STJ Desonestidade na gestao dos recursos pblicos

ESPECIAL

Improbidade administrativa: desonestidade na gesto dos recursos pblicos A Lei 8.429 de 1992, conhecida com Lei de ImprobidadeAdministrativa (LIA), est prestes a completar 20 anos de vigncia, mas ainda gera muitas discusses na justia. enorme a quantidade de processos que contestam questes bsicas, como a classificao de um ato como improbidade e quem responde por esse tipo de conduta. O Superior Tribunal de Justia (STJ) comeou a julgar processos discutindo dispositivos da LIA em 1996 e, desde ento, foram proferidas mais de 8.700 decises, entre monocrticas e colegiadas. Os artigos 9, 10 e 11 da lei trazem extenso rol de atos mprobos. O artigo 9 trata da improbidade administrativaque gera enriquecimento ilcito e o artigo 10 aborda a modalidade que causa dano ao errio, por ao ou omisso, dolosa ou culposa. Por fim, o artigo 11 traz os atos que violam os princpios da administrao pblica, como legalidade, moralidade e imparcialidade. A jurisprudncia do STJ consolidou a tese de que indispensvel a existncia de dolo nas condutas descritas nos artigos 9 e 11 e ao menos de culpa nas hipteses do artigo 10, nas quais o danoao errio precisa ser comprovado. De acordo com o ministro Castro Meira, a conduta culposa ocorre quando o agente no pretende atingir o resultado danoso, mas atua com negligncia, imprudncia ou impercia (REsp 1.127.143). Nos casos do artigo 11, a Primeira Seo unificou a tese de que o elemento subjetivo necessrio para caracterizar a improbidade o dolo genrico, ou seja, a vontade de realizar ato que atente contra os princpios da administrao pblica. Assim, no necessria a presena de dolo especfico, com a comprovao da inteno do agente (REsp 951.389). Improbidade x irregularidade

No julgamento do REsp 980.706, o ministro Luiz Fux (atualmente no Supremo Tribunal Federal) lembrou que, de acordo com a jurisprudncia do STJ, o elemento subjetivo essencial para a caracterizao da improbidade administrativa, que est associada noo de desonestidade, de m-f do agente pblico. Somente em hipteses excepcionais, por fora de inequvoca disposio legal, que se admite a sua configurao por ato culposo (artigo 10 da Lei 8.429), ressalvou o ministro. So autores do recurso trs pessoas condenadas em ao civil pblica que apurou irregularidades na concesso de duas dirias de viagem, no valor total de R$ 750,00. Seguindo o voto de Fux, a Primeira Turma absolveu as pessoas responsveis pela distribuio das dirias por considerar que no houve prova de m-f ou acrscimo patrimonial, ocorrendo apenas mera irregularidade administrativa. Somente o beneficirio direto que recebeu as dirias para participar de evento ao qual no compareceu que foi obrigado a ressarcir o dano aos cofres pblicos e a pagar multa. Um ato que isoladamente no configura improbidadeadministrativa, quando combinado com outros, pode caracterizar a conduta ilcita, conforme entendimento da Segunda Turma. A hiptese ocorreu com um prefeito que realizou licitao em modalidade inadequada, afinal vencida por empresa que tinha sua filha como scia. Segundo o ministro Mauro Campbell, relator do REsp 1.245.765, a participao da filha do prefeito em quadro societrio de empresa vencedora de licitao, isoladamente, no constituiu ato deimprobidade administrativa. A jurisprudncia tambm no enquadra na LIA uma inadequao em licitao, por si s. O que se observa so vrios elementos que, soltos, de per si, no configurariam, em tese, improbidade administrativa, mas que, somados, formam um panorama configurador de desconsiderao do princpio da legalidade e da moralidadeadministrativa, atraindo a incidncia do artigo 11 da Lei 8.429, afirmou Campbell. Concurso pblico

A contratao de servidor sem concurso pblico pode ou no ser enquadrada como improbidade administrativa. Depende do elemento subjetivo. Em uma ao civil pblica, o Ministrio Pblico de So Paulo pediu a condenao, com base na LIA, de diversos vereadores que aprovaram lei municipal permitindo a contratao de guardas municipais sem concurso. Negado em primeiro grau, o pedido foi acatado pelo tribunal local. Os vereadores recorreram ao STJ (REsp 1.165.505).

A relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, entendeu que no houve dolo genrico dos vereadores, que tiveram inclusive a cautela de buscar parecer de jurista para fundamentar o ato legislativo. Por falta do necessrio elemento subjetivo, a Segunda Turma afastou as penalidades de improbidade. A deciso do STJ restabeleceu a sentena, que anulou o convnio para contratao de pessoal depois que a lei municipal foi declarada inconstitucional. Em outro processo sobre contratao irregular de pessoal sem concurso pblico, o STJ entendeu que era caso de improbidadeadministrativa. No REsp 1.005.801, um prefeito contestou sua condenao com base na LIA por ter permitido livremente a contratao sem concurso, e sem respaldo em qualquer lei. Segundo o acrdo, a conduta do prefeito contrariou os princpios da moralidade, da impessoalidade e da legalidade. O relator, ministro Castro Meira, ressaltou trecho do acrdo recorrido apontando que a contratao no teve o objetivo de atender situao excepcional ou temporria para sanar necessidade emergencial. Foi admisso irregular para desempenho de cargo permanente. Todos os ministros da Segunda Turma entenderam que, ao permitir essa situao, o prefeito violou o artigo 11 da LIA. Quem responde

O artigo 1 da Lei 8.429 afirma que a improbidadeadministrativa pode ser praticada por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e de empresa incorporada ao patrimnio pblico, entre outras. O artigo 2 define que agente pblico todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo 1. O artigo 3 estabelece que as disposies da lei so aplicveis tambm a quem, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. A dvida restou quanto aplicao da lei aos agentes polticos, que so o presidente da Repblica, ministros de Estado, governadores, secretrios, prefeitos, parlamentares e outros. O marco da jurisprudncia do STJ o julgamento da reclamao 2.790, ocorrido em dezembro de 2009. Seguindo o voto do ministro Teori Zavascki, relator da reclamao, a Corte Especial decidiu que, excetuada a hiptese de atos de improbidade praticados pelo presidente da Repblica, cujo julgamento se d em regime especial pelo Senado Federal, no h norma constitucional alguma que imunize os agentes polticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanes por ato de improbidade. Na mesma deciso e no julgamento da reclamao 2.115, tambm da relatoria de Zavascki, a Corte estabeleceu que a prerrogativa de foro assegurada pela Constituio Federal em aes penais se aplica s aes de improbidadeadministrativa. Por essa razo, no julgamento do agravo regimental no agravo de instrumento 1.404.254, a Primeira Turma remeteu ao Supremo Tribunal Federal os autos de ao de improbidade contra um ex-governador que foi diplomado deputado federal. Ainda com base nessa jurisprudncia, a Segunda Turma deu provimento ao REsp 1.133.522 para determinar a continuidade de uma ao civil pblica de improbidade administrativa contra juiz acusado de participar de esquema secreto de interceptaes telefnicas. Quanto propositura da ao, o STJ entende que o Ministrio Pblico tem legitimidade para ajuizar demanda com o intuito de combater a prtica de improbidade administrativa (REsp 1.219.706). Independncia entre as esferas

De acordo com a jurisprudncia do STJ, a LIA no deve ser aplicada para punir meras irregularidades administrativas ou transgresses disciplinares. Ela tem o objetivo de resguardar os princpios da administrao pblica sob o prisma do combate corrupo, imoralidade qualificada e grave desonestidade funcional.

No julgamento de agravo no REsp 1.245.622, o ministro Humberto Martins afirmou que a aplicao da LIA deve ser feita com cautela, evitando-se a imposio de sanes em face de erros tolerveis e meras irregularidades. Seguindo esse entendimento, a Primeira Turma no considerou como improbidade a cumulao de cargos pblicos com a efetiva prestao do servio, por valor irrisrio pago a profissional de boa-f. Mesmo nos casos de m-f, nem sempre a LIA deve ser aplicada. Foi o que decidiu a Primeira Turma no julgamento do REsp 1.115.195. O Ministrio Pblico queria que o transporte e ocultao de armas de fogo de uso restrito e sem registro por policiais civis fossem enquadrados como improbidade. O relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, explicou que, apesar da evidente violao ao princpio da legalidade, a conduta no ato de improbidade. Assim fosse, todo tipo penal praticado contra a administrao pblica, invariavelmente, acarretaria ofensa probidade administrativa, afirmou o ministro. Aplicao de penas

As penas por improbidade administrativa esto definidas no artigo 12 da LIA: ressarcimento aos cofres pblicos (se houver), perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos, pagamento de multa civil e proibio de contratar com o poder pblico ou receber benefcios e incentivos fiscais ou creditcios. De acordo com a jurisprudncia do STJ, essas penas no so necessariamente aplicadas de forma cumulativa. Cabe ao magistrado dosar as sanes de acordo com a natureza, gravidade e conseqncias do ato mprobo. indispensvel, sob pena de nulidade, a indicao das razes para a aplicao de cada uma delas, levando em considerao os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade (REsp 658.389). As duas Turmas especializadas em direito pblico j consolidaram a tese de que, uma vez caracterizado o prejuzo ao errio, o ressarcimento obrigatrio e no pode ser considerado propriamente uma sano, mas conseqncia imediata e necessria do ato combatido. Desta forma, o agente condenado por improbidadeadministrativa com base no artigo 10 (dano ao errio) deve, obrigatoriamente, ressarcir os cofres pblicos exatamente na extenso do prejuzo causado e, concomitantemente, deve sofrer alguma das sanes previstas no artigo 12. No julgamento do REsp 622.234, o ministro Mauro Campbell Marques explicou que, nos casos de improbidadeadministrativa, existem duas consequncias de cunho pecunirio, que so a multa civil e o ressarcimento. A primeira vai cumprir o papel de verdadeiramente sancionar o agente mprobo, enquanto o segundo vai cumprir a misso de caucionar o rombo consumado em desfavor do errio, esclareceu Marques.