Voces: DERECHO COMERCIAL ~ BOLETA BANCARIA ~ GARANTIA ~ OBLIGACION DE HACER ~ PRENDA ~ ARBITRAJE Ttulo: Algunos aspectos de la boleta de garanta

bancaria Autor: Prado Puga, Arturo Publicado en: Gaceta Jurdica 238, 03/01/2000, 7 Cita: CL/DOC/3423/2012
(1) 1.- La Boleta de Garanta Bancaria (2) presenta una historia singular que la separa del resto de los depsitos bancarios. Nace de la prctica y de las costumbres comerciales por razones muy concretas. Antes que se promulgara el D.L. N 559 en el ao 1925 (Ley General de Bancos), los bancos podan caucionar el cumplimiento de obligaciones ajenas otorgando su fianza. Al dictarse esta ley, se estim que los bancos slo podan realizar las operaciones que expresamente se autorizaban, con lo cual se entendi que no podan prestar su fianza al no estar sealada dentro de las operaciones bancarias permitidas. No obstante, se estim por la Superintendencia que los bancos podan emitir depsitos de garanta, que por tener el carcter de depsitos s estaban autorizados a recibir. La anterior situacin se mantuvo vigente y slo se vino a modificar a partir de la ley N 13.305, que permiti a los bancos otorgar avales y fianzas, adems de la emisin de Boletas Bancarias. (3) La necesidad de contar con una slida garanta bancaria hizo popular el uso de estos documentos, considerando que en la mayora de los casos el cliente o tomador de la boleta no haca un depsito con sus propios fondos en el banco sino que mediante un prstamo que ste le otorgaba. Por motivos de seguridad y especialmente por la eventualidad de embargo o quiebra del cliente-tomador, supuesto ante el cual el banco tendra dificultades para compensar o embargar el depsito por el crdito que se le deba, se opt por modificar (1931) la Ley General de Bancos, configurando su caracterstica ms significativa, esto es, el privilegio de la inembargabilidad por terceros extraos al contrato u obligacin que caucionan. 2.- La boleta bancaria de garanta se define como "un documento emitido por un banco (banco emisor) a solicitud y por cuenta de un cliente (tomador), en virtud del cual el banco se obliga a pagar a la persona a cuyo favor se extiende (beneficiario) una cierta cantidad de dinero, contra la sola presentacin del documento a cobro"(4) o una "operacin bancaria que consiste en un depsito de dinero en beneficio de un tercero, depsito que permite perfeccionar un contrato de prenda de dinero que el tomador celebra con el beneficiario para garantizar una obligacin principal en favor de ste". (5) Se trata, como se advierte, de un depsito de dinero que el "tomador" realiza en favor de un tercero, "el beneficiario", con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones del primero en favor del segundo. El certificado que emite el Banco interviniente se llama "boleta de garanta". La diferencia con respecto a las boletas "tomadas en efectivo", radica en que en todo caso el banco le "entrega" (ficta o simblicamente) el dinero al tomador, para que ste, a su turno, lo entregue al banco a fin de constituir el depsito propiamente dicho. En la prctica, por razones de economa y de evitar trmites intiles, no hay entrega real de dinero, tal y como sucede cuando el Banco otorga un crdito para reprogramar otro anterior, pagndolo y extinguindolo, por medio de una novacin por cambio de objeto. Como se sabe en esos casos, el desembolso real no se produce, pues los fondos son aplicados de inmediato al objeto que se tuvo en vista con ocasin del segundo crdito. Anloga situacin se produce con la "entrega" de las letras hipotecarias al vendedor de un inmueble -que regularmente nunca toma contacto fsico con ellas- en los mutuos de esa naturaleza. 3.- Presenta la caracterstica de ser una garanta autnoma, incondicional e irrevocable, a menos que se convenga lo contrario y es intransferible por endoso, salvo el endoso en comisin de cobranza (art. 18, ley N 18.092). Por disposicin de la Superintendencia de Bancos (6) su objeto es caucionar obligaciones de hacer que no sean de crdito de dinero (por ejemplo, devolver un anticipo efectuado por un contratista al mandante a cuenta de pago o para garantizar el fiel cumplimiento de un contrato), con la salvedad de aquellas emitidas en beneficio de las entidades del sector pblico que deben llevar la glosa "a favor de organismos pblicos", en cuyo caso se autoriza la caucin para garantizar obligaciones que representan la entrega diferida de una suma de dinero cuando la exigencia de otorgar tales Boletas emana de la institucin a cuyo favor se extienden. 4.- La Boleta Bancaria de Garanta presenta una naturaleza compleja ya que engloba negocios jurdicos diferentes. Algunos han sostenido que se trata de una prenda de dinero y recuerdan la prctica de usar dinero como prenda en las Bibliotecas para garantizar la devolucin de libros.

Thomson Reuters

La Corte Suprema, en fallo de 11 de enero de 1947 (7), expresamente admiti que "el valor real y efectivo que la moneda representa, pueda utilizarse en otros fines, como el de garantizar el pago de una obligacin cualquiera", agregando que "Si no pudiera calificarse como prenda la garanta consistente en una suma de dinero, constituira de todos modos una caucin que no est prohibida por la ley". Los autores que se han ocupado del tema postulan su explicacin desde ngulos diversos. La mayora estima que entre el tomador y el banco emisor tiene lugar las figuras jurdicas del depsito y la estipulacin en favor de otro en tanto que entre el tomador y el beneficiario existira una prenda, para algunos de dinero, para otros sobre el crdito. Don Rodrigo Winter Igualt ha negado el carcter de depsito de dinero que reviste la boleta, particularmente en el caso de las boletas contra crdito, consagrndola como "un ttulo de crdito intransferible emitido por un banco a nombre propio pero en virtud de un mandato del tomador, con el exclusivo objeto de que este ltimo lo utilice para garantizar al beneficiario el cumplimiento de la obligacin que se consigna en su texto, y que es pagadero contra su sola presentacin a cobro". El citado autor formula severas crticas (8) a la configuracin de la relacin jurdica entre el tomador y el banco garante o emisor asentada como dijimos, en un depsito y una estipulacin en favor de otro, por la incertidumbre jurdica que trae aparejada la eventual revocacin y postula que la relacin jurdica entre el tomador y el beneficiario se acerca a lo que l denomina "contrato innominado de garanta". (9) 5.- Aunque nacida de la prctica y de las costumbres bancarias nacionales, la boleta bancaria presenta afinidad con aquellas pactadas "a primera demanda" o "a primera solicitud" como las que existen en el campo del comercio internacional (carta de crdito stand-by) generadas a partir de las nuevas modalidades de garantas, admitidas en su aplicacin a travs de reglas uniformes compiladas por la Cmara de Comercio Internacional.
(10)

En ellas basta atender la reclamacin del beneficiario de la garanta, sin que medie proceso judicial previo, para hacer efectivo su importe. El carcter autnomo y abstracto de esta garanta -distinto de la fianza rgidamente accesoria por su naturaleza- (art. 2354 del C.C.) o de la clusula penal (art. 1536), impide que se puedan oponer excepciones al beneficiario por parte del Banco en orden a disputar el incumplimiento del contrato que la origina y asienta o que se pueda oponer el cumplimiento tardo o defectuoso. Esta direccin independiente obedece a lo que en el mbito del derecho anglosajn se denomina "primero pague y luego discuta" (pay first argue later), cuya justificacin obedece al objetivo que cumple la boleta. Como se advierte, en la especie los riesgos del incumplimiento de la obligacin garantizada (allocation of risks) se transfieren del acreedor que es beneficiario de la boleta, al deudor que es el tomador de la misma, quien tendr que iniciar las acciones judiciales en caso que se haya efectuado un cobro indebido de la boleta. En sntesis, a diferencia de la fianza de los avales y de las clusulas penales que son accesorias a un contrato principal, las boletas bancarias son independientes y fruto del ejercicio de la autonoma contractual. A travs de estas garantas el banco garante asume ante el beneficiario una obligacin independiente consistente en la obtencin de un resultado sin que puedan oponerse las excepciones del contrato subyacente (independent of the performance of the underlying contract for which the credit was issued). 6.- La circunstancia que esta institucin jurdica carezca de una especfica regulacin legal, como sucede con otras instituciones comerciales denominadas "atpicas", no obsta a que exista un reconocimiento formal de su existencia, ampliamente acreditada por su cotidiana aplicacin. Tampoco tienen explcito reconocimiento legal algunas prcticas internacionales sobre la base de las cuales los bancos realizan operaciones, como por ejemplo, las propias cartas "stand by", los swift o los arbitrajes de monedas. Por lo dems, en el Derecho Comercial Moderno existe la tendencia a dar cabida a contratos elaborados al amparo de la autonoma contractual y al comps del proceso de especializacin e internacionalizacin de la economa y que se desplazan en forma expansiva desde el mundo anglosajn, manteniendo incluso su denominacin de origen, como sucede con el leasing, el factoring, el franchising o los contratos de colaboracin empresarial o joint-venture o aquellos que se aplican a la instalacin de una actividad industrial o contrato de engineering o bien el contrato de forward que se utiliza en el mbito financiero para asegurar el tipo de cambio en los arbitrajes de monedas. A pesar que, como sealbamos en un comienzo, las boletas de garanta reconocen su origen y eficacia en la prctica o costumbre mercantil bancaria (art. 4 del Cdigo de Comercio), no cabe duda que un acuerdo de voluntades de esta naturaleza tiene pleno amparo jurdico por tratarse de un contrato "legalmente celebrado" (artculo 1545 del Cdigo Civil), cuya fuerza y sancin se asimila nada menos que a los efectos de una ley. El nmero 13, del artculo 69 de la Ley General de Bancos -al igual que el N 10 del artculo 83 de la anterior legislacin bancaria, D.F.L. N 252 de 1960- y las circulares que emite la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (Recopilacin Captulo 8-11), reconocen en forma expresa la existencia de estas boletas. Dicho de otro modo, es el propio legislador el que le atribuye plena eficacia a la boleta.

Thomson Reuters

7.- Existen, sin embargo, casos en que nuestros tribunales han puesto en tela de juicio la eficacia de la boleta por la va de acoger medidas prejudiciales precautorias o por la va de decretar rdenes de no innovar en recursos de proteccin, impidiendo el cobro por parte de su legtimo beneficiario, lo que, a nuestro juicio, deforma y atenta la inatacable independencia de la garanta y termina por menoscabar la certidumbre del documento. Aos atrs, la Corte de Apelaciones de Talca con fecha 27 de mayo de 1988 en el fallo recado en el recurso de proteccin "Empresa Constructora Fuenzalida y Gonzlez con Alcalde (S) de la I. Municipalidad de Curic" mantuvo el criterio que el beneficiario deba cuidar de no abusar de la garanta o reclamarla o extenderla fuera de los casos permitidos debiendo devolverla al tomador, en los casos que procediera, estimando que la conducta de la I. Municipalidad -que haba ordenado hacer efectiva la Boleta- era equivalente a una "autotutela declarativa ilcita". (11) Nuestro parecer es que los tribunales no deberan acoger estas alegaciones que obstaculizan el cobro de la boleta por parte de su legtimo beneficiario, ya que atenta contra la promesa incondicional de pago que contiene el documento. Lo anterior no obsta a que en la prctica internacional se exima excepcionalmente a los bancos de atender este requerimiento de pago a "primera demanda", pero nicamente en aquellos casos en que se comprueba fehacientemente que ha existido defraudacin en su otorgamiento. (12) 8.- En cuanto a lo que dice relacin con la posibilidad de la intervencin jurisdiccional, ello no slo es vlido para este tipo de instrumentos sino tambin en aquellos que la excluyen expresamente, como sucede con el proceso de realizacin de los warrants, que reglamentan una realizacin extrajudicial (art.13 de la ley N 18.690), o bien admiten una intervencin judicial limitada como sucede con la realizacin de la prenda sobre valores mobiliarios a favor de los bancos (art. 6, ley N 4.287). La regla general es que basta atender la reclamacin del beneficiario de la boleta de garanta, sin que medie proceso judicial previo, para hacer efectivo su importe. El carcter autnomo y abstracto de esta garanta impide que se puedan oponer excepciones al beneficiario por parte del Banco en orden a disputar el incumplimiento del contrato que la origina o que se pueda oponer el cumplimiento tardo o defectuoso. 10.- Se ha sugerido incorporar a los contratos caucionados una clusula arbitral. Estimamos que dicha clusula en nada obsta a que el beneficiario cobre de todas formas la boleta sin necesidad de recurrir al rbitro, a menos que se haya condicionado expresamente la ejecucin de la boleta a la autorizacin previa del rbitro (13), el cual conocer, de todas formas, de cualquier reclamacin posterior acerca del cobro indebido de la boleta. Somos del parecer que dicha clusula arbitral no debe extenderse al cobro de las boletas ya que con ello se desnaturaliza la autonoma de estos instrumentos exigibles "a primera demanda". Sostener lo contrario podra significar involucrar a los Bancos en los contratos que dieron origen a su emisin, lo cual a la larga implicara privar a los bancos de prestar este servicio cuya caracterstica fundamental es la incondicionalidad de su pago. (14) Naturalmente siempre quedar a salvo el empeo de acudir a los tribunales ordinarios o arbitrales a reclamar la restitucin de lo indebido, aunque, por cierto, con diversos resultados. (1) El autor dedica este artculo a su amigo, el Prof. Manuel MONTT DUBORNAIS. (2) Vase, Miguel GONZLEZ SAAVEDRA, La Boleta Bancaria de Garanta (Santiago, 1962); Rodrigo WINTER IGUALT, La Boleta de Garanta Bancaria, Anlisis Prctico y Jurdico (Santiago, 1995); Rafael GMEZ BALMACEDA, "La Boleta Bancaria de Garanta", Boletn de la Fiscala Nacional de Quiebras N 13, pgs.13-15. (3) Resulta curioso constatar que las cartas de crdito stand-by presentan su origen en las "prohibiciones legales a los bancos norteamericanos de asegurar por medio del otorgamiento de garantas personales el cumplimiento de obligaciones ajenas". Vid. Juan SNCHEZ-CALERO GUILARTE, El Contrato autnomo de garanta. Las Garantas a Primera Demanda (Madrid, 1995), pgs. 113-114; Fernando SNCHEZ CALERO y OTROS, Las garantas a primer requerimiento (garantas a primera demanda) (Madrid, 1996). (4) Rodrigo WINTER IGUALT, La Boleta de Garanta Bancaria, Anlisis Prctico y Jurdico, ob. cit., pg. 15. (5) Miguel GONZLEZ SAAVEDRA, La Boleta Bancaria de Garanta, ob. cit., pg. 7. (6) Vase Memorndum Oficina Coordinadora N 219-1991: "Es obligacin de hacer la que tiene por objeto la ejecucin de un hecho. Tal es el caso de la construccin de un edificio, otorgamiento de una escritura pblica, etc.". Circular de la Superintendencia N 2.467 de 29 de octubre de 1991. (7) Sentencia "Wessel Duval y Ca. con Saelzer y Scharzenberg", Casacin en el Fondo 11 de enero de 1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Ao 1948, Segunda Parte, Seccin Primera, pgs. 120-143; nota de

Thomson Reuters

don Ral VARELA VARELA, pgs. 124 y sigtes. (8) Rodrigo WINTER IGUALT, La Boleta de Garanta Bancaria, Anlisis Prctico y Jurdico, ob. cit., pgs. 62-73. (9) Ibdem, pgs. 110-111. (10) Vid. Juan SNCHEZ-CALERO GUILARTE, El Contrato autnomo de garanta. Las Garantas a Primera Demanda, ob. cit., pgs. 76 y sigtes.; Fernando SNCHEZ CALERO y OTROS, Las garantas a primer requerimiento (Garantas a Primera Demanda), (Madrid, 1996). En este estudio se analizan estas "garantas independientes" en los distintos pases de Iberoamrica. Acerca de la analoga de este tipo de instrumento con la carta de crdito stand-by, vase, Rodrigo WINTER IGUALT, ob. cit., pgs. 87 a 89; Vid. United Nations Draft Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit. Chapter V Article 21: "Provisional Court Measures". (11) Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao 1988, Seg. Parte, Seccin Quinta, pgs. 212 y sigtes. Vid. Recurso de Proteccin "Dinamex Chile S.A. con Cuerpo Militar del Trabajo", en comentario del Prof. Arturo FERMANDOIS V. "Notas sobre el Debido Proceso y su Dimensin Metalegal", Revista de Derecho Universidad de Concepcin, enero-junio 1998, Ao LXVI, pgs. 293 a 300. (12) Vase Derrick C. TAY - David M.A. AMATO, Fraud and Letters of Credit (Toronto, Ontario 1998) "One general exception to the principle of autonomy has been recognized in the common law: Fraud on behalf of the beneficiary allows an issuing bank to dishonour an L/C". Vid. Capit. V. Art. 21 de la Convencin de Naciones Unidas citada precedentemente. (13) La Corte de Apelaciones de Puerto Montt, con fecha 6 de mayo de 1996, en fallo confirmado por la Excma. Corte Suprema, estableci que las boletas de garanta emitidas en cumplimiento de un contrato de construccin en que se haba pactado arbitraje para solucionar todas las controversias entre los contratantes, no pueden ser cobradas unilateralmente por quien las recibe sino previa resolucin del rbitro, ya que de lo contrario se conculca el derecho de propiedad. Vase Memorndum N 185-1996, Oficina Coordinadora. (14) Este criterio es aplicable incluso cuando la obligacin a que da lugar la boleta ha sido cumplida por el deudor-tomador en forma parcial ya que nada obsta a que el documento pueda ser parcialmente cobrado y que el acreedor beneficiario renuncie a cobrar el saldo conforme a los principios que gobiernan la renuncia de derechos en el C. Civil (art. 12).

Thomson Reuters