O Direito Privado como um sistema em construo

As clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro

JUDITH MARTINS-COSTA
SUMRIO
1. Introduo. 2. As clusulas gerais e o modelo de Cdigo na contemporaneidade: a) Caractersticas das clusulas gerais; b) A estrutura das clusulas gerais; c) As funes das clusulas gerais. 3. As clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro: a) A funo social do contrato; b) A clusula geral da boa-f objetiva. 4. Concluso.

Siamo stati troppo abituati alle virt taumaturgiche del legislatori; siamo stati troppo affidargli il monopolio della produzione giuridica; siamo stati tropp abituati all`ossequio della legge in quanto legge, cio in quanto autorit e forma. (Paolo Grossi, Prefazione ao vol. 50 de Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Florena, 1996, p. VI).

1. Introduo
Ao encerrar, no Senado Federal, a votao do Projeto do Cdigo Civil, apresentou o seu relator, Senador Josaphat Marinho, substancioso estudo no qual ressaltou a circunstncia de mover-se o legislador no espao que entremeia a prudncia e a flexibilidade1, espao e caminho adequados para solver a questo: hora de (re)codificar-se o Direito Civil? A esta indagao subjaz outra, mais frtil e inquietante, qual seja, a de saber se possvel afirmar-se a existncia de um sistema de direito privado, vale dizer, de um conjunto normativo sistematicamente compreensvel e passvel de apreenso em um corpus codificado. Respondendo afirmativamente questo quela expressa, e que nela vem implcita , assinalou o NOTAS AO FINAL DO TEXTO.
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Judith Martins-Costa Doutora em Direito pela Universidade de So Paulo. Professora na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
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Relator que a mesma prudncia recomendatria do prosseguimento do trabalho legislativo indicava dever proceder-se com esprito isento de dogmatismo, antes aberto a imprimir clareza, segurana e flexibilidade ao sistema em construo, e portanto adequado a recolher e regular mudanas e criaes supervenientes2. J a, fixou Josaphat Marinho determinadas concepes segurana e flexibilidade, ou sistema em construo, ou ainda, a idia da possibilidade de o sistema recolher e regular mudanas e criaes supervenientes que parecem no estar sendo bem enfocadas por parte da comunidade jurdica na crtica promovida ao projeto do novo Cdigo Civil. talvez, por isso, oportuno retornar aqui ao tema das clusulas gerais3, sob a perspectiva da construo e reconstruo do Direito Privado na contemporaneidade, tendo em vista, notadamente, as necessrias interrelaes entre o Cdigo Civil, a Constituio Federal e as leis que, regulando matria especial, compem o que se convencionou chamar de microssistemas legislativos. Desde logo, assento uma premissa que vale, paradoxalmente, como concluso: a razo de visualizar o novo texto legislativo luz das suas clusulas gerais responde questo de saber se o sistema de direito privado tem aptido para recolher os casos que a experincia social contnua e inovadoramente prope a uma adequada regulao, de modo a ensejar a formao de modelos jurdicos4 inovadores, abertos e flexveis. Em outras palavras, preciso saber se, no campo da regulao jurdica privada, necessrio, para ocorrer o progresso do Direito, recorrer-se sempre punctual interveno legislativa ou se o prprio sistema legislado poderia, por si, proporcionar os meios de se alcanar a inovao, conferindo aos novos problemas solues a priori assistemticas, mas promovendo, paulatinamente, a sua sistematizao. A questo ora posta como premissa vale como concluso porque, desde logo, afirmo que o Projeto do Cdigo Civil possui uma tal aptido, como procurarei demonstrar, j que a sua tcnica legislativa privilegia as clusulas gerais5. Mas esse o ponto que, justamente, vem suscitando as maiores crticas ao Cdigo, ora tido como perigosamente falho e indefinido ao aludir, por exemplo, funo social do contrato6, ora como omisso, por no ter detalhado temas polmicos como a filiao advinda das tcnicas de fertilizao humana assistida ou por nada ter regrado em matria de direito do consumidor7; outras vezes como ultrapassado e, inclusive,
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ignorante da tcnica de legislar mediante clusulas gerais8, como se a codificao, hoje, ou j no tivesse sentido, ou devesse ser feita ao molde daquela oitocentista, dominada pela pretenso de plenitude lgica e completude legislativa. Uma tal alternativa, contudo, enseja somente falsas questes, e falsas questes costumam suscitar falsas respostas. No universo craquel da Ps-Modernidade, no tem sentido, nem funo, o cdigo total, totalizador e totalitrio, aquele que, pela interligao sistemtica de regras casusticas, teve a pretenso de cobrir a plenitude dos atos possveis e dos comportamentos devidos na esfera privada, prevendo solues s variadas questes da vida civil em um mesmo e nico corpus legislativo, harmnico e perfeito em sua abstrata arquitetura. Mas, se falta sentido hoje a esse modelo de Cdigo, isso no significa que nenhum modelo de cdigo possa regular as relaes jurdicas da vida privada. A questo adequada, portanto, : porque delineiam as clusulas gerais o modelo de Cdigo apto aos nossos dias (I)? To logo respondida, devo comprovar a assero de que o Projeto realiza este modelo, identificando as clusulas gerais contidas em seu texto (II).

2. As clusulas gerais e o modelo de Cdigo na contemporaneidade9

O Cdigo Civil, na contemporaneidade, no tem mais por paradigma a estrutura que, geometricamente desenhada como um modelo fechado pelos sbios iluministas, encontrou a mais completa traduo na codificao oitocentista. Hoje a sua inspirao, mesmo do ponto de vista da tcnica legislativa, vem da Constituio, farta em modelos jurdicos abertos10. Sua linguagem, diferena do que ocorre com os cdigos penais, no est cingida rgida descrio de fattispecies cerradas, tcnica da casustica. Um Cdigo no-totalitrio tem janelas abertas para a mobilidade da vida, pontes que o ligam a outros corpos normativos mesmo os extra-jurdicos e avenidas, bem trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, aos princpios e regras constitucionais. As clusulas gerais, mais do que um caso da teoria do direito pois revolucionam a tradicional teoria das fontes11 , constituem as janelas, pontes e avenidas dos modernos cdigos civis. Isso porque conformam o meio legislativamente hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico codificado, de princpios vaRevista de Informao Legislativa

lorativos, ainda inexpressos legislativamente, de standards, mximas de conduta, arqutipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta no-previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, tambm no-advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do trfego jurdico, de diretivas econmicas, sociais e polticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurdicos, viabilizando a sua sistematizao e permanente ressistematizao no ordenamento positivo. A viabilidade das clusulas gerais para permitir essa sistematizao/ressistematizao nasce dos seus traos caractersticos, base de seu conceito (a), da sua estrutura (b) e funes (c).

a) Caractersticas das clusulas gerais

As clusulas gerais constituem uma tcnica legislativa12 caracterstica da segunda metade deste sculo13, poca na qual o modo de legislar casuisticamente, to caro ao movimento codificatrio do sculo passado que queria a lei clara, uniforme e precisa, como na clebre dico voltaireana , foi radicalmente transformado, por forma a assumir a lei caractersticas de concreo e individualidade que, at ento, eram peculiares aos negcios privados. Tem-se hoje no mais a lei como kanon abstrato e geral de certas aes, mas como resposta a especficos e determinados problemas da vida cotidiana14. Por essa razo, nossa poca viu irromperem, na linguagem legislativa, indicaes de programas e de resultados desejveis para o bem comum e a utilidade social (o que tem sido chamado de diretivas ou normas-objetivo15), permeando-a tambm terminologias cientficas, econmicas e sociais que, estranhas ao modo tradicional de legislar, so, contudo, adequadas ao tratamento dos problemas da idade contempornea16. Mais ainda, os cdigos civis mais recentes e certas leis especiais17 tm privilegiado a insero de certos tipos de normas que fogem ao padro tradicional, no mais enucleando-se na definio, a mais perfeita possvel, de certos pressupostos e na correlata indicao punctual e pormenorizada de suas conseqncias. Pelo contrrio, esses novos tipos de normas buscam a formulao da hiptese legal mediante o emprego de conceitos cujos termos tm significados intencionalmente vagos e abertos, os chamados conceitos jurdicos indeterminados. Por vezes e a encontraremos as clusulas gerais propriamente ditas o seu enunciado, ao invs de traar punctualmente a hiptese
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e as suas conseqncias, desenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela vagueza semntica que caracteriza os seus termos, a incorporao de princpios, diretrizes e mximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, do que resulta, mediante a atividade de concreo desses princpios, diretrizes e mximas de conduta, a constante formulao de novas normas. J por essas indicaes, percebe-se o quo multifacetrio o perfil das clusulas gerais, razo pela qual, na busca do seu conceito, a doutrina nada mais obtm do que arrolar a diversidade de suas caractersticas. Por isso, desde logo rejeitada a pretenso de indicar um conceito perfeito e acabado, entendo pertinente, ao revs, assinalar os traos que lhe vm sendo relacionados no que diz com o seu papel enquanto tcnica legislativa, pois a, na contraposio tcnica da casustica, que o seu perfil poder ser traado. A contraposio entre ambas as tcnicas legislativas foi divulgada na muito conhecida obra de Karl Engish, traduzida em portugus como Introduo ao Pensamento Jurdico18. Este afirma19 que a casustica constitui a configurao da hiptese legal (enquanto somatrio dos pressupostos que condicionam a estatuio) que circunscreve particulares grupos de casos na sua especificidade prpria20. Essa noo completada em outra obra na qual assenta: A casustica no significa outra coisa seno a determinao por meio de uma concreo especificativa, isto , regulao de uma matria mediante a delimitao e determinao jurdica em seu carter especfico de um nmero amplo de casos bem descritos, evitando generalizaes amplas como as que significam as clusulas gerais21. A casustica, tambm dita tcnica da regulamentao por fattispecie, , portanto, a tcnica utilizada nos textos normativos marcados pela especificao ou determinao dos elementos que compem a fattispecie. Em outras palavras, nas normas formuladas casuisticamente, percebe-se que o legislador fixou, do modo o mais possvel completo, os critrios para aplicar uma certa qualificao aos fatos normados. Ora, esta tcnica legislativa provoca um efeito imediato no momento da aplicao/interpretao do texto legislativo. que, em face da tipificao de condutas que promove, pouca
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hesitao haver do intrprete para determinar o seu sentido e alcance, podendo aplicar a norma mediante o processo mental conhecido como subsuno. H uma espcie de pr-figurao, pelo legislador, do comportamento marcante ou tpico, pr-figurao a ser levada em conta pelo intrprete, uma vez que o elaborador da lei optou por descrever a factualidade22. Este carter de determinao ou tipicidade que caracteriza a casustica vem sendo apontado como um dos principais, seno o principal fator de rigidez e por conseqncia, de envelhecimento dos cdigos civis. A razo est, conforme Natalino Irti, em que o legislador cria um repertrio de figuras e disciplinas tpicas (...) a qual o juiz pouco ou nada pode aduzir para o disciplinamento do fato concreto23. Por conduzirem o intrprete a uma subsuno quase automtica do fato sob o paradigma abstrato24, as disposies definitrias, tais como as da casustica, tm um carter de rigidez ou imutabilidade, o qual acompanha a pretenso de completude, isto , a ambio de dar resposta legislativa a todos os problemas da realidade25. Em contrapartida, s clusulas gerais assinalada a vantagem da mobilidade, proporcionada pela intencional impreciso26 dos termos da fattispecie que contm, pelo que afastado o risco do imobilismo, porquanto utilizado em grau mnimo o princpio da tipicidade27. Dotadas que so de grande abertura semntica, no pretendem as clusulas gerais dar, previamente, resposta a todos os problemas da realidade, uma vez que essas respostas so progressivamente construdas pela jurisprudncia. Na verdade, por nada regulamentarem de modo completo e exaustivo, atuam tecnicamente como metanormas, cujo objetivo enviar o juiz para critrios aplicativos determinveis ou em outros espaos do sistema ou por meio de variveis tipologias sociais, dos usos e costumes objetivamente vigorantes em determinada ambincia social. Em razo dessas caractersticas, esta tcnica permite capturar, em uma mesma hiptese, uma ampla variedade de casos cujas caractersticas especficas sero formadas por via jurisprudencial, e no legal. Considerada, pois, do ponto de vista da tcnica legislativa, a clusula geral constitui uma disposio normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracteri8

zando-se pela ampla extenso do seu campo semntico. Esta disposio dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competncia) para que, vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurdicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretizao pode estar fora do sistema; esses elementos, contudo, fundamentaro a deciso, motivo pelo qual no s resta assegurado o controle racional da sentena como, reiterados no tempo fundamentos idnticos, ser viabilizada, por meio do recorte da ratio decidendi, a ressistematizao desses elementos, originariamente extra-sistemticos, no interior do ordenamento jurdico28. Conquanto tenha a clusula geral a vantagem de criar aberturas do direito legislado dinamicidade da vida social, tem, em contrapartida, a desvantagem de provocar at que consolidada a jurisprudncia certa incerteza acerca da efetiva dimenso dos seus contornos. O problema da clusula geral situa-se sempre no estabelecimento dos seus limites29. por isso evidente que nenhum cdigo pode ser formulado apenas, e to-somente, com base em clusulas gerais, porque, assim, o grau de certeza jurdica seria mnimo. Verifica-se, pois, com freqncia, a combinao entre os mtodos de regulamentao casustica e por clusulas gerais, tcnicas cuja distino por vezes inclusive resta extremamente relativizada, podendo ocorrer, numa mesma disposio, graus de casusmo e de vagueza30. Assim acontece, por exemplo, no vigente Cdigo Civil Portugus: como bem lembra Jos Carlos Moreira Alves, este encontra-se fixado numa posio em que predomina o carter cientfico, com o seu conceitualismo e o emprego de clusulas gerais, sem abdicar, contudo, do casusmo nas matrias que constituem o ncleo bsico do direito civil, pela vantagem da certeza do direito31. Com efeito, em matria de direito das obrigaes considerando que a reside o ncleo no s do direito civil, mas da inteira disciplina jurdica , no se poderia colocar a alternativa clusulas gerais ou no, devendo-se pensar na concomitncia entre estas e a casustica pela mesma razo apontada. A flexibilidade proporcionada pelas clusulas gerais decorre de sua peculiar estrutura. A esta devem-se as funes que podem desenvolver no ordenamento codificado. Cabe, pois, examin-las.
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b) A estrutura das clusulas gerais

Multifacetrias e multifuncionais, as clusulas gerais podem ser basicamente de trs tipos, a saber: a) disposies de tipo restritivo, configurando clusulas gerais que delimitam ou restringem, em certas situaes, o mbito de um conjunto de permisses singulares advindas de regra ou princpio jurdico. o caso, paradigmtico, da restrio operada pela clusula geral da funo social do contrato s regras, contratuais ou legais, que tm sua fonte no princpio da liberdade contratual; b) de tipo regulativo, configurando clusulas que servem para regular, com base em um princpio, hipteses de fato no casuisticamente previstas na lei, como ocorre com a regulao da responsabilidade civil por culpa; e, por fim, de tipo extensivo, caso em que servem para ampliar determinada regulao jurdica mediante a expressa possibilidade de serem introduzidos, na regulao em causa, princpios e regras prprios de outros textos normativos. exemplo o art. 7 do Cdigo do Consumidor e o pargrafo 2 do art. 5 da Constituio Federal, que reenviam o aplicador da lei a outros conjuntos normativos, tais como acordos e tratados internacionais e diversa legislao ordinria32. Seja qual for o tipo da clusula geral, o que fundamentalmente a caracteriza a sua peculiar estrutura normativa, isto , o modo que conjuga a previso ou hiptese normativa com as conseqncias jurdicas (efeitos, estatuio) que lhe so correlatas. bem verdade que o exame da estrutura das clusulas gerais importa numa tomada de posio. H os que, como Engish, entendem que as clusulas gerais no possuem qualquer estrutura prpria do ponto de vista metodolgico33, de maneira tal que estas no existem em sentido prprio, nada mais constituindo do que normas ou preceitos jurdicos cujos termos so dotados de elevado grau de generalidade. E h os que, como Cludio Luzzati, afirmam que as clusulas gerais constituem normas (parcialmente) em branco, as quais so completadas por meio da referncia s regras extrajurdicas. Consoante a primeira perspectiva de anlise, as normas contidas em clusulas gerais no exigiriam processos de pensamento diferentes daqueles que so pedidos pelos conceitos indeterminados, os normativos e os discricionrios34. Podem, nessa medida, ser tidas como normas jurdicas completas, constitudas por uma previso normativa e uma estatuio, com a particularidade de a previso normativa, Tatbestand
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ou fattispecie, no descrever apenas um nico caso, ou um nico grupo de casos, mas possibilitar a tutela de uma vasta gama (generalidade) de casos definidos mediante determinada categoria, indicada por meio da referncia a um padro de conduta (v.g, conforme aos usos do trfego jurdico), ou a um valor juridicamente aceito (v.g, boa-f, bons costumes, funo social do contrato). J o segundo vetor indica que as clusulas gerais, do ponto de vista estrutural, constituem normas (parcialmente) em branco, as quais so completadas mediante a referncia a regras extrajurdicas35, de modo que a sua concretizao exige que o juiz seja reenviado a modelos de comportamento e a pautas de valorao36. , portanto, o aplicador da lei, direcionado pela clusula geral a formar normas de deciso, vinculadas concretizao de um valor, de uma diretiva ou de um padro social, assim reconhecido como arqutipo exemplar da experincia social concreta. Esse direcionamento ocorre porque, diferentemente das normas formadas por meio da tcnica da casustica cujo critrio de valorao j vem indicado com relativa nitidez, sendo desenvolvido por via dos vrios mtodos de interpretao , a clusula geral introduz, no mbito normativo no qual se insere, um critrio ulterior de relevncia jurdica, vista do qual o juiz seleciona certos fatos ou comportamentos para confront-los com determinado parmetro e buscar, nesse confronto, certas conseqncias jurdicas37 que no esto predeterminadas. Da uma distino fundamental: as normas cujo grau de vagueza mnimo implicam que ao juiz seja dado to-somente o poder de estabelecer o significado do enunciado normativo; j no que respeita s normas formuladas por meio de clusula geral, compete ao juiz um poder extraordinariamente mais amplo, pois no estar tosomente estabelecendo o significado do enunciado normativo, mas por igual criando direito, ao completar a fattispecie e ao determinar ou graduar as conseqncias (estatuio) que entenda correlatas hiptese normativa indicada na clusula geral38. Dessa constatao deriva uma importante concluso, a saber: a incompletude das normas insertas em clusulas gerais significa que, no possuindo uma fattispecie autnoma, carecem ser progressivamente formadas pela jurisprudncia, sob pena de restarem emudecidas e inteis. Significa, tambm que o juiz tem o dever, e a responsabilidade, de formular, a cada caso, a
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estatuio, para o que deve percorrer o ciclo do reenvio, buscando em outras normas do sistema ou em valores e padres extra-sistemticos os elementos que possam preencher e especificar a moldura vagamente desenhada na clusula geral39. Os elementos que preenchem o significado da clusula geral no so, necessariamente, elementos jurdicos, pois adviro diretamente da esfera social, econmica ou moral. O seu recebimento pela clusula geral torna-se compreensvel se tivermos presente que esta constitui um modelo jurdico complexo40 e de significao varivel. complexo porque, emoldurado em determinada fonte legislativa, tem a sua fattispecie completada por meio da concreo de elementos cuja origem imediata estar situada na fonte jurisprudencial, possuindo significao varivel, posto alterar-se, esta, em virtude de alteraes factuais ou axiolgicas conaturais s relaes regradas41. Um valor moral ou determinado padro de comportamento assim reconhecido como vinculante no mundo extrajurdico e retirado da prtica da sociedade civil, se considerado por si s, no , por evidente, norma juridicamente aplicvel. Contudo, mediado pela fonte jurisprudencial, constituir o contedo e, portanto, o critrio de aplicabilidade dos modelos previstos nas clusulas gerais (fonte legislativa). que a experincia jurdica, entendida em sua globalidade, da prtica cotidiana legislao, sentena e s elaboraes cientficas, traduz estes temas para a especfica instncia do jurdico, de modo a torn-los efetivos na ordem prtica. E so justamente as clusulas gerais, em razo de sua peculiar estrutura, a categoria formal que permite a sua constante e flexvel traduo.

c) As funes das clusulas gerais

A funo que , em primeiro lugar, atribuda s clusulas gerais a de permitir, num sistema jurdico de direito escrito e fundado na separao das funes estatais, a criao de normas jurdicas com alcance geral pelo juiz. O alcance para alm do caso concreto ocorre porque, pela reiterao dos casos e pela reafirmao, no tempo, da ratio decidendi dos julgados, especificar-se- no s o sentido da clusula geral, mas a exata dimenso da sua normatividade. Nessa perspectiva, o juiz , efetivamente, a boca da lei, no porque reproduza, como um ventrloquo, a fala do legislador, como gostaria a Escola da Exegese, mas porque atribui a sua voz dico legislativa, tornando-a, enfim e ento, audvel em todo o seu mltiplo e varivel alcance.
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A voz do juiz no , todavia, arbitrria, mas vinculada. Como j se viu, as clusulas gerais promovem o reenvio do intrprete/aplicador do direito a certas pautas de valorao do caso concreto. Estas ou esto j indicadas em outras disposies normativas integrantes do sistema (caso tradicional de reenvio42), ou so objetivamente vigentes no ambiente social em que o juiz opera (caso de direcionamento). A distino deriva da circunstncia de, em paralelo ao primeiro e tradicional papel, estar sendo hoje em dia sublinhado o fato de as clusulas gerais tambm configurarem normas de diretiva, assim concebidas aquelas que no se exaurem na indicao de um fim a perseguir, indicando certa medida de comportamento que o juiz deve concretizar em forma generalizante, isto , com a funo de uma tipologia social43. A est posta, pois, a segunda grande funo das clusulas gerais, que a de permitir a mobilidade externa do sistema. Conquanto tenham estas clusulas funo primeiramente individualizadora conduzindo ao direito do caso , tm, secundariamente, funo generalizadora, permitindo a formao de instituies para responder aos novos fatos, exercendo um controle corretivo do Direito estrito44. Assim, exemplificativamente, da clusula geral da boa-f so gerados os institutos da supressio, da surrectio, e a prpria doutrina da responsabilidade pr-negocial, em seu perfil atual45. Atuam, ainda e esta relevantssima funo, nem sempre bem percebida como elemento de conexo ou lei de referncia para oportunizar, ao juiz, a fundamentao da sua deciso de forma relacionada com os casos precedentes. Figure-se por exemplo, num sistema no qual inexista clusula geral em matria de direito dos contratos, o julgamento de uma variedade de casos em que os magistrados decidam ter havido inadimplemento contratual por parte de um ou de ambos contratantes, partes no litgio, pela infringncia de certos deveres de conduta, positivos ou negativos, no previstos nem na lei nem no contrato. Uma tal deciso pode vir fundada pelo juiz A numa referncia equidade; pelo juiz B, ao princpio que veda o abuso do direito; pode outro juiz aludir, genericamente, aos princpios gerais do direito, e ainda outro pode buscar, para fundar o decisum, mesmo um princpio pr-positivo, ainda inexpresso legislativamente. Um ltimo, por fim, impor os mesmos deveres com base numa interpretao integradora da vontade contratual.
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Em todas essas situaes, a sentena poder estar adequadamente fundamentada. Contudo, ningum discutir que a disperso dos fundamentos utilizados dificultar sobremaneira a pesquisa dos precedentes, pois ser quase impossvel visualizar a identidade da ratio decidendi existente em todos os exemplos acima figurados, a menos que seja facultado (ao juiz do caso atual) consultar toda a matria de que se serviu o juiz (dos casos precedentes) na sua integralidade46, o que se afigura, na prtica, fantasioso. Mas preciso convir que a diversidade dos fundamentos elencados no s problematiza a pesquisa jurisprudencial, como, por igual, o progresso do Direito pela dificuldade na reiterao da hiptese nova , impedindo a sistematizao da soluo inovadora. Por isso clusula geral cabe o importantssimo papel de atuar como o ponto de referncia entre os diversos casos levados apreciao judicial, permitindo a formao de catlogo de precedentes. Tm ainda as clusulas gerais a funo de permitir doutrina operar a integrao intrasistemtica entre as disposies contidas nas vrias partes do Cdigo Civil a mobilidade interna, a qual consiste, nas palavras de Couto e Silva, na aplicao de outras disposies legais para a soluo de certos casos, percorrendo s vezes a jurisprudncia um caminho que vai da aplicao de um dispositivo legal para outro tendo em vista um mesmo fato47. Por fim, viabilizam a integrao inter-sistemtica, facilitando a migrao de conceitos e valores entre o Cdigo, a Constituio48e as leis especiais. que, em razo da potencial variabilidade do seu significado, estas permitem o permanente e dialtico fluir de princpios e conceitos entre esses corpos normativos, evitando no s a danosa construo de paredes internas no sistema, considerado em sua globalidade, quanto a necessidade de a eficcia da Constituio no Direito Privado depender da deciso do legislador do dia49. Com efeito, em alargado campo de matrias notadamente os ligados tutela dos direitos da personalidade e funcionalizao de certos direitos subjetivos , a concreo das clusulas gerais insertas no Cdigo Civil com base na jurisprudncia constitucional acerca dos direitos fundamentais evita os malefcios da inflao legislativa, de modo que ao surgimento de cada problema novo no deva, necessariamente, corresponder nova emisso legislativa.
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Tenho ser esta, hoje, a mais relevante funo das clusulas gerais, pois viabilizar a compreenso do conceito contemporneo de sistema, o que se apresenta relativamente aberto (viabilizando a introduo de novas hipteses, sem, contudo, dispersar-se na cacofonia assistemtica), mvel (marcado pelo dinamismo entre as hipteses que contempla nas suas vrias partes) e estruturado em graus escalonados de privatismo e publicismo50. Como assegura Clvis do Couto e Silva, o Direito exige o assentamento de um ncleo valorativo e de uma tcnica relativamente unitria ou comum51 entre os vrios conjuntos normativos que o compem, pena de incompreensibilidade absoluta e, inclusive, inaplicabilidade, no Direito Privado, dos valores e diretivas constitucionais. As clusulas gerais permitem facilitar essa migrao, viabilizando a inflexo ponderada, no ordenamento privado, dos princpios da Constituio, sabendo-se hoje que as esferas do Direito pblico e do Direito privado no esto seccionadas por intransponvel muro divisrio, antes consistindo, como percebeu Miguel Reale, duas perspectivas ordenadoras da experincia jurdica (...) distintas, mas substancialmente complementares e at mesmo dinamicamente reversveis52, por forma a ensejar a dialtica da complementaridade53, e no mais a dialtica da polaridade54. Nessa perspectiva, se a crtica hoje operada codificao reside na inadequao dos cdigos, por sua rigidez, para apreender as velocssimas e surpreendentes mudanas da tipologia social, nada mais adequado que o Cdigo Civil, na contemporaneidade, contemple esse modo de legislar. Assim o faz o Projeto do Cdigo Civil ora em tramitao na Cmara dos Deputados.

3. As clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro

A misso de apreender e disciplinar as tipologias sociais relevantes na vida civil, permitindo a captura, incessante e progressiva, das novas realidades, foi o escopo da metodologia seguida pelos autores do Projeto do Cdigo Civil. Assim expressa o Relator do Projeto no Senado Federal, Senador Josaphat Marinho, j nas primeiras linhas do Parecer pela aprovao: (...) o Projeto de Cdigo Civil, em elaborao no ocaso de um para o nascer de outro sculo, deve traduzir-se em frmulas genricas e flexveis, em condies de resistir ao embate de novas idias55 (...), seguindo pensamento manifestado pelo presi11

dente da Comisso Elaboradora do Projeto, Miguel Reale, j em 1975, na Exposio de Motivos apresentada ao Ministro da Justia. Afirmava desde ento o insigne Professor a necessidade de a codificao do direito privado, nos dias atuais, apresentar-se no mais modulada, metodologicamente, em modelo rgido, revelando-se, antes, por meio de modelos abertos, expressos mediante uma estrutura normativa concreta (...), destituda de qualquer apego a meros valores formais abstratos, o que seria alcanado se plasmadas no Cdigo, solues que deixam margem ao juiz e doutrina, com freqente apelos a conceitos integradores da compreenso tica, tal como os de boa-f, eqidade, probidade, finalidade social do direito, equivalncia de prestaes, etc56. Por igual, outros integrantes da aludida Comisso, nomeadamente Jos Carlos Moreira Alves e Clvis do Couto e Silva, verberaram, em trabalhos acerca da proposta da nova lei civil, o carter estruturalmente inovador de certas normas. Assim, Couto e Silva expressamente manifestou: O pensamento que norteou a Comisso que elaborou o projeto do Cdigo Civil brasileiro foi o de realizar um Cdigo central, no sentido que lhe deu Arthur Steinwenter, sem a pretenso de nele incluir a totalidade das leis em vigor no Pas (...). O Cdigo Civil, como Cdigo central, mais amplo que os cdigos civis tradicionais. que a linguagem outra, e nela se contm clusulas gerais, um convite para uma atividade judicial mais criadora, destinada a complementar o corpus juris vigente com novos princpios e normas57. Jos Carlos Moreira Alves, por sua vez, h mais de uma dcada, alertava para o fato de a insero das clusulas gerais promover a mudana da concepo filosfica do novo Cdigo por meio de alteraes formalmente diminutas, exemplificando com a concepo de propriedade, de tal maneira que com dois artigos apenas passou-se da propriedade individualista para a propriedade com funo social58. Sendo esse o pensamento dos autores do Anteprojeto, bem como o do Relator do Projeto no Senado, nada mais natural que o texto venha a pblico pleno de clusulas gerais. preciso, agora, que a doutrina e a jurisprudncia as reconheam e apontem as suas potencialidades, no as tomando como frmulas vazias, preceitos
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destitudos de valor vinculante ou meros conselhos ao intrprete, como poderiam parecer a um pensamento exegtico. As clusulas gerais no esto uniformemente dispersas no Projeto, e nem poderiam estar, pois da natureza do Direito Civil conter campos que requerem maior ou menor ductilidade. A Parte Geral, destinando-se a fixar os parmetros de todo o sistema como afirmou Jos Carlos Moreira Alves , vem marcada pelo propsito de mximo rigor conceitual59. Abriga, mesmo assim, pondervel nmero de normas abertas ou semanticamente vagas, inclusive fazendo remisso a princpios ou direcionando o juiz pesquisa de elementos econmicos e sociais60. nos Livros concernentes ao Direito de Famlia e ao Direito das Obrigaes este abrangendo tambm as obrigaes de carter mercantil, consoante modelo que havia sido traado pioneiramente por Teixeira de Freitas61 que encontraremos, em paralelo s normas marcadas pela estrita casustica, a maior parte das clusulas gerais. Limito-me, por ora, ao exame de apenas duas das clusulas gerais que comandam o comportamento contratual, a saber, as da funo social do contrato (art. 421), probidade e boa-f objetiva (art.42162), registrando s que as mesmas no esgotam a disciplina do campo contratual, no qual incidem ainda as clusulas gerais do comportamento segundo os usos do trfego (art. 112) e as da reparao de danos, por culpa (arts. 185 e 929, caput) e por risco (art. 926, pargrafo nico).

a) A funo social do contrato

A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Essa norma, posta no art. 420 do Projeto do Cdigo Civil, constitui a projeo, no especfico domnio contratual, do valor constitucional expresso como garantia fundamental dos indivduos e da coletividade que est no art. 5, inciso XXIII, da Constituio Federal, uma vez que o contrato tem, entre outras funes, a de instrumentalizar a aquisio da propriedade. Se a esta no mais reconhecido o carter absoluto e sagrado, a condio de direito natural e inviolvel do indivduo, correlatamente ao contrato tambm inflete o cometimento ou o reconhecimento de desempenhar funo que traspassa a esfera dos meros interesses individuais. A atribuio de uma funo social ao contrato no deveria, pois, j por isso, ser objeto de estranhamento. At porque uma tal atribuio
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insere-se no movimento da funcionalizao dos direitos subjetivos, o qual, h muitas dcadas, j no seria novidade em doutrina e mesmo no plano legislativo, bastando recordar a clebre frmula63 que, uma vez posta na Constituio de Weimar, ingressou nas Constituies do sculo XX como tentativa de buscar um novo equilbrio entre os interesses dos particulares e necessidades da coletividade64. Atualmente admite-se que os poderes do titular de um direito subjetivo esto condicionados pela respectiva funo65 e a categoria do direito subjetivo, posto que histrica e contingente como todas as categorias jurdicas, no vem mais revestida pelo mito jusnaturalista66 que a recobrira na codificao oitocentista, na qual fora elevada ao status de realidade ontolgica, esfera jurdica de soberania do indivduo67. Portanto, o direito subjetivo de contratar e a forma de seu exerccio tambm so afetados pela funcionalizao, que indica a atribuio de um poder tendo em vista certa finalidade ou a atribuio de um poder que se desdobra como dever, posto concedido para a satisfao de interesses no meramente prprios ou individuais, podendo atingir tambm a esfera dos interesses alheios. Frase dita e repetida indica que o contrato a veste jurdica das operaes econmicas, de modo que constitui sua funo primordial instrumentalizar a circulao da riqueza, a transferncia da riqueza, atual ou potencial, de um patrimnio para outro68. A constituio econmica de uma sociedade, todos o sabemos, no matria de interesse individual, ou particular, mas atinge e interessa a todos. O contrato, veste jurdica das operaes de circulao de riqueza, tem, inegavelmente, funo social69. Recoberta na codificao oitocentista, da qual o vigente Cdigo Civil reflexo, pela preeminncia do princpio da liberdade contratual em sua face mais individualista e quase absoluta, esta funo no poderia ser esquecida num Cdigo que marcado, como o atual Projeto, pela diretriz da socialidade70, isto , pela colocao das regras jurdicas num plano de vivncia social, pela aderncia realidade contempornea, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porm, do valor fundante da pessoa humana, como aludiu Miguel Reale ao apresentar o Anteprojeto e como reafirmou em texto recente71. Significa com isso afirmar que o contrato, expresso privilegiada da autonomia privada, ou
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poder negocial72, no deve mais ser perspectivado apenas como a expresso, no campo negocial, daquela autonomia ou poder, mas como o instrumento que, principalmente nas economias de mercado, mas no apenas nelas73, instrumentaliza a circulao da riqueza da sociedade. Colocada no prtico da disciplina contratual, formando quase que um prembulo de todo o direito contratual74, a clusula geral da funo social do contrato multifuncional, por isso inserindo-se, consoante a tipologia acima indicada, em dupla categoria, a saber, a das clusulas gerais de tipo restritivo e as de tipo regulativo. Esse ponto deve ser bem marcado, porque seria intolervel empobrecimento confin-la apenas funo de restringir, em certos casos, e para certos efeitos, o princpio da liberdade contratual. A funo social , evidentemente, e na literal dico do art. 420, uma condicionante posta ao princpio da liberdade contratual, o qual reafirmado, estando na base na disciplina contratual e constituindo o pressuposto mesmo da funo (social) que cometida ao contrato. Ao termo condio pode corresponder uma conotao adjetiva, de limitao da liberdade contratual. Nesse sentido, a clusula poder desempenhar, no campo contratual que escapa regulao especfica do Cdigo de Defesa do Consumidor, funes anlogas s que so desempenhadas pelo art. 51 daquela lei especial, para impedir que a liberdade contratual se manifeste sem peias. Na sua concreo, o juiz poder, avaliadas e sopesadas as circunstncias do caso, determinar, por exemplo, a nulificao de clusulas contratuais abusivas, inclusive para o efeito de formar, progressivamente, catlogos de casos de abusividade. Contudo, considerar a norma do art. 420 apenas uma restrio liberdade contratual seria acreditar que esta constitui um princpio absoluto, o que constitui uma falcia h muito desmentida. Por isso entendo estar cometida quela norma tambm uma conotao substantiva, vale dizer, de elemento integrante do conceito de contrato. por ser este dotado de funo social que a liberdade contratual encontra limites. pelo mesmo motivo que esta regularmente exercida. Integrando o prprio conceito de contrato, a funo social tem um peso especfico, que o de entender-se a eventual restrio liberdade contratual no mais como uma exceo a um direito absoluto, mas como expresso da funo metaindividual que integra aquele direito.
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Desse modo, o princpio da funo social, que, proclamado na Constituio, a poderia remanescer como letra morta, transforma-se, como afirmou Reale, em instrumento de ao no plano da lei civil75. H, portanto, um valor operativo, regulador da disciplina contratual, que deve ser utilizado no apenas na interpretao dos contratos, mas, por igual, na integrao e na concretizao das normas contratuais particularmente consideradas. Em outras palavras, a concreo especificativa da norma, ao invs de j estar pr-constituda, pr-posta pelo legislador, h de ser construda pelo julgador, a cada novo julgamento, cabendo relevantssimo papel aos casos precedentes, que auxiliam a fixao da hiptese e doutrina, no apontar de exemplos. natural que, num primeiro momento, essa opo metodolgica cause certa perplexidade, tendo em vista o cnone fundamental da certeza jurdica. Este, no entanto, no absoluto, sendo relativizado, em numerosas hipteses, pelo princpio superior da justia material, do qual a funo social do contrato legtima e forte expresso. O direito dos contratos vem, na disciplina do Projeto, tambm informado pelo princpio da boa-f, aposto na clusula geral do art. 421, segundo o qual os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f76. tempo de examin-la.

b) A clusula geral da boa-f objetiva

Na tradio do direito brasileiro, conotada expresso boa-f a acepo subjetiva, assim constando do vigente Cdigo, entre outras passagens, as normas dos artigos 221, caput e pargrafo nico, e 490, caput e pargrafo nico. Contudo, a norma do art. 421 do Projeto trata da boa-f em acepo objetiva. Desde logo cabe, pois, distingui-las. Como averbei em trabalhos anteriores77, a expresso boa-f subjetiva denota estado de conscincia ou convencimento individual de obrar (a parte) em conformidade ao direito ( sendo) aplicvel, em regra, ao campo dos direitos reais, especialmente em matria possessria. Diz-se subjetiva justamente porque, para a sua aplicao, deve o intrprete considerar a inteno do sujeito da relao jurdica, o seu estado psicolgico ou ntima convico. Antittica boa-f subjetiva est a m-f, tambm vista subjetivamente como a inteno de lesar outrem. J por boa-f objetiva se quer significar segundo a conotao que adveio da interpreta14

o conferida ao pargrafo 242 do Cdigo Civil Alemo, de larga fora expansionista em outros ordenamentos modelo de conduta social, arqutipo ou standard jurdico segundo o qual cada pessoa deve ajustar a sua prpria conduta a esse arqutipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade78. Por esse modelo objetivo de conduta, levamse em considerao os fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos, no se admitindo uma aplicao mecnica do standard, de tipo meramente subsuntivo79, o que vem a significar que, na concreo da boa-f objetiva, deve o intrprete desprender-se da pesquisa da intencionalidade da parte, de nada importando, para a sua aplicao, a sua conscincia individual no sentido de no estar lesionando direito de outrem ou violando regra jurdica. O que importa a considerao de um padro objetivo de conduta, verificvel em certo tempo, em certo meio social ou profissional e em certo momento histrico. Insisto nesse ponto, que de capital importncia para que se possa vir a retirar da norma do art. 421 do Projeto toda a sua potencialidade. A boa-f subjetiva denota primariamente a idia de ignorncia, de crena errnea, ainda que excusvel, acerca da existncia de uma situao regular, crena (e ignorncia excusvel) que repousa seja no prprio estado (subjetivo) da ignorncia (as j aludidas hipteses do casamento putativo, da aquisio da propriedade alheia mediante a usucapio), seja numa errnea aparncia de certo ato (mandato aparente, herdeiro aparente, etc.). Pode denotar, secundariamente, a idia de vinculao ao pactuado, no campo especfico do direito contratual, nada mais a significando do que um reforo ao princpio da obrigatoriedade do pactuado. Assim sendo, a boa-f subjetiva tem o sentido de uma condio psicolgica que normalmente se concretiza no convencimento do prprio direito, ou na ignorncia de se estar lesando direito alheio, ou na adstrio egostica literalidade do pactuado. Diversamente, ao conceito de boa-f objetiva esto subjacentes as idias e ideais que animaram a boa-f germnica (Treu und Glauben)80: a boa-f como regra de conduta fundada na honestidade, na retido, na lealdade e, principalmente, na considerao para com os interesses do alter, visto como um membro do conjunto social que juridicamente tutelado. A se insere a considerao para com as expectativas legitimamente geradas, pela prpria
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conduta, nos demais membros da comunidade, especialmente no outro plo da relao contratual. A importncia da boa-f, na acepo objetiva, est em que a mesma atua, no campo contratual, na trplice direo de norma de interpretao e integrao do contrato81, que concorre, entre outras funes, para determinar o comportamento devido; de limite ao exerccio de direitos subjetivos sistematizando e especificando casos que, na ausncia da clusula geral, estariam dispersos entre vrios institutos diversos82 e fonte autnoma de direitos, deveres e pretenses s partes contratantes, os quais passam a integrar a relao obrigacional em seu dinmico processar-se, compondo-a como uma totalidade concreta83. Com efeito, da boa-f nascem, mesmo na ausncia de regra legal ou previso contratual especfica84, os deveres, anexos, laterais ou instrumentais85 de considerao com o alter, de proteo, cuidado, previdncia e segurana com a pessoa e os bens da contraparte; de colaborao para o correto adimplemento do contrato; de informao, aviso e aconselhamento; e os de omisso e segredo, os quais, enucleados na concluso e desenvolvimento do contrato, situam-se, todavia, tambm nas fases pr e ps contratual, consistindo, em suma, na adoo de determinados comportamentos, impostos pela boa-f em vista do fim do contrato (...) dada a relao de confiana que o contrato fundamenta, comportamentos variveis com as circunstncias concretas da contratao86. O que importa bem sublinhar que, constituindo deveres que incumbem tanto ao devedor quanto ao credor, no esto orientados diretamente ao cumprimento da prestao ou dos deveres principais, como ocorre com os deveres secundrios. Esto, antes, referidos ao exato processamento da relao obrigacional, isto , satisfao dos interesses globais envolvidos na relao obrigacional, em ateno a uma identidade finalstica, constituindo o complexo contedo da relao que se unifica funcionalmente. Dito de outro modo, os deveres instrumentais caracterizam-se por uma funo auxiliar da realizao positiva do fim contratual e de proteo pessoa e aos bens da outra parte contra os riscos de danos concomitantes, servindo, ao menos as suas manifestaes mais tpicas, o interesse na conservao dos bens patrimoniais ou pessoais que podem ser afetados em conexo com o contrato (...)87.
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O direito comparado, mas principalmente o direito alemo, rico em exemplificar as funes da boa-f objetiva88. O mais clebre exemplo de clusula geral, paradigmtico, at, pela constncia com que lembrado e pela relevantssima funo que, desde o incio deste sculo, tem cumprido, o pargrafo 242 do Cdigo Civil alemo, assim redigido: 242: O devedor deve (est adstrito a) cumprir a prestao tal como o exija a boaf, com considerao pelos costumes do trfego jurdico89. Hoje em dia se afirma que o pargrafo 242 veio a constituir o elemento fundamental para uma compreenso absolutamente nova da relao obrigacional, transformando o conceito de sistema e a prpria teoria tradicional das fontes dos direitos subjetivos e dos deveres, na medida em que limitou extraordinariamente a importncia da autonomia da vontade90. Aceita-se, por igual, que a boa-f possui um valor autnomo, no relacionado com a vontade, razo pela qual a extenso do contedo da relao obrigacional j no se mede com base somente nela, e, sim, pelas circunstncias ou fatos referentes ao contrato, permitindo-se construir objetivamente o regramento do negcio jurdico com a admisso de um dinamismo que escapa, por vezes, at ao controle das partes91. No foi esse, contudo, o sentido que lhe foi conferido originalmente pelos autores do BGB. Com efeito, a insero desse tipo de norma92 num cdigo formado e modelado pela Pandectstica poderia surpreender. No haver surpresa ao saber que a aprovao do BGB em 18 de agosto de 1896 deu-se em meio a fortes crticas ao carter elstico de algumas de suas disposies e ao apelo demasiadamente freqente, a implicado, ao poder discricionrio do juiz93. L-se, nos Motive, a propsito do pargrafo 138, que prev a nulidade do negcio jurdico por contrariedade aos bons costumes (guten Sitten), que a regra mencionada, no obstante considerada um passo adiante significativo da legislao, no obstaria certa perplexidade, porque valorao do juiz est reservado um espao at hoje desconhecido em matria jurdica assim to ampla94. certo que, no pensamento dos redatores do BGB, as clusulas gerais no eram tidas como dispositivos especificamente destinados a atribuir aos juzes poderes de criao normativa similares ao do pretor romano, assinalando Clvis do Couto e Silva que o pargrafo 242 no significava outra coisa seno mero reforo ao
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pargrafo 157, no qual se determinava a regra tradicional de interpretao dos negcios jurdicos segundo a boa-f95. No primeiro projeto do BGB, as disposies do atual pargrafo 242, bem como a do pargrafo 15796, incluam-se no texto de outro pargrafo, o de nmero 359, assim redigido: O contrato obriga os contraentes ao que, pela determinao da natureza do contrato, segundo a lei e os costumes do trfego, assim com considerao pela boa-f, resulte como contedo de sua vinculao97, justificando-se a disposio do seguinte modo: Atravs dele (o pargrafo 359) no so apenas dados certos pontos de referncia para a averiguao das vinculaes que nascem de contratos concretos; exprime-se antes, sobretudo, o princpio prtico e importante de que o trfego negocial hoje dominado pela considerao da boa-f e de que, quando esteja em causa a determinao do contedo de um contrato ou das vinculaes dele resultantes para as partes, deve tornar-se essa considerao, em primeira linha, como fio condutor98. Contudo, muito embora o pensamento constante nos Motive, alguns juristas, como Crome, entenderam desde logo que o pargrafo 242 tenderia a dominar o Direito das Obrigaes por inteiro99. O diagnstico foi acertado. Apesar de algumas vozes que de incio se ergueram contra tal preceito dctil, logo se manifestaram opinies contrrias, ainda nos albores deste sculo, que iniciaram uma gradual obra inovadora. Como relata Domenico Corradini, algumas Cortes de Justia aplicaram o pargrafo 242 conferindo-lhe o sentido de boa-f objetiva, recusando-se, assim, a consider-lo uma frmula meramente pleonstica, norma de interpretao dos contratos ou simples compndio de deveres previstos em normas diversas100. Por essa via, com uma prtica que encontra eco nos jurisconsultos tericos e acende dvidas e polmicas, os juzes alemes afirmaram regras que parecia difcil conceber aps o longo perodo de desconfiana e reticncia no tratamento das clusulas em branco101. A jurisprudncia brasileira mais recente, rompendo a tradio que conotava boa-f contratual to-somente o sentido de adstrio ao formalmente pactuado, vem percorrendo caminho de marcada substantivao, por forma a fazer frutificar, da sua incidncia, a trplice funo antes aludida, notadamente a criao de deveres instrumentais de conduta. Contudo, como
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entre ns, at agora, no estava a boa-f posta em clusula geral102, o desenvolvimento jurisprudencial do princpio, a par de sofrer com os males da disperso antes apontada, era ainda tmido. O preceito do art. 421 do Projeto tem o mrito de atuar como a lei de conexo, para permitir jurisprudncia a reunio, a sistematizao e o desenvolvimento das vrias hipteses de conduta contratual. Observe-se que o art. 421 impe o dever de agir com probidade e boa-f no s no momento da concluso do contrato, mas tambm em seu desenvolvimento, deixando assim entrever o carter dinmico da relao obrigacional103. A conduta conforme boa-f objetiva, qualificando uma norma de comportamento contratual leal, assentado na confiana recproca, , por isso mesmo, uma norma tambm marcada pelo dinamismo, necessariamente nuanada, a qual, contudo, no se apresenta como uma espcie de panacia de cunho moral incidente da mesma forma a um nmero indefinido de situaes. norma nuanada mais propriamente constitui um modelo jurdico , na medida em que se encontra revestida de variadas formas, de variadas concrees, denotando e conotando, em sua formulao, uma pluridiversidade de elementos entre si interligados numa unidade de sentido lgico104. No possvel, efetivamente, tabular ou arrolar, a priori, o significado da valorao a ser procedida mediante a boa-f objetiva, no podendo o seu contedo ser rigidamente fixado, eis que dependente sempre das concretas circunstncias do caso. Por estas caractersticas, a clusula geral da boa-f objetiva s pode dar frutos em um sistema aberto.

4. Concluso
Nas ltimas dcadas, os estudiosos ocuparam-se em evidenciar a ultrapassagem do Cdigo Civil como plo de atrao do direito positivo. Homenageou-se o funeral do cdigo, modo superado de legislar105. Proclamou-se a convenincia da adoo de uma legislao por meio de princpios, afastando-se a tcnica de regulamentao por fattispecie106. Por fim, aventou-se a concepo segundo a qual o ordenamento civil, longe de conter um sistema, seria formado por polissistemas, em relao aos quais o cdigo teria um papel meramente residual107. Todas essas hipteses, porm, esbarraram em novos, e talvez mais graves, bices e problemas. Constatou-se, fundamentalmente, que a idia polissistemtica do direito de todas as
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hipteses a de mais clebre fortuna acabou transfigurada na concepo assistemtica do sistema normativo, o qual seria unicamente cognoscvel por meio de uma perspectiva analtica e pelo uso dos instrumentos de exegese108, inclusive a informtica109, concepo que, por si s, afronta o minimum de estabilidade e segurana que, no Direito, vem expresso na necessidade de uma regulamentao coordenada dos comportamentos sociais. Por isso a necessidade de um Cdigo que, estruturado como um sistema aberto, alie aos modelos cerrados que necessariamente h de conter as janelas representadas pelas clusulas gerais. Se efetivamente encontrarem, na doutrina, mas principalmente na jurisprudncia, a voz que as faz viver, as frmulas genricas e flexveis aludidas por Josaphat Marinho, os conceitos integradores da compreenso tica, no dizer de Miguel Reale em suma, as clusulas gerais referidas por Couto e Silva e Moreira Alves , permitiro a permanente atualizao do Cdigo, evitando um envelhecimento que, na sociedade globalizada e tecnolgica, avizinha-se sempre e cada vez mais rpido. Ao mesmo tempo, viabilizaro o desenvolvimento de um direito privado pluralista como a sociedade que lhe d origem e justificao, porm harmnico e compreensvel, j que no necessariamente pulverizado em centenas de pequenos mundos normativos tecnicamente dspares, valorativamente autnomos e em si mesmos fechados e conclusos.

Notas
Item 26 do Parecer Final do Relator ao Projeto do Cdigo Civil. Internet, www.senado.gov.br/. 2 Ibidem. Grifei. 3 Tratei deste tema, em uma primeira abordagem, no ano de 1991, ao apresentar, em congresso realizado em Valencia, Espanha, o estudo As clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico, publicado na Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 112, p. 13-32, 1991, e na Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 680, p. 47-58, 1992. Posteriormente, voltei o tema na tese de doutorado, Sistema e Clusula Geral, USP, 1996, sob o ttulo A boa-f objetiva : sistema e tpica no processo obrigacional. (no prelo). 4 Utilizo a expresso modelos jurdicos no sentido que lhe atribudo por Miguel Reale, em Para uma Teoria dos Modelos Jurdicos, comunicao apresentada ao Congresso Internacional de Filosofia, realizado em Viena, 1968 (publicada em Estudos de filosofia e Cincia do Direito. So Paulo : Saraiva, 1978. (Ensaio, 3), e, mais recentemente, em Fontes e modeBraslia a. 35 n. 139 jul./set. 1998
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los do Direito : para um novo paradigma hermenutico. So Paulo : Saraiva, 1994. Ver, adiante, a explicitao do conceito. 5 Em sentido contrrio, Gustavo Tepedino, em Del Rey : Revista Jurdica, dez. 1997, v.1, n. 1, p.17, segundo o qual o Projeto desconhece as clusulas gerais de que dotada a tcnica jurdica contempornea. 6 Assim, Antonio Junqueira de Azevedo, Gazeta Mercantil, de 7 jan. 1998. 7 Nesse sentido, Tepedino, op. cit., p. 17. 8 Ibidem. 9 As observaes a seguir expostas constituem uma sntese do que escrevi em Sistema e clusula geral, j citado. 10 O exemplo, paradigmtico, vem da Constituio norte-americana. Mesmo a Constituio brasileira vigente possui, no entanto, variada tipologia de modelos jurdicos abertos, seja pela afirmao de sua principiologia, seja pela insero de clusulas gerais de reenvio a outros textos normativos, como a do pargrafo segundo do art. 5. 11 indiscutvel a constatao, hoje, da existncia de uma crise na teoria das fontes que se reflete na metodologia da cincia do direito. Esta crise resulta, segundo Clvis do Couto e Silva, justamente da admisso de princpios tradicionalmente considerados metajurdicos no campo da Cincia do Direito, aluindo-se, assim, o rigor lgico do sistema com fundamento no puro raciocnio dedutivo (A obrigao como processo. Bushatsky, J. So Paulo : 1976. p. 74). 12 Como esclareci em Sistema e Clusula Geral, por meio do sintagma clusula geral, costuma-se designar tanto determinada tcnica legislativa em si mesma no-homognea, quanto certas normas jurdicas, devendo, nessa segunda acepo, ser entendidas pela expresso clusula geral as normas que contm uma clusula geral. ainda possvel aludir, mediante o mesmo sintagma, s normas produzidas por uma clusula geral. 13 Embora a mais clebre clusula geral, a da boaf objetiva, posta no pargrafo 242 do Cdigo Civil Alemo, seja datada no sculo passado, esta tcnica difundiu-se na codificao que vem sendo levada a efeito, nos vrios pases da civil law, a partir do final dos anos 40. Esgotado o modelo oitocentista da plenitude ou totalidade da previso legislativa, em face da complexidade da tessitura das relaes sociais, com todas as inovaes de ordem tcnica e cientfica que vm mudando a face do mundo desde o aps-guerra, iniciou-se, em alguns pases da Europa, a poca das reformas nos Cdigos Civis, exemplificativamente a Itlia, em 1942, Portugal, em 1966, a Espanha, em 1976 e, mais recentemente, a Grcia. 14 Nesse sentido, Natalino Irti, Let della decodificazione. Milo, A. Giuffr, 1989. p. 16. 15 Para um conceito de diretivas, vide Eros Roberto Grau, Contribuio para a interpretao e a crtica da ordem econmica na Constituio de 1988 : tese. So Paulo, 1990. p. 182.
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IRTI, op. cit., p. 16. Podem ser lembrados o art. 1.337 do Cdigo Civil Italiano (norma de restrio autonomia privada, impondo a correo da conduta dos particulares no perodo pr-contratual), o art. 239 do Cdigo Civil Portugus (norma de integrao dos negcios jurdicos, por meio da relativa restrio autonomia negocial), o art. 483 do mesmo Cdigo (norma geral de previso da responsabilidade civil por culpa), e, entre ns, o art. 7 do Cdigo de Defesa do Consumidor (norma de extenso da tutela assegurada ao consumidor). 18 Einfhrung in das Juristische Denken. Stuttgart, 1964. 19 Se o conceito multissignificativo de clusula geral, que no raramente vemos confundido com um dos conceitos acima aludidos (isto , com os conceitos indeterminados, conceitos determinados, conceitos normativos, conceitos descritivos), h de ter uma significao prpria, ento faremos bem em olh-lo como conceito que se contrape a uma elaborao casusticadas hipteses legais (Introduo ao pensamento jurdico, p. 188 -189). 20 ENGISH, op. cit., p. 188. No mesmo sentido, Luigi Mengoni, Diritto vivente. Rev. Jus, p. 14-26, 1989. 21 La idea de concrecin en el Derecho y en la ciencia juridica actuales. Traduccin esp. de Juan Jose Gil Cremades. Pamplona : Ed. Universidad de Navarra, 1968. p. 180. Traduzi e grifei. 22 Nesse sentido, Menezes Cordeiro, Da boa-f no Direito Civil. Coimbra : Almendina, 1989. p. 11861187. 23 IRTI, op. cit., p. 8. Traduzi. 24 ROSSELI, Federico. Clausole generale : luso giudiziario. In: POLITICA del Diritto. v. 4, p. 670. 25 IRTI, op. cit., p. 8. 26 No sentido de vagueza semntica. 27 A tipicidade pode ser compreendida como a qualidade de uma pessoa, coisa ou conceito pela qual suas caractersticas resultam conformes s de um tipo predeterminado, entendendo-se por tipo o modelo ideal que rene as caractersticas essenciais de todos os entes de igual natureza (conforme Noemi Nidia Nicolau, La autonomia de la voluntad como factor de resistencia a la tipicidad en el sistema de derecho privado argentino. Porto Alegre, 1994. Datilog.) 28 A comparao, em certo setor, da tcnica de legislar mediante clusulas gerais e por meio da casustica pode auxiliar a esclarecer essa caracterstica. Clvis do Couto e Silva exemplifica com a diferena entre um sistema que consagra uma clusula geral de reparao de todos os atos danosos (indicando o art. 1.382 do Code Napolon, segundo o qual, em traduo: Todo e qualquer fato do homem que cause a outrem um dano, obriga este pela culpa de quem ela ocorreu, a repar-lo) e um sistema no qual todas as fattispecies delituais devem estar previstas na norma (aludindo aos pargrafos 823, I e II, e 825 do Cdigo Civil alemo, os quais tm, respectivamente, em tradu17

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o, o seguinte teor: 823: Aquele que, intencionalmente ou por negligncia, atentou contra a integridade corporal, a vida, a sade, a liberdade, a propriedade ou qualquer outro direito de outrem, obrigado, em relao pessoa lesada, reparao do prejuzo causado. A mesma obrigao incumbe a quem contravm a uma lei que tem por fim a proteo de outrem. Se, conforme o teor dessa lei, pode-se contravir, mesmo que para isso no haja necessidade de culpa, a responsabilidade civil no existe se um culpa no se produza. 825: Aquele que seduziu uma mulher por astcia, ameaa ou abuso da situao da qual ela dependia, deve reparar o dano assim causado ). Com base no art. 1.383, a jurisprudncia francesa veio progressivamente estabelecendo deveres de conduta, tais como o devoir de renseignement em matria pr-contratual, os deveres de cuidado, de diligncia, de ateno, etc; cuja no-observncia pode conduzir indenizabilidade do dano, ou estabelecendo novas hipteses, como a responsabilidade pela perte d`une chance, alargando, assim, o campo dos prejuzos indenizveis. J pela falta de uma clusula geral no h, no sistema alemo, um desenvolvimento livre dos deveres de conduta, de forma que na sua violao possa ser considerada como delitual, marcando-se o desenvolvimento das hipteses delituais (...) nos limites prefixados pela lei (SILVA, Clvis do Couto e. Principes fontamentaux de la responsabilit civile en droit brsilien et compar: cours fait la Facult de Droit de St. Maur, Paris XII. Paris, 1988. p. 62. Datilografado, traduz.). O mesmo exemplo assinalado por H. Nipperdey, em estudo intitulado Die Generalklausel im knftingen Recht der unerlaubten Handlungen, segundo relata Engish: Na medida em que se trate de responsabilidade por culpa prpria, no domnio dos delitos civis so possveis dois sistemas de regulamentao legal: ou so enumeradas uma ao lado das outras as diferentes hipteses de actos delituais que devem desencadear a conseqncia indenizatria (como nos 823-825 do BGB), ou se cria uma hiptese legal unitria de acto ilcito (Cdigo Civil Francs, art. 1382). Em lugar da formulao casustica surge, portanto, a clusula geral que visa a ofensa ilcita e culposa a interesse de outrem. (ENGISH, op. cit., p. 189). 29 Nesse sentido a observao de Srgio Jos Porto em A responsabilidade civil por difamao no Direito ingls. Porto Alegre : S. A. Fabris, 1995. p. 15. 30 O alerta de Engish, segundo o qual, conforme o teor da regra formulada mediante a casustica e a regra formulada em clusula geral, haver esta relativizao (op. cit., p. 190). 31 A parte geral do Projeto Cdigo Civil Brasileiro. Saraiva, 1986. p. 24. 32 A tipologia aludida por Cordeiro. (op. cit., v. 2, p. 1184). 33 ENGISH, op. cit., p. 193. 34 Ibidem. 35 LUZZATI, Claudio. La vaghezza delle norme: unanalise del linguaggio giuridico. Milo : Giuffr, 1990. p. 314.
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Nesse sentido Mengoni, op. cit., p. 9. Ibidem, p. 11. 38 evidente que, em toda a interpretao, existe uma margem, mais ou menos relevante, de integrao valorativa. Contudo, o grau de integrao valorativa implicado na concreo da clusula geral conduz a um poder criativo do juiz que inexiste, em medida similar, nas normas postas casuisticamente. 39 Um exemplo poder clarear este ponto. Suponhamos que em determinado ordenamento no haja regra legislada similar do art.51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que apela boa-f para nulificar clusulas contratuais abusivas. Suponhamos que haja, nesse ordenamento, uma clusula geral de correo e boa-f vazada nos seguintes termos: Na concluso e na execuo do contrato as partes devem-se ater aos deveres da correo e boa-f. Suponhamos que num contrato de compra e venda de unidade habitacional o vendedor, valendo-se de seu maior peso econmico, bem como da situao de necessidade vital que representa para o comprador a aquisio de casa prpria, imponha quele prestao objetiva e manifestamente desproporcional ou sem relao com o sinalagma contratual. Suponhamos, por fim, que, inconformada, a parte compradora pretenda a nulidade da clusula que impe a prestao desproporcional e recorra ao tribunal X. vista da mencionada clusula geral, este tribunal dir, por exemplo, que, em matria de compra e venda, contrato sinalagmtico por excelncia, sero nulas as clusulas que estabeleam vantagens que no guardem relao com o sinalagma, por atentarem contra a boa-f objetiva que se impe no trfego negocial. Conforme as circunstncias do caso, vincular a espcie seja ao instituto da leso enorme (laesio enormis), se ocorreu desproporo entre as prestaes, manifestada contemporaneamente concluso contratual, ou tese da base objetiva do negcio, se a desproporo ocorreu supervenientemente concluso, j na fase de execuo contratual, vista de circunstncias externas, ou ainda, teoria da impreviso, ou a da excessiva onerosidade, conforme ditarem os elementos fticos. O juiz ser reenviado ao padro do comportamento conforme boa-f. Dever averiguar qual a concepo efetivamente vigente, mediante pesquisa jurisprudencial e doutrinria, pois no se trata de determinar, por bvio, qual a sua prpria valorao esta apenas um elo na srie de muitas valoraes igualmente legtimas com as quais ele a tem de confrontar e segundo as quais, sendo caso disso, a dever corrigir, como afirma Engish (op. cit., p. 198). Poder, ento, sempre vista das circunstncias do caso concretamente considerado, e jamais in abstracto, determinar se o caso de nulificao da disposio contratual, ou de sua reviso, ou ainda condenar a parte que agiu contrariamente boa-f ao pagamento de perdas e danos, se ocorreu dano ou, se em razo de circunstncia superveniente a prestao for considerada impossvel, por manifesta inutilidade, inclusive declarar o direito formativo extintivo de resoluo contratual. Pouco a pouco, a jurisprudncia formar espcies de catlo37

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gos de casos em que foi similar a ratio decidendi, podendo estes se expressarem inclusive por meio de smulas. Estes casos sero reconduzi dos clusula geral que veda o comportamento contrrio boa-f, adquirindo, assim, as normas decorrentes da dico judicial o carter de norma aplicvel a outros casos em que se verificam circunstncias idnticas ou similares (norma geral). Ter-se-, pois, progressivamente, a regulao geral (no sentido oposto ao de particular) dos casos, sem que seja necessrio traar, na lei, todas as hipteses e suas conseqncias, ocorrendo, por igual, a possibilidade da constante incorporao de novos casos. 40 Segundo a j mencionada concepo de Miguel Reale. Veja-se, entre outros trabalhos do mestre paulista, O Direito como experincia. Saraiva, 1992. (Ensaio, 8); Nova fase do Direito moderno. Saraiva,1990. (Ensaio 9) e Estudos de Filosofia e Cincia do Direito. Saraiva, 1978. (Ensaio 3), e a monografia Fontes e modelos, j citada. Em apertadssima sntese, os modelos jurdicos, que derivam das quatro fontes (a legal, a jurisprudencial, a consuetudinria e a negocial), constituem espcies especificaes ou tipificaes das normas, podendo um modelo coincidir, por vezes, com uma nica norma de direito, ou, em outras, ser composto por vrias normas. Contudo, no se pense que os modelos so prottipos ou modelos ideais, abstratamente considerados. Longe disso, na concepo de Reale, estes se apresentam dinmicos, ligados concretude da experincia normada, constituindo a prpria experincia social quando esta se torna estrutura normativa. Por isso que, para que as normas enquanto expressam modelos, ou quando a eles se reportam possam ser captadas em sua plenitude, preciso que o intrprete atenda dinamicidade que lhes inerente e totalidade dos fatores que atuam em sua aplicao e eficcia ao longo de todo o tempo de sua vigncia. (Para estas referncias, vide Fontes e modelos, p.29-38). 41 Ibidem, p. 28 42 Discorda desse entendimento Michele Taruffo, segundo o qual a norma contida na clusula geral no reenvia a uma outra norma ou princpio do ordenamento jurdico, mas para fora do ordenamento, ou seja, a outros critrios no fixados no sistema de normas jurdicas. A norma em questo deve ser, pois, heterointegrada, ou seja, preenchida com base em critrios metajurdicos que, segundo o lugar comum tradicional, existem na sociedade (La giustificazione delle decisione fondade su standards. v.19, n.1, 1989. p. 152. Materiali per una storia della cultura giuridica.). Esta , contudo, uma concepo estreita de reenvio. A expresso abarca, como se viu, tanto a conduo do juiz para fora do sistema quanto para dentro do sistema. Assim, exemplificativamente, o art. 7 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 43 MENGONI, op. cit., p. 13. 44 SILVA, O princpio da boa-f no Direito Civil brasileiro e portuges. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. p. 53. 45 Para este exame, consulte-se Cordeiro, op. cit., p. 797- 836 e 586- 602.
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SILVA, O Princpio da boa-f... p.62. Ibidem, p. 50, nota 13. 48 Tratou excelentemente dessa relao Teresa Paiva de Abreu Trigo de Negreiros, Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f. Dissertao de (Mestrado em Direito) _ Faculdade de Direito da PUC-RJ, 1997. Indita. 49 Acerca das relaes entre Constituio e Direito Privado, e a efetividade, na legislao ordinria, dos princpios fundamentais, veja-se Konrad Hesse, Derecho Constitucional y Derecho Privado. Traduccin de Igncio Gutierrez Gutierrez, Madri: Civitas, 1995 e GRIMM, Dieter. La Constitucin como fuente del Derecho. In: LAS FUENTES del Derecho. Anuario de la Faculdad de Derecho Estudi General de Leida, 1983, p.13. 50 Veja-se Ludwig Raiser, Il Compito del Diritto Privato. Traduo iltaliana de Cosimo M. Mazzoni e Vincenzo Varano. Milo: A. Giuffr, 1990: Il futuro del Diritto Privato 51 O Direito Civil brasileiro em perspectiva histrica e viso de futuro. Ajuris, Porto Alegre, n.40, p. 128, 1987. 52 REALE. Lies Preliminares de Direito. p. 6. 53 O conceito central na obra de Miguel Reale, que explica a dialtica da complementaridade como a correlao permanente e progressiva entre dois ou mais fatores, os quais no se podem compreender separados um do outro, sendo ao mesmo tempo um deles irredutvel ao outro, de tal modo que os elementos da relao s logram plenitude de significado na unidade concreta da relao que constituem, enquanto se correlacionam e daquela unidade participam (Fontes e modelos, p. 7). 54 Tambm Hesse acena relao de recproca complementaridade e dependncia entre o Direito Constitucional e o Direito Privado em nossos dias, acenando mudana nessa relao, correspondente mudana das funes, das tarefas e da qualidade de cada um desses setores jurdicos. Ver Derecho Constitucional y Derecho Privado, p. 69-70. 55 Parecer Final ao Projeto do Cdigo Civil, item 26. 56 O Projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 84: Exposio de Motivos do Projeto de Cdigo Civil, 1975. Grifos meus. No mesmo trabalho, averbou ainda conter o Cdigo projetado preceitos que, primeira vista, podem parecer de mero valor tico, mas que, tendo como destinatrio primordial o juiz, consubstanciam exigncias de eqidade, de amparo aos economicamente mais fracos, ou de preservao s foras criadoras do trabalho. 57 O Direito Civil brasileiro... p. 128. O texto reproduzido est s pginas 148-149. Grifei. 58 ALVES, op. cit., p. 27 59 Ibidem, p. 7. 60 Veja-se em especial a regra acerca da privacidade (art. 21) que confere mandato ao juiz para adotar as providncias necessrias manuteno da integridade da vida privada; as normas dos artigos 112
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(interpretao dos negcios jurdicos segundo a boaf); 137 ( standard da normal diligncia na apreciao do erro); 186 (traa os contornos, alargados, da ilicitude por abuso de direito, a qual se caracteriza inclusive pela prtica de ato desviado do seu fim econmico e social, ou que ultrapassa os limites impostos pela boa-f ou pelos bons costumes). (Para estas referncias, consultei o texto da Redao Final do Projeto, editado pelo Senado Federal, 1997). 61 Ao contrrio do que, por vezes, afirma-se, o modelo do Projeto no se confunde com o do direito italiano ou do suo. Adotou-se a unificao apenas no Direito das Obrigaes, parte especializada em relao Parte Geral, enquanto o modelo italiano, alm de no conter Parte Geral, estende a unificao tambm ao Direito do Trabalho. 62 As referncias reportam-se ao texto aprovado no Senado Federal em dezembro de 1997. 63 A propriedade obriga (art. 150 da Constituio de Weimar). 64 Nesse sentido, Francesco Galgano, Il Diritto Privato fra Codice e Costituzione. 2. ed. Bolonha: Zanichelli, p.152. Traduzi. 65 Vide COSTA, Mario Jlio de Almeida. Direito das Obrigaes. Coimbra: Almendina, p. 60. 66 A expresso de Vitorio Frosini, Le transformazioni sociali e il diritto soggetivo. Riv. Inter. Di Filosofia del Diritto, Milo, v. 1, p.114, 1968. 67 Ibidem. 68 Ver ROPPO, Enzo. O contrato. Traduo de Ana Coimbra e M. Janurio Gomes. Coimbra: Almendina, 1988. p. 10. 69 preciso, contudo, no confundir a funo do contrato com a funo ideolgica do contratualismo e a funo ideolgica do conceito de contrato. (Ibidem, p. 29), LIPARI, Nicol. Derecho Privado: un ensayo para la enseanza. Bolonha: Ed. Real Colegio de Espaa, p.285, 1989. e ATIYAH, P. S. The rise and fall of Freedom of Contrac. Oxford, Clarendon Press, 1979, clssico no exame da perspectiva histrica da responsabilidade pela promessa contratual, e a vinculao da decorrente. Escrevi sobre o tema em Noo de Contrato na Histria dos Pactos, public., em Uma vida dedicada ao Direito: homenagem a Carlos Henrique de Carvalho, o Editor dos Juristas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 497-513. 70 A expresso Reale. O Projeto do Cdigo Civil, p. 9. 71 Viso geral do Projeto do Cdigo Civil. So Paulo, 1998. Indito. 72 A expresso poder negocial, de Miguel Reale, remete concepo kelseniana do poder normativo derivado da autonomia privada. Na concepo de Reale, aqui adotada, o poder negocial, que d origem s clusulas do contrato, correlato fonte negocial de produo de normas jurdicas. Ver O Projeto do Cdigo Civil, e Fontes e Modelos..., ambos citados. 73 A propsito das funes do contrato na economia socialista, ver TALLON, Denis. Lvolution des ides en matire de contrat: survol comparatif. in Droits, 12, 1990, p. 81.
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REALE, O Projeto... p. 10. O Projeto... p. 9, ao tratar da diretriz da socialidade no campo da propriedade, mas estendendo a observao ao contrato. 76. Grifos meus. 77 Os princpios informadores do contrato de compra e venda internacional na Conveno de Viena de 1980, Revista de Informao Legislativa Braslia, n. 126, p. 120, 1995. e Crise e Modificao da Idia de Contrato no Direito Brasileiro. Direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. v. 3, p. 141. 78 A expresso de Ernesto Wayar, Derecho Civil: Obligaciones.v. 1, p. 19. 79 Esta conotao da boa-f objetiva tem razes no antigo direito alemo, em especial na prtica comercial, conotando o dever de considerao para com o alter, de onde a boa-f, mormente se inserida em clusula geral, como ocorre no 242 do BGB, alocase como fonte de criao de deveres, v.g, os chamados deveres anexos de conduta, e como marco ou limite ao exerccio de direitos subjetivos, exemplificativamente, a exceptio doli e a proibio do uso abusivo da posio jurdica. Acepo diversa lhe conferida no ambiente juscultural francs, ou de influncia francesa, na qual a boa-f, em matria obrigacional, vista como frmula de reforo vinculabilidade do pactuado. Na origem da diferena est o maior peso da influncia do direito cannico, no direito francs, recolhendo Domat e Pothier essa tradio que contrapunha a boa-f ao pecado, de mentira ou descumprimento da promessa feita. Para este exame consulte-se Cordeiro, op. cit., 1984. 2 v., e CORRADINI, Domenico. Il criterio della buona fede e la scienza del Diritto Privato. Milo: A. Giuffr, 1970. 80 Com efeito, no direito alemo, inclusive o prcodificado, a boa-f seguiu trajetria absolutamente peculiar, em nada similar ao caminho seguido, por exemplo, pela concepo francesa da boa-f, na qual ainda ecoam ecos da acepo cannica e do Iluminismo. Para esse exame, ver, por todos, Cordeiro, op. cit., p. 253-267. 81 SILVA, A obrigao como processo, op. cit., p. 32. 82 Na coibio de comportamentos abusivos, pode o juiz recorrer s mais variadas normas, tais como as que vedam o abuso do direito, o enriquecimento sem causa, a quebra do sinalagma contratual, podendo ainda apelar eqidade. Esses caminhos, contudo, a par de dispersarem a sistematizao das decises, esto ainda marcados pela perspectiva subjetivista, marcada pela relao entre o dogma da vontade e a construo do direito subjetivo como a sua mais relevante projeo. Por isso a tendncia de sistematizar tais hipteses por meio do recurso boa-f objetiva, como demonstra Cordeiro, op. cit., p. 661-718, 837e 1294, reconduzindo a esta clusula geral as figuras do venire contra factum proprium, exceptio doli, exceptio non adimpleti contractus e exceptio non rite adimpleti contractus, tu quoque, etc. 83 SILVA, A obrigao como processo, p. 8, Vejase, a propsito, o estudo de Maria Cludia Mrcio
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Cachapuz, O conceito de totalidade concreta aplicado ao sistema jurdico aberto, Ajuris, v. 71, p. 108. 84 So ditos, por isso, avoluntarsticos, como refere Giovanni Maria Uda, em Integrazione del contratto, solidariet sociale e corrispettivit delle prestazione. Rivista di Diritto Commerciale, v. 4, p. 309, 1990. 85 Em cada relao contratual situam-se certos deveres de prestao, os quais subdividem-se nos chamados deveres principais, ou deveres primrios de prestao, os deveres secundrios e os deveres anexos, laterais, ou instrumentais. Como ensina Mota Pinto, O dever de prestao o elemento decisivo que d o contedo mais significativo relao contratual e determina o seu tipo, (dirigindo-se) a proporcionar ao credor uma determinada prestao (positiva ou negativa) (definindo-se) corretamente como um direito a uma prestao dirigido ao devedor. (Cesso de contrato, p. 278). Constitui, portanto, o ncleo da relao obrigacional. Contudo, os deveres primrios no esgotam o contedo da relao obrigacional, notadamente a contratual, na qual coexistem, ainda, os deveres secundrios e os deveres laterais, anexos ou instrumentais. Os deveres secundrios, por sua vez, subdividem-se em duas grandes espcies: os deveres secundrios meramente acessrios da obrigao principal, que se destinam a preparar o cumprimento ou assegurar a prestao principal, e os deveres secundrios com prestao autnoma, os quais podem revelar-se como verdadeiros sucedneos da obrigao principal, podendo, ainda, ser autnomos ou coexistentes com o dever principal (v.g, o dever de indenizar, por mora ou cumprimento defeituoso, que acresce prestao originria). O que aqui importa destacar, contudo, so os deveres instrumentais, ou laterais, ou deveres acessrios de conduta, deveres de conduta, deveres de proteo ou deveres de tutela, expresses todas que se reportam, direta ou indiretamente, s denominaes alems Nebenpflichten (Esser), a qual predominante na doutrina de lngua portuguesa, Schultzpflichten (Stoll) e weitere Verhaltenspflichten (Larenz), uma vez ter sido a doutrina germnica a pioneira em seu tratamento. Esses deveres instrumentais, assinala Costa (op. cit., p. 57), so derivados ou de clusula contratual, ou de dispositivo da lei ad hoc ou da incidncia da boa-f objetiva. Podem situar-se autonomamente em relao prestao principal, sendo ditos avoluntarsticos nos casos de inidoneidade da regulamentao consensual para exaurir a disciplina da relao obrigacional entre as partes. (Assim, Uda, op. cit., p. 309). So ditos, geralmente, deveres de cooperao e proteo dos recprocos interesses, e se dirigem a ambos os participantes do vnculo obrigacional, credor e devedor. (Utilizei a classificao dos deveres laterais proposta por Siebert, Knopp, Brgerliches Gesetzbuch: mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetzen. 10. ed. Stuttgart; Berlin, 1967. v.2, Schuldrecht, I ( 241-610), comentrio ao 242, p. 44, apud Costa, op. cit., p. 58, nota 1. A mesma classificao encontra-se em Pinto, op. cit., p. 278-288). Ao ensejar a criao des21

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ses deveres, a boa-f atua, como se v, como fonte de integrao do contedo contratual, determinando a sua otimizao, independentemente da regulao voluntariamente estabelecida. 86 PINTO, op. cit., p. 281. Grifei. 87 Ibidem. 88 Para uma sntese, veja-se o trabalho de Ubirajara Mach de Oliveira, Princpios informadores do sistema de Direito Privado: a autonomia da vontade e a boa-f objetiva. Ajuris, v. 70, p. 154-215. 89 Conforme a traduo de Menezes Cordeiro, que acentua a particularidade da discutida expresso costumes do trfego (Verkehrssitte) como constituindo algo mais do que meros usos, mas menos do que Direito consuetudinrio (op. cit, p. 325, nota 206). No original: Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu berwirken, wie Treu und Glauben mit Rcksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. 90 Assim, Silva, O princpio da boa-f no Direito Civil brasileiro e Portugus. In: JORNADA LUSOBRASILEIRA DE DIREITO CIVIL, 1, 1979, Porto Alegre. Estudos de Direito Civil brasileiro e portugus. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 44, 46 e 54. 91 Ibidem, p. 54. 92 So tambm tradicionalmente apontados como modelos de clusulas gerais no BGB os pargrafos 138 e 826, assim redigidos: 138: O ato jurdico contrrio aos bons costumes nulo; 826: Aquele que objetivou prejudicar algum por meio de atitudes contrrias aos bons costumes obrigado a reparar o dano. 93 Assim relata Raoul de la Grasserie, Code Civil aleman: Introduction, p. 16. Ver, por igual, Franz Wieacker, Histria do Direito Privado moderno. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1980. p. 536 94 Conforme Carlo Castronuovo, Lavventura delle clausole generale. Riv. Crit. Dir. Privato, v. 4, p. 24, 1986, com remisso aos Motive zu dem Entwurfe eines Brgerlichen Gesetzbuches. Berlim, 1896. v. 1, p. 211. 95 Ver O princpio da boa-f... p. 46. 96 Os contratos interpretam-se como o exija a boa-f, com considerao pelos costumes do trfego, conforme traduo de Cordeiro, op. cit., p. 325. 97 Ibidem, p. 328. 98 Motive zu dem Entwurfe eines Brgerlichen Gesetzbuches fr das Deutsche Reich, 2 _ Recht der Schuldverhltnisse, 1896, 194 apud Cordeiro, op. cit., p. 328.

99 Conforme Silva, O princpio da boa-f... p. 47 e em especial nota 8, referindo as posies divergentes de Staudinger (Komentar) e Kress e Leonhard. 100 CORRADINI, op. cit., p. 321. 101 Ibidem. Traduzi. 102 No Cdigo Civil, a boa-f vinha sendo considerada, conforme a doutrina de Couto e Silva, princpio pr-positivo, assim sendo acolhida em alguns julgados, de que so exemplos os acrdos da 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que comentei em Boa-f. Ajuris, v. 50, p. 207. A regra do art. 51, IV, do Cdigo do Consumidor no configura propriamente clusula geral, mas conceito indeterminado, porque ao juiz no dado estabelecer as conseqncias da sua incidncia, que j esto pr-determinadas pelo legislador (a nulificao da clusula abusiva). Por sua vez, o Cdigo Comercial contempla, no art. 130, verdadeira clusula geral, a qual, todavia, no chegou a ser assim considerada, remanescendo como mero cnone hermenutico, concretizado sob o molde da boa-f subjetiva. 103 Na doutrina brasileira veja-se, por todos, Silva, A obrigao como Processo. 104 Hiptese na qual, conforme Reale, um modelo jurdico coincide com uma nica norma, Fontes e modelos, p. 29. 105 SACCO, Rodolfo. Codificare: modo superato di legiferare? Riv. Dir. Civ. Parte Prima, p. 117. 1983. 106 RODOT, Stefano. Ideologie e technica della riforma del Diritto Civile. Riv. Dir. Comm, 1967. 107 Segundo a conhecidssima concepo de Irti, op. cit., p. 33. Na doutrina brasileira, ver o estudo de Francisco Amaral, Racionalidade e sistema no Direito Civil brasileiro, O Direito, v. 126, p.63, 1994. 108 Conforme Angelo Falzea, Dogmatica giuridica. p. 737. 109 Tratou-se especificamente desse tema em congresso realizado em Gnova, Itlia, em 1992. Ver, nesse sentido, Mario Losano, Tecniche legislative, informatica e buon governo, e observaes no meu estudo Linformatica e lelaborazione delle leggi: a proposito di un recente manuale brasiliano sulla tecnica legislativa, ambos em Il diritto dei nuovi mondi. Organizado por Giovanna Visintini. Pdua: Cedam, 1994. p. 523-551. Atti del Convegno promosso dallIstituto di Diritto Privato della Facolt di Giurisprudenza. Sobre os reflexos da inflao legislativa no princpio da segurana e da certeza, ver Herv Croze, Le droit malade de son information. In: DROITS, 1986. v. 4, p. 81.

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