto, tem um representante ou procurador. H um mandatrio. No entanto, esse mandatrio ou no quer exercer este mandato ou no tem os poderes suficientes para administrar os bens do desaparecido, ou ento no pode exercer-los. Se tal ocorrer, tambm nessa hiptese, requerer-se- ao juiz um administrador, que um Curador, que ir administrar os bens, portanto, desse desaparecido. Nesse momento cabe fazer algumas observaes a cerca do assunto; Primeiro, no se pode confundir assuntos que estamos a tratar de ausncia nesta caracterizao que fizemos dos art. 22 e 23 do CC, com a chamada Curadoria de Ausentes no processo, chamada de curadoria ad liten, que se estuda no art. 9, II do CPC. Nomeia-se um 2

curador quando algum que citado, tanto por edital como por hora certa, no comparecem a juzo, para apresentar a sua defesa. Assim, determina a lei que nomeie um curador especial, no processo, a quem caber a defesa dos interesses no processo, dessa pessoa que citada, entretanto, no comparece para proceder a sua defesa. No tem nada a ver com a ausncia estudada no Art. 22 e seguintes do CC, na Parte Geral. Aquela curadoria de ausente especialmente processual e apenas para atender as exigncias claras dos princpios constitucionais da ampla defesa e do Contraditrio, prevista na Constituio Federal no art. 5, LV, para que no se possa, de maneira alguma, deixar que algum fique sem defesa numa lide processual. Art 9 do CPC. O juiz deve curador especial: ... II- ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa. PARGRAFO NICO: Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competir a funo de curador especial. Tambm preciso ressalvar, que existe a morte presumida sem a declarao de ausncia. Que, tambm, no o nosso caso, que haver uma morte presumida, COM declarao de ausncia. E quando ocorre a morte presumida sem declarao de ausncia? Art. 7 do CC. Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: IIIse for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; se algum. Desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at 2 (dois) anos aps o trmino da guerra. PARGRAFO NICO: A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento. So questes especficas em que pode haver a decretao da morte presumida, sem, entretanto, a decretao da Ausncia. Essa questo j estava regulada h algum tempo, no nenhuma novidade, embora no se trate da ausncia que estamos estudando, mesmo havendo a morte presumida. O art.88 da Lei de Registros Pblicos, tem (j tinha, pois anterior ao CC) a redao para se resolver essa questo, vejamos:

Art. 88 da Lei 6015/73. Podero os juzes togados admitir justificao para o assento de bito de pessoas desaparecidas em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, quando estiver provada a sua presena no local do desastre e no for possvel encontrar-se o cadver para exame. Cessadas as buscas para averiguaes, ento podero os interessados, cnjuges, descendentes, os ascendentes, enfim, os herdeiros, proceder a uma audincia de Justificao nos termos do pargrafo nico do Art. 7 do CC e do art. 88 da lei de registro Pblico, a Lei 6015/73. Ento, no h necessidade de decretao judicial de ausncia para que se considere morte presumida e os efeitos da sucesso tambm existam sem a necessidade de decretao judicial de ausncia. Essas questes, como j mencionado anteriormente, nada tm a ver com a Ausncia dos art. 22 a 39 do CC, que ora estudamos, porque esta uma Ausncia que necessita de uma declarao judicial, advinda de uma sentena declaratria, que a declare e, partir da, proceda-se a sucesso do patrimnio do j agora considerado ausente. Vistos ento, os artigos 22 e 23 do CC, que caracterizam, ento, os elementos jurdicos do desaparecimento em busca de chegar-se sentena declaratria de ausncia, ns agora veremos como dever o juiz nomear o curador que vai administrar o patrimnio daquela pessoa que est desaparecida. (No falamos em ausente aqui. A ausncia aqui presumida! Pois ele pode estar vivo e aparecer a qualquer momento, ou ser encontrado!). Quem dever ser nomeado o curador? e como o juiz dever nomear esse curador? Art. 24 do CC. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe- os poderes e obrigaes, conforme as circunstncias, observando, no que for aplicvel, o disposto respeito dos tutores e curadores. Claramente veremos que a ausncia est cercada por dois grandes Ramos do Direito Cvel: dos direitos e deveres oriundos da relao jurdica do casamento, (normas de Direito de Famlia), os direitos e deveres oriundos do parentesco consangneo em linha reta, ascendente, descendente, ou mesmo colateral e ainda aquele que for considerado como herdeiro testamentrio, ( normas de Direito Sucessrio) porque so essas pessoas que so, na verdade, os sucessores causa mortis de uma pessoa, e que, em princpio, devero ser nomeados os curadores do desaparecido. Ento h uma relao 2

clara de preferncia legal para que nomeado seja o curador do desaparecido essas pessoas. Aplica-se, inclusive, aqui, diz o art. 24 do CC, as mesmas regras da tutela e da curatela, que so, obviamente, institutos ligados ao Direito de Famlia, (parte do direito assistencial do Direito de Famlia), para proteger e administrar os bens primeiramente do menor, que no tendo quem exera o poder familiar, precisa que algum os represente, que algum administre os seus bens e que at proteja a sua pessoa- TUTOR, e, se tratar-se de maiores, que seja um CURADOR, j que eles no tm conhecimento nem discernimento necessrio para faz-lo. Art. 25 do CC. O cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da ausncia, ser o legtimo curador. 1: Em falta do cnjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, no havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. 2: Entre os descendentes, os mais prximos precedem os mais remotos. 3: Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

O juiz deve seguir uma ordem de nomeao legal, que imutvel, cogente e que, portanto, obrigatria, para nomear o curador, que vai administrar os bens ou o patrimnio do desaparecido. No art. 25 do CC, fala-se ausente, mas, observemos que, aqui, ele ainda no ausente, desaparecido. Ento, segundo o art. 25 do CC, o cnjuge do desaparecido ser, primordialmente, desde que no esteja separado judicialmente ou se est separado de fato h mais de dois anos, o seu curador. Assim, o legtimo curador do desaparecido em princpio, se casado for, o seu cnjuge. Diante disso, pergunta-se: e se ele conviver maritalmente? Se estiver numa sociedade de fato? Dever este consorte ser nomeado curador? Infelizmente, o Novo Cdigo Civil no previu tal situao. Ele fala em CNJUGE, o que uma expresso antiga e ultrapassada, porque hoje, a entidade familiar fora do casamento, a unio estvel constitucionalmente reconhecida. O Novo Cdigo Civil no resolve nada quanto a essas questes em que se encontra a unio estvel, mesmo a Constituio de 1988 j t-la reconhecido. A mesma coisa ocorre no seu Pargrafo primeiro, que s se dirige ao cnjuge. Observe que a nomeao do curador cogente. Se no podem os ascendentes, porque no existem ou 2

porque no possa, porque no querem, porque existem alguma limitao fsica ou psquica, ento passa-se para os descendentes. A, o pargrafo segundo j diz que entre os descendentes, os mais prximos precedem os mais remotos. Portanto, se no podem os pais assumir a curadoria do desaparecido, passaria esta, ento, para os descendentes, os filhos. Se estes no existirem, no quererem ou no puderem, ento passa-se para os netos e assim por diante, nessa linha reta descendente que , como sabemos, infinita pelas regras do parentesco consangneo em linha reta. A nomeao do curador, inicialmente sempre feita por um ato judicial, passvel, portanto, de impugnao. De acordo com o 3, somente na falta das pessoas mencionadas no 2, fica o juiz aberto a um critrio para nomear e no est adstrito a nomear os parentes colaterais (irmos, tios, sobrinhos, etc.) Quando cessaria esta curadoria? Quando ela deixaria de existir? Deixaria de existir, evidentemente, e a usaremos o Cdigo de Processo Civil como modelo, art. 1162, que reza: Art. 1162 do CPC. Cessa a curadoria: IIIIIIpelo comparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o represente; pela certeza da morte do ausente; pela sucesso provisria

Depois desta primeira fase, a qual chamamos de ausncia presumida, que vai do art. 22 ao art. 25 do CC, ns teremos a segunda fase. Agora sim, iremos usar a palavra AUSENTE, porque agora ns teremos a decretao oficial de ausncia. At agora, repito, incorre em erro o nosso cdigo, nas redaes dos arts. 25, quando ele chama ausente, quando deveria chamar desaparecido, porque ausente ser apenas quando o desaparecido, por uma sentena judicial, que uma sentena de natureza declaratria, reconhece a sua ausncia. Depois desse momento, passamos para a segunda fase, que chamamos de ausncia declarada e que est prevista a partir da seo segunda, cujo ttulo DA SUCESSO PROVISRIA, que se inicia com o art. 26. Ento agora temos uma sentena judicial declarando a ausncia. Presume-se a morte no desaparecido, por isso chama-se ausncia declarada. O que determina a passagem da condio jurdica de desaparecido para ausente o TERMO de um ano, o que est previsto no art. 26 do CC.

Art. 26 do CC. Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando trs anos, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso. No momento em que ele desaparece e que lhe nomeado um curador, far-se- a arrecadao dos bens do ausente conforme previsto no prprio Cdigo de Processo Civil. Assim, decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, e, portanto da nomeao de um curador que durante esse ano administrou o patrimnio do desaparecido, porque no deixou representante ou procurador, ou se os deixou, eles no quiseram, no puderam ou renunciaram aos poderes. Ento, se ele deixou procurador, mas ele no quis, porque renunciou ao mandato ou porque no pode ou porque no tinha condies de exercer a representao do desaparecido, aqui, o termo passa para trs anos. Recapitulemos bem: A sucesso provisria ser judicialmente declarada a partir de um ano da arrecadao dos bens do ausente quando esse desaparecido no havia deixado nenhum procurador nem representante. Ento, arrecadaram-se os seus bens e estes foram entregues administrao do curador. Se ele deixou representante ou procurador, e mesmo que este no pode, no quis ou no foi possvel exercer, passaram-se trs anos, ainda que ele exercesse a administrao, j agora ento, abrir-se judicialmente, por deciso judicial, a sucesso provisria. Ento , em se passando trs anos, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso. S agora, partir daqui, que teremos a figura do ausente. At ento, tnhamos a figura de uma pessoa natural desaparecida, da qual no se sabia o paradeiro. E quem so esses interessados que podero requer que se declare a ausncia e se abra a sucesso provisria? Art. 27 do CC. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados: Io cnjuge no separado judicialmente; (no apenas o cnjuge, mas, tambm, o consorte se claro estiver as caractersticas legais da unio estvel) IIIIIIVos herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios; os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; os credores de obrigaes vencidas e no pagas. 2

Esse rol de sucessores o seguinte: Primeiro podem suced-lo, se for casado, o cnjuge ou consorte, se conviverem maritalmente; depois os seus herdeiros, no apenas os legais, como tambm os testamentrios, os legatrios; em seguida, aqueles que eram credores do ausente, aqueles que contraram crditos. Tambm pode requer a abertura da sucesso provisria quem fez doao para esta pessoa que se tornou posteriormente desaparecida, ou, agora, ausente, se declarada como tal. Nesta doao o doador inseriu uma clusula de reverso, caso ele, o donatrio, morresse primeiro que ele, doador. Assim acontecendo, o bem voltaria a integrar o patrimnio do doador. Ento, em havendo a decretao oficial da ausncia e havendo a conseqente abertura da sucesso provisria, este doador, com essa clusula de reverso, conforme previsto no art. 547 do CC., tambm interessado para pedir a abertura da sucesso provisria. Art. 547 do CC. O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimnio, se sobreviver ao donatrio. Pargrafo nico: No prevalece causa de reverso em favor de terceiro. Portanto, se o doador, ao fazer a doao, inseriu a clusula de reverso, caso o donatrio no sobreviva a ele doador, ento, com o desaparecimento do donatrio e conseqentemente, decorrido um ano que ele no aparea, ou trs se ele deixou procurador, o doador, poder requerer a abertura da sucesso provisria. Haver uma sentena que declare a abertura da sucesso provisria. O desaparecido agora ausente, com uma morte presumida. Quais so os efeitos dessa sentena? Art. 28 do CC. A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeito 180 (cento e oitenta) dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se- abertura do testamento, se houver, e ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido. 1: Findo o prazo a que se refere o art. 26, e no havendo interessados na sucesso provisria, cumpre ao Ministrio Pblico requer-la ao juzo competente. 2: No comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventrio at 30 (trinta) dias depois de passar em julgado a sentena que mandar abrir a sucesso

provisria, proceder-se- arrecadao dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1819 a 1823. Na linguagem clara, a partir dessa sentena, em atendimento ao requerimento de um dos interessados, que estudamos nos arts. 26 e 27 do CC., em que este requer a abertura da sucesso provisria e esta abertura atravs de sentena declaratria presume a morte do at ento desaparecido, que partir de agora ser, judicialmente, ausente. Esta sentena s produzir os efeitos da sucesso depois de 180 dias de publicada. Transitada em julgado proceder-se- ento a abertura do testamento, se houver. Caso no haja testamento, far-se- a abertura do inventrio e concomitantemente, da partilha dos bens como se o ausente fosse presumidamente falecido. Aqui temos a fico legal de seu falecimento. H uma presuno de morte, pois a qualquer momento ele pode aparecer. uma presuno relativa, pois se admite prova em contrrio. Prolatada esta sentena, de entender-se que esses herdeiros, aos quais os bens do agora ausente serlhe-o entregues, porque uma sucesso causa mortis, por isso muitos doutrinadores acreditam que a AUSNCIA deveria est inserida na Parte de Direito da Sucesso, porque ela parte do parentesco como causa determinante para chegar a sucesso se esse desaparecido chega a tornar-se ausente por sentena judicial, e no na Parte Geral do Cdigo Civil, porque as regras que se aplicam so as regras da sucesso. Findo o prazo do art. 26 que de um ano, aps a arrecadao dos bens do ausente, ou de trs anos se deixou representante ou procurador, admitamos que no haja esses interessados previstos no art. 27, portanto que no haja cnjuges, consortes (da unio estvel), herdeiros presumidos legtimos ou testamentrios, que no haja parentes da linha reta consangnea entre os descentes, no haja colaterais, enfim, no existem aqueles que deveriam ser os sucessores da sucesso provisria e, por tal razo, esse patrimnio continua acfalo. Como resolver essa questo? Se finda o prazo e como, certamente, existe algum administrando os bens do falecido como o seu curador, e, no havendo nenhuma dessas pessoas interessadas previstas nos arts. 26 e 27 do CC, caber ao Ministrio Pblico requerer a abertura da sucesso provisria ao juzo competente, conforme orienta o 1 do art. 28 do CC. Neste pargrafo temos uma competncia delegada ao Ministrio Pblico para que ele requeira a sucesso provisria do agora ausente, quando no h nenhum dos interessados previstos nos arts. 26 e 27 do CC. No 2 presumimos que essa sentena foi em atendimento ao requerimento do Ministrio Pblico, conforme o 1 do art. 28 do CC, se em 30 dias no comparecer 3

nenhum herdeiro ou interessado que requeira o inventrio, portanto, proceder-se- arrecadao dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1819 a 1823 do CC. No art. 1819 a 1823, que claramente, esto ligados ao Direito das Sucesses, manda-se aplicar as regras da herana jacente, cujo artigo inicial o art. 1819. Art. 1819 do CC. Falecendo algum sem deixar testamento nem herdeiro legtimo notoriamente conhecido, os bens da herana, depois de arrecadados, ficaro sob a guarda e administrao de um curador, at a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou declarao de sua vacncia. Decretada a sucesso provisria do agora ausente, por sentena judicial, e no havendo a presena de interessados herdeiros, legtimos ou testamentrios, que requeiram esse inventrio e partilha, e requerendo como vimos no 1 o Ministrio Pblico, decretada essa ausncia e sucesso provisria e se em 30 dias no comparecem nenhum daqueles interessados previstos nos art. 26 e 27, passar a questo a ser examinada pelas regras jurdicas da Herana Jacente e ir at a concorrer para as regras da Herana Vacante, conforme as regras do art. 1819 at ao 1823 do CC. Se, entretanto, interessados previstos no art. 27, requererem a abertura da sucesso provisria, e for atendido, a proceder a abertura do inventrio e partilha, nas mesmas regras do Direito Sucessrio. Art. 29 do CC. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos a deteriorao ou extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio. Antes de terminarmos o processo de inventrio e partilha, que se extingue com a sentena que julga a partilha, que reconhece a partilha, seja ela amigvel ou judicial, o juiz, quando julgar conveniente,( portanto fica a critrio do juiz), se entender necessrio, ele no obrigado a faz-lo, no um deve, mas sim um pode, antes da partilha dever ordenar a converso dos bens mveis ou facilmente deteriorveis, ou perecveis, ou que possam ser extraviados, devam ser convertidos em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio. Mas, por que essa preocupao do legislador em tentar preservar esses bens que poderiam se desaparecer, que poderiam perecer, que poderiam se deteriorar, que poderiam, simplesmente, deixar de existir aps a sucesso provisria aos interessados? 3

Por que estariam eles preocupados em deixar esses bens mveis que poderiam perecer ou deteriorar convertam-se em bens que tenham uma perpetuidade ou que permanecero com a possibilidade de serem a qualquer momento exigveis? Por que essa preocupao? Porque, no devemos esquecer que estamos numa situao em que o ausente pode aparecer a qualquer momento, e se ele aparece, os bens sero a ele, obviamente, outorgados, porque ele o titular desses bens. Ento, na preocupao de preservar a possibilidade do aparecimento do ausente, tem o juiz essa possibilidade legal, que lhe dada pelo legislador, de bens mveis que podero facilmente desaparecer, facilmente serem alienados, ou mesmo bens perecveis ou deteriorveis, converterem-se em bens durveis, em bens que podem a qualquer momento serem entregues aoutro ausente se ele surge. E com a continuidade dessa preocupao, temos o art. 30 do CC. Art 30 do CC. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, daro garantias da restituio deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos. 1: Aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida neste artigo, ser excludo, mantendo-se Decretada a sucesso provisria, o reconhecimento da morte presumida do at ento desaparecido, e determinada a sucesso provisria do seu patrimnio, que ser distribudo aos seus herdeiros, legtimos ou testamentrios, se houver, mas, como possvel sempre, que esse ausente aparea a qualquer momento, preciso que esses herdeiros garantam que, se surgir inominadamente o ausente, ele passe a receber os bens, porque, na verdade, ele o titular dos mesmos ainda, ele no perdeu essa titularidade. Assim, Se surgir, a qualquer momento, o ausente ou o seu representante ou descendente que seja, que ento lhes sejam entregues esse bens. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, aps a decretao da sucesso provisria, daro garantias, necessrio uma cauo, da restituio deles, isto , de que se surgir a qualquer momento o ausente, ou o seu representante ou o descendente ou ascendente que seja, que ento, lhe sejam entregues esses bens. E se eles j tiverem sido alienados? Porque, na verdade, havendo a sucesso provisria, imitindo-se eles na posse por deciso judicial, passam eles a ser, claramente, proprietrios desses bens. Possuidores e proprietrios, podendo, portanto, alien-los, sob qualquer das formas judicialmente 3

permissveis a alienao: vender, doar, dar em pagamento, isso lhes legalmente reconhecido. Se aps isso surge, aparece, o ausente, e que tem, obviamente, o direito de receber a restituio de seus bens. E a? Como resolver essa questo? isso que o nosso legislador procura, diante do art. 30 do CC e seguintes, possibilitar uma soluo se tal ocorrer. Ento vejamos, para que esses herdeiros na sucesso provisria imitamse na posse e, conseqentemente, na propriedade dos bens do ausente, tero que dar garantias da restituio dos mesmos. A preocupao j est no art. 29 , quando o juiz poder, por uma questo de cautela, converter esses bens mveis ou que so sujeitos a deteriorao ou extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio. Dentro dessa mesma preocupao o art. 30 diz que os herdeiros so obrigados a se imitirem na posse ou na propriedade atravs da sucesso provisria, devero garantir a possibilidade da restituio desses bens a qualquer momento se aparece o ausente ou o seu representante. O nosso legislador fala em penhores ou hipotecas, tambm falam muito em cauo real, mas perguntar-se- se possvel entender que a cauo tambm possa ser fidejussria? Claro que sim. Se a cauo real ter a seu favor o problema do privilgio num concurso de credores ou numa falncia, mas tambm no se poder obstacularizar que esses herdeiros possam garantir a restituio possvel dos bens, se aparece o ausente, com a cauo fidejussria. Quando o legislador fala em penhores e hipotecas, d-nos a impresso de que apenas se poderia admitir como garantia dos herdeiros nessa questo de sucesso provisria, que a cauo pudesse ser apenas real. Entendemos perfeitamente que no. At se examinarmos o Cdigo de Processo Civil, nos art. 109, entendemos, perfeitamente, que poderia admitir outra modalidade de cauo , de garantia dos bens dos herdeiros, na sucesso provisria, que no sejam apenas real. Mas, sim, que a critrio deles seja uma cauo eficiente, efetiva, eficaz, mas que no seja apenas real. Porque, na verdade, quando feita essa sucesso provisria e os bens do agora, declarado, judicialmente, ausente, so emitidos aos seus herdeiros, isto tem um carter de provisoriedade. Chama-se sucesso provisria porque a qualquer momento, em aparecendo o ento ausente, os bens devero ser restitudos ao mesmo. Ento diramos que essa posse uma posse provisria e que esta propriedade uma propriedade resolvel, que est sujeita, portanto, a possibilidade de resolver-se com a presena do ausente ou de seu procurador que surja com poderes suficientes. O 1 nos d, claramente, essa suposio. Um herdeiro, numa sucesso provisria, que no tem condies de dar cauo ou uma garantia de restituio do bem se surge o ausente, ento diz o legislador que ser excludo . No entanto, deve-se 3

observar, que essa disposio do art. 30, no , absolutamente, peremptria, no cogente, ela admite exceo, basta que combinemos o art. 30, 1 com o disposto no art. 34, pois no art. 34 teremos a ressalva a essa disposio do art. 30, 1. Art. 34 do CC. O excludo, segundo o art. 30, da posse provisria poder, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinho que lhe tocaria. Observe que a disposio do art. 30, excluindo o herdeiro que no tiver condies econmico financeiras de dar a cauo dos bens que recebe do ausente, poder, no entanto, isto ser excludo ou ser modificado se este herdeiro que no tem meios suficientes para dar a garantia, a cauo, poder, no entanto, receber tais bens, na posse provisria, se receber apenas a metade do que ele tocaria legalmente se pudesse dar a cauo que lhe exigida pelo art. 30. Portanto, fica claro que no h essa peremptoriedade que parece, a princpio, existir na excluso de herdeiros conforme a previso do art. 30. do CC. tambm de entendermos nesse momento, e h uma discusso a cerca dessa questo, se a cauo que exigvel do herdeiro, conforme diz o art. 30, deva ser uma cauo sempre real. Ou em outras palavras: na sucesso provisria do ausente, a cauo a ser dada pelos herdeiros deveria, sempre,obrigatoriamente, ser uma cauo real? Alguns autores entendem que sim. Mas, a maioria dos doutrinadores entende que essa questo no pode ser compreendida dessa forma, pois o entendimento do CPC, no art. 109, diz que tem o juiz poderes para aceitar outra modalidade de cauo, qual seja cauo de ttulo de crdito, portanto cauo fidejussria, pode-se, assim, entender perfeitamente possvel de ser aceita. E no como compreende alguns de que a cauo tem que ser eminentemente real. Art. 31 do CC. os imveis do ausente s se podero alienar, no sendo por desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa. A alienao envolver vrias modalidades de negcio jurdico, que envolvam, portanto, a transmisso do domnio do bem, como venda, permuta, dao em pagamento, como doao. Portanto, esses imveis do ausente, na sucesso provisria, somente poderiam ser alienados, no sendo por desapropriao ou hipoteca, atravs de 3

autorizao judicial, para se evitar o perecimento, o desaparecimento, sempre tendo-se em conta ser possvel, a qualquer momento, a volta do ausente, e, com essa volta esses bens devero ser-lhe, evidentemente, restitudos. H claramente, aqui, para os herdeiros numa sucesso provisria, uma OBRIGAO DE RESTITUIR clara e irretorquvel, no momento em que o ausente, ou mesmo o seu representante, surja, aparea e ento esses bens devero lhes ser restitudos. Art. 33 do CC. O descendente, ascendente ou cnjuge que for sucessor provisrio do ausente, far seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porm, devero capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministrio Pblico, e prestar anualmente contas ao juiz competente. PARGRAFO NICO: Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausncia foi voluntria e injustificada, perder ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos. Na verdade, a redao poderia ser mais simples: os herdeiros necessrios, legitimados, legtimos ou reservatrios, que so, agora no Novo Cdigo Civil que est em vigor, os descendentes, os ascendentes e os cnjuges, que no estejam separados judicialmente ou de fato por mais de dois anos, passam a ser herdeiros necessrios no momento em que passarem a ser sucessores dos bens do ausente, ainda que nesta sucesso provisria, e todos os frutos e rendimentos que esses bens possam evidentemente proporcionar sero de inteira propriedade destes herdeiros necessrios. No entanto, outros sucessores, que seriam os herdeiros facultativos, quais sejam: os herdeiros colaterais que so os irmos, tios, sobrinhos e primos at o quarto grau, como a ordem de vocao hereditria do ordenamento brasileiro; estes, ao sucederem na sucesso provisria devero capitalizar. Portanto, no podero absorver a totalidade dos frutos e rendimentos que estes bens proporcionarem, pois que metade desses frutos e rendimentos devero ser capitalizados de acordo com o art. 29 do CC, para que sejam prestadas contas, anualmente, ao juiz competente com intervenincia do Ministrio Pblico. E diz o pargrafo nico que Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausncia foi voluntria e injustificada, perder, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos. Se o ausente voltar e se ficar provado que essa ausncia foi voluntria e injustificada, que a sua ausncia no foi acidental, no foi fortuita, no foi 3

por uma fora maior, portanto, ele, o ausente, perder em favor do sucessor a sua parte dos frutos e rendimentos., porque no sendo os herdeiros necessrios, como vimos, metade desses frutos e rendimentos que o bem pode proporcionar, ficaro capitalizados para uma expectativa diante da possibilidade de o ausente vir a aparecer. SUCESSO DEFINITIVA Art. 37 do CC. Dez anos depois de passada em julgado a sentena que concede a abertura da sucesso provisria, podero os interessados requerer a sucesso definitiva e o levantamento das caues prestadas. Passados dez anos da sentena declaratria que instituiu a sucesso provisria dos bens do ausente, podero agora esses interessados requerer que se converta esta sucesso provisria em sucesso definitiva, e com isso, tambm, automaticamente, se levantaro as caues que eles tiveram que prestar como uma forma de garantir a existncia desses bens se o ausente neste perodo viesse a aparecer. Art. 38 do CC. Pode-se requerer a sucesso definitiva, tambm, provando-se que o ausente conta 80 (oitenta) anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele. preciso entender-se, e o que diz o art. 38 do CC, que pode-se requerer a sucesso definitiva sem que se tenha que aguardar o intervalo desses dez anos, entre a sentena que decretou a sucesso provisria e o requerimento para a abertura da sucesso definitiva, se o ausente, ao desaparecer, ao no ser mais encontrado, j conta oitenta anos de idade, e que de cinco anos datam as ltimas notcias dele. Essa questo pode se complicar se entendermos que o sujeito desapareceu contando com uma idade inferior a 80 anos. A dvida : s se contariam esses cinco anos, que justificaria a abertura direta da sucesso definitiva, sem passarmos pela fase da sucesso provisria, do momento em que ele completaria os 80 anos ou poder-se- j contar a partir do momento em que se tenha as ltimas notcias, estes cinco anos? Entendem a maioria dos doutrinadores que se deveria aguardar a contagem dos cinco anos para o momento em que ele teria completado os 80 anos. Ex: Se a pessoa desaparece do seu domiclio, e contava, poca do desaparecimento com 78 anos, hever-se- de se esperar mais dois 3

anos, caso em que ele, se vivo, completaria 80 anos, para que, ento, somente a partir desses dois anos, comeasse a contar os cinco anos capazes de justificar o requerimento definitivo da chamada sucesso definitiva. Outra questo interessante pode surgir: Admitamos que mesmo aps a decretao judicial da abertura da sucesso definitiva, viesse a falecer o ausente ou o seu procurador, ou o ascendente ou descente do mesmo que, portanto, seria sucessor do seu patrimnio. Se a sucesso definitiva, em princpio h de se pensar, que o prprio ausente ao regressar ou ascendentes ou descendentes que viessem a surgir, isso jamais poderia entender-se como sendo um caso de revirem-se esses bens, caso existam ainda, ou produtos dos mesmos, caso fossem alienados, serem ou terem que ser, obrigatoriamente, entregues a esse ausente ou a seu ascendente ou descendente. Visto que a expresso SUCESSO DEFINITIVA nos d, a princpio, a idia de que tendo ela um carter de definitividade, tem claramente, tambm, a concordncia de ser imutvel. Portanto, a definitividade aqui, a princpio, leva-nos a crer que ela tem uma natureza de imutabilidade. Mas, entretanto, no verdade, e vemos pela redao do art. 39 do CC, que j, alis, reproduzia a redao do antigo Cdigo Civil de 1916, se o ausente regressar nos dez prximos anos seguintes a sentena que determinou a abertura da sucesso definitiva, portanto, aps a sentena que determinou a abertura da sucesso definitiva e de forma definitiva teria, portanto, transmitido os bens de forma j de sucesso hereditria a herdeiros descendentes, ascendentes ou cnjuges, e at, talvez, a parentes colaterais, se o ausente regressa nesses dez anos da abertura da sucesso definitiva ou ainda alguns dos ascendentes ou descendentes, no s estes, mas tambm o cnjuge ( o Cdigo, no art. 39 omite o cnjuge, uma omisso legislativa clara), aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Art. 39 do CC. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Pargrafo nico: Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas 3

respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal. Uma questo que parece clara e que, a princpio gera uma certa perplexidade, que se temos uma sucesso definitiva atravs de uma sentena, e, definitividade, pelo prprio alcance do termo, parece imutvel, e que, portanto, no pode ser modificado. No entanto, veja-se que ele, ausente, ascendente, descendente ou cnjuge regressam at os dez anos seguintes aps a abertura dessa sucesso definitiva, eles ainda tero o direito de receber os bens existentes no estado em que se encontrarem. Se sub-rogao real houve, e, portanto, se os bens do ausente foram sub-rogado por outros tipos de bens, tambm eles tero direitos a receb-los, ou, finalmente, se for objeto de uma alienao, tipo venda ou permuta, e o preo que os herdeiros houverem recebido, devero tambm serem adjudicados ao ausente, descendente, ascendente ou cnjuge que apaream nestes prximos dez anos aps a sentena que determinou a abertura da sucesso definitiva. Ora, que sentena definitiva essa que no tem definitividade? Vejam como h, em princpio, uma enorme contradio! Uma contradicio adjectus, na prpria questo etimolgica e na prpria questo jurdica. Na verdade, o nosso legislador no foi muito feliz quando repete a linguagem que j era confusa, inadequada, obscura e ambgua do antigo Cdigo Civil de 1916, porque na verdade o que se tinha de configurar era que esta sucesso definitiva decretada no art. 38 do CC, uma propriedade, mas uma propriedade resolvel , e, portanto, subordinada ao atual cdigo. O art. 647 do antigo Cdigo Civil de 1916, que tratava exatamente dessa propriedade resolvel, vem agora ser reproduzido, numa linguagem integral, pelo art. 1359 do cdigo atual. Art. 1359 do CC. Resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendncia, e o proprietrio, em cujo favor se opera a resoluo, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. Portanto, essa a natureza jurdica clara, obvia da sucesso definitiva na ausncia. Esta sentena que abre a sucesso definitiva e que, de forma definitiva, diz o legislador , transmite a ttulo de domnio a propriedade os bens do ausente, na verdade, no uma propriedade plena e sim, uma propriedade resolvel, que est claramente, 3

condicionada, subordinada, a uma condio resolutiva, que o aparecimento nos prximos dez anos seguintes aparecerem o ausentes, descendentes, ascendestes ou cnjuge suprstite. O que temos aqui uma propriedade, sim, mas uma propriedade resolvel, que est subordinada para que se torne plena e ela no plena durante esse termo final de dez anos. A condio clara resolutiva o aparecimento do ausente, descendente, ascendente ou cnjuge suprstite e o termo final que est sustentando essa condio resolutiva o tempo de dez anos. Se tal ocorre, e vimos, portanto, que essa propriedade que havia sido atribuda pela abertura da sucesso definitiva aos herdeiros, agora, na verdade, eles perdero a propriedade, significando, ento, que era uma propriedade resolvel e, portanto, no podemos chamar, realmente, essa sucesso de definitiva. Poderamos chamar de Sucesso de Propriedade Resolvel ou Sucesso Condicionada, mas nunca definitiva, pois definitiva ela no , e s se tornar se, esgotados os dez anos e no aparecendo o ausente, o descendente, o ascendente ou o cnjuge suprstite a sim, esta propriedade que era, at ento, resolvel, converter-se- em Propriedade Plena, j agora, definitiva. Mais uma vez, o nosso legislador que poderia ter corrigido essa falha terminolgica do Cdigo Civil anterior, no o fez no Novo Cdigo, persistindo com essa redao que no corresponde quanto a natureza jurdica na realidade do fato. O pargrafo nico tambm uma repetio da redao do antigo cdigo de 1916. Esta questo ser resolvida atravs da Herana Jacente e Herana Vacante. Herana Jacente se d quando nenhum interessado na ordem de sucesso hereditria ou testamentria, surja para requerer a transmisso do bem para si. Portanto, se nestes dez anos da ausncia correm sem que nenhum interessado, seja herdeiro testamentrio ou herdeiro legtimo, aparea para requerer a transmisso do bem de forma legal, teremos ento, o problema conhecido como herana jacente e esses bens passaro ao domnio pblico, primeiramente ao municpio ou distrito federal, conforme a localizao geogrfica, ou se tiver no territrio de domnio da unio, haver, evidentemente, essa transmisso para a Unio. Uma questo interesante que deve ser colacada, poradvir de uma omisso legislativa, que no art. 39 diz que regressando o ausente, ascendente, descendente ou cnjuge suprstite nos dez anos seguintes, em se falando especificamente do ausente, ser que mesmo que o ausente regresse nestes dez anos seguintes aps a sentena que decretou a abertura sucessiva, no lhe ser cobrada se essa sua ausncia justificada ou no? Como ocorre no nico do art. 33 do CC.? No valer, portanto, aqui, nesse regresso aps dez anos da abertura da sucesso definitiva 4

em que o ausente surge aps a sentena, e que se diz o artigo, que em ele regressando estes bens sero a ele restitudos? No se aplicaria, tambm, o mesmo tipo de aplicao legal utilizada na sucesso provisria, na sucesso definitiva? Para se verificar se essa ausncia foi voluntria ou injustificada, se foi devido a um caso fortuito ou de fora maior, como de uma amnsia, por exemplo, e a teramos um caso fortuito onde ele no poderia ser penalizado porque essa ausncia no se lhe pode imputar por culposa, por involuntria, por injustificada. Mas se ele se ausenta voluntariamente, porque ele bem quer e entende, e est plenamente capaz nas suas faculdades mentais, e agora, ao bel prazer surge, dez anos aps a sentena definitiva, e recebe os bens no estado que se encontra ou os sub-rogados ou os preos destes bens. O Legislador esqueceu de explicitar, que aqui deveria se colocar, por analogia, tambm essa verificao se a sua ausncia foi voluntria e injustificada como reza o nico do at. 33, porque se foi h de se aplicar tambm aqui, o mesmo tipo de penalizao, ou seja, ele perder a sua parte nos frutos e rendimentos que tais bens proporcionaram aos herdeiros que os receberam por sucesso definitiva. Ento h claramente uma omisso legislativa, porque h que se entender tambm que nessa mesma hiptese de sucesso definitiva em que o ausente aparece aplicar-se, com toda a certeza, o que dispe o art. 33 no seu nico. Caso contrrio, iramos contemplar na sucesso definitiva aquilo que no contemplado na sucesso provisria. Outra questo que as vezes surge a seguinte: a sentena que reconhece a sucesso definitiva do ausente, sendo ele casado, poder ser usada como justificativa para que possa o seu cnjuge requerer o divrcio? H um entendimento claro de que NO, porque essa sentena que decreta a morte presumida do ausente e estabelece a sua sucesso definitiva tem valor jurdico apenas para o efeito meramente patrimonial, ou seja, de contedo e natureza eminentemente patrimonial, e, portanto, s tem valor para a sucesso desses bens na forma de hereditariedade. No tendo ela nenhum efeito para o desfazimento do vnculo matrimonial, pois o desfazimento do vnculo matrimonial tem que ser evidentemente constatado ou pela morte real ou ento pelo divrcio.