MDULO II: EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y DE SU INCUMPLIMIENTO. DERECHOS DEL ACREEDOR ANTE LA INEJECUCIN DE LA OBLIGACIN Y DERECHOS AUXILIARES. I. EL INCUMPLIMIENTO.

1.- CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO. Se le define a partir de la percepcin negativa del pago efectivo o solucin (Art. 1568 CC). De este modo, si el pago efectivo es la prestacin de lo que se debe, de manera ntegra, oportuna y al tenor de la obligacin (especfico), el incumplimiento es la falta de satisfaccin ntegra y oportuna de la obligacin al tenor de ella . A partir de los trminos del Art. 1556 CC, en cuanto regula la procedencia de la indemnizacin de los perjuicios derivados de ste, habr incumplimiento a consecuencia de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. As, entonces, es posible observar un incumplimiento cuando:

No se ha realizado la prestacin que es objeto de la obligacin. Se ha realizado una prestacin, pero de manera incompleta o parcial. Se ha realizado una prestacin, pero en forma tarda respecto de la poca fijada para el pago.

Se ha ejecutado una prestacin pero de manera diversa del tenor de ella, esto es, de manera imperfecta. 2.- CLASES DE INCUMPLIMIENTO. Puede distinguirse entre el incumplimiento: a) Voluntario e involuntario. b) Total o parcial. c) Definitivo o temporal. d) Que origina responsabilidad del deudor o que no da lugar a ella. 3.- INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO E INVOLUNTARIO. Constatar el simple incumplimiento es un asunto objetivo: es la falta de prestacin de lo debido, pero a la ley no le es indiferente la causa que lo provoca. Por ello, se atiende a un elemento subjetivo en la actuacin del deudor para reprocharle el incumplimiento y engendrar una responsabilidad. Casos de incumplimiento voluntario. a) Aquel ejecutado con culpa o dolo y del que nace la responsabilidad del deudor. b) Aquel que se verifica con la voluntad conjunta o con el acuerdo del acreedor y que, por ende, no genera responsabilidad, como sucede con los siguientes modos de extinguir:

Novacin (Art. 1628 CC) En el caso de la novacin, sin embargo, el incumplimiento se constata en que no se verifica el pago conforme el tenor de la obligacin, pero se sustituye sta con otra (se paga con obligaciones). c) Aquel en que el incumplimiento es voluntario, pero justificado en el incumplimiento del acreedor respecto de la obligacin suya. As sucede con:

Remisin o condonacin de la deuda (Art. 1652 CC). Transaccin (Art. 2446 CC)

Excepcin de contrato no cumplido (Art. 1552 CC). Derecho legal de retencin. Aquel en que el deudor deja de cumplir pero porque oper un modo liberatorio, es decir, porque la obligacin se extingui. Por ejemplo, en el caso de: Nulidad (Art. 1682 CC).

d)

Prescripcin extintiva (Art. 2514 CC) Recordemos, en cualquier caso, que algunos casos de nulidad y la prescripcin no extinguen el vnculo jurdico y lo dejan subsistente como obligacin natural (Art. 1470 CC). De los casos expuestos, slo el incumplimiento voluntario e imputable a dolo o culpa del deudor es fuente de responsabilidad civil (Art. 1547 y 1558 CC).

El incumplimiento involuntario. Es aquel en que el deudor deja de cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, siendo el caso ms importante el causado por caso fortuito o fuerza mayor (Art. 45 CC). En estos casos, la obligacin se extingue sin responsabilidad para el deudor (Art. 1670 CC) o subsiste y el deudor la cumplir una vez removido el obstculo externo, sin responder por el retardo (Art. 1675 CC). Ejemplos:

Prdida fortuita de la cosa debida (Art. 1670 CC). Imposibilidad para la ejecucin actual de la obra debida (Art. 534 CPC).

4.- EL INCUMPLIMIENTO TOTAL Y PARCIAL. a) El incumplimiento es total si no se ejecuta la obligacin en todas sus partes o cuando, habiendo mltiples obligaciones, no se satisface ninguna de ellas. El deudor no ejecuta ninguna prestacin. b) El incumplimiento es parcial cuando se ejecuta una parte de la obligacin y otra no, o cuando, entre diversas obligaciones, se cumple slo algunas de ellas. Esta ltima distincin en caso de multiplicidad de obligaciones slo cobra sentido a propsito del incumplimiento del contrato y, por ende, de la posible resolucin del vnculo que las engendra, por lo que debe tratarse de obligaciones todas nacidas, para un mismo sujeto,a partir deun mismocontratobilateral que se incumple. Bajo la ptica del incumplimiento parcial (esto es, cuando el deudor realiza una prestacin pero no se conforma con la debida), se distinguen:

La falta de prestacin oportuna o retardo en el pago de la obligacin. En cuanto a esta ltima subcategora es fundamental atender a las reglas sobre cundo debe verificarse el pago para ser oportuno. Esto depender del tenor de la obligacin segn lo convenido por las partes o la voluntad de la ley (Art. 1569 CC). No est de ms recordar que la regla es que la obligacin deba ser cumplida una vez que ella sea actualmente exigible . Cabe distinguir:

La falta de prestacin ntegra o completa de la obligacin. La falta de una prestacin perfecta de la obligacin, esto es, al tenor de la obligacin (Abeliuk incluye sta en la primera)

Si la obligacin es pura y simple, en el momento que se contrae. Excepcin: plazo tcito (Art. 1551 N 2 CC). Si est sujeta a un plazo suspensivo, vencido ste (Art. 1496 CC y 1551 N 1 CC). Si est sujeta a una condicin suspensiva, una vez cumplida sta, pues en ese momento nace la obligacin y se reputa pura y simple (Art. 1479 y 1485 CC).

5.- INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO Y TEMPORAL. Los incumplimientos totales y parciales pueden revestir alguna de estas caractersticas: a) Incumplimiento definitivo: Aquel en que la prestacin ya no puede cumplirse. Ejemplos: Destruccin de la cosa debida; imposibilidad fsica del deudor de una obligacin de hacer infungible. Es, tambin, definitivo el incumplimiento a consecuencia de un modo liberatorio, como si se extingue la obligacin misma o el contrato que le da origen (ejemplo: resolucin o nulidad del contrato). b) Incumplimiento temporal: Es aquel en que el obstculo que impide el cumplimiento puede desaparecer y, en ese caso, deber cumplirse la obligacin. La importancia de esta diferenciacin estriba en que pueden darse las siguientes hiptesis:

Si el incumplimiento es definitivo e imputable al hecho o culpa del deudor, ya no podr optarse por el cumplimiento forzado y slo habr lugar a la indemnizacin de los perjuicios compensatoria y moratoria- (Art. 1672 CC). Si el incumplimiento es definitivo e inimputable o por caso fortuito o fuerza mayor, la obligacin podr extinguirse si es de dar una especie o cuerpo cierto (Art. 1670 CC) o de ejecutar un hecho infungible y, en cualquier caso, el deudor no ser responsable de indemnizar perjuicios por el incumplimiento ni por el retardo (Art. 1553, 1555 y 1557 CC). Si el incumplimiento es temporal pero imputable al deudor, puede el acreedor compelerlo a pagar (cumplimiento forzado) y reclamar la indemnizacin moratoria o por el retardo (Art. 1553 N1 y 2, 1556, 1557 y 2465 CC). Si el incumplimiento es temporal pero inimputable al deudor, puede el acreedor compelerlo forzosamente al pago, pero no tendr derecho a la reparacin de los perjuicios causados por la mora (Art. 1590, 1670 y 1675 CC).

6.- EL INCUMPLIMIENTO QUE GENERA RESPONSABILIDAD CIVIL. En rigor, la responsabilidad civil corresponde a la aplicacin del principio de responsabilidad en el campo del derecho privado y que consiste, en trminos amplios, en el deber de todo sujeto de reparar los perjuicios causados a raz de la ejecucin de un hecho ilcito, el que puede o no ser el incumplimiento de una obligacin preexistente (teora unitaria de la responsabilidad). Por ello, en sentido estricto, la responsabilidad civil se limita a la indemnizacin de los perjuicios . En cualquier caso, hablamos de incumplimiento que puede generar responsabilidad, en sentido amplio, cuando de ste derivan secuelas ulteriores para el deudor, quedando expuesto al cumplimiento forzado, a la resolucin por incumplimiento si procediere,y/ o a la obligacin de indemnizar perjuicios. Existen incumplimientos que, en principio, no generan responsabilidad para el deudor, como los inimputables o fortuitos, los justificados en el incumplimiento correlativo, los consentidos por el acreedor o los amparados por el efecto de un modo de extinguir o liberatorio. En definitiva, el incumplimiento del que procede la responsabilidad, en sentido amplio o estricto, es aquel que se constituye en un acto antijurdico, es decir, que repugna al ordenamiento jurdico. La legislacin propende y ampara el cumplimiento de las obligaciones y es por ello que su incumplimiento, bajo ciertos supuestos (de imputabilidad o reproche subjetivo, especialmente) es un acto contrario a derecho que atenta contra la sociedad toda. Por ello, en definitiva, bajo la nocin de la teora unitaria de la responsabilidad civil, el incumplimiento imputable de una obligacin es un hecho tan ilcito como un delito o un cuasidelito civil, de modo que, con algunos matices, imponen idntica sancin o consecuencia: el deber de reparar los perjuicios causados. 7.- PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO Y PRESUNCIN DE IMPUTABILIDAD. Rige, al respecto, la regla del artculo 1698 del Cdigo Civil, segn la cual, incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. De ello, fluyen las siguientes consecuencias: a) Pesa sobre el acreedor la carga de probar nada ms que la fuente y existencia de la obligacin sin necesidad de acreditar el incumplimiento. b) Por el contrario, al deudor le compete establecer el cumplimiento -mediante la prueba del pago efectivo- o que su incumplimiento no genera responsabilidad porque ha operado algn modo de extinguir que lo ha liberado de la necesidad de cumplir. c) El acreedor no debe probar que el incumplimiento es imputable, puesto que se presume culpable (Art. 1547, inciso tercero, CC). d) Por el contrario, sobre el deudor pesa la prueba de la inimputabilidad por causa de caso fortuito o fuerza mayor o la exoneracin por haber empleado la diligencia o cuidado debidos (Art. 1547, inciso tercero, CC). Del mismo modo, pesa sobre l la carga de establecer cualquier otra circunstancia eximente de responsabilidad (ejemplos: estado de necesidad, el hecho ajeno) e) Con todo, si el acreedor le imputa dolo (o culpa grave, si pretende que agrave la responsabilidad como equivalente del dolo Art. 44 y 1558 CC-) al incumplimiento del deudor, deber probarlo (Art. 707 y 1459 CC). 8.-ESQUEMA TRADICIONAL DE LOS DERECHOS PRINCIPALES DEL ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE DEL DEUDOR. stos son: a) Derecho (y accin) para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, con intervencin de la autoridad. Como dijimos, esto sucede cuando el incumplimiento no es definitivo, pues, en tal caso, slo le restar el derecho a la indemnizacin de los perjuicios. b) Derecho (y accin) para reclamar la indemnizacin de los perjuicios derivados de la imposibilidad de cumplirse forzosamente o en naturaleza la obligacin. Ante la imposibilidad de un cumplimiento natural de la obligacin, esto es, con la prestacin debida, surge el derecho de obtener una satisfaccin de su inters por un medio equivalente o un cumplimiento por equivalencia que se traduce, habitualmente, en la denominada indemnizacin de perjuicios compensatoria, la que es definida como aquella suma de dinero que sustituye el inters del acreedor en el cumplimiento mismo de la obligacin. A ella, se contrapone la indemnizacin moratoria que persigue slo reparar el retardo, es decir, su inters en el cumplimiento oportuno de la obligacin y que veremos enseguida. c) Derecho (y accin) para reclamar la indemnizacin de los perjuicios derivados del retardo en el cumplimiento de la obligacin. Corresponde a la denominada indemnizacin moratoria y es aquella suma de dinero que representa o sustituye el inters del acreedor en el cumplimiento oportuno de la obligacin. Su objetivo es reparar los daos causados por el atraso del deudor. Se trata de un derecho (y accin) que puede ejercerse conjuntamente con los derechos anteriores. Es decir, puede pedirse el cumplimiento forzado o la indemnizacin compensatoria, segn procediere, y a ellas sumar la indemnizacin por el retardo o moratoria (Art. 1489, 1553 N 3, Art. 1557 CC).

Por regla general, no podr pedirse la ejecucin forzada (cumplimiento en naturaleza) de la obligacin y la indemnizacin compensatoria (cumplimiento por equivalencia) , pues equivale a un doble pago (enriquecimiento injusto). Excepcionalmente, aquello es posible en el caso de la clusula penal (que no es sino una avaluacin anticipada de los perjuicios por el incumplimiento) cuando se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal (Art. 1537, parte final, CC). Tambin en el marco de esta institucin y excepcionalmente, puede pedirse la pena (avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios) junto con la indemnizacin de perjuicios, cuando se haya estipulado as expresamente (Art. 1543 CC). 9.- OTROS DERECHOS DEL ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO (IMPUTABLE) DEL DEUDOR . En el caso de los contratos bilaterales, se adicionan: a) La resolucin del contrato por incumplimiento (accin resolutoria) Art. 1489 CC y reglas especiales de cada contrato nominado (Arts. 1826, 1873, 1925, 1926, 1928, 1930, 1932, 1938, 1939, 1977, 2101 CC). b) La negativa a cumplir con su obligacin correlativa (excepcin de contrato no cumplido Art. 1552 CC-, derecho legal de retencin Arts. 662, 756, 914, 2193, 2162, 1937, 1942, inciso segundo, etc.II. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO EN LOS CONTRATOS BILATERALES Y LA RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO.

1.- CLASES DE CONDICIN RESOLUTORIA. Distinguimos tres formas que puede asumir la condicin resolutoria: - la condicin resolutoria ordinaria; - la condicin resolutoria tcita y - el pacto comisorio. 2.- LA CONDICIN RESOLUTORIA ORDINARIA. Es la que consiste en un hecho cualquiera, futuro e incierto, distinto del incumplimiento de una obligacin yal que se subordine la extincin de un derecho. Se caracteriza porque produce sus efectos de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley .El derecho se extingue ipso iure por el solo cumplimiento de la condicin (Art. 1479 CC). Fundamental: No requiere declaracin judicial. No es necesario, entonces, pedir al tribunal que declare la resolucin del contrato, pues ella se produjo en el momento mismo en que se cumpli la condicin resolutoria ordinaria . As se desprende del artculo 1487 del Cdigo Civil, en cuanto dispone que cumplida la condicin resolutoria deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin. Quin puede invocarla en su favor? Toda persona que tenga inters en ello puede alegar que ha operado la resolucin del contrato . Efectos entre las partes:Efectos retroactivos y restitutorios regulados en el Artculo 1487 CC. Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere. Hay excepciones: Ejemplo: Obligaciones que nacen de los contratos de tracto sucesivo. Contra quin puede invocarse? Puede oponerse a toda persona, parte o terceros, con las limitaciones establecidas en los artculos 1490 y 1491 CC. Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe. Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajocondicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo oservidumbre, no podr resolverse la enajenacin ogravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulorespectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica. Se aprecia, desde luego, que estos efectos respecto de terceros dependen de la naturaleza mueble o inmueble de la cosa a entregar o restituir y de la buena o mala fe de los terceros, la que depende del conocimiento (real o presunto) de que el derecho estaba sujeto a condicin. Aquello se ver conjuntamente con los efectos generales de la resolucin. Aclaracin: El cumplimiento de una condicin resolutoria ordinaria no autoriza al acreedor para demandar indemnizacin de perjuicios, pues como se dijo, no hubo, de por medio, incumplimiento de obligaciones, de manera que nada cabe reprocharle al deudor. La verificacin de una condicin resolutoria ordinaria constituye, por lo general, un hecho lcito.

3.- LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA. El evento futuro e incierto es no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, segn se obtiene del artculo 1489 CC. Puede definirse como el hecho futuro e incierto que consiste en el incumplimiento de una obligacin. Caracteres. Es una condicin negativa y simplemente potestativa. Se le llama tcita, porque se subentiende en todo contrato bilateral, de modo que no es necesario pactarla (Art. 1489 CC). Fundamento: - Se funda en la interdependencia de las prestaciones que constituyen el objeto de cada obligacin y la causa de la obligacin correlativa (segn la doctrina clsica) De esta suerte, si una parte no cumple con su obligacin, la otra que cumpli con la suya o est llana a cumplirla sin estar en mora, puede demandar la resolucin del contrato, con la indemnizacin pertinente. - Interpretacin de la voluntad presunta de las partes en orden a no desear perseverar en el cumplimiento si media el incumplimiento correlativo. - Equidad. - Proteccin del acreedor diligente: sumada a la indemnizacin de perjuicios constituye una forma de reparacin al dao por causa del incumplimiento imputable, puesto que obtiene la recuperacin de su propia prestacin (o ya no tendr que cumplirla). - Es una garanta: a) frente a la alternativa de verse privado del beneficio del contrato (la obligacin correlativa) puede compelerse al deudor a cumplir la suya; b) si es oportuna (antes de cumplir la propia prestacin o prxima a ello, se evitan los riesgos de la insolvencia: concurrir con otros acreedores a la restitucin de lo pagado. - Tradicionalmente se le mira como una sancin: Se priva al deudor del beneficio en el contrato y le sigue la indemnizacin de los perjuicios. mbito de aplicacin. a) Pacfico es que, como fluye del artculo 1489 CC, se aplica a los contratos bilaterales. Adems, se explica en la interdependencia de las prestaciones de los contratos sinalagmticos. En consecuencia, se aplica a todos los contratos bilaterales. Pero, se puede aplicar a otros contratos? Es preciso atender a que se trata de una institucin doblemente excepcional: es una modalidad y es tcita. Ello impide su aplicacin por analoga. b) En los contratos unilaterales. No es aceptada mayoritariamente por las razones expuestas. Alessandri y Abeliuk siguen la conclusin apuntada, mientras que Claro Solar sostiene que operara en todo contrato a ttulo oneroso . Ver Arts. 1439 y 1440 CC. Con todo, el Cdigo contempla un fenmeno semejante en algunos contratos unilaterales, a propsito del incumplimiento de obligaciones accesorias: Ejemplos: - comodato (Art. 2177 CC); - prenda (Art. 2396 CC) Abeliuk aprecia que estos casos tratan, ms bien, de la hiptesis en que se autoriza perseguir un cumplimiento anticipado de la obligacin de restitucin por inejecucin de estas obligaciones accesorias. Una suerte de caducidad legal del plazo por incumplimiento. Y el mutuo? Rx c/ clusula de aceleracin. c) Contratos sinalagmticos imperfectos: Aquellos que, en su origen, son unilaterales, pero, en el curso del desenvolvimiento del contrato, pueden surgir obligaciones para la otra parte. Ejemplos: - comodato (Art. 2188, 2191, 2192 CC, 2193 retencin-CC. - mutuo (Art. 2203 CC) - depsito (Art. 2235 CC). - prenda (Art. 2396 CC). En estos casos, procede la resolucin? El legislador opta por brindar una solucin que contemple o la restitucin anticipada (como ya se dijo) o, en el caso de la obligacin de pagar indemnizaciones o expensas, considerar el derecho legal de retencin.

Podemos definirle como: La facultad que tiene el deudor de una obligacin de entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure el pago de lo que se le debe en razn de esta misma cosa . Fundamentos: - autotutela / semejanza con excepcin de contrato no cumplido (Art. 1552 CC). - se hace valer extrajudicialmente: es el ejercicio de un derecho; - se declara judicialmente y justifica la retencin como media precautoria para hacerlo valer (Art. 545 CPC) y, tambin, puede oponerse como excepcin perentoria. - Se asimilan a la prenda e hipoteca para efectos de realizacin y preferencia (Art. 546 CPC). Ejemplos: a) comodato (Art. 2193 CC); b) prenda (Art. 2401 CC), c) mandato (Art. 2192 CC); d) arrendamiento (Art. 1937 y 1942, inciso segundo, CC). d) Contratos de tracto sucesivo. S tiene cabida, pero se denomina terminacin y no opera con efecto retroactivo. El cumplimiento peridico o permanente de las obligaciones, en cuanto ya se ha verificado, permanece consolidado, operando la extincin del derecho slo hacia el futuro. e) Contrato de sociedad. Cmo debe interpretarse el artculo 2101 CC? Es slo una manifestacin de la condicin resolutoria tcita o una norma especial que impide la ejecucin forzada?. Relacin con Art. 2155 CC como posible interpretacin en el primer sentido. Se trata de una expresin legislativa simplemente drstica para el mismo fenmeno. De todos modos, existe jurisprudencia que le considera una regla especial que prima sobre la condicin resolutoria tcita y que priva a los contratantes de la accin de cumplimiento forzado pues el legislador estima que se ha roto la confianza o affectio societatis como elemento esencial del contrato de sociedad. No obstante, la norma confiere el derecho a dar la sociedad por disuelta, lo que parece concederles la alternativa de ejercer este derecho u otro distinto, en concordancia con la alternativa de acciones de la condicin resolutoria tcita. 4.- DERECHOS QUE CONFIERE LA CONDICIN RESOLUTORIA CUMPLIDA. De acuerdo con el artculo 1489 CC, el contratante diligente puede pedir, a su arbitrio: a) la resolucin del contrato; b) el cumplimiento del contrato. c) En uno y otro caso, puede adems pedir que se le indemnicen los perjuicios. Es por ello quela condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho; no produce de pleno derecho la resolucin del contrato. En efecto, el derecho de pedir la resolucin del contrato es un beneficio que la ley otorga al contratante diligente: dueo es de renunciar a l para optar en cambio por exigir el fiel cumplimiento del contrato. Por lo dems, si el contratante diligente puede exigir el cumplimiento del contrato es precisamente porque este se encuentra vigente, no ha operado su resolucin por el solo incumplimiento. La opcin que otorga el art. 1489 debe hacerse por medio de una demanda judicial. En efecto, si el contratante diligente opta por pedir la resolucin del contrato, debe interponer una accin resolutoria. (Arts. 1489, 1873, 1874, 1878 y 1879 CC). 5.- LOS REQUISITOS DE LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA. a) Debe tratarse del incumplimiento de la obligacin nacida de un contrato bilateral. Proviene aquello del artculo 1489 CC y se recoge en diversas reglas especiales de contratos de esta clase. Ejemplos: - Arts. 1826 y 1873 CC compraventa-. - Art. 1900 permuta-. - Art. 1925, 1926, 1928, inciso tercero, 1930, inciso tercero, 1932 CC, 1939 CC, 1945 CC, 1977 CC arrendamiento-. - Art. 2101 CC sociedad?. - Art. 2159 CC mandato-. - Y el contrato de promesa? - Ver ejemplo de clase pasada. b) Debe verificarse un incumplimiento. El hecho condicional es la falta de prestacin de lo debido de manera ntegra, especfica y oportuna. Puede ser importante distinguir los caracteres del incumplimiento: Si es total: no se ha cumplido la obligacin o, siendo varias, no se ha cumplido ninguna de ellas. En este caso, no hay duda de que procede la resolucin. Si es parcial: No se ha cumplido ntegramente la obligacin o, siendo varias, se ha dejado de cumplir algunas de ellas.

Si se trata del primer caso, no hay duda de que procede la resolucin. Hay norma legal que lo confirma en el artculo 1875 CC, a propsito de la venta. En el segundo, es discutido cuando se han cumplido las obligaciones principales o esenciales del contrato, pero se han incumplido algunas de carcter accesorio o secundario. Existe jurisprudencia en ambos sentidos. Ello conduce al problema de dilucidar si puede atenderse a la gravedad del incumplimiento para determinar la resolucin del contrato. Cualquier incumpliendo, por insignificante que fuere, faculta al contratante diligente para demandar la resolucin del contrato? Tradicionalmente, se ha respondido afirmativamente, que bastacualquier incumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato para pedir la resolucin. Carece de importancia la magnitud de la infraccin y la importancia de la obligacin infringida. Ahora bien, la ley considera en diversos casos la magnitud de la infraccin: - en el arrendamiento (arts. 1939, 1972 y 1979 CC); - en la compraventa (cuando se trata de una cosa que no exista al momento de la celebracin del contrato, artculo 1814 CC; en caso de eviccin parcial, artculo 1852, inciso final, CC; y tratndose de los vicios redhibitorios, artculo 1868 CC); - en el usufructo (artculo 809). Con todo, algunos autores plantean la conveniencia de hacer un distingo entre las obligaciones principales del contrato, cuyo incumplimiento facultara, razonablemente, para demandar la resolucin del mismo, y aquellas obligaciones ms bien secundarias, que no lo autorizaran. Luis Claro Solar y Abeliuk en este sentido. Fundamentos: Qu debe entenderse por el no cumplimiento de lo pactado? -El solo tenor del contrato y cualquiera de sus estipulaciones que generan obligaciones (principales o accesorias), de manera que el incumplimiento es bastante cuando es total o parcial. - Mirado desde la buena fe contractual y la equidad que inspira a la institucin, slo aquel incumplimiento significante y perjudicial, es decir, aquel que incide en lo que constituye el contrato en s mismo y ante las estipulaciones de las partes que no habran seguramente contratado si no haba de ejecutarse por el demandado lo que ste qued obligado a prestar (Claro Solar). Refuerza la idea de mirar al inters del acreedor en el contrato. Relacin con casos legales que imponen el anlisis de la gravedad de la infraccin del contrato. Ejemplo: Arts. 1852 y 1868 CC). Pero el juez no puede sealar al contratante en mora un plazo para el cumplimiento, de acuerdo al art. 1494 CC, salvo en casos especiales sealados por la ley. Qu derecho asiste al acreedor si el incumplimiento es parcial o secundario? Ver jurisprudencia. El incumplimiento debe ser imputable. Por regla general, se afirma que el deudor debe estar en mora de cumplir, lo que supone que el incumplimiento sea voluntario y atribuible a dolo o culpa del sujeto pasivo . Si el incumplimiento es fortuito prdida de la especie o cuerpo cierto-, el contrato se extingue por el modo de imposibilidad en el cumplimiento por causa inimputable. Problema: qu sucede con las obligaciones de gnero? Caso de la venta de mercaderas. Se puede pedir la resolucin del contrato? El requisito de la mora del deudor no lo expresa el artculo 1489 CC, pero fluye de la posibilidad de reclamar conjuntamente la indemnizacin de perjuicios, para lo cual, es menester que el deudor est en mora (art. 1557 CC). As, por lo dems, se recoge en el lenguaje de los artculos 1826, 1873 y 2101 CC, que hablan de la mora del deudor. Discusin: Sentencia de 04 de febrero de 2003, caso de clase anterior. La mora no es requisito de la resolucin y slo de la indemnizacin de perjuicios, pues la primera es el remedio para el caso de la suspensin de la relacin contractual por incumplimiento recproco. d) El acreedor debe ser el contratante diligente, debe haber cumplido o estar llano a cumplir con su obligacin. Se plantea este requisito a partir de la excepcin de contrato no cumplido derivada del incumplimiento correlativo, enervando la mora del deudor (Art. 1552 CC). Se consagra explcitamente en el artculo 1826 CC para la compraventa y la obligacin de entregar. Es discutido: Ver caso de clase pasada. Laguna legal en materia de incumplimiento reciproco. Suspenso del contrato hasta concurrencia de la prescripcin. Jurisprudencia ha estimado que procede la resolucin para ponerle trmino a vnculo jurdico en el que ninguna de las partes desea perseverar. Caso del contrato de promesa de venta de derechos hereditarios. c)

e) Requiere declaracin jurisdiccional. Fluye del texto del artculo 1489 CC, al emplear la frmula pero en tal caso, para distinguirla de la condicin ordinaria y queda en evidencia de la alternativa de acciones. Algunos postulan que no podra optarse por el cumplimiento forzado de un contrato resuelto de pleno derecho. El argumento no es cabalmente convincente por la renuncia de la resolucin que se autoriza para el acreedor en toda clase de condicin resolutoria (Art. 1487 CC). Lo que es forzoso es reconocer que, desde que le cabe una alternativa de acciones (Art. 1878 CC), debe manifestar su voluntad de un modo que implique el ejercicio de una accin judicial. Consecuencia de la necesidad de accionar judicialmente: Deudor puede enervar la accin resolutoria mediante el pago, aunque tardo, por medio de la correspondiente excepcin anmala (Art. 310 CPC), sin otra adicin que tener solucionar intereses y costas . Se esgrime como prueba del derecho del deudor a enervar la resolucin mediante el pago, la regulacin que se hace en el artculo 1874 CC sobre el efecto de la clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio , al punto que, todava frente a la alternativa de escogerse la resolucin, el pago hace subsistir las enajenaciones que el comprador hiciere de o sobre la cosa. Antigua jurisprudencia estima que la norma en comento corrobora que el comprador puede enervar la accin resolutoria pagando durante el juicio, pues el derecho del vendedor a la demanda alternativa nace despus del incumplimiento del comprador, y si a ste se le otorga la facultad de pagar el precio, es para que pueda hacerlo antes de la sentencia de trmino. La disposicin sealada carecera de objeto si el comprador no pudiera purgar la mora sin el consentimiento del vendedor antes de que se declare resuelto el contrato de venta. Por otra parte, originando la demanda de resolucin de la venta por falta de pago de precio un juicio declarativo de lato conocimiento, no sera lgico suponer que el comprador quedara en peor condicin que el demandado en juicio ejecutivo, en el cual, no obstante tratarse del cumplimiento de lo juzgado o de hacer efectivas obligaciones acreditadas por ttulos que traen aparejada ejecucin, puede el ejecutado poner trmino al juicio y rescatar los bienes embargados hasta el momento del remate pagando el capital adeudado, intereses y costas. La misma opinin sustenta Alessandri, quien postula que el contrato subsiste hasta el momento en que la resolucin se produce, y ya que sta slo se produce en virtud de sentencia judicial, hay que convenir que las obligaciones que el contrato engendra pueden cumplirse hasta el momento de la resolucin ; y la parte contra quien la demanda resolutoria va dirigida puede enervarla cumpliendo sus obligaciones durante la secuela del juicio. La causa de la demanda es el incumplimiento de las obligaciones, y stas subsisten hasta que la sentencia declara resuelto el contrato, de manera que pueden cumplirse hasta ese momento, y cumplidas, desaparece la causa de la demanda. Jurisprudencia citada por Juan Andrs Orrego: En un fallo reciente de fecha 14 de enero de 2010, de la Corte Suprema, revocando el criterio de la Corte de Apelaciones de Santiago, reitera esta tesis que permite pagar durante la secuela del juicio, afirmndose en la sentencia: dado que la parte demandante, esgrimiendo su calidad de contratante diligente, seala el incumplimiento de la contraria y ha optado por impetrar la resolucin del contrato de compraventa al que toca la litis, se hace necesario determinar si, por la oportunidad en la que han sido efectuadas, las dos consignaciones enteradas por la demandada en la cuenta corriente judicial durante la secuela del pleito, han sido idneas para producir el efecto que les pretende asignar dicho litigante, esto es, el de enervar la accin resolutoria dirigida en su contra. SEXTO: Que, como se ha reseado, los jueces de grado consideraron que esos pagos realizados por la demandada una vez trabada la litis, no han tenido la capacidad de debilitar la accin incoada en autos, puesto que han operado una vez que el actor ha hecho su opcin de entre las alternativas que le proporciona la norma del artculo 1489 del Cdigo Civil, eligiendo la resolucin del contrato de compraventa materia del juicio. En otras palabras, los sentenciadores han tenido por inoportunas las consignaciones de la parte demandada, en atencin a que se efectuaron una vez que la demandante, en su calidad de contratante cumplidor, ya eligi de entre las opciones que el legislador le proporciona, habiendo escogido la resolucin del contrato; lo que no le permitira a la contraria cumplir con el deber contractual pendiente. SPTIMO: Que la motivacin de la sentencia impugnada a la que se ha hecho alusin en el acpite precedente, se traduce en que para los jueces del grado la resolucin derivada del ejercicio de la accin que proporciona lo dispuesto en el artculo 1489 del Cdigo de Bello para hacer operar los efectos de la condicin resolutoria tcita, aplica de pleno derecho, esto es, sin necesidad de una decisin jurisdiccional que la declara, tal como ocurre con la condicin resolutoria ordinaria y con el pacto comisorio calificado, en los cuales la resolucin opera desde que se hace realidad la hiptesis prevista para la resolucin. OCTAVO: Que contrariamente a lo sostenido por los sentenciadores, la resolucin impetrada con arreglo a lo prevenido en el inciso segundo del artculo 1489 del Cdigo Civil no opera de pleno derecho, sino que requiere de una sentencia judicial que la declare, as sea que para que ello ocurra sea menester que el contratante cumplidor demande impetrando la resolucin, ergo, habiendo dejado de lado la posibilidad de instar por el cumplimiento del contrato incumplido. Esto es as, precisamente porque el claro tenor del precepto en referencia lo establece al otorgar al acreedor el derecho a escoger entre pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato. Esta alternativa a la que queda sujeta la peticin que en el caso de condicin resolutoria tcita se concede al contratante diligente, conduce de modo ineluctable a concluir que la resolucin requiere de una sentencia judicial que se pronuncie sobre aquella solicitud. De este modo, si para que tenga lugar la resolucin, el acreedor debe solicitarla, para lo cual, a su vez, debe haber optado conforme a la facultad que le seala la ley, quiere decir que la resolucin no opera de pleno derecho slo por acaecer el evento de la condicin ()

DCIMO: De lo que hasta aqu se lleva dicho, se desprende que mientras no exista una decisin jurisdiccional que declare la resolucin demandada. El deudor puede cumplir con lo debido durante el curso del juicio incoado para obtener la resolucin, hasta antes que se pronuncie sentencia respectiva. As, dado que la resolucin no ha tenido lugar mientras no exista una sentencia que la declare, ha de entenderse que lo que se encuentra de lado del acreedor que deduzca una demanda impetrndola es precisamente el derecho a pedirla, empero una vez que haya ejercitado su accin, habr de estarse al destino de ella, supeditado a lo que ocurra en el proceso con el proceder de la contraria, quien puede detenerla o neutralizarla, pagando. UNDCIMO: () en tanto no se hubiere dictado sentencia, el contrato d e compraventa de la litis subsista, por lo que la demandada de autos poda enervar la accin resolutoria enderezada en su contra, pagando lo adeudado. Entenderlo de otra manera, sera igual a considerar que la sentencia tiene el carcter de una mera declaracin de certeza y, segn ya se ha visto, ellos no es as. DUODCIMO: Que, por consiguiente, tratndose de una accin que poda enervarse mediante el pago de la deuda, procede dar aplicacin a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 1600 del Cdigo Civil, tal como lo solicit la demandada durante la substanciacin del juicio, al abonar en la cuenta corriente judicial, previo a la dictacin de la sentencia, el capital adeudado, sumando un adicional por concepto de intereses, a los que cabra aadir las costas del juicio, en su caso. Crticas en torno a la facultad del deudor de enervar la accin resolutoria mediante el pago, una vez ejercitada la opcin. Se afirma que, con ella, se destruye el derecho de opcin del contratante diligente, ya que si el demandado puede obligarle a darse por satisfecho con el cumplimiento de la obligacin, la facultad de optar desaparece. Ren Ramos Pazos, adhiere a esta crtica, sealando que el deudor no tiene la facultad de enervar la accin resolutoria, conforme a los siguientes argumentos: 1 De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su obligacin durante la secuela del juicio, se vulnera el artculo 1489 que otorga la opcin exclusivamente al contratante cumplidor y al aceptarse que el deudor pudiere pagar durante el juicio, se le est entregando a l la eleccin, pues por el hecho de pagar est optando por el cumplimiento del contrato ; 2 El argumento del artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil no tiene el alcance que quienes estn por la opinin contraria le dan. Cierto es que autoriza para oponer la excepcin de pago, cuando se funde en un antecedente escrito, en cualquier estado de la causa, pero una cosa es oponer la excepcin de pago, y otra muy distinta que pueda pagar en cualquier estado de la causa. Dicho de otra forma, si el deudor haba cumplido oportunamente su obligacin y a pesar de ello se le demanda de resolucin, podr oponer la excepcin de pago durante todo el juicio, enervando de esa forma la resolucin. Esto es muy diferente a aceptar que pueda pagar en forma extempornea; 3 Todo contrato es ley para las partes contratantes (artculo 1545). Por ello, las partes deben cumplir sus obligaciones en la forma y oportunidad convenidas. El propio autor advierte que sus argumentos no superan la principal demostracin de la tesis contraria: el efecto del denominado pacto comisorio calificado de la compraventa relativo a la obligacin de pagar el precio . Todava en este caso que supone clusula especial en trminos que de la resolucin opera de pleno derecho o ipso facto- el comprador puede pagar el precio de la compraventa dentro del plazo de 24 horas, contado desde la notificacin de la demanda, plazo que no tendra el deudor, cuando se trata de la condicin resolutoria tcita (Art. 1879 CC). Efectivamente, no resulta lgico que el demandado tenga la facultad de enervar la accin del acreedor, cuando se haba pactado que el incumplimiento resolvera el contrato de compraventa ipso facto, y carezca de ese derecho, cuando las partes nada haban estipulado ante un eventual incumplimiento, y el contratante diligente opt por pedir la resolucin del contrato. Con todo, el autor citado persevera en su tesis en orden a que la norma del artculo 1879 es una norma muy especial, que slo debe operar para el caso que fue establecida, no siendo lcito fundarse en ella para sacar conclusiones de alcance general, que pongan en peligro todo el sistema establecido por el artculo 1489 6.- DIFERENCIAS ENTRE LA CONDICIN RESOLUTORIA ORDINARIA Y LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA. a) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, mientras que la condicin resolutoria tcita no resuelve ipso iure el contrato, sino que da derecho a pedir judicialmente su resolucin. b) La condicin resolutoria ordinaria hace que indefectiblemente se resuelva el contrato y todo interesado puede valerse de ella; la condicin resolutoria tcita slo puede invocarla el contratante diligente, quien est en su derecho a optar por renunciar a la resolucin y pedir en cambio el cumplimiento del contrato. c) La condicin resolutoria ordinaria no da derecho a indemnizacin de perjuicios, porque no puede imputarse a culpa o dolo de las partes; la condicin resolutoria tcita puede dar origen a indemnizacin de perjuicios. d) El hecho que constituye la condicin es diverso y supone, en el primer caso, que no sea el incumplimiento de una obligacin y sea expresado. La segunda es tcita y consiste precisamente en ello. 7.- EL PACTO COMISORIO. Conforme al artculo 1877 del Cdigo Civil, por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta. Se afirma que se trata de la condicin de no cumplirse por una de las partes lo pactado, expresamente estipulada . En otras palabras, es la condicin resolutoria tcita, expresada en el contrato.

Clasificacin. a) Pacto comisorio simple: Es aquel en que lisa y llanamente se estipula que se resolver el contrato, en caso de no cumplirse lo pactado. En los contratos bilaterales, esta estipulacin es ociosa. Su utilidad aparece en los contratos unilaterales (por ejemplo, clusula de aceleracin de la deuda, en el mutuo, ante el no pago de una o ms cuotas) y en el caso en que la condicin es el incumplimiento de una obligacin secundaria o accesoria de aquellas que, segn cierta doctrina, no da lugar a la resolucin del contrato por la va de la condicin resolutoria tcita. Sus efectos son idnticos a la condicin resolutoria tcita. De este modo, la estipulacin del pacto comisorio deja al contratante diligente en libertad para pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios (arts. 1878 y 1873). Lo anterior implica que mediante el pacto comisorio no se produce de pleno derecho la resolucin del contrato . b) Pacto comisorio calificado: Es aquel en que se estipula que si no se cumple lo pactado se resolver ipso facto el contrato, o de pleno derecho. Est regulado expresamente a propsito de la compraventa y para el evento de no haberse pagado el precio (Art. 1879 CC). De acuerdo a esta regulacin, si el comprador no ha pagado el precio de la misma, tampoco se entiende que el acreedor (o sea, el vendedor) haya renunciado a su derecho a pedir el cumplimiento del contrato, si le conviene. Se trata de una estipulacin que cede en beneficio del acreedor. De lo dicho, se desprende que en realidad el pacto comisorio calificado tampoco origina ipso iure la resolucin del contrato, en el caso indicado (compraventa y obligacin del comprador de pagar el precio). De ello que, para que el contrato se resuelva, el acreedor deber interponer la pertinente demanda. Facultad del deudor de enervar la resolucin mediante el pago . Por la misma razn, el deudor puede cumplir el contrato an despus de notificada la demanda (Art. 1879 CC). En tal evento, el pago debe cumplir dos requisitos: - Debe hacerse en el plazo fatal de 24 horas de notificada la demanda del acreedor; - El pago debe reunir los requisitos legales: debe ser ntegro y de acuerdo a lo pactado. Puede renunciarse el plazo? Se ha planteado en la doctrina si el plazo de 24 horas es renunciable por el deudor. Para algunos (Alessandri), el plazo sera irrenunciable, porque la ley autoriza al deudor para enervar la accin pagando en el plazo fatal indicado. Para otros (Meza Barros), el plazo sera renunciable: si la ley no prohbe su renuncia, no se justifica una derogacin del precepto general que atribuye al contrato legtimamente celebrado, el carcter de una verdadera ley particular para los contratantes. Adicionalmente, cabe tener presente el artculo 12 del Cdigo Civil, que permite renunciar aquellos derechos que miran al slo inters individual del renunciante y siempre y cuando la renunciar no est prohibida por la ley. mbito de aplicacin del pacto comisorio. Est reglamentado en la compraventa slo por razones histricas, pero puede convenirse en todo contrato. El pacto comisorio simple produce en los dems contratos en los que se estipule, los mismos efectos que en la compraventa: los efectos de la condicin resolutoria tcita. Y qu efectos produce el pacto comisorio calificado en otros contratos? El problema tendra dos aspectos fundamentales: - El pacto comisorio calificado, tratndose del contrato de compraventa y en la hiptesis de no haberse pagado el precio por el comprador, no priva al contratante diligente de exigir el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato. De otro modo, el contrato quedara a merced del deudor (el comprador). Este, en todo caso, podra enervar la accin, pagando en el plazo de 24 horas. - En otros contratos, distintos a la compraventa, o en la propia compraventa, pero cuando se trata de obligaciones distintas a la de pagar el precio. Hay diversas teoras: - Aplicar por analoga el artculo 1879 CC y los efectos anteriores. Se le reprocha que se trata de una norma especialsima y limitativa que cubre slo el caso previsto. - Opera la resolucin ipso facto y sin intervencin judicial, asimilndose a la condicin resolutoria ordinaria . As, entonces, no hay posibilidad de pedir el cumplimiento del contrato en el caso de haber estipulado pacto comisorio calificado, porque dicho contrato se resolvi ipso facto, cuando se produjo el incumplimiento; a su vez, la parte que infringi su obligacin no tendra oportunidad para enervar la accin resolutoria. La regla del art. 1879 CC slo sera aplicable a la compraventa. Esto quiere decir que fuera del caso especialsimo de la compraventa, cuando se pida su resolucin por no pago del precio, en los dems casos, o sea cuando opera la resolucin de la compraventa por otra causa o cuando se estipule el pacto comisorio calificado en otros contratos, como el de arrendamiento, el pacto comisorio calificado producir los mismos efectos de la condicin resolutoria ordinaria, vale decir, el contrato quedar inmediatamente resuelto, por el incumplimiento de uno de los contratantes.

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- No opera de pleno derecho, sino que requiere declaracin judicial, pero no concede derecho al deudor de enervar mediante el pago (Meza Barros). Se sostiene que, de entenderse de otro modo, la estabilidad del contrato quedara a merced del deudor (condicin simplemente potestativa). Crtica de Abeliuk: (Art. 1487 CC) siempre el acreedor puede renunciar el efecto de la condicin resolutoria de cualquier tipo y reclamar la vigencia del contrato-. 8.- EFECTOS DE LA CONDICIN RESOLUTORIA. Cabe indicar que los efectos son los mismos para cualquier clase de condicin resolutoria . En segundo lugar, al igual que tratndose de la condicin suspensiva, hay que distinguir si la condicin resolutoria se encuentra pendiente, fallida o cumplida: a) Efectos de la condicin resolutoria pendiente: la condicin resolutoria no afecta a la adquisicin del derecho. La obligacin produce sus efectos como si fuere pura y simple. Pero existe la incertidumbre acerca de si ese derecho vivir permanentemente o se extinguir al verificarse la condicin. As, por ejemplo, se celebra un contrato de compraventa de un inmueble, y se paga parte del precio al contado, estipulndose que el saldo, ser pagado en el plazo de tres meses. Mientras no se efecte dicho pago, hay una condicin resolutoria pendiente, lo que no impide que el dominio, de todos modos, se radique en el patrimonio del comprador. Consecuencias de lo anterior: - El acreedor puede demandar el inmediato cumplimiento de la obligacin (o sea, el comprador puede exigirle al vendedor que cumpla su obligacin de entregar la cosa vendida). Si el ttulo es traslaticio de dominio, puede verificarse la tradicin y el adquirente ser dueo de la cosa o derecho, aunque sujeta al peligro de extinguirse o perderse (el comprador podr inscribir a su nombre el inmueble, pero su inscripcin est expuesta al peligro de ser cancelada). b) Efectos de la condicin resolutoria fallida: Se consolidan definitivamente los derechos emanados del acto jurdico. La condicin se considera como no escrita y se reputa el acto como puro y simple, desde su celebracin. Manifestacin en condicin resolutoria tcita y pacto comisorio: Falla mediante el pago extintivo. c) Efectos de la condicin resolutoria cumplida. Opera el efecto extintivo: se extingue el derecho para uno, desaparece la obligacin para el otro (Art. 1567 nmero 9 CC). La condicin resolutoria cumplida opera retroactivamente . Aniquila el contrato, ste se reputa no haber existido jams, y las partes tendrn derecho -en principio-, a que se les restituya al mismo estado en que se encontraran si no hubiesen contratado. 9.- LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIN ENTRE LAS PARTES. Para estudiar los efectos de la condicin resolutoria cumplida, debemos distinguir entre aquellos que se producen entre las partes y respecto a los terceros. Entre las partes, se producen las siguientes secuelas: a) Restitucin de la cosa recibida bajo condicin(Art. 1487 CC). En todo caso, si la condicin resolutoria est establecida en exclusivo beneficio del acreedor, o sea cuando slo a l debe restituirse la cosa, y dado que el derecho a pedir la restitucin que slo a l aprovecha mira a su inters particular, puede renunciarlo (Art. 12 CC). Naturalmente que no ocurrir tal hecho cuando la cosa deba restituirse a un tercero. Adems, como la incertidumbre acerca de si la restitucin se efectuar o no puede ser perjudicial para los intereses del deudor, ste tiene derecho a exigir al acreedor que declare su determinacin. Situacin del pacto de retroventa:Es una condicin resolutoria ordinaria del contrato de compraventa. La restitucin slo podr reclamarse al comprador transcurridos los plazos sealados en el art. 1885 CC. b) Restitucin de los frutos: Art. 1488 CC. El principio de la retroactividad sufre aqu una importante limitacin: no se deben restituir los frutos percibidos pendiente la condicin (as tambin ocurre, segn vimos, tratndose de la condicin suspensiva cumplida). En concepto del legislador, el deudor adquiri condicionalmente la cosa fructuaria, pero se hizo dueo de los frutos pura y simplemente. En el mismo sentido, los arts. 1078 CC, 1338 nmero 1 CC. En consecuencia, se requiere de un texto legal expreso o una explcita declaracin de voluntad para que se deban los frutos percibidos pendiente la condicin. As sucede en la compraventa cuando se trata de la resolucin por el no pago del precio (Art. 1875 CC), en la que el comprador debe restituir todos los frutos, si ninguna parte del precio se pag; o en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.

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10.- LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIN RESPECTO DE TERCEROS. Se plantea el problema cuando en el tiempo que media entre la celebracin del contrato sujeto a condicin y el cumplimiento de dicha condicin, el deudor enajen la cosa o constituy sobre ella un gravamen (hipoteca, prenda, usufructo). Cumplida entonces la condicin: Qu ocurre con tales enajenaciones y gravmenes? Se produce un conflicto de intereses(colisin de derechos) entre el acreedor condicional a quien debe restituirse la cosa y los terceros en cuyo favor se ha constituido un derecho. Como es frecuente, el legislador lo zanja atendiendo a la buena fe del tercero. Consagra una inoponibilidad en razn de buena fe. De este modo, se trata de conjugar: Inters del acreedor: El deudor no poda transferir ms derechos de los que tena y que la enajenacin y los gravmenes deben caducar verificada la condicin resolutoria (Art. 682 CC). Inters del tercero: El contrato que celebr con el deudor es vlido y que ste poda enajenar o gravar la cosa; adems, el tercero es poseedor de la cosa. Los artculos 1490 y 1491 resuelven el conflicto. El principio fundamental es que la resolucin no afecta a terceros de buena fe . En el caso de gozar de ella, el legislador les concede una excepcin de inoponibilidad frente al efecto de la resolucin y, en definitiva, la accin reivindicatoria que se entabla en su contra. Esta consiste aqu en el desconocimiento por los terceros de la existencia de la condicin (buena fe subjetiva). Para juzgar la buena o mala fe de los terceros, la ley distingue entre bienes muebles e inmuebles: a) Bienes muebles (Art. 1490 CC). La buena fe se presume (art. 707 CC) y quien intente la accin contra los terceros deber probar la mala fe de stos (se aplica entonces la regla general de la buena fe). El Art. 1490 CC postula el derecho del interesado, al que denomina acreedor condicional en la cosa mueble a plazo o bajo condicin a reivindicarla contra terceros de mala fe, cumplido el plazo o verificada la condicin. La ley ha querido referirse al que tiene un derecho de dominio que estaba limitado por un plazo o una condicin. Finalmente, el acreedor condicional a que alude la norma es aquel que goza de tal calidad como acreedor de la obligacin de restitucin que nace del efecto restitutorio de la condicin resolutoria cumplida. Paradjicamente, se trata de un derecho u obligacin subordinados a una condicin suspensiva. De este modo, el que debe la cosa es el deudor que debera restituir en razn de la resolucin. En cualquier caso, para que el problema que trata el Art. 1490 CC se plantee es necesario que la cosa mueble se enajene. Qu se entiende por enajenacin? Para algunos, la palabra enajenacin debemos entenderla slo en su acepcin restringida de transferencia total o parcial del dominio, y no en su sentido amplio de constitucin de cualquier derecho real sobre la cosa . Prueba de ello, es que el efecto del Art. 1490 CC es inaplicable a la prenda: arts. 2406 y 2391. La prenda se extingue si se resuelve el derecho del constituyente de la misma, est o no de buena fe el acreedor prendario, sin perjuicio de otros derechos que ste puede ejercer, conforme lo establecen las dos disposiciones citadas (fundamentalmente, pedir primero que se reemplace la prenda o en su defecto, el pago anticipado de la obligacin). Tampoco se aplica el art. 1490 a los derechos de usufructo y uso (y menos al derecho de habitacin, que recae en inmuebles), que tambin se extinguen por la resolucin del derecho del constituyente: arts. 806 y 812 CC. Para otros (Abeliuk) comprende el sentido amplio constitucin de derechos reales, salvo la prenda. b) Bienes inmuebles.(Art. 1491 CC). La regla es diferente a la del artculo 1490 CC. La mala fe se presume a partir del hecho de que la condicin consta en el ttulo respectivo. La ley establece una presuncin de derecho: el tercero se presume de mala fe cuando la condicin consta en el ttulo respectivo, y de buena fe en caso contrario. No admite prueba en contrario. Cuando se entiende constar la condicin en el ttulo respectivo? El art. 1491 seala los requisitos: - Es preciso que la condicin consteen el ttulo, lo que no quiere decir necesariamente que est expresamente estipulada, pues tambin consta en el ttulo la condicin resolutoria tcita, cada vez que del ttulo aparezca que est pendiente el cumplimiento de una obligacin contractual. As, por ejemplo, cuando el precio no se pag de contado en la compraventa. - la condicin debe constar en el ttulo respectivo, es decir, en el ttulo primitivo u original, que dio nacimiento al derecho condicional. - Finalmente, la ley exige que el ttulo se encuentre inscrito u otorgado por escritura pblica . Ello es lgico, porque nicamente de esta manera el acto condicional tendr la publicidad necesaria para que pueda presumirse que los terceros conocen la condicin. No son copulativas, basta que el contrato se haya otorgado por escritura pblica, aunque no est inscrito.

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Excepcionalmente, tratndose de las donaciones entre vivos, se exige que la condicin conste expresamente en el ttulo (art. 1432 nmero 1 CC), para que pueda accionarse contra terceros. Diferencias en cuanto al alcance del concepto de enajenacin . El Art. 1491 CC extiende sus efectos no slo a las enajenaciones propiamente tales, sino a gravmenes tales como la hipoteca, censos y servidumbres. Se plantea en este punto si la enumeracin del art. 1491 es taxativa o si por el contrario, la regla debe hacerse extensiva a otros derechos reales, como los de usufructo, uso o habitacin, no mencionados en la disposicin. - Segn algunos autores, la enumeracin sera taxativa, atendido el carcter excepcional del art. 1491 CC; puesto que la norma deroga en favor de los terceros de buena fe el principio general de la retroactividad de la condicin resolutoria cumplida. Como disposicin excepcional, debe interpretarse restrictivamente . Para los gravmenes no mencionados en el art. 1491 regira entonces el principio general: los usufructos y el derecho de uso o de habitacin siempre se extinguirn por la resolucin del derecho de quien los constituy, aunque los titulares de tales derechos reales estn de buena fe. Bajo esta ptica, respecto del art. 1490 como el art. 1491, se ha concluido por la doctrina que tienen un campo de aplicacin limitado: son nicamente aplicables a la compraventa, al pacto de retroventa y a la permuta (arts. 1873, 1876 y 1882 CC). - Otros autores postulan que debe entenderse aplicable a toda clase de enajenacin, salvo regla excepcional expresa (Abeliuk). 11.-LA ACCIN RESOLUTORIA. Es la que nace de la condicin resolutoria tcita y del pacto comisorio, para pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones contradas. No corresponde aludir aqu a la condicin resolutoria ordinaria, porque segn vimos, ella opera ipso facto, resolviendo el contrato. Corresponde a la accin por la que ejercita la opcin de acciones que confieren la condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio, prefiriendo la resolucin por sobre la ejecucin del contrato. Pueden entablarse ambas? No conjuntamente. Pero s subsidiariamente (Art. 17 CPC). Puede acumularse a la de indemnizacin de perjuicios (Art. 1489 CC). Puede ejercerse una y, desistida o rechazada, la otra. No hay cosa juzgada entre ellas. La accin es ordinaria y materia de un juicio de la misma ndole. Si se prefiere el cumplimiento forzado, ste puede ser materia de un juicio ejecutivo u ordinario, segn el ttulo. Puede demandarse slo la indemnizacin de los perjuicios? Se ha resuelto y pensado que no. Empero, no existe inconveniente ni el precepto del artculo 1489 CC lo prohbe. Anlisis. Caractersticas. a) Es una accin personal: compete al contratante diligente. nicamente pueden demandar la resolucin del contrato las personas que lo han celebrado. Con posterioridad sin embargo, obtenida la resolucin del contrato por el contratante diligente, podr dirigirse contra los terceros de mala fe para reivindicar la cosa o para obtener que se la purifique de los derechos reales constituidos por el deudor condicional. Se convierte por ello la accin resolutoria en una accin real o mixta? No hay tal. No es la accin resolutoria la que afecta al tercero; ella se dirige exclusivamente en contra del contratante en mora. Es la accin reivindicatoria, derivada del dominio que el vendedor se reputa no haber perdido jams, la que se dirige en contra de los terceros de mala fe . Se trata de dos acciones: primero: la accin personal de resolucin dirigida contra el deudor; su objetivo es destruir el contrato y sus efectos; luego, resuelto el contrato, una accin real, la reivindicatoria dirigida contra el tercer poseedor. No hay inconveniente que la accin resolutoria y la accin reivindicatoria se entablen conjuntamente, en un mismo juicio, teniendo presente el art. 3 del CC. y el efecto relativo de las sentencias. El art. 18 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza el ejercicio conjunto de acciones. b) Es una accin renunciable. La ley no prohbe su renuncia y ella mira al solo inters del renunciante. La renuncia puede ser expresa o tcita, siendo esta ltima la que le revela por hechos inequvocos. Lo es preferir la ejecucin forzada? Puede renunciarse en el contrato o con posterioridad a l, antes o despus del incumplimiento. c) Es una accin mueble o inmueble: art. 580. Importa lo anterior, para determinar el tribunal competente. d) Es una accin transferible y transmisible. Cedido que sea el crdito o muerto el acreedor titular de la accin, sta podr deducirse por el cesionario o por el heredero, respectivamente. e) Es una accin divisible, a juicio de algunos, e indivisible, a juicio de otros: cuando son varios los acreedores, se plantea en la doctrina si cada uno puede ejercer independientemente la accin resolutoria o si por el contrario, es necesario que acten de consuno para ejercitarla.

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Generalmente, se sostiene que es necesario el acuerdo de los acreedores, atendido el art. 1526 nmero 6 CC. Sin embargo, en el caso de varios acreedores no hay necesariamente obligacin alternativa. En efecto, si en la compraventa son varios los vendedores (acreedores del precio), el comprador debe una sola cosa (pago del precio); no hay pluralidad de objeto debido. Se suele argumentar tambin que es absurdo, si son varios los contratantes, que unos puedan optar por la resolucin y otros por el cumplimiento, ya que ello implicara que el contrato se cumplira en parte y se resolvera en parte. Se contra-argumenta sealando que no hay inconveniente para que un contratante demande el cumplimiento de su parte o cuota en el crdito, mientras otro contratante pida la resolucin. Por lo dems, la ley admite expresamente que un contrato sea vlido para una parte y nulo para otra, cuando son varias las que contratan (art. 1690 CC). Ren Ramos Pazos y Ren Abeliuk estiman que la accin resolutoria es indivisible, desde un punto de vista subjetivo y objetivo: - La indivisibilidad es subjetiva, porque si son varios los acreedores, deben ejercitar la accin conjuntamente y si hay pluralidad de deudores, debe demandarse a todos ellos (el fundamento de esta indivisibilidad subjetiva, sera el artculo 1526 nmero 6 CC). - La indivisibilidad es objetiva, porque no se puede demandar en parte el cumplimiento y en parte la resolucin. Ello, porque el artculo 1489 da la alternativa para demandar una u otra cosa, pero no en parte una y en parte otra. f) Es una accin prescriptible. Las reglas son diferentes, segn se trate de una condicin resolutoria tcita o de un pacto comisorio. La accin resolutoria que emana de una condicin resolutoria tcita no tiene reglas especiales y por lo tanto se le aplican las reglas generales de la prescripcin: - La accin prescribe en 5 aos: art. 2515, 1 (excepcionalmente, prescribir en 4 aos, en el caso de una donacin con cargas, artculo 1427). - La prescripcin corre desde que se hizo exigible la obligacin infringida: art. 2514, 2. - La prescripcin se suspende (Arts. 2509 inciso 1 y 2520 CC (no se suspender, sin embargo, en el caso de una donacin con cargas). La ley ha establecido reglas especiales tratndose de la prescripcin de la accin resolutoria que emana de un pacto comisorio: - Prescribe la accin en 4 aos, o en el plazo menor estipulado por las partes: art. 1880. - La prescripcin, por ser de corto tiempo, no se suspende: corre en contra de toda clase de personas (art. 2524 CC) - La prescripcin no corre desde que la obligacin se hizo exigible, sino que desde la fecha del contrato (art. 1880, 1 CC). La doctrina apunta que las diferencias indicadas dejan de manifiesto serias inconsecuencias: - No se divisa razn alguna que justifique que la accin que deriva del pacto comisorio prescriba en 4 aos, mientras que la accin resolutoria que deriva de la condicin resolutoria tcita, prescriba en 5 aos. - Menos justificado es contar el plazo de 4 aos desde la fecha del contrato, ya que si el incumplimiento ocurre despus de dicho plazo, la accin habr prescrito antes de nacer. - El plazo de prescripcin ms breve para el pacto comisorio resulta inoperante, porque el art. 1878 CC deja en claro, en relacin al art. 1873 CC, que una vez prescrita la accin derivada del pacto comisorio, queda vigente la que emana de la condicin resolutoria tcita. III. EL INCUMPLIMIENTO RECPROCO EN LOS CONTRATOS BILATERALES Y LA EXCEPCIN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.

1.- NOCIONES GENERALES. Uno de los medios de defensa del deudor es la excepcin de contrato no cumplido(exceptio non adimpleti contractus),prevista en el artculo 1552 del Cdigo Civil. Se presenta tanto en el mbito judicial o extrajudicial, lo cual permite dilucidar las distintas funciones que presenta. Es evidente que, ante el incumplimiento contractual el Cdigo civil provee de un rgimen legal frondoso en que participan diversas acciones, ya sea para exigir el cumplimiento forzado, la resolucin del contrato, el cumplimiento por equivalencia o la indemnizacin de perjuicios. Alguno de estos medios de defensa figuran bajo la expresin responsabilidad contractual, siendo indiscutible incluir el cumplimiento por equivalencia y la accin de indemnizacin de perjuicios. Sin embargo otras acciones, la resolutoria y la ejecucin forzada del contrato parecen constituir institutos autnomos de la responsabilidad contractual, aunque previstos como remedios en caso de incumplimiento. Sin duda los diversos medios para reaccionar frente al incumplimiento revisten una importancia prctica indesmentible. Con todo, las normas legales aplicables a la inejecucin contractual aparecen dispersas sin contar con una debida sistematizacin, la cual est ausente tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. Esta incertidumbre ante el caso del incumplimiento contractual se verificaya tanto desde la ptica del deudor como desde el prisma del acreedor. En efecto, el incumplimiento contractual puede abordarse desde la perspectiva de la defensa del deudor a quien se requiere el incumplimiento y, tambin, desde el ngulo de los distintos mecanismos jurdicos dispuestos a favor del acreedor para exigir el correcto, oportuno e ntegro cumplimiento de las obligaciones. Menos explorado es el asunto de la defensa que puede esgrimir el deudor ante el reproche de incumplimiento de sus obligaciones.

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Algunas que hemos enunciado son: a) La prueba de diligencia en el cumplimiento contractual. Como se sabe, basta al acreedor probar la existencia de la obligacin contractual alegando su incumplimiento, el cual se presume culpable, al tenor del inciso 3 del artculo 1547 del Cdigo Civil. Bajo estas circunstancias,corresponde al deudor acreditar que ejecut su obligacin cumpliendo con la diligencia debida en base a la utilidad que le reporta el contrato, siguiendo la teora de la prestacin de culpas. Si consigue la prueba de haber empleado la diligencia debida, enervar la presuncin de culpa que torna imputable su incumplimiento y, con ello, se librar de responsabilidad. b) La concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito. Tambin es una forma de excluir la responsabilidad por incumplimiento contractual, destruyendo la presuncin de culpa, resultando de cargo del deudor la prueba de su concurrencia (Art. 45 y 1547 CC). c) La exceptio non adimpleti contractus o excepcin de contrato no cumplido o, todava, excepcin por incumplimiento contractual. Se trata de una institucin esgrimida frecuentemente como defensa frente a las acciones de ejecucin forzada y de resolucin por incumplimiento. 2.- ORIGEN Y CONCEPTO. La frase latina exceptio non adimpleti contractus tiene un origen medieval bajo la influencia del derecho cannico, siendo utilizada por los glosadores a propsito del derecho de retencin reconocido al vendedor, quien puede retener la cosa vendida mientras el comprador no paga el precio. Pas de manera dispersa al Cdigo Civil francs y, ms tarde, de modo ms preciso al Art. 1552 CC, el que la consagra del siguiente modo: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Conocida bajo el aforismo la mora purga la mora, el precepto transcrito representa: a) El corolario de la reciprocidad e interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales. b) Una manifestacin de la fuerza obligatoria del contrato, pues permite al deudor de una obligacin justificar su incumplimiento por la recproca inejecucin de su contraparte. Es, en este sentido, que la negativa a ejecutar la propia obligacin escudndose en el incumplimiento de la contraparte refuerza la obligatoriedad del contrato . En efecto, por regla general la excepcin de incumplimiento contractual no pretende el trmino del contrato, sino impulsar al otro contratante a la ejecucin de su obligacin, lo cual tendr como consecuencia justificar el cumplimiento ntegro de las obligaciones contractuales. Sin embargo, tambin es posible que la abstencin en el cumplimiento desencadene de facto el trmino del contrato ante la desidia del otro contratante. En este caso, opera una resciliacin tcita por la aquiescencia de ambas partes . Pero todava es posible que el asunto no quede en el mbito extrajudicial (la negativa fuerza al cumplimiento) y que, frente al fracaso de este propsito, una de las partes proceda a requerir la intervencin de los tribunales de justicia. Tratndose del incumplimiento de contratos bilaterales, aquello suceder mediante la invocacin de la accin de cumplimiento forzado o de resolucin, agregndose la de indemnizacin de los perjuicios reclamados. La excepcin de incumplimiento contractual interviene en diversas fases del iter contractual. Su funcin vara segn la poca y la forma en que se haga valer y, adems, la calificacin de sus condiciones y efectos slo tendr lugar en la hiptesis en que interviene un tribunal judicial o arbitral. 3.- LA FUNCIN DE LA EXCEPCIN POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. Las funciones que puede asignarse a la excepcin por incumplimiento contractual no son uniformes, debiendo distinguirse segn la oportunidad en que se haga valer. Aqu parece pertinente distinguir: a) La excepcin por incumplimiento contractual y la fuerza obligatoria del contrato. La excepcin por incumplimiento contractual puede significar un impulso a la ejecucin de las obligaciones contractuales. Ante el requerimiento del acreedor para la ejecucin del contrato, el deudor interpelado puede oponerse argumentando el recproco incumplimiento. Esta actitud del deudor requerido de manera extrajudicial puede impulsar a la contraparte a ejecutar su propia obligacin. Slo una vez que el interesado en la ejecucin completa del contrato haya cumplido su propia obligacin podr a su turno exigir, esta vez de manera justificada, el cumplimiento ntegro de las obligaciones respecto de las cuales detenta la calidad de acreedor. La justificacin basada en el incumplimiento recproco se ha buscado en la causa del contrato . La obligacin de cada parte encontrara su causa en la obligacin recproca . De manera tal que el incumplimiento por una de las partes excluira la causa de la obligacin recproca. Sin embargo, el fundamento causal de la excepcin, citado tambin a propsito de la resolucin, slo puede aceptarse si la causa se considera no slo un elemento de la perfeccin del contrato, sino, tambin, un elemento que persiste durante la ejecucin del contrato.

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En ese sentido se pronuncia la Corte de apelaciones de Antofagasta:Que el fundamento jurdico de la excepcin del contrato no cumplido non adimpleti contractus- deriva de la Teora de la causa y es una consecuencia de su aplicacin a los contratos bilaterales en que la obligacin de una de las partes es la causa de la obligacin que la otra contrae, y, por consiguiente, no cumpliendo una de ellas sus obligacin, la otra puede dejar de cumplir la suya, porque ha dejado de tener la causa que le dio vida, perdiendo obviamente- su soporte jurdico (Corte de Apelaciones de Antofagasta, 4 de junio de 2001). As, entonces, la excepcin de contrato no cumplido impulsa a la obligatoriedad del contrato en el terreno extrajudicial. El deudor a quien se requiere para el cumplimiento resiste argumentando el incumplimiento recproco. Sin embargo dicha resistencia al incumplimiento puede consolidarse dando lugar al trmino del contrato . c) La excepcin por incumplimiento contractual: una forma de justicia privada. La excepcin por incumplimiento contractual opera en un mbito considerable como una forma de justicia privada ajena a la intervencin de los tribunales de justicia. En efecto, la excepcin puede constituir un medio anticipado de trmino del contrato . Frente a la exigencia a ejecutar sus obligaciones el contratante requerido puede sealar como fundamento para su abstencin el incumplimiento de la parte requirente. Esto se verifica an antes de cualquier intervencin judicial. Es posible que la excepcin por incumplimiento contractual conlleve en las relaciones contractuales una verdadera resolucin unilateral del contrato en sede extrajudicial. Aquello puesto que, ante la resistencia al incumplimiento, el contratante requirente puede asumir una doble actitud: - Puede consentir en dejar sin efecto el contrato en cuyo caso se consolida la resolucin del contrato por acuerdo de las partes; - Puede llevar su pretensin ante los tribunales de justicia. En este ltimo caso la calificacin del fundamento de la excepcin opuesta por el contratante requerido quedar a cargo del juez, a quien corresponder decidir la admisin o rechazo de la excepcin. Queda claro que la excepcin opera, en primer trmino, por va extrajudicial, por cuenta y riesgo del contratante que la esgrime como fundamento de su incumplimiento. En la situacin en que el contratante requirente se allana a la actitud del contratante requerido la excepcin por incumplimiento contractual opera como una forma de trmino del contrato . En cierta medida, la aquiescencia del contratante requirente determina una verdadera resciliacin del contrato por el acuerdo de las partes. La resignacin del contratante requirente consolida la actitud de incumplimiento del contratante requerido. La excepcin conduce de esta manera a una ruptura del contrato por resciliacin o mutuo disenso (Art. 1567, inciso primero, CC). Se trata del modo de extinguir que la norma citada define defectuosamente como aquella convencin en que las partes interesadas, siendocapaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en dar por nula (extinguir) una obligacin. Al aceptar este razonamiento, el trmino del contrato opera por va extrajudicial. El problema que se presenta aqu consiste en la ambigedad de la real extincin del contrato. Cualquiera de las partes podra, en forma eventual, ejecutar sus obligaciones quedando en posicin de exigir el cumplimiento recproco. El trmino estara supeditado a la extincin por va de prescripcin, lo que deja en suspenso la relacin contractual por un perodo de tiempo extenso . Se tratara de una suerte de resolucin de facto y de precaria estabilidad. 4.- LA EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y LA RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO. Las relaciones entre la excepcin de incumplimiento contractual y la resolucin son complejas. Dos situaciones especficas merecen un anlisis: a) Aquella en que el demandante de resolucin es el nico que ha incumplido el contrato; En esta hiptesis, un contratante demanda la resolucin del contrato, siendo, sin embargo, su nica conducta la generadora del incumplimiento. Puede ser que el acreedor demandante incumpla su propia obligacin o, cuestin distinta, puede ocurrir que el deudor demandado no haya cumplido en razn del hecho del acreedor. En ambas situaciones, la excepcin por incumplimiento contractual carece de relevancia, pues basta constatar la falta de condiciones para demandar la resolucin para rechazarla, con prescindencia de la excepcin por incumplimiento contractual que pueda oponer el contratante demandado. Recordemos que es presupuesto de la resolucin por incumplimiento que la demanda el acreedor diligente, este es, el que ha cumplido o est llano a cumplir. Con todo, la Corte Suprema ha justificado el rechazo a la resolucin del contrato invocando el artculo 1552 del Cdigo Civil. En un contrato de promesa de compraventa bajo condicin de obtener un crdito hipotecario, el promitente comprador demand la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios en virtud del artculo 1489 CC. La Corte sostuvo que si la actora principal no ha cumplido o no ha estado llana a cumplir las obligaciones que contrajera en virtud del contrato de promesa celebrado, es forzoso concluir que no puede demandar su resolucin con indemnizacin de perjuicios, conforme se infiere de lo establecido en el artculo 1552 del Cdigo civil. La Corte exige para el ejercicio de la accin resolutoria que el acreedor demandante sea diligente, habiendo cumplido con su obligacin o estando llano a cumplirla. Si nos atenemos al requisito antes mencionado para la resolucin, con prescindencia de la excepcin de contrato no cumplido, la demanda pudo rechazarse por la ausencia de una condicin esencial de la accin resolutoria.

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b) Aquella cuando se verifica un incumplimiento recproco de las obligaciones. La relacin entre la excepcin por incumplimiento contractual y la resolucin son an ms difciles de discernir en la hiptesis de incumplimiento recproco de las obligaciones. Aqu la interrogante radica en determinar si procede la resolucin, a pesar del incumplimiento recproco o, por el contrario, debe desestimarse la accin resolutoria. Se trata de la situacin en que el demandante solicita la resolucin del contrato y el demandado argumenta en base a la excepcin por incumplimiento contractual. Se trata de una situacin no regulada en forma expresa por el Cdigo civil. El artculo 1489 parte de la base que una de las partes cumple su obligacin otorgndole el derecho alternativo ya mencionado . Pero este precepto no se refiere al incumplimiento recproco. La Corte Suprema en sentencia del 4 de diciembre de 2003 acepta la resolucin al desechar la excepcin de contrato no cumplido opuesta por el demandado. Un centro mdico y dental celebr un contrato de promesa de cesin de derechos hereditarios con el demandado por un precio de cincuenta millones, pagndose al momento de la promesa la suma de dos millones y quedando el saldo a solucionar a la suscripcin del contrato prometido. La promesa qued sujeta a plazo y condicin consistente en la regularizacin de los respectivos ttulos, ya que no todos estaban a nombre del demandado. Transcurrido el plazo el contrato prometido no se celebr habindose incumplido la obligacin del demandado de regularizar los ttulos respectivos. El promitente cesionario alega el incumplimiento de las obligaciones para sustentar la accin resolutoria y la respectiva indemnizacin de perjuicios. Por su parte, el demandado promitente cedente argumenta que el incumplimiento es recproco procediendo la resolucin por aquiescencia tcita. Al mismo tiempo descarta la procedencia de la indemnizacin de perjuicios, pues ambas partes son recprocamente deudoras. El tribunal de primera instancia rechaza la demanda optando por la interpretacin tradicional, acogiendo la excepcin de contrato no cumplido en la hiptesis de incumplimiento recproco, en virtud de los artculos 1489 y 1552 del Cdigo Civil. A su turno el tribunal de alzada confirma la sentencia apelada, pero elimina los considerandos relativos a la excepcin de contrato no cumplido. En reemplazo rechaza la demanda en razn de tratarse de un contrato de promesa a plazo extintivo. Sin embargo, la Corte Suprema casa la sentencia por vicio de forma invalidando de oficio la resolucin de alzada. Acto seguido se dicta sentencia acogiendo la demanda de resolucin y rechazando la indemnizacin de perjuicios demandados. La Corte Suprema consider para acoger la demanda de resolucin que el artculo 1489 no resuelve el problema en caso de incumplimiento recproco. Sin embargo, los jueces estn en la obligacin de resolver, siendo aplicable el espritu general de la legislacin y la equidad los principios llamados a resolver la laguna, en conformidad al n 5 del artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil. En consecuencia, el incumplimiento por ambos deudores no impidi la resolucin del contrato. Si bien, seala la sentencia, el artculo 1489 contempla slo la situacin en que una de las partes incumple su obligacin reconociendo al acreedor diligente la opcin para ejercer resolucin o cumplimiento forzado del contrato, el precepto en cuestin no alude a la situacin en que ambas partes hayan incumplido sus obligaciones recprocas. De manera tal que el artculo 1489 no entrega solucin a la posibilidad de resolver el contrato en caso de incumplimiento recproco de las obligaciones contractuales. Para la Corte Suprema, segn criterios de justicia y equidad, a pesar del incumplimiento recproco, no existe bice para decretar la resolucin del contrato. La Corte afirma que: no parece justo ni equitativo dejar a las partes ligadas por un contrato que ambas no quieren cumplir y que de hecho aparece as ineficaz por voluntad de las mismas. Luego, no pugna, por lo tanto, con la ndole y naturaleza de los principios jurdicos que informan la accin resolutoria que ella se acoja en este caso, porque la resolucin, [es] precisamente el medio que la ley otorga para romper un contrato que naci a la vida del derecho, pero que no est llamado a producir sus naturales consecuencias en razn de que las partes se niegan a respetarlo.... Esta sentencia ha significado un argumento para sostener la procedencia de la resolucin con independencia del incumplimiento del demandado que opone la excepcin de incumplimiento . Esta excepcin slo sera eficaz para impedir la indemnizacin de los perjuicios, mas nunca podra obstaculizar la resolucin del contrato. En este caso, parece que la excepcin de incumplimiento es irrelevante para la resolucin del contrato y nada ms tendr relevancia para determinar la improcedencia de la indemnizacin de perjuicios. Cabe consignar que, con arreglo a la doctrina tradicional, tambin, en este caso, el fundamento para descartar la resolucin pudono ser la excepcin de contrato no cumplido sino la simple constatacin de que el actor no era un contratante diligente, de manera tal que no se cumple con una condicin del ejercicio de la accin resolutoria. Tradicionalmente, se ha entendido que entre los elementos de la accin resolutoria se encuentra que el demandante haya cumplido o est llano a cumplir sus obligaciones . Con todo, la opinin de la Corte Suprema no ha sido siempre compartida. En un sentido diverso, se pronuncia un fallo de primera instancia de Concepcin, al establecer que la reciprocidad de las obligaciones emanadas de un contrato bilateral; da vida jurdica al principio de que la mora purga la mora, o dicho de otro modo, de que la mora de un contratante sanea la mora del otro. De dicho precepto se deriva que el contratante que no cumple o no est llano a cumplir no puede demandar la resolucin ni el cumplimiento del contrato. Un razonamiento similar aparece en el citado caso fallado por la Corte de Antofagasta. La propia Corte Suprema ha sido de una opinin que rechaza la resolucin del contrato en aplicacin del artculo 1552 del Cdigo civil: que de este modo, si la actora principal no ha cumplido ni ha estado llana a cu mplir las obligaciones que contrajera en virtud

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del contrato de promesa celebrado, es forzoso concluir que no puede demandar su resolucin con indemnizacin de perjuicios, conforme se infiere de lo establecido en el artculo 1552 del Cdigo civil. La pregunta estriba, entonces, en determinar cul es el efecto de la oposicin de la excepcin por incumplimiento contractual. Debe rechazarse la demanda de resolucin? Debe accederse a la resolucin del contrato sin admitir la indemnizacin de perjuicios?. Primera opinin: Se descarta la resolucin del contrato si existe incumplimiento mutuo de las obligaciones. Alessandri Rodrguez plantea que esta cuestin, contrariamente a lo que dice la Corte, est resuelta en forma concreta por el Cdigo civil en sus artculos 1489 y 1552, ya que stos, como la misma Corte lo establece, slo confieren la accin resolutoria al contratante que cumpli o est llano a cumplir el contrato contra el otro que se niega a hacerlo. Por eso estimo quebrantado el artculo 1489, pues la sentencia recurrida admiti la accin resolutoria deducida por el contratante que no cumpli sus obligaciones contra el otro que tampoco haba cumplido las suyas . Y agrega Por eso es esencial, para que proceda el ejercicio de esos derechos, que el co ntratante que los invoca haya cumplido o se allane a cumplir su obligacin. Sin esta condicin no puede invocarlos. Luego, si ambos contratantes se hayan en el caso de no haber cumplido sus obligaciones, ninguno puede pedir la resolucin ni el cumplimiento. En el mismo sentido se pronuncia Rodrguez Grez, quien afirma si ninguna de las obligaciones que nacen de los contratos sinalagmticos es reclamable mientras la obligacin de la contraparte no se cumpla o el obligado no se allane a cumplir en tiempo y forma debidos, la demanda de resolucin o ejecucin forzada es improcedente y es esto, justamente, lo que dice el artculo 1552 del Cdigo civil, al consagrar la excepcin del contrato no cumplido. Segunda opinin: Esta posicin es, a su turno, criticada por Elgueta Ortiz, quienconsidera un error de hermenutica y de teora de derecho rechazar la resolucin en caso de incumplimiento recproco.Agrega este autor que la excepcin de contrato no cumplido no justifica desechar la resolucin ante el incumplimiento mutuo, pues se dara lugar a una exigencia impropia, cual es, dejar la facultad de impetrar la accin resolutoria bajo condicin de haber cumplido las propias obligaciones . Concluye Elgueta afirmando que la nica hiptesis que impide demandar la resolucin es aquella en que el acreedor no ha cumplido sus obligaciones y la parte demandada lo ha hecho, cuestin a que nos referimos con anterioridad. En un sentido similar Alcalde Rodrguez estima que dicha excepcin no impedira demandar la resolucin ni la ejecucin forzada que reconoce el artculo 1489 del Cdigo, aun cuando quien demanda se encuentre, a su vez, en mora o retardo de cumplir con su propia obligacin. Es decir, para este autor, ante el incumplimiento recproco podra cualquiera de las partes podra demandar la resolucin del contrato, mas no la indemnizacin de perjuicios . Tampoco sera bice el incumplimiento recproco para exigir el cumplimiento forzado. Esta interpretacin restringe el mbito de aplicacin del artculo 1552 slo a la indemnizacin de los perjuicios. Para justificar su opinin aduce argumentos de derecho comparado,la propia lectura del precepto que al exigir la mora lo hace solamente para determinar la procedencia de la indemnizacin de perjuicios . Segn esta postura la mora del demandante de resolucin no impedira al juez decretarla, pues el artculo 1552 slo constituira un obstculo a la indemnizacin de los perjuicios . Bajo esta nocin lo que se cuestiona, en definitiva, es si la mora es un requisito de la resolucin del contrato por incumplimiento. Problema de la tesis de la resciliacin tcita. En casos de incumplimiento recproco, podra, en primer lugar, plantearse que ha operado una resolucin por mutuo consentimiento. Se tratara de la resciliacin tcita. Sin embargo esta interpretacin es criticable en frente de contratos solemnes, los que exigiran que la convencin extintiva (resciliacin) estuviera sometida a idnticas solemnidades que el contrato que se extingue. En opinin del profesor Carlos Pizarro Wilson cuyo trabajo est recogido en este texto-, el incumplimiento recproco de las obligaciones impide resolver el contrato no en razn de la excepcin prevista en el artculo 1552, sino que invocando la falta de un elemento de la accin resolutoria, cual es la calidad de acreedor diligente del demandante . Basta constatar el incumplimiento de sus obligaciones por el demandante para rechazar la demanda de resolucin del contrato. Una cuestin diversa es que el demandadoreconvenga demandando a su turno la resolucin, pues en ese caso habr una voluntad recproca en poner trmino al contrato. A su juicio, la resolucin del contrato debe desestimarse ante el incumplimiento recproco de las partes. La regla prevista en el artculo 1552 opera como un argumento complementario, mas no determinante, para rechazar la accin de resolucin. 5.- LA EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO FORZADO. Se trata de analizar la procedencia de la accin de cumplimiento forzado en caso de incumplimiento recproco de las obligaciones. La justificacin para rechazar la resolucin en caso de incumplimiento recproco ha sido la aplicacin del artculo 1552 del Cdigo civil. En virtud del artculo 1489, si una parte incumple su obligacin la otra tiene el derecho a demandar la resolucin, pero, ya se dijo, este artculo no regula el supuesto de incumplimiento recproco. El artculo 1552 permite a una de las partes en caso de incumplimiento de la otra de suspender la ejecucin del contrato.

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En consecuencia, el artculo 1552 se referira a la hiptesis en que un contratante incumpli su obligacin y el otro podra oponer la excepcin de contrato no cumplido, suspendiendo la ejecucin de su obligacin. No se refiere el artculo 1552 al incumplimiento recproco, sino a una cuestin distinta. Ambos artculos, el 1489 CC y el 1552 CC, tienen como supuesto que uno de los contratantes haya cumplido su obligacin . La consecuencia de aplicar la excepcin de contrato no cumplido al incumplimiento recproco significa dejar el contrato en un estado de suspenso mientras alguna de las partes se allana a ejecutar las obligaciones . Solo la prescripcin podra poner trmino a este estado de incertidumbre . Acoger esta solucin presenta externalidades negativas en el mbito de los contratos. De ah que parezca ms apropiado aceptar la resolucin en caso de incumplimiento recproco de las obligaciones. Con esta afirmacin la excepcin de contrato no cumplido no debiera constituir un obstculo a la resolucin, siendo la mora una condicin de la indemnizacin de perjuicios . Con todo habra que excluir la hiptesis en que la resolucin se demande con abuso del derecho (dolosamente, desviando el propsito natural del derecho a la resolucin hacia el afn de causar perjuicios), pero aqu la regla aplicable sera el artculo 1546 del Cdigo Civil, puesto que si se acciona de mala fe persiguiendo la resolucin del contrato, lo que se vulnera es el principio de ejecucin de los contratos de buena fe. 6.- LA EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO COMO OBSTCULO A LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS. En la jurisprudencia nacional, la excepcin por incumplimiento contractual aparece mencionada fundamentalmente como un obstculo a la indemnizacin de los perjuicios contractuales. En efecto, a pesar de encontrarse consagrada de manera explcita y con carcter general, la mayora de los fallos restringe su funcin a un simple obstculo para otorgar la indemnizacin de los perjuicios . As por ejemplo en un contrato de promesa de compraventa la Corte de apelaciones de Rancagua sostuvo que: segn consta en autos el actor tampoco acredit haber pagado el saldo de precio en el plazo estipulado, con lo cual no dio cumplimiento oportuno a parte de sus obligaciones contractuales, estando as impedido de demandar perjuicios. En el mismo sentido se pronuncia la Corte Suprema en sentencia del 4 de diciembre de 2003. A propsito de un contrato de promesa en que ambas partes incumplieron obligaciones recprocas, se sostuvo que: ...sin embargo no procede la indemnizacin de perjuicios pedida pues ella requiere de mora y en este caso no podra existir para ninguna de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1552 del citado Cdigo Civil. En definitiva, se excluye la obligacin de indemnizar los perjuicios, a partir de la regla prevista en el artculo 1557, segn el cual se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora . La demanda de resolucin del contrato prometido fue acogida, siendo rechazada slo en la parte relativa a la indemnizacin de los perjuicios invocando la excepcin de contrato no cumplido. Todava en un contrato de promesa en que una de las partes demand la ejecucin forzada del mismo, la Corte Suprema sostuvo que sin perjuicio de que la accin principal intentada por los promitentes compradores ser acogida, atendida la circunstancia anotada precedentemente en cuanto a que, no obstante haber realizado las gestiones para cumplir su obligacin de pago del saldo de precio, qued pendiente una parte de l, no se dar lugar a la indemnizacin de perjuicios intentada por su parte . En definitiva, en este caso, se decreta el cumplimiento forzado del contrato debiendo por una parte suscribir el contrato prometido y por la otra pagar el saldo de precio adeudado, sin derecho este ltimo a la indemnizacin de perjuicios en atencin al artculo 1557 CC. En suma, la funcin fundamental que cumple la excepcin por incumplimiento contractual queda restringida a enervar la accin de indemnizacin de perjuicios. Crticas a esta posicin. Se critica esta posicin porque el rechazo a la accin indemnizatoria debe proceder en virtud del artculo 1557 CC que exige la mora del deudor para que proceda la reparacin, no aludiendo a la mora del co-contratante ni requiriendo que no haya cado en ella. 7.-LAS CONDICIONES DE APLICACIN DE LA EXCEPCIN POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. Las condiciones de aplicacin de la excepcin por incumplimiento contractual tienen relacin con las obligaciones contractuales y con la necesaria buena fe del contratante que la interpone (Art. 1546 CC). Sus condiciones son: a) Obligaciones recprocas exigibles nacidas de un mismo contrato (contrato bilateral). La primera condicin de aplicacin se refiere a que las obligaciones que justifican la excepcin deben constar en un mismo vnculo contractual. Aunque estemos en presencia de deudores y acreedores recprocos, pero en relaciones contractuales distintas no procede la excepcin por incumplimiento contractual. La excepcin supone que el demandado es deudor de una obligacin actualmente exigible, siendo el motivo que excusa su incumplimiento la inejecucin por parte del acreedor requirente. Es ms, en ciertas circunstancias basta el riesgo de incumplimiento para justificar la oposicin de la excepcin (excepcin preventiva).

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As ocurre en el contrato de compraventa, el art. 1826 CC dispone en caso de haber menguado considerablemente la fortuna del comprador, la imposibilidad de exigir la entrega de la cosa al vendedor. Aqu se aplica con carcter preventivo la excepcin de incumplimiento contractual. Esta condicin primera para la aplicacin de la excepcin radica en la reciprocidad de las obligaciones emanadas de un mismo contrato bilateral. Por otra parte, las obligaciones deben ser actualmente exigibles, debiendo cumplirse de manera simultnea. Si alguna se encuentra a plazo o condicin no podr exigirse su cumplimiento, careciendo de aplicacin la excepcin por incumplimiento contractual. b) Incumplimiento recproco. Al tenor del artculo 1552 del Cdigo Civil, es preciso que la contraparte contra quien se hace valer no haya cumplido ni se allane a cumplir alguna obligacin emanada del contrato y que, de ello, se justifique el incumplimiento correlativo. c) Buena fe por quien alega la excepcin La mayora de los autores sealan la necesidad que la excepcin sea opuesta de buena fe, en aplicacin del artculo 1546 CC. Esta condicin de la excepcin por inejecucin contractual se manifiesta en la necesidad que el incumplimiento sea de una gravedad que justifique la suspensin del cumplimiento de las obligaciones . A propsito de la gravedad en el incumplimiento se distingue entre la exceptio non adimpleti contractus para la hiptesis de incumplimiento total y la exceptio no rite adimpleti contractus en caso de incumplimiento parcial. La necesidad de exigir una gravedad relevante en el incumplimiento dice relacin con evitar el abuso de la excepcin al interponerse por incumplimientos nfimos o insignificantes que repugnan a la buena fe contractual . En este mismo sentido, se orientan los fallos de nuestros tribunales de justicia. La jurisprudencia existente sobre la excepcin por incumplimiento contractual afirma la necesidad que el incumplimiento del contratante demandante que la justifica sea considerable. Los problemas se presentan en el caso de un incumplimiento parcial o cuando se trata de la inejecucin de una obligacin accesoria. Debe recordarse que se trata de un problema presente tambin a propsito del incumplimiento apto para demandar la resolucin del contrato. La Corte Suprema en una sentencia reciente seala a propsito de una demanda de resolucin de un contrato de prestacin de servicios que la alegacin del incumplimiento que el demandado imputa al demandante corresponde a obligaciones de una importancia menor en relacin al incumplimiento fundamento de la demanda y agrega que para que esta excepcin resulte atendible, en caso de plantearse en la oportunidad procesal adecuada..., es necesario que la inejecucin atribuida al acreedor que demanda en el juicio incida en una obligacin que tenga asignada una real trascendencia en el contrato . Corresponde exigir una gravedad o intensidad en el incumplimiento que justifique la excepcin. En definitiva, la excepcin de inejecucin contractual requiere para su procedencia la existencia de un incumplimiento recproco de obligaciones emanadas de un mismo vnculo contractual, siendo el incumplimiento alegado por el deudor requerido de una magnitud suficiente que no infrinja el deber de comportamiento de buena fe . 8.- LOS EFECTOS DE LA EXCEPCIN POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. El efecto principal asociado a la excepcin por incumplimiento contractual es la suspensin de la ejecucin de las obligaciones. Recordemos que se trata de una causal justificativa del incumplimiento, el que, pese a ser voluntario, no engendra responsabilidad. En efecto, el deudor requerido para el cumplimiento de sus obligaciones se abstiene alegando el incumplimiento del demandante. Este efecto suspensivo es la primera manifestacin extrajudicial de la excepcin por cuenta y riesgo del deudor requerido. Este efecto de carcter temporal queda supeditado a la ejecucin de las obligaciones de la contraparte . Pero, la actitud del acreedor requirente definir en gran parte la suerte de las consecuencias de la excepcin, pudiendo consolidarse el efecto suspensivo o a travs de la intervencin judicial determinar la extincin definitiva del contrato o su ejecucin forzada. Gradualmente y temporalmente, los posibles efectos o resultados de ello son: a) La suspensin del contrato. Este perodo de suspensin deja la suerte del contrato en manos del contratante requirente de la ejecucin. De ah que se le asigne un carcter temporal y provisorio como medio de defensa del deudor. De esta manera,el deudor que se escuda en el incumplimiento no le est permitido poner trmino al contrato de forma definitiva, la excepcin deja de tener justificacin una vez que su contraparte se allana a la ejecucin de sus propias obligaciones . El contrato retoma su curso normal produciendo todos sus efectos sin la intervencin judicial. La excepcin habr operado como una verdadera va de justicia privada a favor del deudor requerido para la ejecucin de sus obligaciones.

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b) La ruptura del contrato. La excepcin por incumplimiento contractual puede generar efectos ms definitivos, a saber, puede producir la ruptura de las relaciones contractuales siendo un procedimiento indirecto de extincin de las obligaciones . Si el acreedor demandante no reacciona ante la interposicin de la excepcin las cosas pueden quedarse largo tiempo en ese estado de suspensin temporal. Puede ocurrir que el rechazo inicial a la ejecucin de las obligaciones se transforme en una actitud definitiva, lo cual significar la extincin de las obligaciones por la prescripcin de las acciones. As, entonces, el efecto suspensivo inicial de la excepcin dar paso a la extincin del contrato en caso que el acreedor requirente no se decida a demandar el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato. Con todo, este efecto extintivo queda supeditado a la pasividad de los contratantes . En realidad el trmino del contrato opera por una especie de resciliacin tcita al dejar pasar el tiempo necesario para la prescripcin de las acciones contractuales. Si por el contrario alguna de las partes decide requerir la intervencin judicial el juez deber determinar si efectivamente el acreedor demandante incumpli sus propias obligaciones dando justificacin a la excepcin y rechazando la resolucin o el cumplimiento forzado del contrato o, en caso contrario, al estimar injustificada la excepcin aceptar la demanda ms la indemnizacin de perjuicios respectiva. En esta hiptesis la excepcin se traduce en un control del juez quien debe evaluar el incumplimiento y la gravedad del mismo. c) La excepcin como garanta. Por ltimo, la excepcin por incumplimiento contractual presenta un efecto de garanta tanto respecto del otro contratante como en frente de terceros. Cada parte en una relacin sinalagmtica entiende que el cumplimiento de su propia deuda es la mejor garanta para la ejecucin del crdito que detenta en relacin a su contraparte. Respecto a terceros, la excepcin por incumplimiento opera como un privilegio a favor del oponente en el sentido que le permite mantener su patrimonio inclume a pesar de la deuda, quedando en mejor posicin que los dems acreedores del recproco deudor que han soportado un gravamen a causa de la deuda (en caso de quiebra y concurso). En efecto, los acreedores del sujeto de derecho a quien se le opone la excepcin quedan en una situacin desmejorada, pues el deudor que se defiende mediante la excepcin resguarda su patrimonio en tanto no sea calificada de infundada su defensa. En este sentido, puede afirmarse que la excepcin por incumplimiento de contrato es oponible a los acreedores del recproco deudor . Por ltimo, cabra sealar que el efecto de garanta de la excepcin se ve reflejado, tambin, ante su oposicin por riesgo de incumplimiento. Ya vimos una clara manifestacin de esta situacin a propsito del contrato de compraventa (Art. 1826, inciso final, CC). Puede impedirse extender este razonamiento a todas aquellas hiptesis de riesgo en el cumplimiento de las obligaciones para justificar la ejecucin de las propias obligaciones? 9.- LA PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO EN LA EXCEPCIN DE CONTRATO DE CUMPLIDO . El deudor (demandado) oponente debe probar el incumplimiento del acreedor demandante, o este ltimo debe probar el pago efectivo de su obligacin correlativa? De acuerdo a las reglas de la prueba de las obligaciones, el pago debe probarlo quien le alega (el deudor) Art. 1698 CC-, mas, por lo general, los hechos sobre los que descansa una excepcin debe probarlos el demandado. Solucin: a) Exceptio non adimpleti contractus o excepcin por incumplimiento total: El deudor demandado debe probar la existencia de la obligacin y el acreedor demandante el pago por lisa y llana aplicacin del Art. 1698 CC. b) Exceptio no rite adimpleti contractus en caso de incumplimiento parcial o imperfecto. En este caso, hay discusin. Abeliuk sostiene que habiendo el acreedor efectuado una prestacin o cumplimiento, es de cargo del deudor acreditar que ste ha sido imperfecto o parcial. Ejemplo: Caso de la construccin de la casa en la hacienda. IV. LA AUTONOMA DE LA INDEMNIZACIN COMPENSATORIA EN GENERAL Y, EN PARTICULAR, ANTE LA INEJECUCIN DE LOS CONTRATOS BILATERALES.

1.- GENERALIDADES. La tesis de la autonoma de la indemnizacin compensatoria por incumplimiento de un contrato bilateral no ha sido mayormente abordada por la civilstica nacional como tpico aislado desde una perspectiva normativa, doctrinaria y jurisprudencial. En efecto, ha sido tratada parceladamente con ocasin de la resolucin por incumplimiento, en relacin con la responsabilidad contractual en el Derecho chileno, como consecuencia del sistema de remedios elaborado por el nuevo derecho de la contratacin y, recientemente, a propsito de sentencias que se han pronunciado sobre la pertinencia de demandar la indemnizacin de perjuicios en forma autnoma e independiente de la resolucin o cumplimiento forzado del contrato . (Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 9 de enero de 2007", en Revista Chilena de Derecho Privado N 9, Santiago, diciembre 2007). La profesora Patricia Lpez Daz autora del artculo que se resume en este captulo- sostiene que este tpico reviste trascendental importancia, puesto que sostener que frente al incumplimiento de un contrato bilateral el acreedor slo puede demandar al deudor incumplidor la resolucin del contrato o el cumplimiento forzado de ste y, en ambos casos, una indemnizacin de perjuicios

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complementaria, significa desconocer su derecho a solicitar la indemnizacin compensatoria como nico remedio por incumplimiento. La mayora de la doctrina y jurisprudencia nacional ha desestimado la autonoma de la indemnizacin compensatoria, invocando el tenor literal del artculo 1489 del Cdigo Civil. Sin embargo, cabe preguntarse si en tales casos resulta pertinente restringir la opcin del acreedor a la resolucin o cumplimiento forzado del contrato, aun cuando ste manifieste su inters por demandar la sola indemnizacin. Esta interrogante adquiere particular relevancia en la hiptesis de incumplimiento total del deudor, dado que, en caso de inejecucin parcial o defectuosa, el acreedor lgicamente demandar la reparacin derivada de dicho incumplimiento, perseverando en el contrato (es decir, no tendr inters o no le ser posible pedir la resolucin). Ejemplo: ejecucin imperfecta del contrato de transporte de cerezas. Puede ocurrir que al acreedor slo le interese demandar la indemnizacin con la precisa finalidad de hacer subsistir el contrato despus que se le indemnicen tales perjuicios ejemplo: un contrato de suministro (de tracto sucesivo o de ejecucin sucesiva) en que, durante un episodio puntual, el deudor incumpli su obligacin de entregar las cosas en la poca y tiempo convenidos-, o que la sola indemnizacin satisfaga su inters contractual ejemplo: una compraventa de cosas genricas (contrato de ejecucin instantnea) en que las cosas no le fueron entregada al acreedor en el lugar, tiempo y forma acordados-, caso en el cual, el contrato se extinguir una vez que ella tenga lugar (la indemnizacin sustituye la obligacin del vendedor que consiste en la cosa vendida), resultando irrelevante dicha extincin al acreedor (no le interesa en lo sucesivo el contrato). Se afirma que, aparentemente, el legislador reconocera al acreedor de una obligacin de hacer y de una obligacin de no hacer la facultad para demandar la indemnizacin compensatoria como un remedio autnomo por incumplimiento, toda vez que el artculo 1553 y el artculo 1555 del Cdigo Civil, respectivamente, le permiten solicitar tal indemnizacin frente a la inejecucin del deudor, sin exigir como requisito previo que el acreedor demande la resolucin o cumplimiento forzado del contrato. El problema se reducira, entonces, a determinar si el acreedor de una obligacin de dar est facultado para demandar la indemnizacin de perjuicios como nico remedio en caso de incumplimiento del deudor, pues no existe en el Cdigo Civil norma expresa que confiera a dicho acreedor el derecho de optar entre un remedio u otro. Sin embargo, el artculo 1489 del Cdigo Civil chileno que constituye la norma general en materia de incumplimiento de contratos bilaterales dispone que, en caso de incumplimiento de un contrato bilateral, el acreedor diligente puede demandar al deudor, a su arbitrio, la resolucin del contrato o el cumplimiento forzado, con indemnizacin de perjuicios. El artculo 1489 CC alterara, entonces, el derecho del acreedor de optar entre un remedio por incumplimiento u otro, advirtindose una discordancia normativa entre tal artculo y los artculos 1553 y 1555, pues aqul no establece, en forma expresa, la facultad del acreedor para escoger entre tales remedios por incumplimiento y la indemnizacin de perjuicios. Atendiendo a esta consideracin y con la precisa finalidad de determinar la procedencia autnoma de la indemnizacin de perjuicios, la Corte Suprema en sentencia de 16 de agosto de 2007, a propsito del caso Transportes Aeropuerto Express Ltda., con LADECO S.A., se pronunci sobre la existencia de un conflicto normativo entre el artculo 1489 y el artculo 1553, invocando al efecto el principio de especialidad para resolverlo. En este caso, Transportes Aeropuerto Express Ltda., interpuso demanda de indemnizacin de perjuicios en contra de LADECO S.A. derivada de incumplimiento del contrato celebrado entre ambas, en virtud del cual, se impona a la demandada una obligacin de hacer, consistente en efectuar reservas de sus pasajeros para el servicio de transporte prestado por ella, obligacin que la demandada slo cumpli en un principio. El 29 juzgado civil de Santiago rechaz la demanda, motivo por el cual, la demandante interpuso recurso de casacin en la forma y apelacin. La Corte de Apelaciones de Santiago rechaz el primer recurso y acogi el segundo, indicando en su considerando sexto y noveno que el artculo 1553 es "especfico y constituye una excepcin a la regla general del aludido artculo 1489 y, por lo mismo, debe aplicarse con preferencia"(...). "De lo anterior se concluye que como el acreedor puede solicitar indemnizacin compensatoria an cuando fuere posible el cumplimiento forzado por naturaleza, por dejarlo la norma a su opcin, es perfectamente concebible que la indemnizacin de perjuicios sea una solicitud autnoma, sin necesidad de ir aparejada a la peticin de cumplimiento del contrato de que esta obligacin de hacer incumplida eman". La Excma. Corte Suprema indic que existe un conflicto normativo entre el artculo 1489 CC y el artculo 1553 CC que debe resolverse aplicando esta ltima norma, en virtud del principio de especialidad. De all que sea necesario recurrir al elemento lgico de interpretacin de la ley a fin de alcanzar una interpretacin armnica y coherente de las normas contenidas en el Cdigo Civil relativas al incumplimiento contractual y, especialmente, en lo que concierne al derecho de opcin del acreedor frente al incumplimiento del deudor. El problema se aplica, entonces, a cualquiera sea la obligacin incumplida emanada del contrato y no slo a propsito de las obligaciones de dar, en que -a falta de norma expresa que consagre el derecho de opcin del acreedor-, la jurisprudencia tradicionalmente ha desestimado la procedencia autnoma de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral. De acuerdo al parecer de la profesora Lpez, si bien el artculo 1553 CC confiere al acreedor de una obligacin de hacer el derecho de optar por un remedio u otro, la jurisprudencia fue errtica incluso en materia de obligaciones de hacer, pues, en un principio, sostuvo la tesis de la autonoma de la indemnizacin de perjuicios, posteriormente la deneg, a partir del ao 2000 y con ocasin de fallos aislados retom su planteamiento inicial, y en sentencia pronunciada en enero de este ao desech nuevamente la autonoma indemnizatoria. En lo que respecta a las obligaciones de no hacer, an no ha tenido oportunidad de pronunciarse.

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El problema, entonces, ms all de la naturaleza del objeto de la prestacin de las obligaciones, se plantea genricamente del siguiente modo: De conformidad a las normas contenidas en nuestro Cdigo Civil, el acreedor, frente al incumplimiento de un contrato bilateral, puede optar indistintamente por demandar al deudor la resolucin del contrato, la ejecucin forzada del contrato o la indemnizacin de perjuicios derivados del incumplimiento, o si tal opcin se restringe a la resolucin y ejecucin forzada del contrato y, en ambos casos, a una indemnizacin de perjuicios complementaria?. La autora en comento se propone responder esta pregunta analizando, primeramente, la indemnizacin de perjuicios compensatoria por incumplimiento de los contratos bilaterales en el Cdigo Civil chileno, con especial alusin al artculo 1489, distinguiendo las interpretaciones que pueden formularse a partir de su tenor literal y construyendo los argumentos que sirven para sustentarlas. 2.- LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS COMPENSATORIA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS BILATERALES EN EL CDIGO CIVIL CHILENO. En primer lugar, es necesario precisar que la autonoma de la indemnizacin de perjuicios compensatoria dice relacin con aqulla que emana del incumplimiento imperfecto o defectuoso y del incumplimiento total o absoluto de un contrato bilateral. En materia de indemnizacin por el retardo (moratoria),y, a pesar de existir casos aislados de antigua data en que la jurisprudencia ha desestimado la autonoma de la indemnizacin moratoria Auliffe y Compaa con Salinas y Pinto con Galera poca S.A., entre otros, es indiscutido que, al tenor del artculo 1557 del Cdigo Civil, la indemnizacin de perjuicios moratoria se debe desde que el deudor se constituye en mora y resulta irrelevante solicitar la resolucin o cumplimiento forzado del contrato . La norma general sobre incumplimiento de los contratos bilaterales en nuestro Cdigo Civil es el artculo 1489 CC, precepto ubicado a propsito de las obligaciones condicionales en el ttulo IV del libro IV de Cdigo Civil, dispone: "en todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por los contratantes lo pactado" , agregando, en su inciso segundo, que, en el caso de incumplimiento de una de las partes, "podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios". Tal disposicin, prcticamente reproducida en el artculo 1826 del Cdigo Civil a propsito del contrato de compraventa, no precisa si el acreedor est facultado para demandar la indemnizacin de perjuicios derivada del incumplimiento en forma complementaria o autnoma, advirtindose un vaco legal en esta materia . La profesora Lpez concluye que, revisando la doctrina y jurisprudencia nacional, se aprecia que existe una sola forma de interpretar el sentido y alcance de la expresin "con indemnizacin de perjuicios" contenida en el artculo 1489. Esta interpretacin "tradicional" faculta al acreedor para demandar indemnizacin de perjuicios en la medida que previamente haya solicitado el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato . Con todo, estima posible una "nueva interpretacin" que otorga al acreedor la posibilidad de demandar, adems de tales remedios, la indemnizacin de perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato bilateral en forma autnoma . Anlisis: Interpretacin tradicional de la expresin "con indemnizacin de perjuicios" contenida en el artculo 1489 del Cdigo Civil: La indemnizacin compensatoria como remedio por incumplimiento concurrente y complementario. La interpretacin tradicional de la expresin "con indemnizacin de perjuicios", contenida en el artculo 1489 CC, supone entender que el legislador al utilizar tal expresin quiso significar, que, en caso de incumplimiento, el acreedor puede demandar la resolucin o cumplimiento forzado del contrato "juntamente con" la indemnizacin de perjuicios, pero en ningn caso la indemnizacin en forma autnoma. Se tratara, por tanto, de una indemnizacin "concurrente y complementaria"; "concurrente", dado que procede "junto a" la resolucin o cumplimiento forzado del contrato; "complementaria", toda vez que ella complementa o completa la satisfaccin que otorgan al acreedor la resolucin o cumplimiento forzado en cuanto remedios por inejecucin. Por consiguiente, para que el acreedor pueda solicitar indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral sera requisito esencial que demande la resolucin o el cumplimiento forzado del contrato, dado que la indemnizacin es una consecuencia de stos, existiendo entre ella y aqullos una relacin indisoluble, que cierta doctrina y jurisprudencia ha descrito como "relacin de dependencia o accesoriedad, pero que en realidad pretende granear el carcter "concurrente y complementario" de la indemnizacin de perjuicios compensatoria. La doctrina nacional ha aludido a la "funcin de complemento" de la indemnizacin de perjuicios, refirindose a diversos casos contenidos en nuestro Cdigo Civil en que es posible advertirla. Ejemplos: - el artculo 1861 CC, que faculta al comprador para ejercer la accin redhibitoria y demandar la restitucin o rebaja del precio, adems de la indemnizacin de perjuicios si el vendedor conoca o deba conocer los vicios redhibitorios de la cosa; - el artculo 1672 CC que otorga al acreedor el derecho al precio y la indemnizacin de perjuicios en caso que la prdida de la cosa que se debe sea imputable al deudor o sobrevenga durante la mora de ste; - la hiptesis del artculo 1489 CC. Los argumentos empleados en defensa de esta tesis habitualmente son los siguientes a) Interpretacin gramatical de la expresin "con indemnizacin de perjuicios" del artculo 1489 del Cdigo Civil

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Un primer argumento para sostener el carcter concurrente y complementario de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral es adherir a la interpretacin gramatical de la expresin "con indemnizacin de perjuicios" del inciso segundo del artculo 1489, siguiendo al efecto las reglas contenidas en el artculo 19 y artculo 20 del Cdigo Civil. En efecto, el artculo 19 dispone: "cuando el sentido de la ley es claro, no se desentender su tenor literal a pretexto de interpretar su espritu". Dicho precepto debe complementarse con el artculo 20 que prescribe: "las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras" . A l luz de esta tesis, resulta evidente que la preposicin 'con' significa 'conjuntamente' o 'junto a', de modo que, siguiendo esta interpretacin, la indemnizacin de perjuicios slo procede en la medida que el acreedor demandara conjuntamente el cumplimiento forzado o resolucin del contrato. En tal sentido destacan Jorge Baraona Gonzlez, Fernando Fueyo Laneri, Hernn Troncoso Larronde, Rene Abeliuk, Ramn Meza Barros y Jorge Lpez Santa Mara. Como se ha dicho, la jurisprudencia ha apuntado en igual direccin. As se colige de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 14 de diciembre de 1978 en el caso Corral con Ca. de Telfonos Chile y Comercial Publiguas -oportunidad en que el excelentsimo tribunal, conociendo un recurso de queja, desestim la autonoma de la accin indemnizatoria, indicando que los sentenciadores de instancia al acoger dicha accin "han cometido falta que esta Corte debe corregir de inmediato para poner pronto remedio al mal". Asimismo, indica que el fallo pronunciado "resulta inconsecuente ante el claro tenor literal del citado artculo 1489, porque la indemnizacin tiene como antecedente jurdico aquella resolucin del contrato". Similar razonamiento se advierte en la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 22 de septiembre de 2008 en el caso Industrias Magromer Cueros y Pieles SA. con Sociedad Agrcola Sacor Ltda, pues, conociendo del incumplimiento de la obligacin de dar en un contrato de compraventa internacional, el tribunal invoc la interpretacin literal del artculo 1489, y seal: "la accin de indemnizacin que ha sido presentada por el demandante, es la que emana de la responsabilidad contractual incumplimiento de un contrato y, por tanto, debi solicitar o la resolucin de dicho contrato, ms la respetiva indemnizacin lo que no hizo en el caso de autos". Cabe mencionar que despus de la ratificacin de la Convencin sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, el 3 de octubre de 1990, por el Estado de Chile, es ley de la repblica la facultad del acreedor de demandar autnomamente la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual en el artculo 45.1 letrab.) y el artculo 61.1 letra b.) del tratado en materia de compraventa internacional. A ello, se agrega que el tenor literal de la expresin "con indemnizacin de perjuicios" contenida en el artculo 1489 CC no resulta tan claro, atendido lo dispuesto en el artculo 1553 CC y el artculo 1555 CC del Cdigo Civil, dado que este precepto restringira el derecho que el legislador reconoce al acreedor para optar entre un remedio u otro frente al incumplimiento del deudor. En efecto, la Excelentsima Corte Suprema, con ocasin del caso Bern con Instituto INPER Ltda., ha sostenido que el artculo 1489 CC debe interpretarse armnicamente con el artculo 1553 CC y, como se ha dicho a propsito del caso Transportes Aeropuerto Express Limitada con LADECO S.A., admite que existe un conflicto normativo entre el artculo 1489 y el artculo 1553 que debe resolverse aplicando esta ltima norma, en virtud del principio de especialidad . b) Ubicacin del artculo 1489 en el Cdigo Civil Un segundo argumento para justificar la interpretacin tradicional de la expresin "con indemnizacin de perjuicios", contenida en el inciso segundo del artculo 1489, es la ubicacin de esta norma en el Cdigo Civil. En efecto, el artculo 1489 del Cdigo Civil -siguiendo la estructura del Cdigo Napolenico-, est ubicado en el ttulo IV del libro III relativo a las "obligaciones condicionales y modales", en circunstancias que debera estar ubicado en el ttulo XII de ese mismo libro, a propsito del "efecto de las obligaciones". Se suele criticar esta ubicacin y, en su reemplazo, aludir a la "resolucin por incumplimiento", considerndola, ms que una condicin, un remedio frente al incumplimiento, una reaccin del ordenamiento jurdico ante ste con el objetivo de reparar un dao. La confusin se produce debido a que en los contratos bilaterales se concibe el incumplimiento como un hecho futuro e incierto sin distinguir el aspecto sustantivo, contenido en el artculo 1489 CC cual es, la resolucin por incumplimiento del aspecto formal que adopta su regulacin representado por la condicin resolutoria tcita. Como lo ha sealado el profesor Daniel Peailillo "estamos asistiendo a la agona de esta original forma de concebir la resolucin", lo que probablemente se explique por la creciente recepcin de los postulados del nuevo Derecho de la Contratacin en los ordenamientos jurdicos continentales. La ubicacin del artculo 1489 en el ttulo XII del libro III, a propsito de los efectos del incumplimiento y la alusin a la "resolucin por incumplimiento", permitiran perfilar no slo a la resolucin como remedio autnomo sino, tambin, a la indemnizacin compensatoria. De all que pueda sostenerse que la incorrecta ubicacin del artculo 1489 incide en la interpretacin de la expresin "con indemnizacin de perjuicios" y, atendido que ella impide concebir a la indemnizacin de perjuicios como remedio autnomo por incumplimiento, la nica posible interpretacin es que la indemnizacin sea "complementaria", esto es, concurra junto a otros remedios, restringiendo las opciones entre las que el acreedor puede optar libremente en caso de incumplimiento de un contrato bilateral. c) Opcin restringida del acreedor respecto de los remedios por incumplimiento contractual en el Cdigo Civil Un tercer argumento para postular el carcter concurrente y complementario de la indemnizacin compensatoria consiste en sealar que el Cdigo Civil faculta al acreedor para optar por ciertos remedios frente al incumplimiento del deudor, sin que pueda escoger otro remedio diverso al contemplado expresamente por el legislador para satisfacer su inters contractual . Por

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consiguiente, el acreedor slo podra solicitar la indemnizacin de perjuicios compensatoria en la medida que demande previamente el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato. Ello encuentra explicacin en el hecho de que la mayora de la doctrina nacional desde antiguo ha sostenido la preeminencia del cumplimiento forzado sobre la indemnizacin de perjuicios, otorgndole a esta ltima un carcter secundario, que justificara su carcter complementario y concurrente. Incluso, esta prelacin se advierte, en algunos autores, a propsito de la resolucin, toda vez que si el incumplimiento es resolutorio (esto es, el incumplimiento priva sustancialmente al acreedor de lo que tena derecho a esperar en virtud del contrato, determina que el acreedor no tenga motivos para confiar en el cumplimiento futuro de su deudor o, bien, las partes lo han tipificado como tal directa o indirectamente en el contrato), el acreedor estara obligado a demandar primeramente la resolucin del contrato. En este contexto, el artculo 1489 CC sera precisamente una manifestacin de esta jerarqua o prelacin de remedios , de modo que el acreedor frente al incumplimiento de un contrato bilateral no podra demandar indemnizacin de perjuicios sin solicitar el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato. De hecho, si el incumplimiento es resolutorio, debera primeramente demandar la resolucin del contrato. Una revisin de la jurisprudencia nacional permite advertir que la opcin restringida del acreedor respecto de los remedios por incumplimiento tambin ha sido recogida como argumento por los tribunales a partir de lo que han denominado "relacin de precedencia de la accin resolutoria respecto de la indemnizacin de perjuicios" o "relacin de accesoriedad de la indemnizacin de perjuicios respecto de la accin resolutoria". As lo revelan las sentencias de la Corte Suprema en los casos Ruiz Tagle con Banco Austral de Chile, Resinas y Terpenos Ltda con Ca. de Acero del Pacfico S.A., y, recientemente, la sentencia de 5 de enero de 2010 en el caso Cataldo con Empresa Portuaria San Antonio". Por cierto, esta prelacin de remedios y, particularmente, la denominada "accesoriedad o dependencia de la indemnizacin de perjuicios" no tiene cabida respecto del acreedor de una obligacin de hacer o de una obligacin de no hacer, habida consideracin que el artculo 1489 CC, debe interpretarse armnicamente con el artculo 1553 CC y el artculo 1555 CC del Cdigo Civil, que otorgan al acreedor de una obligacin de hacer y de una obligacin de no hacer, respectivamente, el derecho a optar por el remedio que estime satisface de mejor forma su inters contractual. A ello se agrega, que si se trata de contratos de compraventa internacional de mercaderas, de aqullas no indicadas en el artculo 2 de la Convencin, el acreedor de una obligacin de dar est facultado para demandar autnomamente la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento, como se colige de los artculos 45.1 letra b.) y 61.1 letra b.) de dicha convencin. d) El fundamento de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento es la resolucin o el cumplimiento forzado Finalmente, puede sostenerse que el carcter concurrente y complementario de la indemnizacin de perjuicios encontrara justificacin en el fundamento de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual . El sustento de tal indemnizacin sera precisamente la resolucin o el cumplimiento forzado del contrato, dependiendo del caso, lo que determinara una indisolubilidad entre aqulla y stos, circunstancia que explicara que slo pueda demandarse indemnizacin de perjuicios en la medida que se solicite conjuntamente la resolucin o cumplimiento forzado del contrato. Siguiendo este planteamiento, el incumplimiento sera el fundamento de la resolucin y del cumplimiento forzado y stos, a su vez, la causa o motivo de la indemnizacin de perjuicios , configurndose una verdadera cadena de nexos causales fundantes. En esta lnea de pensamiento se ha pronunciado, por ejemplo, Efran Vio Vsquez, pues, refirindose a la indemnizacin de perjuicios prevista en el artculo 1489, ha indicado que siendo sta una consecuencia de la resolucin o del cumplimiento forzado del contrato que se dirige contra el contratante negligente, ella no puede obtenerse sin que previamente se declare tal resolucin o cumplimiento forzado. Ellos, seala, son "la antesala de los perjuicios", en trminos tales que si la indemnizacin se demanda directamente, deber desecharse la accin por falta de base jurdica. Este planteamiento se recoge en la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 28 de julio de 1933 en el caso Warncken con Ferrer. El tribunal indic que el artculo 1489 CC consagra la indemnizacin de perjuicios como "una consecuencia de la resolucin del contrato o de su cumplimiento tardo", agregando que de lo contrario "la accin de perjuicios quedara sin el respectivo antecedente jurdico que debe fundamentar toda accin". La misma idea recoge la sentencia de la Corte Suprema de 23 de marzo de 2006 en el caso Bustos con Betancourt, pues, conociendo de un recuso de casacin en el fondo, el tribunal indica, que en caso de incumplimiento contractual: "no procede solicitar la indemnizacin de perjuicios aisladamente, sin pedirse previamente la resolucin o el cumplimiento del contrato. Las acciones optativas del artculo 1489 llevan envuelta la indemnizacin de perjuicios. stos no pueden pedirse como consecuencia del simple no cumplimiento del contrato, pues tales perjuicios no son accesorios del incumplimiento sino de dichas acciones optativas. Sin embargo, y a pesar de esta marcada tendencia jurisprudencial, estimamos que el fundamento de la indemnizacin de perjuicios es el incumplimiento de un contrato bilateral , toda vez que como consecuencia de ste el acreedor ve frustrado su inters contractual. La resolucin o el cumplimiento forzado del contrato resultan irrelevantes a estos efectos, diluyndose, en consecuencia, la supuesta "relacin de dependencia o accesoriedad de la indemnizacin de perjuicios respecto de la resolucin o el cumplimiento forzado", a la que ha aludido la doctrina y jurisprudencia nacional.

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3.- NUEVA INTERPRETACIN DE LA EXPRESIN "CON INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS" CONTENIDA EN EL ARTCULO 1489 DEL CDIGO CIVIL: LA INDEMNIZACIN COMPENSATORIA COMO REMEDIO AUTNOMO POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. La nueva interpretacin de la expresin "con indemnizacin de perjuicios", contenida en el inciso segundo del artculo 1489 CC supone determinar el sentido y alcance de esta norma a la luz de diversas disposiciones del Cdigo Civil, especialmente aqullas sobre incumplimiento de las obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer, entendiendo que tal expresin quiere significar "o la indemnizacin de perjuicios que resulte procedente". Esta interpretacin, por consiguiente, facultara al acreedor para demandar indistintamente la resolucin del contrato, el cumplimiento forzado del mismo o la indemnizacin de perjuicios compensatoria frente al incumplimiento del deudor . Se tratara, por tanto, de un remedio de ejercicio autnomo, como la propia resolucin y el cumplimiento forzado. Cabe preguntarse, entonces, cul es el alcance del carcter autnomo de la indemnizacin de perjuicios en este supuesto?, porque existen al menos dos formas de entenderla. a) Una primera forma de interpretar esta autonoma, es postular que el acreedor, al demandar la indemnizacin de perjuicios a que alude el artculo 1489 CC, manifestara tcitamente la voluntad de resolver el contrato, de modo que existira una vinculacin o relacin de causa-efecto, ya no entre la resolucin (causa) y la indemnizacin de perjuicios (efecto), sino que esta ltima sera la causa y aqulla el efecto. As lo ha sealado, por ejemplo, Carlos Pizarro, quien indica que no parece razonable sostener la dependencia de la accin indemnizatoria respecto de la accin de resolucin o cumplimiento forzado, toda vez que si el acreedor manifiesta su voluntad de solicitar indemnizacin de perjuicios se desprende tcitamente que est demandando el trmino de la relacin contractual . Una revisin de la jurisprudencia nacional revela que esta tesis fue acogida en el caso Barthet con Payne, en el caso Barrios con Roz y en el caso Virgilio y otros con Schiavetti y hermanos. Sin embargo, bajo esta ptica, si bien es cierto que el inters del acreedor se satisface con la sola indemnizacin de perjuicios, los tribunales, a fin de poner trmino a la relacin contractual, deben declarar la resolucin del contrato , lo que indefectiblemente desvanece la autonoma de la indemnizacin de perjuicios , toda vez que ella no procedera como nico remedio. b) Un segundo enfoque para abordar dicha autonoma, consiste en sostener que el acreedor opta por demandar directamente la indemnizacin de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, con el slo propsito de alcanzar la indemnizacin plena. El acreedor no podra obtener tal indemnizacin si demandara el cumplimiento forzado pues no existiran perjuicios por incumplimiento compensatorio o la resolucin dado que en este caso la indemnizacin tendra el carcter de complementaria, de modo que no abarcara todos los perjuicios derivados del incumplimiento . As las cosas, el ejercicio de la accin indemnizatoria implica la renuncia al cumplimiento forzado o a la resolucin del contrato. La indemnizacin se presenta entonces como un remedio autnomo, cualquiera sea la forma en que se ejecute la obligacin; la nica diferencia es el efecto inmediato derivado de la indemnizacin, toda vez que si se trata de un contrato de tracto sucesivo permite al acreedor seguir vinculado jurdicamente al deudor, una vez que ste le indemnice los perjuicios; y si el contrato es de ejecucin instantnea o ejecucin diferida conlleva la extincin del contrato efecto que el acreedor ha asumido y, por consiguiente, le resulta irrelevante. Ntese que tal extincin del contrato no equivale a la resolucin, dado que si as fuera la indemnizacin de perjuicios sera complementaria y no plena. A juicio de la autora que se reproduce, esta es la forma correcta de entender la autonoma indemnizatoria por incumplimiento de un contrato bilateral. En efecto, frente al incumplimiento del proveedor en un contrato de suministro de ejecucin diferida, el inters del suministrado puede quedar satisfecho con la sola indemnizacin de perjuicios, porque ella no slo permite alcanzar el resarcimiento pleno de los perjuicios por incumplimiento sino que lo faculta para hacer subsistir el contrato . As ocurrir en cualquier otro contrato de tracto sucesivo en que el objeto de la obligacin sea no fungible, la aptitud o talento del deudor sean indispensables para el acreedor, o el know-how o calidad del servicio o materiales empleados en la fabricacin de un producto sean el principal motivo que induce al acreedor a contratar, dado que ellos le reportan un beneficio evidente como consumidor final o distribuidor de tales productos. Por otro lado, una hiptesis similar se presenta en el evento de un contrato de ejecucin instantnea o diferida. Frente al incumplimiento, el inters del comprador puede quedar satisfecho con la sola indemnizacin de perjuicios, pues, si bien el contrato se extinguir una vez que se indemnicen los perjuicios (toda vez que en este caso la indemnizacin reemplaza al incumplimiento), este efecto permitir al acreedor obtener la indemnizacin plena de todos los perjuicios derivados del incumplimiento. En tales casos, el acreedor, invocando la autonoma de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral, podra perfectamente satisfacer tal inters. Construccin dogmtica que permita sustentar esta nueva interpretacin de la expresin "con indemnizacin de perjuicios" contenida en el artculo 1489, a partir de la elaboracin y sistematizacin de ciertos y determinados argumentos . Son los siguientes: a) La interpretacin lgica y sistemtica de la expresin "con indemnizacin de perjuicios" del artculo 1489 del Cdigo Civil.

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El primer argumento para sostener la autonoma de la accin indemnizatoria es interpretar la expresin "con indemnizacin de perjuicios" contenida en el artculo 1489 CC, a partir de lo preceptuado en el artculo 1553 CC y el artculo 1555 CC sobre incumplimiento de las obligaciones de hacer y no hacer, respectivamente, y en el artculo 1590 del Cdigo Civil relativo al pago, recurriendo al elemento lgico de interpretacin de la ley. Recurdese que dicho elemento, consagrado en el inciso 2 del artculo 19 e inciso 2 del artculo 22 del Cdigo Civil, persigue alcanzar concordancia, unidad conceptual y de criterio entre las diversas partes de la ley. Para estos efectos, se debe reparar en que el artculo 1489 CC no precisa si la indemnizacin de perjuicios a que se refiere es autnoma o complementaria, advirtindose un vaco legal en esta materia. Tal vaco debe integrarse a la luz del artculo 1553 CC, artculo 1555 CC y artculo 1590 CC, que, como se ver ms adelante, frente al incumplimiento del deudor confieren al acreedor, el derecho de optar por la indemnizacin de perjuicios como remedio contractual . Por consiguiente, y con la finalidad de alcanzar la debida armona y coherencia entre tales normas, es lgico concluir que la expresin "con indemnizacin de perjuicios", contenida en el artculo 1489, debe interpretarse como "adems de la indemnizacin de perjuicios pertinente". Ntese que existe jurisprudencia reciente en este sentido (Transportes con Ladeco, Bern con Instituto). De otro modo, la interpretacin gramatical del artculo 1489 CC obsta a que el acreedor elija el remedio que mejor satisface su inters. Esta interpretacin, adems, desconoce el verdadero sentido y alcance del "principio de la fuerza obligatoria de los contratos", consagrado en el artculo 1545 del Cdigo Civil, dado que, tradicionalmente, en virtud de este principio se ha entendido que si el deudor no cumple su obligacin, el acreedor slo podr demandar la ejecucin forzada de sta. No obstante ello, el referido principio quiere significar, como acertadamente ha destacado alguna doctrina, que el acreedor puede escoger " cul es la mejor forma en que se ve resarcido por el quebrantamiento de la palabra dada", esto es, optar por el remedio que ms conviene a su inters . De all que este principio se vincule estrechamente con el derecho de opcin del acreedor para elegir el remedio por incumplimiento que estime pertinente. A ello se agrega que existen normas en el Cdigo Civil que en caso de incumplimiento contractual facultan al acreedor para optar por la sola indemnizacin de daos. Tal es el caso del artculo 1590 CC ubicado a propsito del pago, pues dispone que, en caso de cumplimiento imperfecto de una obligacin de dar una especie o cuerpo cierto, el acreedor podr solicitar la resolucin del contrato, a menos que el "deterioro no pareciere de importancia", caso en el cual se le conceder solo la indemnizacin de perjuicios. Asimismo, es posible advertir ciertas normas contenidas en el Cdigo Civil que, en caso de incumplimiento de un contrato bilateral, prevn expresamente la posibilidad de que el acreedor demande la indemnizacin de perjuicios en forma autnoma. Tales normas son los artculos 1938 CC y 2002 CC. En efecto, el artculo 1938 faculta al arrendador para terminar el arriendo con indemnizacin de perjuicios o "limitarse slo a la indemnizacin, dejando subsistir el arriendo", en el evento que el arrendatario no use la cosa segn los trminos o espritu del contrato y la haga servir a otro objeto que el expresamente convenido o, a falta de convencin expresa, no la haga servir al objeto a que la cosa es naturalmente destinada o que deba presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas. Por su parte, el artculo 2002 prescribe que si el que encarg la confeccin de una obra material alegare que ella no se ha ejecutado debidamente y tal alegacin es fundada "el artfice podr ser obligado, a eleccin del que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios". A luz de estas normas, puede sostenerse que la autonoma indemnizatoria tendra cabida slo en el contrato de arrendamiento y en el contrato de confeccin de obra material . Lo cierto es que no existe razn jurdica alguna para que el legislador confiera el derecho a demandar autnomamente la indemnizacin al acreedor en ciertos contratos y no en otros . Por consiguiente, y considerando que la interpretacin armnica de los artculos 1489 CC, 1553 CC, 1555 CC y 1590 CCdel Cdigo Civil permite concluir que el acreedor puede demandar la indemnizacin de perjuicios como remedio autnomo cualquiera sea en principio la obligacin incumplida, debe concluirse que el artculo 1938 y el artculo 2002 no desvirtan esta interpretacin, sino por el contrario, constituyen un argumento ms para sustentarla . Sin embargo, no resulta suficiente determinar el sentido y alcance de la expresin "con indemnizacin de perjuicios", contenida en el artculo 1489 CC, a partir de la interpretacin lgica de las normas contenidas en el Cdigo Civil, sino que, aun cuando pareciera exceder el objetivo de este trabajo, es necesario recurrir al elemento sistemtico de interpretacin de la ley . Recurdese que este elemento, consagrado en el inciso 2 del artculo 22 del Cdigo Civil, tiene por finalidad alcanzar la debida correspondencia de la ley interpretada con otras que versen sobre el mismo asunto, y permite, por lo mismo, evidenciar el espritu general de la legislacin en una materia determinada. Una revisin de las normas contenidas en nuestra legislacin revela que, adems del artculo 1826 del Cdigo Civil que reproduce el texto del artculo 1489, existen al menos tres normas que frente al incumplimiento del deudor otorgan al acreedor el derecho de demandar autnomamente la indemnizacin de perjuicios. Tales normas son el artculo 157 del Cdigo de Comercio, el artculo 45.1 letra b.) y el artculo 61.1 letra b.) de la Convencin de Viena, ambos referidos previamente. En efecto, el artculo 157 del Cdigo de Comercio, en caso de incumplimiento del vendedor, faculta al comprador que contratare "en conjunto" una determinada cantidad de mercaderas, a compelerlo para que "cumpla ntegramente el contrato" o "le indemnice los perjuicios que le cause el incumplimiento imperfecto". Esta norma permite sostener que, en el supuesto que el vendedor no entregare al comprador de una venta de conjuntos una determinada cantidad de mercaderas, aqul no podra invocar el artculo 1489 CC del Cdigo Civil con la finalidad de eludir el cumplimiento de la obligacin de indemnizar al comprador los perjuicios derivados del incumplimiento . A la misma conclusin puede arribarse en el evento que el vendedor o el comprador de un contrato de compraventa internacional de mercaderas, regulado por

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la CV, no cumplan la obligacin de entregar la cosa o pagar el precio, a la luz de lo preceptuado en los artculos 45.1 letra b.) y 61.11etrab.) de la CV. No obstante, podra pensarse que en tales casos existira un conflicto normativo entre el artculo 157 del Cdigo de Comercio, el artculo 45.1 letra b.), el artculo 61.1 letra b.) de la CV y el artculo 1489 del Cdigo Civil y que tal conflicto se resuelve aplicando la norma especial, representada precisamente por tales artculos. Sin embargo, ello evidenciara una discordancia normativa que en un ordenamiento jurdico armnico y coherente no resulta admisible . De all que deba concluirse que tales artculos simplemente integran el vaco legal del artculo 1489, pues permiten precisar que la indemnizacin por incumplimiento de un contrato bilateral que ste contempla es autnoma e independiente del cumplimiento forzado y la resolucin del contrato, pues como se indic precedentemente, no existe razn para que se contemple este remedio en caso de incumplimiento de ciertos y determinados contratos, toda vez que el abanico de remedios contractuales del acreedor insatisfecho debe comprender, en principio, a la indemnizacin de perjuicios compensatoria. b) Existen casos en que la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento es el nico remedio posible Un segundo argumento que justifica la procedencia autnoma de la indemnizacin de perjuicios est dado por la existencia de ciertos casos en que ella es el nico remedio posible . Este argumento ha sido reconocido por la jurisprudencia en votos disidentes y sentencias aisladas que se han referido al carcter autnomo excepcional de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral. Y es que puede ocurrir que el inters del acreedor de demandar la indemnizacin de perjuicios no slo encuentre justificacin en el hecho que estima que ella satisface de mejor manera su inters contractual sino, tambin, en el hecho de que no sea procedente el cumplimiento forzado del contrato, ni la resolucin, y el acreedor no tenga otra alternativa que demandar la indemnizacin de perjuicios. En efecto, esto sucede: - Si no se ejecuta la prestacin en el plazo estipulado y se es el principal inters del acreedor, de modo que ser irrelevante para el acreedor exigir el cumplimiento forzado del contrato extinguido el plazo. Ejemplo: Compra de televisores para el mundial - Incumplimiento del contrato no reviste un carcter esencial o resolutorio y, por lo mismo, no proceda la resolucin. - En algunos casos de incumplimiento parcial o imperfecto. Ejemplo: Transporte de cerezas. c) Derecho de opcin del acreedor entre los distintos remedios por incumplimiento en el Cdigo Civil chileno. Un tercer argumento para postular la autonoma de la accin indemnizatoria es el derecho del acreedor para optar por el remedio por incumplimiento que satisface de mejor forma su inters contractual, derecho expresamente reconocido en el Cdigo Civil chileno y que existira cualquiera fuere la obligacin incumplida. Tratndose de las obligaciones de hacer, el artculo 1553 del Cdigo Civil otorga al acreedor la facultad de optar entre exigir al deudor el cumplimiento forzado o la indemnizacin de perjuicios resultante de la infraccin del contrato. Tal opcin tambin se advierte a propsito de las obligaciones de no hacer. No obstante, una primera lectura del artculo 1555 del Cdigo Civil pareciera sugerir que el acreedor slo puede demandar la indemnizacin de perjuicios en el evento que no pueda deshacerse lo hecho en contravencin, pues, si ello es posible, deber conformarse con la ejecucin en naturaleza. Sin embargo, dicho artculo condiciona la ejecucin en naturaleza a que efectivamente pueda destruirse lo hecho en contravencin y que tal destruccin sea necesaria para el objeto que se tuvo a la vista a la poca de celebracin del contrato . La apreciacin y ponderacin de estos requisitos corresponde al juez de la causa. As las cosas, si el juez estima que la destruccin de lo ejecutado indebidamente no es necesaria para el objeto del contrato, el deudor estar obligado a indemnizar los perjuicios resultantes de la contravencin. De all que Carlos Pizarro sostenga que no existe a propsito de las obligaciones de no hacer un principio a favor de la ejecucin en naturaleza, dado que el criterio del juez determinar, en definitiva, el remedio por incumplimiento. Ello supone reconocer el derecho de opcin al acreedor de una obligacin de no hacer y le impone la carga de acreditar ante el juez los hechos que ms convengan al remedio que estima satisfacen de mejor forma su inters . Es ms, si es posible y necesaria la destruccin de lo ejecutado, el acreedor no est obligado a inclinarse por ella, advirtindose con mayor fuerza tal derecho de opcin. Este derecho de opcin que se infiere de los artculos 1553 CC y 1555 CC del Cdigo Civil, reconocido por alguna doctrina nacional, permite sostener la tesis de la autonoma de la indemnizacin por incumplimiento de un contrato bilateral, pues este derecho faculta al acreedor para demandar directamente tal indemnizacin si considera que ella satisface su inters contractual. Cabe destacar que stas son las nicas disposiciones contenidas en nuestro Cdigo Civil que se pronuncian respecto del incumplimiento y la relacin entre el cumplimiento forzado y la indemnizacin de perjuicios, omitiendo por cierto cualquier referencia a la resolucin del contrato. Sin embargo, a diferencia de las obligaciones de hacer y no hacer, no existe en el Cdigo Civil norma expresa que confiera al acreedor de una obligacin de dar, el referido derecho de opcin. Cabe preguntarse, entonces, si el acreedor puede ejercer tal derecho ante el incumplimiento de una obligacin de dar. En primer lugar, hay que sealar que la opcin del acreedor de una obligacin de dar es indubitada en una compraventa internacional de mercaderas regida por la CV, atendido lo dispuesto en los artculos 45.1 letra b.) y 61.1 letra b.) de dicha

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convencin. La discusin se presenta respecto de las compraventas en que ella no resulta aplicable y a propsito de otros contratos bilaterales que envuelven la obligacin de dar. En tales casos, es plausible que, no obstante la falta de norma expresa, el acreedor pueda ejercer el derecho de opcin ante el incumplimiento de una obligacin de dar, dado que como se indic anteriormente, no existe razn alguna para conferir este derecho al acreedor en ciertos contratos. Se sustenta esta tesis en que el derecho de opcin del acreedor se presentara como un principio general del Derecho de las Obligaciones. Ello se vera ratificado, en primer lugar, por la interpretacin lgica del artculo 1489 CC y los artculos 1553 CC, 1555 CC y 1590 CC, toda vezque como se indic precedentemente, ellos otorgan el derecho de opcin al acreedor, cualquiera sea la obligacin incumplida. En segundo lugar, cabe precisar que si en las obligaciones de dar se pacta clusula penal, el artculo 1537, una vez constituido en mora el deudor, faculta al acreedor para optar entre el cumplimiento de la obligacin o de la pena, que constituye precisamente una avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios . A lo anterior se agrega el rgimen de ejecucin de las obligaciones de dar especficas, consagrado en el artculo 235 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que de esta norma se desprende que no cabe la ejecucin en naturaleza de ellas, sino la dacin de una suma de dinero. De all que lvaro Vidal indique que si bien no existe norma que consagre el derecho de opcin en estas obligaciones, ste fluye lgicamente del rgimen de ejecucin de ellas. En igual sentido destaca la doctrina de Luis Claro Solar que postula que el legislador, frente al incumplimiento de obligaciones de dar individuos de gnero determinado, reconoce al acreedor la facultad de procurarse en el mercado las cosas de gnero a expensas del deudor o, bien, demandar la indemnizacin de perjuicios que represente la diferencia entre el precio de la compra y el curso de los objetos adquiridos el da fijado para la entrega. Precisamente, a propsito del derecho de opcin del acreedor, lvaro Vidal ha propugnado la autonoma de la indemnizacin de perjuicios frente a la pretensin de cumplimiento especfico, sin distinguir la naturaleza de la obligacin incumplida. Al efecto seala que, atendida la falta de norma expresa que establezca una prelacin entre ambas, el hecho de que la objetiva posibilidad de la prestacin no garantiza al acreedor la satisfaccin en naturaleza de su inters, la circunstancia que la opcin de cumplir in natura pertenece al deudor incumplidor y la responsabilidad de ste comprende un abanico de remedios entre los que el acreedor puede optar, no queda otra posibilidad que reconocer la opcin del acreedor entre la indemnizacin de perjuicios y la pretensin de cumplimiento. Una opinin similar expone Enrique Barros Bourie a propsito de la relacin existente entre la ejecucin en naturaleza y la indemnizacin de perjuicios, pues sostiene que desde el punto de vista de la justicia correctiva no hay razn para exigir, salvo imposibilidad, que el cumplimiento especfico est siempre disponible, porque en algunos casos es defendible que la solucin ms justa sea la reparacin indemnizatoria. Siguiendo el mismo planteamiento, Carlos Pizarro ha sugerido dotar a la accin indemnizatoria por incumplimiento contractual de una autonoma irrestricta, cualquiera sea la naturaleza de la obligacin incumplida . En tal sentido, indica que tratndose de las obligaciones de dar envueltas en contratos bilaterales, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria postulan el ejercicio accesorio de la accin indemnizatoria, en circunstancias que debe quedar a eleccin del acreedor la decisin de impetrar la accin de indemnizacin en forma autnoma. Y es que exigir al acreedor que, previo a la indemnizacin de perjuicios, demande el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, no slo restringe su derecho de opcin sino que, como acertadamente destaca Iigo De la Maza, puede conducir a un resultado absurdo. As, por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa de mercaderas y el vendedor entrega al comprador mercaderas distintas y ste ltimo, en calidad de proveedor, entrega tales mercaderas al suministrado sin que exista reclamo alguno, en virtud del cumplimiento forzado o resolucin del contrato deberan restituirse al primer vendedor las mercaderas que entreg y solicitarse aqullas efectivamente convenidas. Sin embargo, si ha transcurrido el tiempo y el suministrado ha vendido las mercaderas, resulta absurdo que el vendedor restituya al comprador el precio de ellas o resuelva el contrato y adquiera en el mercado las mercaderas no suministradas, toda vez que el cumplimiento defectuoso de la obligacin de entregar no ha generado mayores consecuencias . En este supuesto resulta evidente que el inters del acreedor se satisface con la sola indemnizacin de perjuicios derivados del incumplimiento contractual. d) El fundamento de la indemnizacin de perjuicios es el incumplimiento contractual . El cuarto argumento que proponemos para construir dogmticamente la autonoma de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual, es que el fundamento de tal indemnizacin es el incumplimiento del contrato, porque es precisamente, como consecuencia de ste, que el acreedor ve frustrado su inters contractual . La resolucin o cumplimiento forzado del contrato resultan irrelevantes a estos efectos y sostener que ellos constituyen el fundamento de la indemnizacin por incumplimiento contractual conlleva una cadena de nexos causales que resulta confusa, toda vez que la indemnizacin tendra como fundamento la resolucin o el cumplimiento forzado del contrato, y ellos, a su vez, el incumplimiento. Por otra parte, es del caso destacar que algunos autores nacionales con ocasin de la recepcin del nuevo Derecho de la Contratacin, representada por la ratificacin de la Convencin de Viena, reformularon la nocin subjetiva de incumplimiento contractual, reemplazndola por una nocin amplia y objetiva. En efecto, han entendido por incumplimiento contractual "toda desviacin del programa de prestacin convenido que conlleve una desarmona con el inters que las partes se

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propusieron satisfacer al momento de la celebracin del contrato". A partir de tal reformulacin, surge un abanico de remedios para el acreedor insatisfecho, entre los que destaca la pretensin de cumplimiento especfico, la resolucin por inejecucin, la excepcin de contrato no cumplido, el commodum representationis, la resolucin unilateral del contrato y la indemnizacin de perjuicios. El motivo por el cual se incluye en este catlogo la indemnizacin es precisamente porque su fundamento es el incumplimiento contractual. e) La finalidad de la indemnizacin por incumplimiento es la reparacin integral El ltimo argumento que sugerimos para sostener esta nueva interpretacin de la expresin "con indemnizacin de perjuicios" contenida en el inciso segundo del artculo 1489 CC es la finalidad de la indemnizacin por incumplimiento contractual. Tal finalidad es la reparacin integral. Se trata de un "remedio indemnizatorio o remedio resarcitorio". La finalidad de la indemnizacin por incumplimiento contractual es reparar los perjuicios derivados de la lesin del derecho de crdito como consecuencia del incumplimiento, en cuanto ste constituye una alteracin del efecto normal de la obligacin . Ello explica que, ajuicio de Luis Diez-Picazo, la indemnizacin de perjuicios entrae "un valor de compensacin de la lesin experimentada y de los perjuicios que son consecuencia de ella". La reparacin integral slo se alcanza otorgando a la indemnizacin por incumplimiento de un contrato bilateral un carcter autnomo, dado que el resarcimiento as concebido permite indemnizar ntegra y totalmente al acreedor el perjuicio ocasionado por el deudor incumplidor.- Es en este contexto en el que cobra relevancia la opinin de Carlos Pizarro, quien indica que la interpretacin exegtica del artculo 1489 obedece a una lectura que obstaculiza la reparacin integral del acreedor. Y es que las partidas que deben resarcirse por concepto de indemnizacin de perjuicios son distintas, segn se trate de una indemnizacin complementaria o de una indemnizacin autnoma, ya que la extensin de los perjuicios a reparar est determinada directamente por el carcter de la indemnizacin. En efecto, si la indemnizacin es "complementaria" lo que ocurrir si el acreedor demanda la resolucin o el cumplimiento forzado del contrato y adems indemnizacin de perjuicios sta cubrir los perjuicios que el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato no lograron cubrir. En el caso del cumplimiento forzado resulta evidente, pues, como ha existido cumplimiento del contrato, la indemnizacin no comprende los perjuicios derivados del incumplimiento, toda vez que el acreedor se enriquecera injustificadamente. En este caso, la extensin de la indemnizacin es reducida, pues el acreedor slo podra demandar aquella moratoria, y sa sera la indemnizacin complementaria. En cambio, tratndose de la resolucin del contrato, el acreedor podr demandar el dao emergente y, adems, el lucro cesante que haya experimentado, en su totalidad o el mayor o menor costo que signifique para el contratante cumplidor la realizacin de una operacin de reemplazo o transaccin sustitutiva derivada del incumplimiento . Si frente al incumplimiento el acreedor decide realizar una operacin de reemplazo comprar o arrendar la cosa no entregada o contratar la obra con otro contratista, el dao ser el mayor valor que la operacin de reemplazo signifique respecto del precio establecido en el contrato. Por el contrario, si el acreedor es quien debe proporcionar a la otra parte las mercaderas u objetos arrendados y frente al incumplimiento de ste debe enajenarlos o arrendarlos a terceros, el dao ser el menor valor que obtenga en esta nueva operacin. Se trata, por tanto, de indemnizar la diferencia de precio existente entre el contrato incumplido y la operacin de reemplazo, partida que se encuentra reconocida expresamente en el artculo 75 y artculo 76 de la CV, y que, por consiguiente, resulta aplicable, al menos, a las compraventas regidas por ella. En cambio, si la indemnizacin de perjuicios tiene un "carcter autnomo", la extensin de la indemnizacin se ampla a lo que la doctrina comparada denomina "dao intrnseco o prdida del valor de la prestacin", equivalente a la "aestimatio rei o cumplimiento por equivalencia" (id quod interesi). Este efecto es de suyo interesante, puesto que la indemnizacin de perjuicios comprende tan slo el "dao extrnseco", esto es, aqul que excede el valor de la prestacin debida y que comprende los perjuicios previsibles como consecuencia del incumplimiento al momento de celebrar el contrato . Entre tales perjuicios destacan los costos de la operacin de reemplazo derivada del incumplimiento, los costos de reparacin o reposicin de la prestacin defectuosa, los perjuicios sufridos en el objeto directo de la prestacin, los gastos de preparacin de la prestacin, los gastos que el acreedor se ha visto obligado a realizar como consecuencia del incumplimiento y los perjuicios causados en contratos celebrados con terceros derivados del incumplimiento. Esta ltima partida indemnizable cobra relevancia a propsito de contratos de suministro en que el proveedor debe abastecerse de un tercero para proporcionar la mercadera al suministrado, toda vez que el incumplimiento del tercero conllevar el incumplimiento del proveedor, quien deber indemnizar los perjuicios ocasionados al suministrado, sea por la entrega tarda, la no entrega o la entrega de una cosa diversa (aliud pro alio). En esta ltima hiptesis, parece lgico que el acreedor pueda demandar la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento para satisfacer su inters contractual, sin solicitar previamente la resolucin o el cumplimiento forzado del contrato, La relectura y reinterpretacin de la expresin "con indemnizacin de perjuicios" del inciso segundo del artculo 1489 del Cdigo Civil, a la luz de la falta de norma legal expresa permitir incardinar va interpretacin, la indemnizacin compensatoria como remedio autnomo por incumplimiento contractual en el Cdigo Civil chileno, entendiendo que la expresin "con indemnizacin de perjuicios", contenida en la parte final del inciso segundo del artculo 1489 quiere significar "o la indemnizacin de perjuicios que resulte

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procedente", evitando el desgastante debate doctrinario y jurisprudencial derivado de la interpretacin literal del artculo 1489, en tanto no se modifique el Cdigo Civil en materia de incumplimiento. 4.- CONCLUSIONES. Nuestro Cdigo Civil regula la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un contrato bilateral en una norma general, cual es, el artculo 1489, sin pronunciarse respecto de su carcter complementario o autnomo. La jurisprudencia, en fallos recientes, ha evidenciado una discordancia entre este artculo y el artculo 1553 CC, en lo que concierne al derecho del acreedor de optar por uno u otro remedio por incumplimiento, lo que determina la necesidad de establecer cul es el verdadero sentido y alcance de la expresin "con indemnizacin de perjuicios" contenida en el inciso segundo del artculo 1489 del Cdigo Civil. 2. Existen al menos dos posibles interpretaciones de dicha expresin: a) una tradicional que slo faculta al acreedor en caso de incumplimiento para optar entre el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato y solicitar una indemnizacin complementaria y b) una nueva que otorga a dicho contratante el derecho de demandar el cumplimiento forzado, la resolucin o la indemnizacin de perjuicios, indistintamente. 3. La interpretacin tradicional de la expresin "con indemnizacin de perjuicios" del artculo 1489 se construye a partir de la interpretacin gramatical de tal expresin, la ubicacin de dicha norma en el Cdigo Civil, la opcin restringida del acreedor frente a los remedios por incumplimiento y la idea de que el fundamento de la indemnizacin de perjuicios es la resolucin o el cumplimiento forzado. Sin embargo, tal interpretacin puede refutarse a partir de los argumentos que sustentan una nueva interpretacin de dicha expresin. Tales argumentos son la interpretacin lgica y sistemtica de la expresin "con indemnizacin de perjuicios" del artculo 1489, la existencia de casos en que la indemnizacin de perjuicios es el nico remedio posible, el derecho del acreedor para optar libremente entre los remedios por incumplimiento, el fundamento de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual y la finalidad reparatoria integral que sta persigue . 4. Adherir a esta ltima interpretacin y concebir la indemnizacin compensatoria como un remedio autnomo por incumplimiento contractual reviste trascendental importancia para el acreedor, pues le permite alcanzar la indemnizacin plena de los perjuicios por incumplimiento. Ello evidentemente no ocurrira si ste solicita el cumplimiento forzado del contrato dado que no existiran perjuicios por incumplimiento o la resolucin del contrato ya que en este caso, la indemnizacin sera complementaria, de modo que no abarcara todos los perjuicios por incumplimiento. 5. Se debe adecuar la normativa de incumplimiento contractual contenida en el Cdigo Civil a las actuales condiciones del trfico jurdico en las que prevalecen las obligaciones de objeto fungible, insertndola, ciertamente, en la modernizacin del derecho de las obligaciones. V. LA EJECUCIN FORZADA DE LA OBLIGACIN O CUMPLIMIENTO EN NATURALEZA.

1.-EL DERECHO DE GARANTA (O PRENDA) GENERAL DE LOS ACREEDORES. Sabemos que lo normal es que el deudor cumpla voluntariamente la obligacin. En tal caso, debe cumplirla mediante el pago efectivo o solucin, dotado de los requisitos de integridad, oportunidad y especificidad. Adems, deber hacerlo en el lugar convenido (Art. 1568, 1569, 1587 CC, 1590, 1591 CC) Para ello, deber distinguirse si la obligacin es de dar, en cuyo caso, debe entregar la cosa misma que se deba en el lugar y tiempo convenido (tradicin y/o entrega, en rigor); si la obligacin es de hacer, debe ejecutar el hecho mismo a que se oblig y no otro, y en la poca y lugar convenido; si la obligacin es de no hacer, el deudor deber abstenerse de ejecutar los hechos prohibidos en la forma convenida. Qu sucede en caso de incumplimiento o renuencia del deudor al cumplimiento de la obligacin? La ley entonces va en auxilio del acreedor, y lo autoriza para que solicite del Estado la tutela jurdica indispensable, por medio de los Tribunales de Justicia (el empleo de la fuerza socialmente organizada radicada en el ente estatal). Se le otorga al acreedor entonces los medios necesarios para obtener el cumplimiento de la obligacin an en contra de la voluntad del deudor . Tales medios se traducen en la ejecucin forzada de la obligacin. Como garanta de esta ejecucin, gozan los acreedores del llamado derecho de prenda generalconsagrado fundamentalmente en los arts. 2465 y 2469 del Cdigo Civil. En trminos sencillos, consiste enla facultad que tienen los acreedores para perseguir los bienes embargables del deudor que integran su patrimonio y para, en caso preciso, realizarlos (venderlos forzosamente) y con su producto, obtener la satisfaccin del crdito. Aclaracin. Cuando se dice que todo el patrimonio del deudor est constituido en prenda en favor de su acreedor, no se toma el vocablo prenda en la acepcin jurdica que le corresponde, de contrato de prenda o de cosa dada en prenda; lo que se quiere decir es que as como la cosa dada en prenda queda afecta al cumplimiento de la obligacin principal, de la misma manera, todo el patrimonio del deudor

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puede ser objeto de la persecucin de los acreedores. Se le emplea como expresin significativa de garanta, por ello, otros autores prefieren denominarlo derecho de garanta general de los acreedores. Exclusiones. Desde luego y como se obtiene de la propia definicin, escapan a este derecho, nicamente los bienes que la ley declara inembargables y los derechos que no tienen carcter patrimonial (pues obviamente no integran el patrimonio del deudor afecto al pago de la deuda). Ejercicio del derecho de prenda general sobre el patrimonio embargable del deudor. Slo gozan de este derecho aquellos acreedores que son titulares de un derecho personal o crdito, es decir, aquellos con quienesel deudor se halla obligado directamente, en virtud de una relacin jurdica obligacional. De lo contrario, cuando por ejemplo, slo se encuentra afecto un bien determinado (como en la prenda o hipoteca constituidas por un tercero garante pero no deudor o en el caso del tercer poseedor de la finca hipotecada), el acreedor slo podr perseguir ese bien en particular que integra el patrimonio de una persona que no se halla vinculado con l . Por cierto, ello deriva del carcter real delos derechos de prenda e hipoteca. Esta distincin es la que justifica la clasificacin entre la obligacin personal a que alude el artculo 2465 CC (pese a que toda obligacin es personal (un vnculo entre sujetos), en oposicin a la denominada obligacin real. La primera sera la que el individuo contrae directamente en beneficio del acreedor. En cambio, sera obligacin real aquella que pesa sobre una persona, no por haberla contrado, sino por tener en su patrimonio una cosa determinada que se halla afecta o gravada en garanta del cumplimiento de una obligacin que otro contrajo. Caracteres del derecho de prenda general. Del anlisis del artculo 2465, se desprenden cuatro consecuencias fundamentales: a) La regla es aplicable, cualquiera sea la fuente de la que emane la obligacin. b) La facultad de perseguir los bienes del deudor corresponde a todos los acreedores, de modo que, en principio, stos se encuentran en condicin de igualdad par condictio creditorum sin preferencias, prioridades ni preeminencias a partir de la poca de nacimiento de sus crditos. (Se exceptan los crditos preferentes y, en cuanto a la preeminencia por antigedad, particularmente, los de la cuarta clase). c) Todos los bienes del deudor estn expuestos a la persecucin, muebles o inmuebles, presentes o futuros . Los bienes del deudor no estn sin embargo definitivamente afectos al cumplimiento de la obligacin, sino que slo mientras permanezcan en su patrimonio, salvo si sobre ellos se constituy prenda o hipoteca, pues entonces operar el derecho de persecucin que la ley confiere al acreedor o titular de estos derechos reales, el que podr ejercer contra todo poseedor de ellos.En compensacin, quedan afectos los bienes futuros , los que el deudor adquiera con posterioridad al nacimiento de la obligacin. d) Se exceptan solamente los bienes inembargables mencionados en el artculo 1618 del Cdigo Civil, en el artculo 445 del Cdigo de Procedimiento Civil y en numerosas leyes especiales. 2.- VAS PARA EL CUMPLIMIENTO FORZADO DE LAS OBLIGACIONES. Segnla naturaleza del ttulo en que consten y a la fuerza que la ley les confiera, el cumplimiento forzado podr perseguirse por dos vas: a) La va ejecutiva: Para acceder a ella, la obligacin debe constar de manera indubitada en un ttulo (instrumento o documento dotado de ciertas formalidades) al que la ley concede expresamente fuerza ejecutiva. Las partes no pueden crear ttulos ejecutivos. Se rige por las reglas de los procedimientos ejecutivos. b) La va ordinaria:Se acude a ella a falta de un ttulo ejecutivo y se persigue la declaracin judicial de la obligacin, del incumplimiento imputable del deudor y, a consecuencia de ello, la condena de ste a pagar compulsivamente la obligacin. Se tramita de acuerdo a las reglas de los procedimientos declarativos y de condena. En rigor, el cumplimiento forzado siempre tiene por presupuesto un ttulo ejecutivo y se materializa, en ltimo trmino, en un juicio de esta ndole (el Estado proporciona el uso de la fuerza en pos de la solucin del crdito), slo que, si se carece de ttulo, ser preciso obtener el ttulo ejecutivo por excelencia, cual es la sentencia judicial que impone la condena de dar, hacer o no hacer una cosa, previa declaracin de la existencia de la obligacin y de su estado insoluto por hecho imputable del deudor. De este modo, la va ordinaria se yergue como el camino para conseguir, por va de la accin de cosa juzgada, un ttulo ejecutivo que inspire el cumplimiento forzado de la decisin del tribunal, la que, en caso de accederse a la demanda ordinaria, no ser sino la de compeler al deudor a cumplir la obligacin insoluta. 3.-PRESUPUESTOS DE UNA EJECUCIN FORZADA. En rigor, dependen del objeto de la obligacin (dar, hacer o no hacer). Pueden sistematizarse en:

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La existencia de un ttulo ejecutivo de aquellos a los que la ley concede la fuerza de hacer constar de manera indubitada la existencia de una obligacin (contienen una presuncin de verdad y autenticidad. b) Que la ejecucin sea posible. No lo ser cuando el cumplimiento en naturaleza es inviable, como cuando se destruye la cosa debida o el hecho debido se ha vuelto imposible. En este caso, si no se dan los presupuestos de la extincin de la obligacin por el modo de extinguir de la imposibilidad absoluta e inimputable de la ejecucin (como la prdida fortuita de la cosa debida), el acreedor slo tendr derecho a un cumplimiento por equivalencia (indemnizacin compensatoria), en cuyo caso, deber entablar una accin ordinaria, declarativa y de condena (no ejecutiva). c) Que el objeto debido est determinado (se habla de liquidez si es la ejecucin de una obligacin de dar). d) Que la obligacin sea actualmente exigible. No lo es cuando se halla supeditada a un plazo o condicin suspensivos pendientes (en este ltimo caso, la obligacin siquiera ha nacido). Cuando ha operado un plazo extintivo o una condicin resolutoria simplemente no hay obligacin. e) Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita por el transcurso del plazo de tres aos (Art. 442 CPC y 2515 CC). 4.- CLASES DE EJECUCIN FORZADA. El juicio ejecutivo es una materia de orden procesal. En lo sustantivo, interesa reforzar la idea de que se trata de que la ejecucin forzada consiste en una especie de pago, slo que obtenido compulsivamente. Desde el punto de vista civil, obedece al denominado pago por accin ejecutiva que se regula a propsito del prrafo 9 del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo Civil, relativo al pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores . De esta sola distincin, se obtiene que la ejecucin forzada o pago por accin ejecutivapuede ser: a) Singular: por la accin ejecutiva de un acreedor (juicio ejecutivo regulado en CPC); b) Colectiva: por la accin ejecutiva de varios acreedores que concurren a pagarse con el patrimonio embargable del deudor. Dentro de esta ltima figura, se contemplan: - El pago por cesin de bienes (Art. 1614 CC); - El pago en el procedimiento concursal o de quiebras (Libro IV del Cdigo de Comercio). La ejecucin forzada tambin puede clasificarse segn el objeto de la obligacin que se trata de cumplir por la fuerza, a saber: a) Ejecucin forzada de obligacin de dar (que comprende la de entregar y restituir). b) Ejecucin forzada de obligacin de hacer. c) Ejecucin forzada de obligacin de no hacer. 5.- LA EJECUCIN FORZADA DE LA OBLIGACIN DE DAR. Se rige por las normas que establece el Cdigo de Procedimiento Civil para el juicio ejecutivo de obligaciones de dar. Entablada la demanda ejecutiva, el juez examinar el ttulo (recordemos que excepcionalmente, el juez puede declarar de oficio la prescripcin del ttulo en que se funde la demanda ejecutiva Art. 442 CPC) y, previo examen de los presupuestos de la ejecucin, despachar mandamiento de ejecucin y embargo.Este control oficioso del juez es comn a todo juicio ejecutivo . Para el debido estudio de esta clase de ejecucin, conviene distinguir: a) Ejecucin forzada de la obligacin de dar una especie o cuerpo cierto (en sta queda tambin incluida la obligacin de entregarlo o restituirlo) En este caso, la ejecucin se dirige sobre la especie debida (Art. 438 N 1 CPC), la que es embargada y, ms tarde, entregada en pago al acreedor con el mrito del mandamiento o de la sentencia ejecutoriada de pago, segn si se opusieron o no excepciones y, en caso ltimo, fueron desestimadas (Art. 472, 475 y 512 CPC). Para que ello sea posible es menester que la cosa exista en poder del deudor. Si no es as, la ejecucin puede dirigirse sobre el valor de la especie debida, previa gestin preparatoria de avaluacin por un perito (Art. 438 N 2 CPC), en cuyo caso, se rige por las normas de la ejecucin de las obligaciones de dinero. b) Ejecucin forzada de dar una cosa genrica (incluye la obligacin de entregarlo o restituirlo). En este caso, la ejecucin se dirige respecto del gnero determinado cuya avaluacin se realiza mediante una gestin preparatoria (Art. 438 N 3 CPC), rigindose, tambin, por las normas de las obligaciones dinerarias. c) Ejecucin forzada de dar o restituir dinero. En este caso, la ejecucin es siempre posible y recae sobre el patrimonio embargable del deudor. Se le embargan dineros (si es habido) y se le paga al acreedor con l en razn del mrito del mandamiento o la sentencia de pago, si se opusieron y rechazaron excepciones (Art. 438 N 3 CPC y 512 CPC). En caso contrario, se aplica el derecho de expropiacin de los acreedores que consagra el artculo 2469 CC, que les permite pagarse con el producto de la subasta de los bienes del deudor. Desde luego, para ello, la ejecucin recae sobre bienes que le son embargados y vendidos en pblica subasta, en razn del mrito del mandamiento o de la sentencia de remate, si se opusieron y rechazaron las excepciones (Art. 443 N 2, 449, 481, 510 CPC).

a)

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El embargo y la inembargabilidad. Ms all de su carcter procesal, el embargo produce importantes efectos civiles. Se le puede definir como la aprehensin material o simblica de determinados bienes del deudor, los que pasan a manos de un depositario provisional, para la seguridad del pago de la obligacin que se ejecuta. Desde el punto de vista civil, conviene recordar: a) Que el embargo no priva al deudor del dominio sobre las especies embargadas (en rigor, lo perder cuando, vendidas forzosamente en pblica subasta, el juez seguidamente haga tradicin de ellos en favor del subastador, ejercitando la representacin legal del deudor Art. 671, inciso tercero, CC)b) Que el embargo limita al deudor en la facultad de administrar las cosas embargadas (ya que esta administracin le compete a un depositario, quien puede o no ser la persona del deudor, pero queda sujeto a responsabilidades civiles y penales por la conservacin y administracin de la cosa) Art. 443 N3, 451, 479 CC-. c) Que el embargo limita la facultad de disposicin del deudor sobre las especies embargadas. En esto, radica la principal proteccin del acreedor, puesto que impide que el deudor, en uso de esta facultad, enajene sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Por eso, es una medida asegurativa de la ejecucin. Lo expuesto se manifiesta en diversas disposiciones del Cdigo Civil, siendo las ms importantes: - Art. 1464 N 4 CC: La existencia de objeto ilcito y por ende, la nulidad absoluta en la enajenacin de la especie embargada por decreto judicial, salvo autorizacin del juez o consentimiento del acreedor. - Art. 1578 N 2 CC: La nulidad del pago hecho respecto de un crdito embargado. - Art. 1661, inciso segundo, CC: La prohibicin de compensacin cuando el crdito ha sido embargado en relacin con un crdito suyo adquirido despus del embargo. La compensacin no puede operar en perjuicio de terceros. Sabemos que el derecho de garanta general de los acreedores se extiende slo sobre el patrimonio embargable del deudor, lo que obliga a excluir a los bienes inembargables. Fluye ello del tenor de los artculos 2465 y 2469 CC. La inembargabilidad constituye un privilegio que significa una limitacin de responsabilidad del deudor que se otorga por razones de proteccin social y familiar. Se trata de asegurar al deudor sus medios indispensables para su trabajo y su subsistencia y la de su familia (Arts. 1618 CC, 445 CPC y leyes especiales). Explicacin del caso de los bienes familiares (Art. 148 CC). No constituye inembargabilidad. 6.- LA EJECUCIN FORZADA DE LAS OBLIGACIONES DE HACER. Por su propia naturaleza, en cuanto recaen sobre un hecho personal del deudor, no es posible solo recurrir al procedimiento de la ejecucin forzada. De ah que la ley haya establecido normas especiales, en el artculo 1553 CC. De acuerdo a este precepto, el acreedor de una obligacin de hacer cuyo deudor ha cado en mora puede pedir, adems de la indemnizacin por el retardo o moratoria, a eleccin suya: a) Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido . Consiste en el arresto hasta por 15 das y multa proporcional, medidas que podrn repetirse hasta que la obligacin se cumpla (artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil). Ojo: relacin con prohibicin de prisin por deudas. Puede obtenerse en el marco del procedimiento ejecutivo de obligaciones de hacer, luego de que, requerido el deudor y sealado que le ha sido un plazo para ello, no ha cumplido la obligacin (Arts. 533, 535 y 543 CC). b) Que se le autorice a l mismo para hacer ejecutar el hecho debido por un tercero a expensas del deudor. Queda a eleccin del acreedor prescindir del apremio y escoger esta va que constituye una especie de cumplimiento por equivalencia. En caso de preferirle, puede hacerlo por la va ejecutiva conforme lo regula el artculo 536 CPC, en cuyo caso el demandante presenta un presupuesto del importe de las obras, el que puesto en conocimiento del ejecutado, podr ser objetado (en cuyo caso, se determina por peritos) o no serlo, fijando entonces la cuanta del importe. Fijado el presupuesto en cualquiera de los casos, el deudor debe consignar los fondos dentro de tercero da, quedando a disposicin del acreedor (que debe rendir cuenta). Si el deudor no consigna, se procede a embargarle y rematarle bienes, en caso preciso, conforme a las reglas de la ejecucin para obligaciones de dar (Arts. 537, 538, 540, 541 CPC). Escogida esta va, puede todava el acreedor cambiar de opinin y preferir otro de sus derechos alternativos, a menos que el deudor haya consignado fondos o se hayan rematado bienes (Art. 542 CPC). Sin embargo, es preciso hacer una importante aclaracin.La eleccin de esta alternativa no siempre es posible. No lo ser cuando la obligacin no sea susceptible de ejecutarse por otra persona, puesto que resultan decisivas las condiciones personales del deudor. En este caso, slo le queda al acreedor pedir los apremios o la indemnizacin compensatoria de los perjuicios, cualquiera de ellos junto a la reparacin de la mora. Por otro lado, si la obligacin de hacer consiste en la ejecucin de un hecho jurdico: la suscripcin de un documento o la constitucin de una obligacin (Art. 532 CPC) no ser posible recurrir a esta forma de cumplimiento. Del mismo modo, tampoco necesitar el acreedor acudir a los apremios.

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Para tal efecto, el artculo 532 CPC contempla que si se trata de la suscripcin de un documento o la constitucin de una obligacin, el juez requiera al deudor, para que en el plazo que le seale, suscriba el documento o constituya la obligacin, bajo apercibimiento de proceder el juez a nombre del deudor (por ejemplo, la celebracin de un contrato conforme a lo estipulado en una promesa). Es otro caso de representacin legal del juez por el deudor para la ejecucin de una obligacin, semejante al del artculo 671 CC, en materia de tradicin. Bajo esta ptica, es forzoso advertir que las alternativas de los nmeros 1 y 2 del artculo 1553 CC slo se aplican a las obligaciones de hacer que consisten en la ejecucin de un hecho material . c) Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato. Se trata de un cumplimiento por equivalencia a travs de la llamada indemnizacin compensatoria. Por cierto, este derecho, a diferencia de los anteriores, no puede ejercitarse ejecutivamente sino que supone el ejercicio de una accin ordinaria, declarativa y de condena. Debe tramitarse en juicio ordinario, ya que es necesario determinar y avaluar la extensin delos daos a reparar. Por lo dems, la obligacin cambia de objeto (a un equivalente), tratndose ahora de una obligacin de dar dinero pero que, mientras no se determine judicialmente, se encuentra indeterminada en su mondo o ilquida . Slo excepcionalmente la obligacin de indemnizar perjuicios es lquida en el caso en que se avaluaron anticipada y convencionalmente mediante la estipulacin de una clusula penal . En esta hiptesis, si la obligacin indemnizatoria consta en un ttulo ejecutivo, se procede directamente a cumplir ejecutivamente, pero bajo las reglas de las obligaciones de dar dinero. En el primer caso, la sentencia judicial har las veces de ttulo de ejecucin respecto de una obligacin de la misma ndole. 7.- LA EJECUCIN FORZADA DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER. En el aspecto civil, se regula en el artculo 1555 del cdigo del ramo. Su peculiaridad radica en que, una vez vulnerada la prohibicin, es decir, ejecutado el hecho de que el deudor deba abstenerse, ya no es posible efectuar la prestacin convenida (la abstencin). En rigor, se trata de obligaciones que, una vez incumplidas, ya no pueden cumplirse forzosamente. No puede perseguirse la prestacin de lo debido. Por ello, slo queda mirar a la ejecucin de prestaciones equivalentes que miren o sustituyan el inters del acreedor en el cumplimiento de la abstencin. En rigor, los derechos del acreedor obedecen a la persecucin de un cumplimiento por equivalencia y no en naturaleza. Del precepto mencionado, se desprende que para determinar lo que el acreedor puede pedir con respecto al deudor que infringe o contraviene una obligacin de no hacer, hay que distinguir tres hiptesis: Si es o no posible destruir lo hecho, y si lo es, si tal destruccin es o no necesaria para el fin tenido a la vista por el acreedor: En este caso, el acreedor tiene derecho a pedir la destruccin de la obra y adems, derecho para pedir que se le autorice a l para hacer destruir la obra por un tercero a expensas del deudor. La obligacin de no hacer cambia de objeto y se convierte en una de hacer. Para estos efectos, se aplican las reglas del juicio ejecutivo de obligacin de hacer (Art. 544 CPC) siempre que no tenga lugar el inciso tercero del artculo 1555 CC, esto es, que el objetivo pueda obtenerse cumplidamente por otros medios, en cuyo caso, ser odo el deudor que se allane a ello. b) Si la destruccin de la obra no es de absoluta necesidad para realizar el fin que se tuvo en vista al contratar, y el mismo fin puede obtenerse por otros medios, el deudor podr cumplir su obligacin por un modo equivalente . En este caso, la proposicin del deudor se tramita como incidente (Art. 544, inciso segundo, CPC). c) Si no es posible destruir o deshacer lo hecho. En este caso, no le queda al acreedor ms remedio que pedir la indemnizacin de perjuicios de carcter compensatoria de que habla el inciso primero del artculo 1555 CC. Ejemplo: prohibicin de competencia, pactos de exclusividad o de confidencialidad. Cabe destacar que el inciso final de esta norma asegura que el acreedor quedar de todos modos indemne, con lo que se abre camino a la posibilidad de obtener, adems de las frmulas anteriores, una indemnizacin de perjuicios cuando ellas no son suficientes para satisfacer el inters del acreedor en el cumplimiento de la obligacin. Preguntas: Hay en estas hiptesis un derecho de eleccin del acreedor? Cundo la destruccin es necesaria para el objeto que se tuvo a la vista al tiempo del contrato? Quin hace esa calificacin? a)

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V.- LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS. 1.- Generalidades. Es el segundo de los derechos que la ley da al acreedor. De ordinario, cuando el deudor no cumple su obligacin o la cumple imperfecta o tardamente, el acreedor es lesionado en su patrimonio, porque se ve privado de las ventajas que le habra reportado el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin. Hay otros casos, como algunos de obligaciones de hacer y de no hacer, en que para el acreedor es imposible obtener la ejecucin de la obligacin convenida, el cumplimiento real y efectivo de la obligacin. En todos estos casos, la lesin que ha sufrido el patrimonio del acreedor debe ser reparada, y ello se alcanza mediante la indemnizacin de perjuicios. Tradicionalmente, se ha entendido que el derecho a la indemnizacin de perjuicios corresponde a un derecho supletorio o secundario al cumplimiento forzado. Sin embargo, como lo ha afirmado el profesor Iigo de la Maza, dos recientes sentencias de la Corte Suprema (Zorin S.A. con Compaa Siderrgica Huachipato S.A., y Jos Ampuero Asencio con Alfonso Castillo Hernndez) contribuyen, decididamente, a zanjar una cuestin que ha agitado tanto a la doctrina como a los tribunales superiores: la autonoma de la pretensin indemnizatoria . Como se ha expuesto, segn la interpretacin alguna vez mayoritaria, la pretensin indemnizatoria carecera de autonoma. Por lo tanto, para poder ser acogida, deba presentarse en conjunto con la accin de cumplimiento forzado o bien con la pretensin resolutoria. Paulatinamente, esta interpretacin ha sido abandonada por la doctrina. En cuanto a los tribunales, parece que, hasta el momento, la tendencia en los tribunales de primera instancia y alzada parece inclinarse hacia esta interpretacin tradicional. Sin embargo, aparentemente al menos, tratndose de la Corte Suprema, la situacin parece ser distinta. Como muestran estas dos sentencias, la Corte Suprema con buenas razones ha abandonado la interpretacin tradicional, decantndose por la interpretacin de la autonoma de la pretensin indemnizatoria. Qu argumentos emplea la Corte Suprema para preferir esta ltima interpretacin? Tratndose de la primera sentencia (Zorin S.A. con Compaa Siderrgica Huachipato S.A.) la Corte justifica la autonoma en las reglas del pago. En el considerando dcimo de la sentencia se lee: Que, en todo caso, una demanda de daos y perjuicios en los trminos que se han descrito, debe ser considerada como parte de lo que el vendedor debe en cumplimiento del contrato , de acuerdo con los trminos del artculo 1489 del Cdigo Civil. En efecto, conforme con el artculo 1591, el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban. Dado que en este juicio se pretenden indemnizaciones derivadas de un incumplimiento contractual, asociadas a una entrega imperfecta de la cosa vendida, debe entenderse que el deudor est ejerciendo una accin de cumplimiento contractual , para ser debidamente pagado por el deudor, aunque la accin est reducida a las indemnizaciones que el actor estima que la sociedad demandada le adeuda por incumplimiento del contrato. En lo que respecta a la segunda sentencia, las justificaciones vienen de la mano de la autonoma en la libre disposicin de los bienes y del reconocimiento del derecho del acreedor a una reparacin plena . El razonamiento reproducido es: Que abordando esta ltima tesitura, y en concordancia con lo razonado en los motivos 1 y 2 de este sentencia de reemplazo, todo ello enmarcado en el rol orientador en la aplicacin del derecho que le cabe a esta Corte Suprema, debe decirse que respecto de la indemnizacin de perjuicios pura y simple descartada por la sentencia recurrida, en atencin a su carcter accesorio a la resolucin o cumplimiento forzado del contrato conforme a los principios que integran el Cdigo Civil, no se observan las particulares motivaciones que podran inducir a privar a los afectados de dirigir las acciones en la forma y del modo como mejor se ajusten a sus intereses, desde el momento que el derecho civil otorga a las personas el principio de libre disposicin de sus bienes y autonoma de la voluntad, todo lo cual lleva a reconocer las mayores prerrogativas al momento de someter las pretensiones al rgano jurisdiccional. Por lo anterior que esta Corte Suprema ha reconocido la independencia y autonoma de las acciones indemnizatorias, sean estas moratorias o perentorias, las que cualquiera sea la naturaleza del objeto de la prestacin, pueden impetrarse en forma exclusiva, desde el momento que el legislador ha establecido su procedencia y la forma ms usual de interposicin, pero no ha prohibido la que en mejor forma repare integralmente el dao derivado del incumplimiento. En efecto, la accin indemnizatoria no se encuentra ligada nicamente en sede contractual a la resolucin o cumplimiento forzado de lo pactado, puede entonces cobrar identidad propia, como accin principal, aunque asociada a una de las variantes referidas resolucin o cumplimiento forzado, como a ninguna de ellas , sin perjuicio que para ponderar esta pretensin resulta indispensable vincularla con el hecho en que se le hace descansar. Entonces, ante la entidad independiente que la ley prev en general, no existen razones para vincularla de manera determinante con cada una de aquellas acciones de resolucin y cumplimiento, como tampoco para entenderla accesoria a las mismas. Una razn fundamental surge para ello: tanto la teora clsica, al considerar que la indemnizacin es la misma obligacin cuyo cumplimiento se logra por medio de la justicia en naturaleza o por equivalencia, como por la teora moderna que indica que la indemnizacin es una nueva obligacin, lo que permite arribar a la conclusin que se trata de una obligacin principal, nunca accesoria.

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En sentido contrario, la interpretacin exegtica del artculo 1489 del Cdigo Civil deriva de una lectura literal del mismo, se contrapone a la reparacin integral del acreedor. Mediante este fallo, la Corte Suprema, entonces, se decanta decididamente por la interpretacin de la autonoma y todo hace pensar que no se trata de decisiones aisladas sino de una tendencia bien marcada. 2.- Concepto de indemnizacin de perjuicios. Es el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habra procurado el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin. Por ello, se habla de cumplimiento por equivalencia, en oposicin al cumplimiento por naturaleza, que corresponde a lo originalmente pactado. Dos son los fundamentos de este derecho: a) Nadie puede ser lesionado en su patrimonio por un acto ajeno, sin derecho a exigir una reparacin (teora unitaria de la responsabilidad civil inejecucin del contrato es un acto ilcito-). b) El que contraviene una obligacin recibe una sancin por la ley (indemnizacin como una sancin civil frente a un hecho antijurdico). Suele decirse que los perjuicios se indemnizan en dinero. Se tratara de un principio que no est consagrado en la ley, pero Es comnmente aceptado en la prctica y en la jurisprudencia. 3.- CLASES DE INDEMNIZACIN. La indemnizacin de perjuicios, de acuerdo al artculo 1556, procede en tres casos: - cuando el deudor no cumple su obligacin; - cuando la cumple imperfectamente; y - cuando ha retardado su cumplimiento. En consecuencia, procede ante los incumplimientos totales y parciales. Se desprende de lo anterior y de los fines que la inspiran, que la indemnizacin de perjuicios se divide en dos clases: a) Compensatoria b) Moratoria. Es compensatoria en los dos primeros casos (el fin es resarcir el dao derivado del incumplimiento o del cumplimiento no ntegro o imperfecto), es moratoria en el ltimo (el fin es reparar los daos del retardo). 4.- LA INDEMNIZACIN COMPENSATORIA. La indemnizacin compensatoria puede definirse como la cantidad de dinero que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor, cuando ste no cumple su obligacin o la cumple slo en parte o imperfectamente. Se llama compensatoria precisamente porque viene a compensar los perjuicios que el acreedor experimenta en su patrimonio por el incumplimiento total o parcial de la obligacin. Su finalidad es sustituir en dinero (equivaler) el inters del acreedor en el cumplimiento efectivo e ntegro de la obligac in. Es ejemplo caracterstico el valor de la especie o cuerpo cierto que perece por culpa del deudor (Art. 1672 CC). Respecto a la indemnizacin compensatoria, se suelen formular dos preguntas: a) Puede el acreedor pedir indistintamente el cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios compensatoria? Puede elegir una u otra, o la indemnizacin compensatoria slo procede cuando la obligacin es ya imposible de cumplir? Este problema se liga con la tesis ya anunciada sobre la autonoma de la pretensin indemnizatoria. Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacer, no hay dificultad alguna para responder, atendido lo dispuesto en los artculos 1553 y 1555 CC. En el caso primero, el precepto autoriza al acreedor para demandar, a eleccin suya, el cumplimiento forzado o por analoga de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios. En el caso de la segunda clase de obligaciones, la norma admite interpretar que la eleccin es del acreedor en cuanto debe atenderse a si la destruccin de la obra, deshacerse lo hecho (cumplimiento analgico) u otro medio equivalente ofrecido por el deudor mira o no a su inters al tiempo del contrato. Si la determinacin recae en el acreedor y ste en todo caso, quedar indemne, parece posible entender que le es lcito escoger directa y exclusivamente la indemnizacin compensatoria. La dificultad se suscita en las obligaciones de dar, con relacin a las cuales la ley nada ha dicho. La doctrina mayoritaria concluye, sin embargo, que el acreedor de obligacin de dar no puede exigir indistintamente las dos cosas, es decir, la obligacin principal o la indemnizacin de perjuicios . El acreedor tiene un solo derecho, pedir el cumplimiento de la obligacin (o la resolucin del contrato). En defensa de esta tesis, se esgrime que si aceptramos una conclusin distinta, habra que concluir tambin que las obligaciones son alternativas y que la eleccin es del acreedor, lo que contraviene la regla general acerca de que el tipo normal de obligacin es la pura y simple. En consecuencia, el acreedor slo puede pedir el cumplimiento de la obligacin, y en subsidio, cuando el deudor no pueda cumplir la obligacin, puede exigir la indemnizacin de perjuicios compensatoria.

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Se cita, asimismo, como argumento el texto del artculo 1537 CC, en cuanto autoriza, aunque a modo excepcional, que el acreedor de una obligacin sujeta a clusula penal pueda pedir a su arbitrio el cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios compensatoria, siempre en caso de que el deudor se encuentre en mora. En este caso excepcional, es inconcuso que el acreedor tiene el derecho alternativo de demandar indistintamente el cumplimiento de la obligacin o la pena (artculo 1537, parte final, CC), de modo que se suele argumentar que si el legislador lo toler expresamente en la clusula penal en razn de su carcter de caucin, es porque la regla general es la contraria, que, usualmente, no pueda el acreedor escoger (Abeliuk). Ello obliga al acreedor a agotar los medios de cumplimiento en naturaleza y slo probando su imposibilidad, perseguir la indemnizacin compensatoria. Con todo, es posible construir la alternativa contraria como fluye de lo antes razonado a propsito de la indemnizacin compensatoria como remedio autnomo. b) Puede el acreedor pedir conjuntamente el cumplimiento de la obligacin y el pago de la indemnizacin compensatoria? En principio, ello no es posible. En efecto, cuando opera la indemnizacin compensatoria, la obligacin infringida subsiste, pero vara de objeto: la cosa debida se sustituye por la indemnizacin de perjuicios. Por ende, si pudiere el acreedor exigir ambas cosas (lo debido y la indemnizacin de perjuicios compensatoria), estaramos ante un cumplimiento doble de la obligacin (artculo 1537 CC). Excepcionalmente, puede hacerlo en los siguientes casos: - Cuando en la clusula penal, se estipula expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal (artculos 1537 CC y 1543 CC). - En la transaccin (artculo 2463 CC). En definitiva, no admite acumulacin de la obligacin y de la indemnizacin, no pueden pedirse conjuntamente, salvo en los mencionados casos excepcionales (clusula penal y transaccin). En cuanto a la alternatividad o arbitrio en su ejercicio, debe estarse a los casos de consagracin legal y a la tesis que se sostenga de la pretensin autnoma de indemnizacin de perjuicios. 5.- LA INDEMNIZACIN MORATORIA. La indemnizacin de perjuicios moratoria es la cantidad de dinero que el acreedor puede exigir del deudor cuando ste no cumple oportunamente su obligacin. La indemnizacin moratoria representa el beneficio que le habra reportado al acreedor el cumplimiento oportuno de la obligacin por parte del deudor. Subsiste el objeto principal de la obligacin, pero el acreedor lo obtiene tardamente . Ello permite, a diferencia de la indemnizacin compensatoria, que la indemnizacin moratoria pueda reclamarse conjuntamente con la obligacin principal, porque no reemplaza o sustituye el objeto de la obligacin, sino que reemplaza o sustituye el beneficio que el acreedor habra obtenido de cumplirse oportunamente la obligacin. La acumulacin puede operar con el cumplimiento de la obligacin principal o a una indemnizacin de perjuicios compensatoria. El artculo 1537 CC permite que se pida el cumplimiento de la obligacin y la pena, cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo: aqu, se permite acumular una indemnizacin moratoria al cumplimiento de la obligacin. El artculo 1672 CC establece que si la cosa perece por culpa del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto: el deudor debe el precio de la cosa e indemnizacin moratoria. Aqu, se permite acumular una indemnizacin moratoria a una indemnizacin compensatoria. 6.- REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS. Sea la indemnizacin compensatoria o moratoria, para que el acreedor tenga derecho a exigirla deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que haya incumplimiento de la obligacin. b) Que el incumplimiento de la obligacin sea imputable al deudor. c) Que el deudor se encuentre en mora. d) Que la infraccin de la obligacin origine un perjuicio al acreedor. e) Que exista una relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios. f)) Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad del deudor. Sobre el primer requisito, es del caso reiterar lo estudiado sobre el incumplimiento. 7.- IMPUTABILIDAD DEL DEUDOR. Ello acontecer cuando el incumplimiento es atribuible a: a) dolo contractual. b) culpa contractual (incluye el hecho del deudor).

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El incumplimiento es doloso cuando el deudor no cumple deliberadamente la obligacin. El incumplimiento es culpable si proviene de su descuido o negligencia. Hay casos en que un simple hecho del deudor ejecutado sin culpa- le genera responsabilidad en sentido amplio, es decir, como sinnimo de secuelas jurdicas. Se habla de ellos en caso de que exista un simple hecho del deudor cuando, sin mediar dolo ni culpa, el deudor es autor de un hecho causa del incumplimiento y del consiguiente perjuicio para el acreedor . Ejemplo: Fallece el deudor que tena en su poder ciertos bienes, en calidad de comodatario. Su heredero (ahora el deudor), creyendo que tales bienes le pertenecan al causante, los destruye o los enajena a un tercero que despus es inubicable (artculo 2187 CC). El cumplimiento de la obligacin de restituir la cosa al comodante se ha hecho imposible, por un hecho del deudor (el heredero del comodatario), quien de buena fe, crea ser propietario de las especies que se deban al comodante. En relacin con ello, el artculo 898, en materia de accin reivindicatoria dice: La accin de dominio tendr tambin lugar contra el que enajen la cosa, para la restitucin de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena, para la indemnizacin de todo perjuicio. / El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenacin. Se trata de un caso de commodum representationis, el que tambin, corresponde a un remedio contractual, entendido esto como aquellos medios por los cuales se ejecuta un derecho o se evita, compensa o indemniza su violacin . El commodum representationis es una pretensin en virtud del cual el acreedor ante la imposibilidad de cumplimiento especfico, incluso, por una causa no imputable al deudor, puede reclamarle la cesin de todos los derechos y acciones que tuviese en contra terceros en razn del objeto de la prestacin debida. Esta cesin no opera de pleno derecho, sino que es necesario que el acreedor la exija al deudor como una pretensin en el juicio respectivo, idntica a la de indemnizacin, resolucin o cumplimiento . En nuestro Derecho Civil es posible construir este remedio a partir de las disposiciones de los arts. 1677 CC y 1590 CC, ambos del Cdigo Civil. El reconocimiento de este al acreedor presupone que cuando opera la imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor, la extincin afecta a la obligacin, no as a la relacin contractual, que subsiste, a menos que se ejerza la accin resolutoria. Otro ejemplo del hecho no imputable del deudor que genera alguna responsabilidad cita Ramn Meza Barros, propuesto por Baudry-Lacantinerie: el causante haba vendido un bien y su heredero, ignorante de la venta, lo vende nuevamente y entrega a un tercero. Curiosamente, para Ren Ramos Pazos, la situacin es inversa, o sea, hay caso fortuito cuando el hecho que imposibilita el cumplimiento proviene del hombre, y fuerza mayor cuando el hecho proviene de la naturaleza. En cualquier caso, se opone a la imputabilidad todo caso en que el incumplimiento proviene de un hecho completamente extrao al deudor, como lo es un caso fortuito o fuerza mayor. 8.- EL DOLO CONTRACTUAL. - Definicin /Art. 44 CC. - Teora unitaria del dolo. Fundamentos (Arts. 44, 2316 y 1458, 1459, 1465, 2317 CC). - Prueba del dolo. - Casos de presuncin del dolo. Efectos del dolo contractual como agravante de la responsabilidad contractual. - Elemento de imputabilidad que da lugar a indemnizacin (Art. 1558 CC). - Agrava su responsabilidad, extendindole sobre los perjuicios imprevistos (Art. 1558 CC) y le hace responsable hasta de la prdida durante la mora del acreedor (Art. 1680 CC). - Origina su responsabilidad solidaria (Art. 2317, inciso segundo, CC), en caso de pluralidad de deudores. - Renuncia del dolo (Art. 1459 CC y 1465). Clusulas modificatorias de responsabilidad. 9.- LA CULPA CONTRACTUAL. Es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho cualquiera. A diferencia del dolo, la culpa contractual y extracontractual se distinguen notoriamente. Atendiendo a las circunstancias en que tienen lugar, distinguimos entre una u otra clase de culpa. - La culpa contractual es la que incide en el cumplimiento de las obligaciones, la que proviene de un vnculo establecido con anterioridad, y consiste en no cumplir una obligacin preexistente o en cumplirla mal o tardamente, por desidia o negligencia. - En cambio, la culpa extracontractual o aquiliana (por la Lex Aquilia del Derecho Romano), es la que da origen al delito o cuasidelito. No hay aqu un vnculo preexistente, a menos que se pudiera encontrarlo en la obligacin negativa que tienen todas las personas de no causar dao a los dems. En la culpa extracontractual, la relacin jurdica que va a imponerle al deudor la responsabilidad consiguiente, emana precisamente de la ejecucin del hecho culpable. Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual : - La culpa contractual supone un vnculo obligatorio preexistente; la culpa extracontractual no, siendo el hecho culpable el que genera el vnculo u obligacin, que coloca al deudor en la necesidad de indemnizar los daos.

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- La culpa extracontractual no admite gradaciones, porque toda culpa aquiliana, cualquiera que sea su gravedad, le impone al deudor la misma responsabilidad, a saber, la de indemnizar todos los perjuicios. La culpa contractual admite gradaciones y la responsabilidad del deudor ser mayor o menor, segn sea el grado de culpa de la que se responda. Puede ser grave, leve o levsima. Esta diferencia se explica en el hecho que tratndose de la culpa contractual, las partes pudieron prever las consecuencias que para ellas podan derivarse del incumplimiento, regulando entonces el grado de diligencia de cada una. En cualquier caso, hemos visto la tesis que sostiene que, en materia extracontractual, se responde slo de la culpa leve (Art. 44,2322 y 2323 CC). - La culpa extracontractual debe ser probada por el acreedor. El acreedor que invoca un delito o un cuasidelito como fuente de una obligacin, debe probar esa obligacin, cual es la comisin del hecho delictual o cuasidelictual. Vale decir, corresponde al acreedor probar que el deudor actu negligentemente. Tratndose de la culpa contractual, el incumplimiento de la obligacin se presume culpable. Vale decir, la culpa contractual se presume . Por ello, tocar al deudor probar que actu con la debida diligencia, y que el incumplimiento se debe a un caso fortuito o fuerza mayor (Art, 1547 CC). - Para que la culpa contractual tratndose de las obligaciones de dar y de hacer- de origen a la indemnizacin de perjuicios, es necesario que el deudor haya sido constituido en mora. Tratndose de la culpa extracontractual, basta la ejecucin del hecho ilcito y culpable, que provoque perjuicios, existiendo una relacin de causalidad entre la comisin del hecho y los perjuicios. Igual cosa ocurre en las obligaciones de no hacer, donde basta la contravencin a la obligacin. Sabemos que hay debate sobre el estatuto comn o supletorio de responsabilidad civil. Para autores como Ramn Meza Barros, ello fluye de la gradacin de culpas (para doctrinas modernas, tambin se aplican a los cuasidelitos). Por ello, las obligaciones nacidas de la ley o de un cuasicontrato, se regiran por las reglas de la culpa contractual (por ejemplo, arts. 2288, 2308, 256 y 391). Ejemplos: - Respecto del cuasicontrato de agencia oficiosa, el artculo 2288 establece que el agente debe emplear en la gestin los cuidados de un buen padre de familia; - Respecto del cuasicontrato de comunidad, el artculo 2308 advierte que el comunero es responsable hasta de la culpa leve; - Respecto de las obligaciones legales, el artculo 256 dispone que El padre o madre es responsable, en la administracin de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve; - La misma responsabilidad cabe al guardador, segn se consigna en el artculo 391. - En el caso del marido que administra la sociedad conyugal, la ley slo le impone responder por culpa lata o grave (artculos 1748 y 1771). Grados de culpa. Nuestro Cdigo Civil, apartndose de la doctrina del C. francs (que slo concibe la culpa leve, aquella en la que no incurrira el buen padre de familia), adopta la clasificacin tripartita, elaborada por los escolsticos en la Edad Media y acogida luego por Pothier. El artculo 44 divide la culpa en tres clases: lata o grave, leve y levsima. a) La culpa lata o grave es la que impone menos responsabilidad al deudor, es aquella que le exige un cuidado mnimo; el que responde de culpa lata, deber solamente abstenerse de ejecutar aquellos actos que sean de tal naturaleza que puedan asimilarse al dolo, entendido en su definicin del art. 44 CC. Equivale entonces a un descuido maysculo, a la negligencia mxima. El inciso 2 del artculo 44 define la culpa grave o lata, como aquella que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. De esta definicin, pueden deducirse las siguientes observaciones: - El Cdigo alude al manejo de negocios ajenos, partiendo de la base que, en ellos, el individuo actuar con una diligencia mayor a la que emplea en los negocios propios; - El Cdigo slo exige desplegar aquel cuidado que suelen emplear personas negligente s y de poca prudencia () en sus negocios propios. O sea, un cuidado bsico, mnimo, que cumplen an los individuos negligentes. - La culpa lata se equipara al dolo en cuanto a sus efectos. Efectos de esta asimilacin: a) perjuicios; b) solidaridad pasiva; c) responsabilidad en la mora del acreedor; d) prueba?; e) renuncia anticipada (clusulas de irresponsabilidad). b) La culpa leve constituye la regla general, es la culpa de que ordinariamente se responde; ella consiste en la falta de aquel cuidado o diligencia que la gente ordinariamente emplea en el manejo de sus negocios. La pauta aqu es la conducta del buen padre de familia, considerado como paradigma de hombre juicioso y diligente, entendidos como diligencia mediana. Impone una responsabilidad mayor que la culpa lata y por constituir la regla general, cada vez que la ley alude a la culpa sin otra calificacin, se refiere a la culpa leve. El inciso 3 del artculo 44 del Cdigo Civil define la culpa leve como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Dos observaciones cabe formular al efecto: - Alude el Cdigo al cuidado ordinario, usual; - Que emplean los hombres en sus negocios propios. c) El deudor que responde de culpa levsima es el que tiene un mayor grado de responsabilidad. Debe emplear no slo el cuidado del que responde de culpa leve, sino que adems el cuidado esmerado que un hombre juicioso emplea en sus negocios

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importantes. Precisamente, el inciso 5 del artculo 44 la define como la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Tres observaciones se deducen de esta definicin: - La ley no exige cualquier diligencia, sino que una esmerada diligencia; 2 No se trata de la actuacin de un hombre medio, sino de aquel juicioso; 3 No se trata de cualquier negocio, sino de los negocios importantes. Determinacin del grado de culpa de que responde el deudor. La utilidad de la clasificacin tripartita de la culpa consagrada en el artculo 44 CC, queda de manifiesto en el artculo 1547: tiene importancia para determinar el grado de culpa del cual los deudores responden en los diversos contratos, segn sea la utilidad que reporten a las partes. La ley, creyendo interpretar la intencin o voluntad de las partes, ha hecho responder al deudor de cada una de estas especies de culpa, segn que el contrato reporte utilidad al acreedor, o slo al deudor o a las dos partes. a) Si el contrato slo reporta utilidad al acreedor, el deudor responder exclusivamente de culpa lata : depsito, por ejemplo (artculo 2222 CC). b) Si el contrato es beneficioso para ambas partes, el deudor responde de la culpa leve : compraventa, por ejemplo; arrendamiento, etc. c) Si el deudor es el nico beneficiado con el contrato, responde incluso de la culpa levsima : comodato, por ejemplo (art. 2178 CC). Cabe esclarecer que las reglas anteriores son supletorias de la voluntad de las partes, y la ley permite que stas modifiquen o deroguen en sus relaciones jurdicas, las normas del artculo 1547 CC, como lo establece el ltimo inciso del mismo precepto. En otras ocasiones, es la misma ley la que impone al deudor una responsabilidad distinta de la que ordinariamente le corresponde, como sucede en el caso del depsito necesario, caso en el cual, la responsabilidad del deudor se extiende a la culpa leve (artculo 2239 CC), o como ocurre en el comodato en pro de ambas partes, caso en el cual, la responsabilidad del deudor disminuye a la culpa leve (artculo 2179 CC). En cuanto a las partes, se requiere una estipulacin expresa que modifique las normas del artculo 1547 CC, pudiendo incluso eximirse de responsabilidad al deudor, con un lmite: no puede estipularse que el deudor no responder ni siquiera de culpa lata o grave, porque sta equivale al dolo en materia civil, y la condonacin del dolo futuro adolece de objeto ilcito (artculo 1465 CC). En sntesis, para determinar de qu grado de culpa ha de responder el deudor, debemos atender: a) A lo que las partes hubieren estipulado en el contrato. b) A falta de estipulacin, lo que dispongan normas especiales, de haberlas. c) A falta de estipulacin en el contrato o de normas especiales sean ajenas al Cdigo o propias de ste, debemos aplicar lo dispuesto en el artculo 1547 CC, es decir, segn si el contrato beneficie a las dos partes o a una sola de ellas. Esta es la norma general y supletoria en esta materia. La prueba de la culpa: (Artculos 1547, inciso 3 y 1671 CC). De estas dos disposiciones, podemos deducir que en materia de obligaciones, la culpa contractual se presume . Se explica lo anterior, porque toda obligacin coloca al deudor en la necesidad objetiva de emplear la diligencia o cuidado necesario para poder cumplir la prestacin o abstencin debida ; si la obligacin no se cumple, quiere decir entonces que el deudor no ha empleado la diligencia o cuidado a que est obligado . De tal forma, cuando una obligacin no se cumple, no es el acreedor quien debe probar que el deudor es culpable; probar slo la existencia de la obligacin y ser el deudor quien deber probar que emple el cuidado o diligencia debidos. Se suele explicar que existe una excepcin a esta regla: artculo 2158, inciso final, en el mandato. Tambin, se suele descartar diciendo que, en este artculo, no hay sino una aplicacin de la regla general del artculo 1698 CC porque si es el mandante quien alega la extincin de su obligacin, es l quien debe probar dicha extincin, y si el hecho en que se funda es la culpa del mandatario, lgico es que deba probarlo. Parece ms razonable mirarlo desde la perspectiva de las obligaciones de medio y resultado y del incumplimiento recproco. 10.- LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR. Se trata de aquellos hechos que hacen inimputable al deudor. Algunos excluyen la culpa, como el caso fortuito, otros simplemente eximen de responsabilidad, como las clusulas de irresponsabilidad. Pueden clasificarse segn: - Si la eximen (ejemplo: caso fortuito) - Si la alivian (ejemplo: imprevisin) - Si la agravan (ejemplo: dolo). Entre ellas, genricamente estn: a) El dolo (ya estudiado). b) La ausencia de culpa o la prestacin de la culpa o diligencia debida.

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c) El caso fortuito o fuerza mayor. d) El estado de necesidad. e) El hecho o culpa del acreedor. f) La teora de la imprevisin. g) El hecho ajeno. h) Las convenciones modificatorias de responsabilidad. 11.- EL CASO FORTUITO. Definicin: (artculo 45 CC) Imprevisto a que no es posible resistir. Se discute en la doctrina sobre qu diferencias existiran entre el caso fortuito y la fuerza mayor. Generalmente, se llama caso fortuito a los fenmenos que son obra de la naturaleza (por ejemplo, un terremoto que impide al deudor presentarse en el lugar convenido a cumplir con su obligacin), y fuerza mayor a los hechos del hombre que imposibilitan al deudor para cumplir su obligacin (por ejemplo, un acto de la autoridad poltica, que ordena cerrar las carreteras de salida de una ciudad en la que reside el deudor). Esta distincin carece de importancia en nuestro derecho, donde se las concibe como sinnimos. Con todo, Rodrguez Grez advierte que siendo la fuerza mayor una coaccin de la voluntad de un individuo que, por imperio del derecho, se ve forzado a proceder de la manera que la autoridad dispone, el afectado debe agotar los recursos jurisdiccionales (por ejemplo, interponiendo un recurso de proteccin) que eventualmente le permitan impugnar el acto de la autoridad. En cambio, tratndose de un caso fortuito, el afectado claramente no tiene ninguna posibilidad de atajar el hecho de la naturaleza . De esta manera, concluye Rodrguez Grez, la fuerza mayor tiene un sentido jurdico, mientras que el caso fortuito tiene un sentido natural. Empero, es posible configurar el caso fortuito siempre bajo un prisma jurdico, Segn lvaro Vidal, toda obligacin supone el despliegue de una conducta diligente, cual es la diligencia promotora del cumplimiento y que consiste en toda la actividad necesaria para que la prestacin contemplada inicialmente como un proyecto ideal se convierta en una realidad. De este modo, el deudor, actuando esta diligencia, debe superar toda clase de impedimentos u obstculos incluso imprevisibles al tiempo de contratar que incidan en la ejecucin de la obligacin. Tratndose de estos impedimentos u obstculos imprevisibles al tiempo del contrato, como ocurre en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, la diligencia promotora es regla de integracin de la prestacin, imponiendo al deudor una actividad que no tuvo cmo prever inicialmente y, consiguientemente, unos costos adicionales. El lmite de esta diligencia y de la actividad que se puede esperar del deudor est representado por la irresistibilidad de las consecuencias del impedimento u obstculo. Este lmite permite unir la responsabilidad civil por daos con la exoneracin de la misma por caso fortuito o de fuerza mayor (artculo 1547 CC y 45 CC). El deudor incumplidor responde mientras no pruebe que su incumplimiento tuvo por causa un hecho constitutivo de caso fortuito, que se define concretamente, segn sea su diligencia exigible. Si las cosas se aprecian de esta forma, la diligencia promotora en su faz negativa atribuye responsabilidad al deudor, lo que por regla general suceder por el solo incumplimiento (art. 1547 Cdigo Civil). En la indemnizacin de daos contractuales el criterio de atribucin, o lo que es igual, de imputacin subjetiva, es la culpa; y el deudor nicamente se exonera de ella cuando acredita el caso fortuito, que sobreentiende la prueba de un suceso o evento externo imprevisible al tiempo del contrato, inevitable e insuperable en el momento mismo de la ejecucin de la prestacin , todo ello apreciado segn la diligencia promotora que le hubiese sido exigible al deudor. En principio, el caso fortuito torna inexigible el cumplimiento al deudor, pese a su objetiva posibilidad . Es precisamente la falta de exigibilidad de la obligacin la que explica la exoneracin de responsabilidad a favor del deudor. Y esta falta de exigibilidad denota el lmite de la actividad que puede esperarse y exigirse al deudor. As, entonces, la obligacin subsiste, el caso fortuito por s solo no la afecta y como consecuencia de ello el deudor debe emplear la diligencia que le sea exigible y evitar y superar el impedimento u obstculo en que consiste y sus consecuencias, cumpliendo la obligacin, aunque tardamente. De esta forma, el caso fortuito se aplica y extiende su eficacia de exoneracin, tanto a las obligaciones con objeto especfico, como a las de objeto fungible, incluidas las genricas. Requisitos para que un hecho constituya un caso fortuito : a) Que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad del deudor. Por eso, si el caso fortuito se origina en la culpa del deudor o si sobreviene cuando ste estaba en mora, ya no le exime de responsabilidad, porque en tales eventos, el deudor ya no es totalmente ajeno a la produccin del hecho que lo constituye. b) Que se trate de un hecho imprevisto: que se trate de un hecho que dentro de los clculos ordinarios o normales, no se haya podido prever. c) Que se trate de un hecho insuperable: es decir, que el deudor, dentro de los medios de que puede disponer, no pueda evitarlo. Si se trata de un hecho que hace ms difcil el cumplimiento de la obligacin, si hace ms oneroso el cumplimiento pero que no lo impide, no hay caso fortuito (posible imprevisin). Determinar si un hecho constituye o no un caso fortuito, es una cuestin de hecho de dilucidacin judicial.

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Efectos del caso fortuito. a) El deudor queda exento de responsabilidad: (Art. 1547, 2 CC). b) Si el hecho que lo constituye tiene caracteres permanentes y el cumplimiento se torna imposible, se extingue la obligacin (a lo imposible, nadie est obligado). Pero si el hecho slo crea una imposibilidad temporal, slo se justifica una postergacin en el cumplimiento de la obligacin. Tal tardanza sin embargo, por no ser imputable al deudor, no dar derecho al acreedor para exigir indemnizacin moratoria (artculo 1558, 2 CC). Casos en los cuales el deudor responde del caso fortuito : a) Cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito, estipulndose expresamente. Esta estipulacin est autorizada por la ley, en el inciso final del artculo 1547 CC y en el artculo 1673 CC. Estamos ante una consecuencia del artculo 1545 CC. La clusula es una especie de seguro, por la que el deudor toma el rol de asegurador de la cosa con respecto al acreedor. b) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor: falta aqu uno de los requisitos del caso fortuito, que el hecho provenga de una causa enteramente ajena al deudor (nadie puede aprovecharse de su propia culpa). Artculos 1547, 2; 1590, 1; y 1672 del Cdigo Civil. c) Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, porque la mora implica la idea de culpa. En todo caso, si el caso fortuito igual habra sobrevenido estando la cosa en poder del acreedor, se aminora la responsabilidad del deudor: slo responde de indemnizacin moratoria (artculo 1672 CC). d) Cuando la ley pone el caso fortuito a cargo del deudor: artculo 1547 inciso final CC. Por ejemplo: - Artculo 1676 CC, que dispone: Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le ser permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habran producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acr eedor. - Mandato: encontramos otros casos en el contrato de mandato, artculos 2152 (cuando por un pacto especial, el mandatario tom sobre s la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro: aunque en este caso hay pacto, es la ley la que agrega a continuacin que en tal caso, son de cuenta del mandatario hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor); y 2153 CC (respecto de las especies metlicas que el mandatario tiene en su poder, es decir dinero, que en principio, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito). - Otro caso se contempla en el artculo 2427 del Cdigo Civil, respecto de la prdida o deterioro que pudiere experimentar la finca hipotecada. Ser indiferente que la prdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del propietario. An en el primer caso, responder el dueo de la finca hipotecada. - artculo 1267 del Cdigo Civil, respecto del que ha ocupado la herencia de mala fe, quien es responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace distingos, quiere decir que el falso heredero responde de los deterioros tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor. Y la conclusin se impone porque el art. 906 CC en las prestaciones mutuas, expresamente dispone que el poseedor de mala fe slo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Por ello, si el art. 1267 CC no hizo distingos al respecto, quiere decir que el falso heredero que ocup la herencia de mala fe, responde de todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos. La ley no hace el distingo efectuado claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no distingue, mal puede el intrprete hacerlo. e) Cuando el deudor se hubiere comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas: artculo 1550 CC. Se sanciona aqu la mala fe del deudor. f) El riesgo de prdida fortuita de la cosa debida bajo condicin es de cargo del deudor (artculo 1486, inciso 1 y artculo 1820 CC). En este caso, no nace el contrato y el deudor nada podr exigir al otro contratante. En realidad, en el segundo y tercer caso no hay caso fortuito, no concurren todos los requisitos necesarios para ello . Prueba del caso fortuito. Corresponde al deudor, a quien lo alega: artculo 1547, 3 CC. Insiste el legislador, en el mismo sentido, en el artculo 1674 CC. Fluye de 1698 CC, en cuanto integra el supuesto de la prdida fortuita de la cosa debida. De tal forma, probada que sea la existencia de la obligacin por el acreedor, corresponder al deudor acreditar que sta se extingui por caso fortuito.

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