I

i
J ,
'T' ,
t, ,
1951 - IV J5')

"Los decretos y las leyes de emergencia
'
dictadas a partir de junio de 1943, han teni
!
do por objeto, conjurar en la medida de las
\
'posibilidades, el problema que ha, creado la
eseusez de la vivienda; consecuente con ese
principio el arto 24, ley 13.581, dispone:
Estar sujeto a desalojo el inquilino qUe
no haya habitado el inmueble en forma con
tinua c1nrante los ltimos 6 meses, salvo que
su profesin o funcin o causa de fuerza ma
yor justifique una habitacin
Ese trmino podr computarsA teniendo en
cuenta el tiempo trascurrido antes de la san
cin de esta ley.
"Se ha autorizado pues a accionar a los
locadores contra aquellos locatarios que uti
lizan circunstancialmente unidades 1.0c<ltivas,
que consiguientemente no son de uso indis
pensable, sino destinadas a mera comodidad o
esparcimiento".
Resuelta pes, as, que al caso de autos, no
le es aplicable la norma del arto 24 de la
mencionada ley ya que la misma contempla
otros supuestos. Admitir lo contrario impor
tara enervar en sus efectos, lo dispuesto por
-el arto 32, ap. 1
9
, fin no querido por la ley
(" Diario de Ses. ' " Cm. de Dips., ' seto
26 1271949, pS. 399614000).
Es indudable que la ley 13.581, no ha con
templado el caso de pItos; de ah, que la
demanda no pueda prosperar, por no encua
drar en ninguno de los supuestos previstos.
Por todo ello se revoca la sentencia de f.
54, y, en consecuencia, 'se rechaza la deman
da ; las costas de ambas instancias por su or
den, atento la naturaleza especial del caso .
. - Horacio C. Lares. - Germn D. Pirn
Balcar-ce.
r
Nm. 13.301
(JAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN
LO CIVIL EN PLENO DE , LA CAPITAL
FEDERAL
COMPRAVENTA - Compraventa
Obligaciones elel compmcloj'
crit'lwm'
Cuando' en Ull juicio ordinario
de compraventa voluntaria de
ele in1n1tebles
ObligaC'in ele es
por escrituraci6n
un bien inmue
ble procede la condena a escriturar, puede el
juez firmar la escritura si no lo hace el obli
gado.
l .
Francino, Amalia Cazes de V. Rodrguez
Conde, Manuel
Buenos Aires, octubre 3 de 1951. - Reu
nidos en acuerdo plenario los jeces de la
Cm. Nac. de Apels. en lo Civil, para fijar
la doctrina legal aplicable en el s'lpuesto de.
que en JUlCIO ordinario por escrituracin de
compraventa voluntm'ia de un bien inmueble
proceda la condena a escriturar , puede el
juez firmar la escritura si no lo hace el obli
gado, o debe resolverse la obligacin en el
pago de l1aos y perjuicios?
, El Dr. Snthez el e B1tstamante dijo:
19 Considero muy oportuno este acuerdo
plenario. Desde unos aos es notorio el au
mento de los juic.ios l)Or escrituracin o res
cisiu de los usuales" boletos de c:ompraven
ta". Por eso, lo que digamos ha de servir
de orientacin para un infinito nmero ele
asuntos, judiciales o extrajudiciales, y para
los futuros contratantes, cuando por r azn
de nuestra jurisdiccin y competencia, deba
mos entender en ellos si hubiere contro
versia .
. 2
9
El problema que plantean los a,.t,;. 1185
y 1187, C. C., no es nuevo. En ellos Vlez
Srsfielc1 lo resolvi en un sen tido dado:
pero se r emonta al Cdigo de Napolen,
pasa a travs elel antiguo derecho francs,
llega al derecho romano y se pierde en su
, lejansimo origen. Y como tales son las fuen
tes que inspiraron las normas aludidas, se
guir precisamente esa trayectoria a la in
versa porque nos conducir, como de la ma
no, a ver COn nitidez lo que no aparezca cla
ro en las mismas: No obstante la claridad de
los. textos, este recorrido hacia atrs slo
tiene por objeto despejar la confusin que
pudiera surgir (lel rg'inen para h1s obliga
ciones en , general.
El codificador no ide una solucin des
conocida, ni introdujo una disposicin inco
herente 'o ambigua dentro de sus grandes
construcciones jurdicas -obligaciones, cen
tratos en general, compraventa, etc. ; por el
compxaventa de bienes iilmnebles y quiso
dar una solcin legal a una tradicional y
ardua disputa, bien conocida entonces, in
clinndose decididamente a favor de una de
las dos corrientes doctrinarias y jurispru
denciales en pugna y en contra de la que
adopt el Cdigo de Napolen. Este equipar
la promesa sinalagmtica de venta a la ven
ta: mientras nuestro cdigo las distingui
expresamente y les atribuy diferentes efec
tos.
3
9
En los primeros tiempos del derecho
rom8.no no se conoce el contrato obligatorio
de compraventa. Esta se presenta como un
acto de trueque o pe'mta actual. En todo
caso, el contrato se consumara y extingui
ra en el instante con el cambio de las
taciones. Aparece la moneda, y surge la com
praventa como negocio obliga a dar, que
se espiritualiza y se trfl.\;rorma en un con
. OCTUB:RE - DICIE1\IBR@ 156
trato cons211su81, verb81, que no se confunde
con la tradicin de la cosa. lVI8S, sucede en la
poca clslc8, que para conservar Un medio
de prueba las partes estipulaban redactar el
contrato por escrito, uso qne se generaliz
en el Bajo Imperio: asimismo, para evitar
las consecuencias de ventas precipitad8s, se
cOllycna que il0 ser a perf ecta h8sta su cons
tatacin o confirmacin 1) 01' un escrito fir
mado, enteadi nc10se que mientras tanto po
clan retract,wse. Como se expandiera t ento
esa costumbre; J ustiniano la t rasform en
regla 8bsoluta en la famosa Lex Contr8ctus,
17, Cd. de Fic1. Instr., que se encuentra re
producida igualmente en 18s "Institutas"
(Tt. de contrah. emp. lII, 23, pr.). Decidi
que tCC18s las veces en que se estipulaba que
la venta deba constatarse en un escrito, las
pcwtes s podan retracta:r hasta que el acto
tuviera lugar. Quedan a partir de entonces
dos tipos de venta: COI!. escritura, que facul
ta g desligarse del compromiso; y verbal,
obligatori a pOi' el solo cOllsentimieli.to. Aque
lla es el origen del " pactmll de contrahen
clo", ])relimllil i' el el contrato ulterior, o re
del defini tivo, cuya negativa daba
nacimiento medi ante la "actio. ex stipulatu " ,
a 11na condena del contratante rebelde a
pagar daos y perjuicios (conf. Gorla, " La
compravenc1ita e la permuta", t. 1937, nm.
1; Halevin, "Cours lmentaire de c1roit 1'0
main", Pars, 1929, t. 2, p. 92; Boyer, "Les
promesses synallagm8tiques ele vente", en
"Revue trimestrielle de Droit Civil", ener o
marzo el e 1949, p. 1, nm, 9).
El an tiguo derecho francs esij'. inspira
do en el romano y es partiendo de los tex
tos de ste que se renueva el estudio del
,-
mismo problema. Entre Closadoros y Bar
eli.<:IS ,,(,) 1l<>{.!:CJ, e una manera genen a la
conclusin de qne el "pactum de con' a
1,
hendo" no se puede confundir con el con
trato que t iene por objeto. Comprar y ven
el er no es lo mismo que prometer vender y
comprar. Pero no exista acuerdo sobre las
consecuencias de la promesa incumplida.
l'.Ii entras UllOS opinaban que poda exigirse
la prestacin directa, la mayora se incli
naba a sostener que la promesa encierra una
simple obligacin de )1acer, a la que se apli
ca l a regla "llemo praecise potest cogi ad
f actUln", de manera qne slo puede dar lu
gar a los daos e intereses. Otros, en cambio,
sostenan que en caso de negativa a consen
tir la venta, sta poda ser suplida por la
sentencia si la condena no se cumpla en el
.. :
plazo seal ado. La, discrepancia doctrinaria
se agudiz en los litigios y trascendi a la
jurisprudencia, y as, mientras el Parlamen
to de Pars decida que mlte la negativa a
cumplir la sentencia tena valol' ele venta,
otros, como el de Lyon, resolva que slo
elaba lng8r a daos e intereses.
4
9
Tal es el estado del asunto cuanclo se'
pmpr enc1en los trabajos pI'eparatorios del C
digo el e Napolen. Por eso no es raro que
al ev(;uar las consl.11tas previas solicitadas,
frente a la jurisprudencia del Parlamente
J
ele PC1l' s, de la que haba surgido el clebre
pr incipio ele que < ' la promesse el e vente vaut
j"
vente " , se levantase la voz del rrribunal ele
j
Apelaciones ele Lyon, observando a la Comi
sin Redactora del Cdigo que la promesa
1
de venta no es venta y nicamente obliga a
daos y perjnicios, proponiendo el siguiente
artculo: "La promesa de venta no vale. co

mo venta; cada una de los contratantes es
,
I
dueo de desistir. El que desiste es conde
nado a daos e intereses. Si hay arras dadas,
ellas deteminarn el perjuici o; en su de
fecto, los perjuicios e intereses sern fijados
por el juez (conf. Fenot, " Rec1.1eil complet
eles travaux prparatoires du cocle civil',
t . 4, p. 181). En la alternativa, los redacto
res del cdigo quisieron dar un corte legal
a la interminable controversia y as surgi
el arto 1589, concebido en los sigui entes tT
minos: "La promesa de venta tiene valor de
venta, cuando consentimiento recproco
de 18s partes sobl'e la cosa y sobre el precio".
Equipar ambos institutos.
Aparte de que la asimilacin absoluta de
la. promesa recproca de venta, con la venta
misma, se desprende del texto trascrito, el
que la illspir? fu
goncamcnte por Portabs y mlem
bros de la comisin que llevar on la palabra
de sta al Cuerpo Legislativo. Entre otras
CO'U1S, p[ nl'imC'ro afirm6: 11nil ver
dadera cuando las partes se pOllen de
. acuerdo sobre l a COsa y sobre el precio. No
siendo exigida la escritura ms que para la
prueba el el acto, el proyecto de ley deja a
las partes cont ratantes la libertad de concer
tar sus acuerdos por un acto autntico o por
un instrumento privaclo. El contrato perma
nece siempre independiente de la forilla. El
1
compromiso est consumado desde que la f e
es daela. Por la sola tuerza de la voluntad
j
adquirimos y trasportamos a otro las cosas
que pueden ser objeto de nue.c'""ras conven
,
ciones" (conf. F enet, t. 14, ps. 110 a 113),
1
. A su vez, Maleville 'explicaba: "Este al':
tculo termina una discusin entre los auto
res, los unos sosteniendo que la promesa'de
venta vale como venta y obliga a pasar el
contrato, y los otros que e}la se resuelve en
perjuicios e . intereses" (cQltf. Maleville, J ac'
1 9 5 1 - IV
ques de, "Analyse raisonne de la c1iscusioil
c1u code civil", Pars, 1807, p. 339). Hubo
coincidencia general eu eUo, como se des,
prende del i11forme ele Tanre al Tribunado,
cuando deca: "Desde qne se ha convenido
la cosa y el precio, la venta es perfecta. El
adquirente se hace propietario del inmueble
vendido; el vendedor deja de serlo y ella es
perfecta. La promesa tiene la fuerza de la
venta desde que se encuentra reunida la
cosa, el precio y el consentimiento" (Fenet,
t . 3, ps. 15013); .10 mismo que del de Gre
nier, que insisti6: "Hay otro acto que en
. !
cierra la venta y tiene todos sus efectos, es
. la promesa de venta" (dem, t. 14, ' p. 189).
PcF<! completar la descripcin del cuadro
existente a la fecha en que Vlez Srsfield
meditaba el proyecto de nuestro cdigo, es
de destacar que no obstante el nfasis de
las mencionadas expresiones y la terminante
frase dl artculo citado, los primeros co
mcntadores lo interpretaron de distinta ma
nera. lVIarcad (t. 6, art. 1589, prr. 4
9
)
entenda que la promesa de venta no equiva
le a una venta actual y solamente asegura
el derecho a obtener la venta y no los daos
y perjuicios; mi entras tanto el futuro com
prador no es propietario y slo tiene dere
cho a serlo, an contra la voluntad del ven
dedor, a partir de la sentencia. Troplong
(t. 1, ps. 130131) y Toullier (t. 9, ps. 91192),
peilstban iguallllente que la promesa bilate
ral no trasfera la propiedad y vala como
venta en el sentido de que era obligatoria y
conduca, no a los daos y pequlclOs, sino
a lograr la trasmisin de la propiedad. De
mante ("Programme", t. 3, p. 262), ense
, aba que el artculo tenda a remediar la
faltl'l. de calificacin dada por las partes l.
L 1_
J
1;(; !' liO pc:::cit111 la L1ifc
rencia entre promesa y venta, cuando se di
ce prometo veuder, en lugar de vendo; sien
1,
do que la intencin era la de vender, de
modo que no se refiere l ,la verdadera prome
sa de venta, cuyo efecto sera crear una obli
gacin c1e hacer, colo'2anc1o a las partes en
la obligacin de vender ms adelante y a la
otra de comprar.
Los autores citados llegaron errneamen
te a esas conclusiones inducidos por la tra
dicin histrica, pues en el antiguo derecho
francs la promesa no trasfer'a lapropiec1ac1,
y como se ha visto, la discnsin radicaba en
determinar si era obligatoria su ejecucin o
si se resolva en daos y perjuicios. Enton
ces era requisito la tradicin y como se
gn Guillouarc1 (" Trait de la vente et de
1 'chea.nge", Pars, 1890, t. 1, p. 77) no se
poda en una promesa de venta. insertar la
clusula de la tradici6n, porqlle esta impor
:": r- !
' J- ."I' :""
tl un desprendimiento actual de la cosa y
la. promesa tiene neCEsidad de "otro contra
to para su ejecucin"; jams las promesas
eran traslativas de propiedad.
59 Abocado Vlez Srsfielc1 a resolver el
problema, se decidi por una soluci6n total
mente contraria a la toma.da en el Cdigo
de Napolen, siguiendo las aguas del dere
cho romano y del antiguo derecno francs,
(lue reconoca la. existencia autnoma de la
promesa ele compraventa. y sancionaba el in
cumplimiento ;l:lel obligado con los daos y
perjuicios. Como lo proyect y qued san
cionado, la compraventa es un contrato for
mal, que requiere para su validez la escri
tura pblica, bajo pena de nulidad -arto
1184, inc. 1- (rechrdese la Lex Contractus:
de J ustiniano), de tal moc1o que el convenio
hecho en instrumento privado no queda COl1
dudo como contrato de compraventa, rriien
tras la escritura no se halle firmada -arto
1186-, engendrando aquel contrato s610 una
obligacin de hacer escritura pblica (esti
pular el contrato definitivo en instru-rnento
pblico), bajo pena de resolverse la obliga
cin en la indemnizaci6n de daos y perjui
cios (art. 1187). para la
cia del derecho de propiedad, es indisp'-'Ilsa
ble la tradicin (conf. arts. 577 y 3265, Y la
extensa nota al primerO, impugna s
peramente la teora del Cdigo Francs, al .
no dejar intervalo entre la perfeccin del
contrato y la trasmisin de la propiedad, al
confundir el contrato COn el propio dominio,
y al no distinguir entre el ttulo para. adqui
rir y el modo de adquirir).
No obstante los trminos claros y expre
sos de los arts. 1185 y 1187 en el sentido in
(Iir? do pr
p
cecl
p
1
1
t
p
)f->llt
p
, ereo (111P SI' intrr
pretacin ya no puede ser dudosa despus de
e011ocer- los' 'antecedentes relatados; pero es
que hay todava otro hecho que arroja ms
luz. Me refiero a los valiosos borradores de \
los manuscritos que precedieron a la- redac
cin final del proyecto de cdigo, que se con
servan ell el 'I'e,mplete erigido en homenaje al
codificador Biblioteca. Mayor de la Uni
versidad de Gw' doba, que demuestran su me
ditacin en y la trayectoria de su
pensamiento. En el libro de los contratos y
en especial el1 el de la. compraventa, se re
dactaron tres borradores. En el primero pro
yect: "La promesa de vender una cosa por
U11 precio determinado equivale a una venta
actual cuando ha sido aceptada con promesa
recproca de comprar, aunque' se indicare un
tiempo para recibirla; si oJ'1a oferta de venta
fuese sobre un llmueble, @'ara que ella valga
como compra actual debe ser hecha en escri
:
...
J"
efecto de que otorgue y firme la escritura,
158 OCTUBRE - DICIEMBRE
tatula que todos los contratos que debiendo
ser hechos en escritura pblica lo fueron pr
inlStrumento privado "no quedarn cop
cludos como tales, mientras la escritura no
fuere firmada", "pero quedarn conc
dos como contratos en que las partes se han'
{)bligado a otorgar escritura pblica"; y en
el segundo agregaba: " La obligacin origi
' hada por esos contratos ser juzgada como
'obligacin de hacer", "y la parte remisa
, .slo podr ser demandada por ,la otra par,te
trumento pblico.
Por' lo tanto, debe entenderse que en el
sistema argentino, la obligacin de escritu
'rar la compraventa no consiste en el hecho
impersonal, objetivo o material, de firmar el
instrumento pblico. La firma ' de lID instru
mento pblico es un acto que puede sin duda
realizarlo cualquiera y se cumple la prc
tica todos los das sin inconveniente alguno.,
V. gr.: el mJ,ndatario, el legal,
:nna tercera persona que no sabe
tura pblica". Como se advierte, la prome
sa recproca de vender y comprar, mediando
acuerdo sobre la cosa y el precio, vale como
venta actual, pero si se tratare de inmuebles,
para que el contrato valga como venta ac
tual, deba ser hecho en escritur a pblica.
Dicho artculo. no figura en los borradores
posteTiores (conf. Pizarro, N. A. " Anota
ciones sobre la compraventa en el cdigo ci
vil al'gentino r. estudios en los manuscritos y
anteceentes legislativos]", Crdoba, 1948,
p. 18). , Qu deduccin lgi ca y neces'.Tia se
desprende de haber abandonado V lez Srs
fi eld ese anteproyecto y adoptado en cambio
el de los arts. 1185 y 11871 Pues que rechaz
abiertamente la teora francesa y neg valor
de venta actual a la proinesa de compraventa',
'reconociendo slo esta ltima calidad el con
t r ato hecho en instrumento privado. Dicho
contrato no es de venta actual, no queda con
cludo como tal, mientras el contrato no se
redacte en escritura pblica -arto 1185
y no cumpla esa obligacin, se har
l'esponsclble ele los daios y perjuicios (art.
1187) ,
Se apart tambin de Garca Goyena, ya
que el referido artculo del primer borrador,
era casi una copia del art. 1373 del Proyecto
de Goyena, que dice: "La promesa de ven
der o compr ar, habiendo conformidad en la
cosa y el precio, equivale a un contrato per
fecto de compraventa; pero para ser vlida
deber estar hecha en escritur a pblica si
la venta es de bienes inmuebles". Asimismo,
Goyena haba proyectado en el art o 1202
desconocer todo valor a las convenciones so
lemnes que se coilcertaron en instrumento
privado o verbalmente, en tanto que Vlez
cli6 de pre'.'011t!'<!t0 Hl , (',()llVRnio hecho
en instrumento privado, como generador de
la obligacin de llevarla a escritura pblica
(Garda Goyella, "Concordancias, motivos y
comentarios del cdigo civil espaol", Ma
drid, 1852, ps. 208 y 362) inclinndose a fa
vor ele la solucin propiciada poI' Freitas.
En efecto: los arts. 1930 y 1931 del Pro
yecto de Freitas son similares a los arts. 1185
y 1187 del cdigo nuestro. En el primero e$
a
bajo de resolverse la obliga
cin en prdidas e intereses"; remitindose
al arto 951, nm. 3, donde alude a los hechos
que nicamente el deudor puede ejecutar, hi
en la que anticipaba que la obliga
cin deba r esolverse en prdidas e intereses
(conf. Freltas, "Cdigo civil" [traduccin],
Es. As. , 1909, t. 1, arts. cits. y enjundioso '
'voto del Dr. Repetto in re Bycne V. Posse,
, J. A., t . 9, p. 392, tesis que prevaleci. en la
jmisprudencia hasta nuestros das ) ,
Contribuye a aclarar el pensamiel'lto del
codificador lo dispuesto en el arto 1186, que
contempla la hiptesis de los contratos para
los cuales no es requisito esencial la escritura
pblica, pero cuya existencia las partes ha
cen depender de esa formalidad. En este ,u
puesto no hay contrato, ni siquiera que o1i
' gue a llevarlo a escritura pblica, de modo
que pueden retractarse sin incurrir en daos
y perjuicios. En otras palabras, cuando la
ley exige el r equisito de la escritura pblica
para la validez del contrato (v. g.: compra
venta de inmuebles), si es hecho en instru
mel1to privado, vale como contrato en que
las partes se obligan a estipularlo en escri-,
tura pblica -arto 1185-; pero si la ley
no impone al contrato, formalidad alguna y
las partes al concertarlo en instrumento pri
vado han convenido que no valdr si no es
hecho en escritura pblica, la que selliegne
a eumplirlo no contrae respousabilielad por
daos y perjuicios. La nota aclaratoria a di
cho art. 1186 y las citas de Troplong, Tou
lli er y et Rau, corroboran el aserto,
puesto que si el contrato no fuera formal,
como no lo es la compraventa 'en Francia, y
las pa::tes convienen pasarlo en instrumento
privaelo o pblico, 0110 110 signif ic::t hacer ele
pender la existencia del contrato del cum
plimiento de esas formalidades, a menos que
as lo estipulen, debiendo interpretarse que
slo procuren asegurarse un medio de prue
ba; "a contrario sensn" y de acuerdo a los
arts. 1184, primer prrafo e inc. 1 y 951,
en nuestro derecho la existencia misma del
contrato depende de que se extienda en ins
.J
T

1 9 5 1
o no puede firmar, el snC!ico del concurso y
la quiebra, un delegado judicial, y el juez
mismo en determinados ca,sos, En el supues
to especial que examinamos, se t rata 11ada
menos que' celebrar el contrato futuro en ,la
forma impuesta por la ley, lo cual requiere
el consentimiento de h parte para obligarse
definitivamente a trasferir la propiedad, Co
mo la voluntac1 es incoet'cible, "nemo prae
cise potest. : .", nadie puede obligar a una
persona a vender, a menos que la ley dispon
ga quc el precontrato o promesa valga como
venta actual, y nuestra ley dice lo contrario,
sancionando el incumplimiento con los daos
y perjuicios.
'En este orden de ideas, conforme he sos
tenido como juez de 1?- instancia y de la ex
Cm. Civil 2?-, obligar a la parte a firmar el
contrato o hacerlo el juez por ella, implica
ra emplear violencia contra la persona del
deudor y arrancarle un consentimiento no
prestado -art. 629-; y modificar adems
su obligacin, pue!'l en lugar de una presta
cin de hacer u otorgar el contrato defini
ti vo, se l e imponclra otra de dar, o sea la ele
trasferir la propiedad o la de entregar el
dinero en pago del precio, cqmo si la venta
concertada fuere actual, concluda y firme
. )
-conf. J. A., 1950-II, p. 464: "La Ley",
t. 59, p. 724 (1) y otras decisiones no publi
cadas- ,doctrina que ha sido compartida
por las salas "C" y "D", de esta cmara
(con. fallos citados y adems "La Ley":
t . 59, ps. 282 y 760 Y t. 58, p. 492),
No creo que la sentencia a escriturar re
sulte in11ocua, condenando a un hecho que
no se habr de cumplir, porque fuera de que
el juez. debe limitarse a aplicar la ley, . la
mayora de las veces la sentencia se cum
ple, v, en todo caso, el incumplimiento pro
bari1 11Jln. cnnc111cts cnlpabl,:: con la consi
guiente responsabilidad por los daos y per
.)UlC10S ,que s.e ocasionaren, que inclusive
pueden resultar o probarse en el mismo jui
cio, Que la ' indemnizacin pueda en ciertos
casos no ser 'suficiente compensacin para el
acreedor, es cuestin ' distinta; pero sin em
bargocabe replicar que la ley brinda a los
interesados el remedio, para evitarlo, sea me
diante la arras -art. sea utilizan
do la clusula penaL -art. 662- (institu
ciones que permiten valorar el dao por an
ticipado); sea, finalmente, por la estimacin
judicial cuando deban aplicarse las reglas
al incumplimiento de las obli
en general (arts. 506, 508 y 511).
Distinta es la situacin excepcional con
(1) Szaikowski, Meier y otra v. Bacal, Sonier
Belfar de y otro, en ;r. A., 1951-I, p. 814.
(2) Tacconi, Galiano v. Sarucca, Constantino y
-- 1 V 159
templada con acierto por la jurisprudencia,
cuando ha sido trasferida la posesin y abo
llado el precio en su totalidad, porque esas
prestaciones hacen la ejecucin del coutrato
msimo, por donde es lgico inferir la mani
festacin de] consentimiel1to, quedando slo
d requisito de la escritura pbliea para la
trasferenc'ia de la propiedad, excepto que
su otorgamiento lo impic.l'ieran obstculos
imposibles de allanar. Otra solucin no con
sultara el espritu de la norma y cOllsDgra
ra uua injusticia (con. J. A.: t. 71, p. 590;
t. 76, p, 198; 1947-,1, p. 176; 1950-III, p. 527 ;
"La Ley": t. 45, p. 222 [2]; t. 51, p, 778,
etctera) .
La doctrina que comparto es la sostenida
por Machado (t. 3, n], arts. 1185 y 1157,
ps. 493, y 498; LDf.aille (" ContrDtos", t. 1,
nms, 293 y ss.); Salvat ("Con'ratos",
nms. 149, 152 y 153) quien slo e11 el su
puesto ,aludido proceden temente, o de liqui
dacin de condominio o de herencia, admite
la escriturDcin por el juez, como lo seala
ra antes de su "Tratado" en el caso regis
trado o'n J. A., t. 45, p. 155, aclaralldo el al
cance de votos anteriores. Es tambin la
del profesor Rezznico en su reciente y docu
mentado" Estuchos ele los contratos", p. 286,
nota 31, ajustndose segn l al texto claro
de la ley, aunque ,de "jure condenclo" aspire
a una solucin distinta.
_Opiwm en sentido contrario, entre los civi
listas, Llerena (" Concordancias y COJn,f,nta
rios", t. 4, arto 1187, p. 272)-y -Clillo
gflC;l)l1
PP
", nm. %0 y J. A., t. 9, p. 391) y
entre los procesalistas Jofr (J. A., t. 6, p.
203) Alsina, ("Tratado", t.-3, p. 11G, ' f])
y Podetti ("La Ley", t. 59, p. 249) coinci
diendo los argumentos en lo fundamental, te
sis que ha sido compartida por los ilustrados
'[11(' hml intrn'rnirl,'l 1']1 1M
publicadas en "La Ley", t. 59, p. 249 [3]
y J. A., 1950-IV, p. 738) pero no 'obstant8
el respeto que me merecen sus capacidades,
los fundamentos aducidos no me han conven
cido.
Es que, aparte ele lo que llevo dicho, tene
mos que en nnestro derecho es un principio
esencial el de que nadie est obligado a ven
der. Vlez Srsfield estim que se trataba
de un contrato que se forma por la libre vo
luntad de las partes, se mantuvo firme en
eso a travs de los tres borradores alnc1idos,
y lo consagr en el arto 1324, como una, ga
ranta c1elderecho ele propiedad. La prome
sa de venta, no obliga sino' con el alcance
preeisaelo en el arto 1187. Las excepciones a
otros, en J. A., 19H-I, p. 176.
(3) Ramos, Alfonso E. 'v. Pereyro y Prcau,
Nieves Mara Catalina, en .r.\A., 1951.( p. 562.
'-,..
,j
) ,
,
"
1
- y--:-- . -"
160 OCTUBRE-DICIEMBRE
la regla, como observa Bibiloni (' (Antepro
yecto") en el arto 1429, no implical1 un efsc
to der ivado de la voluntad del vendedor,
puesto que la 'venta fo.rzosa no es hecha pOl"
el dueo: a 6sb se le desai)odera de la pro
piedad contrR su voluntad.
Es lgico, entonces, CJue el arto 520, C. Pr.,
autorice al juez a firmar la escritura si el
ejecutado ' no lo hace," desde que media una
venta inexcusable, en la que no cuenta para
nada la voluntad del propietario (art. 1324,
inc. 4). Ni siquiera sera necesaria la forma
lielad de la escritura pblica, como expresa
mente lo dispone . el arto 1181, primer p
rrafo. .
La jurisprudencia y doctrina francesas,
dando esos alcances a la sentencia en la com
pTaventa voluntaria, se ajusta' al arto 1589,
desde que la promesa sinalagmtica vale co
F '.:: venta . actual, es perfecta entre las partes
y traslativa de> la propiedad al adquirente
- art.1683--':; pero en virtud de las razones
expuestas seraiilcollgruente en nuestro sis
tema.
Ahora bien, ninguna dificultad . tcnico
jurdica habra en establecer que si el obli
gado no escrurara se pueda exigir la es
crituracin forzada, y an el j1:..ez otorgar
la escritura, siguindose el procedimiento de
apremio -conf. Bibiloni, "Antr;proyecto",
II, arto 1322,- o qefe proceda la escritura
cin directa por el juez, bastando la no com
del otorgante, previo depsito del
.p:ccio ":':::":COD.l; Gomisin Reformadora, Prov.,
arto o que la sent2llCis. tenga ,()l yulor
de ttulo y sustitqya a la ' escritura, produ
ciendo los efectos del contrato definitivo;
., 1
mas para que la sentencia tenga ese alcance,
sera indispensable una. ley de fondo que
f0V:rn::y: 1H 1f'gislacin , vigente. Entonces .. la
"cntellcia dejara de ser meramente deela
rativa para trasformarse en creadora, atri
butiva o constitutiva de derechos, y la venta '
s por realizac1<'1, entre las partes ds
de que ella haga ejecutoria, con prescinden
cia del consentimiento de la remisa. Mientras
eso no ocurra y el contrato hecho en instru
mento privado sea una promesa de venta, a
concluirse en un ulterior contrato que reqie
re para su validez la escritura pblica, y co
mo nadie est facultado para contratar por
un tercero, salvo qu el interesado o la ley
lo autorice -arto me parece induda
ble que. el juez no puede actuar en nombre
y sustitucin del obligado. La sentencia cons
titutiva, requiere necesariamente una norma
jurdica preexistente. De acuerdo a nuestro
ordenamiento poltico 110 parece ser otra que
una ley sustancial, porque de lo contrario la
ley formal podra alterar la legislacin de
londo y ser c1istiu to el efecto de la promesa
de compraventa, segn la ley procesal de:
1uga1' donde se demande el cumplimiento c1d
contrato.
G9 Covie110 -con1. , ( Contratti prelimina
ri " , en " Enciclopedia ginrdica italiana ",
voL III, Parto III, Seco II, p. 68, nms. 1,
7, 9 Y 52- ha desarrollado magistralmente
e tema y sus razonamientos son tanto ms
aplicables a nuestro derecho, cuanto ql'.e el
cdigo italiano comentado, anterior al vi
gente, no tena una disposicin como la del
arto 1187 del argentino y pesaba en los esp
ritus la inf! uencia del arto 1589 del cdigo
francs y la de su comentadores. Sostiene
dicho autor que no es nada maravilloso que
un contTato o "pacto de contrahendo" ten
ga por efecto la. concertacin de un futuro
contrato para el cual es llecesari, la coope
racin de ambas partes -especie de hace1'
y que no puede hablarse de convencin obli
gatoria mientras no se cumpla la forma pres
crita por la ley. Hasta entonces no hay con
trato perfecto. Por eso es lgico distinguir
la promesa ele la venta y admitir que el juez
pueda condenar a la estipulacin de c.ontrato
prometido. Una cosa es prescindir de la vo
luntad de la parte s una ley establece se
tenga al contrato como concluc1o, y otra que
el juez "procuratorio nomine" la otorgue
o conceda subrogndose al deudor en mate
tia que no se pl'er;te a ello. Gorla, en "La
compravendta e la permuta", Torino, 1937,
nm. 4, .es del mismo parecer, aclarando que
la promesa de vender no es la de dar, de
plr el acto traslativo de la cosa y el precio,
sino de concluir el contrato ele venta. La
'consecuencia es que la primera, como toda
. promesa de contratar, es incapaz de ejecucin
forzada, porque la voluntad contractual es
in<:l1st1tllihle e incoercible. Igualmente, euse
aRamella -conf. "La vendita nel moder
no diritto", Milano, 1920, p. 9, nm. 3, c)
para quien d la promesa de vender nace
slo un derecho de crdito a la conclusin
de la venta. Es entonces una obligacin de
hacer el ynculo personal por el futuro con
trato, no una ele dar, de modo que siendo
esencialmente personal, ni un tercero, ni el
juez podran subrogarse al obligado que,
con razn.! o sin ella, se niega a estipular o
consentir, " inejecucin que slo p"L1ede en
gendrar responsabilidad por los daos y p,;r
. juicios.
La tesisc1el contrato preliminar c.omo e.'.e
autnomo ha prevalecido finalmente el'. la
doctrina y_ jurisprudencia italiana
sagrarsee:n el cdigo ele 1942 (arts. 1322
y 1351). Comentndolo, Messineo (" Dottri
na generale del cori"trato ", Milano, 1948,
'-,.:::
1951 - IV le}
Cap. VI, nms. 3, 4 Y 5) destaca la utilidad
del contrato preliminar y dice que engendra
.una obligacin de hacer, de ' prestarse a la
concertacin del contrato definiti vo, o sea a
desplazar una cierta actividad, y que el in
cumplimiento consiste en no prestarse a la
formacin elel contrato definitivo. Pero ob
snese qne a diferencia de nuestro cdigo,
que resuelve en daos y per'j'uicios la ineje
cucin del contrato preliminar, el cdigo ita
liano prev su ejecucin especfica en for
ma coactiva, siempre que sea posible y el
interesado cumpla a su vez con la prestacin
en la forma prometida, disponiendo expresa
111en te que la sentencia produzca los efectos
del contrato no concluc1o (art. 2932) entre
las partes desc1e que haga ejecutoria, y desde
la trascripcin de la demanda en el Regis
tro respecto de terceros (arts. 2652 y 26g0).
Ha sido admitido tambin por la doctrina
alemana. Enneccerus, Kipp y vV0lff -t. 1,
vol. Ir, prr. 153, IV, nllID. 1, actas 18
y 20- Y consagrado por los autores del C. C.
al emn, en cuya exposicin de motivos se
alticipa que no hay razn para dudar de la
posibilidad y valor de los antecontratos, tan
to para los derechos reales como para los
personales. Reconocen asimismo su existen
. '
cia el C. C. suizo -arto 22, prr. 1Q-, con
t eniendo disposiciones anlogas el austraco
-arts. 926, 971 y 983-, y la ley inglesa, que
di stingue la promesa de venta (agreemont
to sell ) , que slo crea un "jus in personam",
de l::t venta (sale) que importa la trasferen
cia de la propiec1ad. Son, pues, dos contra
tos, siendo necesario la estipulacin del de
finitivo, excepto que la ley asigne a la sen
tencia el valor a que alud.
Reconozco que nuestro cdigo es suscepti
ble de ser perfeccionado, pero la reforma
debC' ,,('nir por la l'a y abarcando
el problema en su conjunto, ya que son gra
ves y variados los efectos que pueden surgir
de la sentencia constitutiva (v. gr.: trasla
.cin del dominio, riesgos de la cosa, eviccin,
efecto respecto de terceros ) . Su rgimen
escapa a la potestad judicial. Por lo dems,
si bien la sol ucin del cdigo italiano es ex
celente para pocas normales y de estabili
dad de los precios t puede afirmarse . que
llene cumplidamente un ideal de justicia
cuando acontecimientos extraordinarios en la
economa de un pueblo valo
rizacin de la propiedad inmueble, desvalo
rizacina.e la moneda,crisis, guerra, etc.- .
quiebran el relativo equilibrio de las presta
ciones o justo precio tenido en vista por los
,contratantes, en el tiempo trascurrido hasta
que puede concluirse el contrato definitivo,
:
plazo que a veces se prolonga fuera del pre-
J. A., 1951IV, 111. 6.
visto por causas ajenas a la voluntad de las
partes, y otros por dilaciones provenientes
del mismo adquirente 1 Puede entonces til
darse de inmoral -sin dudar-o a quien
afronta el pago de la indemnizacin para
evitarse un grave perjuicio, y de moral al
que ' 'Pretende quedarse con el bien por un
precio que resulta exiguo Pongo un ejem
. plo extremo para demostrar que las crticas
dirigidas a nuestro cdigo no son del todo
exactas, pues sus normas implican un modo
de restablecer el equilibrio, y porque tambin
legisla para pocas normales, en las que pue
de resultar ms gravoso dejar de cumplir la
promesa c1e venta, que trasferir la propiedad.
Por algo los institutos de la lesin y del abu
so del derecho, dirigic10s a remediar situacio
nes anormales, sigue pr.eocupando la aten
cin de los juristas, sin haberse logrado to
dava una frmula que satisfaga por igllal
las necesidades de la moral, de la justicia
y de la estabilidad del comercio j urdico.
Voto, en consecuencia, que si se condena a
escriturar la compraventa voluntaria y el
emplazado no realiza el hecho, 1:1 obligacin
se r esuelve en el pago de daos y perjuicios.
El Dr. Bargall por anlogos fundamen
tos, se adhiri al voto del Dr. Snchez de
Bustamante.
El Dr. Ch1de dijo:
Adhiero complacido al voto del DI', Sn
chez c1e ..Bustamante,. no .slo porque sus con
clusiones vienen a ratif6ar el punto de vista
que sobre esta materia he sostenido repeti
damente como juez de 1'!- instancia y miem
bro de la ex Cm. civil 2'!- y de la actnal
sala "C" de la Cm. N ac. ele Apels., sino
tambin porque su ilustrado voto aporta al
debate nuevos y concluyentes elementos de
juicio -no valorados hasta ahora por la doc
trina y la jnrispruclencia nacional- que
aclaran y explican suficientemente a travs
de 1111 exhaustivo estudio de las fuentes ins
piradoras del pensamiento de Vlez Srs
field, la razn de ser de los arts. 1185 y 1187,
C. C., y cul es la nica sancin que trae
, aparejado el incumplimiento de la obliga
-- cin de otorgar la escritura pblica cuando
,' existe una promesa de venta.
.' El Dr. lYIncZez Chavarra, por los funda
, -mentos aducidos por el Dr. Snchez ele Bus
t amante se adhiri a su voto.
El Dr. Pocletti dijo:
La materia de este plenario constituye, a
mi juic.io, un complemento de otro donde se
examina la interpretacin que debe darse a
la clusula -comn en los contratos preli
minares de comprventa- en que 'el vende
dor declara haber recibido una cierta suma
de dinero" como sea y a de precio"..
162 OCTUBRE -
J '
l\fe remito, pUS, en cuanto al principio de
que los contratos se hacen para ser cuml}li
dos, a los efectos ele 12., clusula aludida y a
otros aspectos que interesan a los fun
damentos ele mi voto en ese caso.
La sala "B" de esta cmara tiene resuel
to, siguiendo mi voto, que la sentencia que.
concle11a a escriturar como obligacin de ha
cer, puede ser cumplida por el juez. No bas
tara pues remitirse O repetir lo que all ex
pres, pero el erudito voto del Dr. Snchez
de Bustamante, me ha obligado a estudiar
"ex novo" la cuestin, compulsando la doc
trina y la jurisprudencia relativa al caso y
a meditar nuevamente sobre el tema. Y he
llegado a concluir, como en aquella oportu
nidad, que la solucin jurdicamente correc
ta, y adems intrnsecamente justa, es la que
di la sala (Ramos v. Pereyra y Pascua,
J. A., 1951-1, p. 562).
El juez de cmara preopinante
el problema desde el punto de vista del de
recho sustancial, refirindolo a los efectos
de la promesa preliminar de compraventa y
a la autonoma de este instituto de nuestro
derecho .. Sin perjuicio de invocar en apoyo
de mi tesis normas del C. C. que resuelven
la cuestin e inv,ocar el pensamie'1to de ilus
tres juristas, he de encarai'la desde el punto
de vista instrumental, porque una vez con
sentida o la sentencia que con
dena a escriturar no juega ya la voluntad
de los ' sujetos del litigio. Se trata, simple
mente, de la forma y modo de hacer efectiva
la sentencia que condena a escriturar. Para
ubicar correctamente el asunto hay que
mitirlo al estudio de ejecucin de la senten
cia, Tia obstante que a veces se proponga co
mo "thema decidendum", en prevencin de
la resistencia del obligado. La sala de la cual
formo parte. :,;ig:uic11(\O ('1 voto ctpl Dr. Fnnec:,
in re Rizzi v. Prez ("La Iley", mayo
131951), elijo que "el otorgamiento de la es
critura por el tribunal est impl:cita en la
condena a escrit1uar y se subordina a su de-'
manda en 'la ejecucin forzada de la senten
cia :y p0sibilic1ac1 de su cumplimiento. En BU
defecto actuar la condena subsidiaria por
daos e intereses". Ese es el adecuado y a
la vez sencillo enfoque del tema conforme
a la teora ele la accin y al concepto de la
jurisprudencia.
. Algnos cdigos procesales del pas
modernos desde luego que el de la Capital
disponen expresamente que el juez otorgar
la escritura cuando el condenado a escritu
rar no lo haga (cdigo de Bs. As., arto 566;
de Entre Ros, arto 426; de San Luis, arto
790). Y nunca, que yo sepa, se ha cuestio
nado la constitucionalidad de esa norma pa-
ra,illvadir la esfera legislativa del Congreso
Nacional.
IJa tendencia contempornea sobre la ma
teria es ms radical an, al establecer que
el boleto privado de compraventa, cuya fir
ma haya sido reconocida o dada por reco
nocida judicialmente -y naturalmente, el
boleto hecho en escritura pblica sin prepa
racin alguna- es un ttulo ejecutivo, que
abre esta va y permite, en plazo breve, la
escrituracin por el juez (cdigo de Santa
Fe, arto 272; de Santiago del Estero, arto 443
y proyectos recientes desde el de Lascano;
vase la "Exposicin de motivos de este pro
yecto", p.133). Dije que la cuestin es de
naturaleza procesal y se vincula a la teora
de la accin y de la jurisdiccin. La accin
persigue la actuacin ele la ley mediante la
sentencia y su ejecucin. No bas,[L la decla
racin, la condena o la escrituracin de un
derecho, si el vencielo no cumple el mandato
que la sentencia implica; es necesario que el
poeler jurisdiccional tenga el imperio y la .'
facultad ele snstitl1ir con su propia actividad
los actos elel litigante omiso.
En el caso, se trata de una obligacin de
hacer, que puede implicar, a la vez, la de
entregar alguna cosa; firmar una escritura
pblica y entregar la posesin del inmueble.
Ambas situaciones estn previstas en la ley
procesal en sus arts. 551 y 556. Segn el pri
mero, "si el condenado no cumpliere con lo
que se ordene para la ejecucin de la sen
tencia dentro elel plazo que el juez le seala,
se har a su costa, o se le obligar a resarcir
los daos y perjuicios, a eleccin elel acree
dor". y segn el arto 556, "cnando la COll
dena sea de entregar alguna cosa, se librar
el corresponelientemandamiento para des
apoderar de ella al obligado ... ".
QT!lprr r1prir, pl1rs, rplP r10gic1a por el acrer
dar la va de la. ejecucin por 1111 tercero,
no es legal obligarle a aceptar otra posibi
lidad, que solamente es subsidiaria o sea la
de los daos y perjuicios. Salvo, naturalmen
te, que exista imposibilidad material de es
criturar, por habE)r sido trasferido el inmue
ble, no figurar a nombre del deudor y casos
anlogos. El que debe escriturar es
el juez, tambin {por disposicin expresa de
la ley, puesto que el arto 541 dispone que una
vez "consentida o ejecutoriada la providen
cia que mande lle\rar la ejecucin adelante,
se proceder en todo segn las reglas esta
blecidas para el cumplimiento de la senten
cia de remate" y el arto 520 ordena que en
caso de escrituracin otorgar el juez la es
critura en defecto del ejecutado.
Esta es la opinin de Alsina (t. 3, p. 117),
quien expresa categ:r;J:,qamente: "Si . esta es
' : ' . " l'
.
.... .... .
1 9 5 1
la solucin elel legislador, tratndose del cum
plimiento de sentencia dictada en base a un
ttulo ejecutivo, en el que slo existe una
presuncin de veracidad, no se explica por
qu ha de ser otra cuando se trate de la eje
cucin de unasentellcia dictada en juicio
l
contradictorio, respecto de cuya eficacia no
cabe discusin algUJla.' El cumplimiento de
la sentencia de trance y remate en el juicio
ejecutivo y la ejecucin ele la sentencia en
el ordinario, no son sino dos aspectos de la
ejecuclOn forzada, segn hemos visto, de
modo que los criterios no pueden ser dife
rentes' '.
El pensamiento de J ofr, que desarrolla
en r,:se a la ley y . doctrina civil y pro
cesal, no es menos terminante. "Aplaudimos
pues, dice, el fallo ele la cmara -que auto
riz la escrituracin por el juez- porque
interpreta el arto 1187 ele acuerdo con la in
tencin del legislador y con un criterio ra
cional, porque hace desaparecer las contra
dicciones que de otra manera resultaran en
tre aquellas disposiciones y las contenidas en
los artculos del mismo cdigo y, finalmente,
porque respeta la voluntad de las partes, que
es ley para las mismas sin afectar ninguno
de los derechos de la personalidad humana"
(J. A., t. 6, p. 205).
Chiovenda, comentando un fallo de la Cor
te de Casacin de Roma, sobre los efectos del
contrato preliminar, analiza minuciosamente
lo que podramos llamar posicin interme
dia en la "verata questio" que nos ocupa.
I
I
En el fallo se dijo que no se trataba "de la
ejecucin de un contrato traslativo ya reali
zado. .. sino del cumplimiento de una obli
I gacin de dar,. en la que el pl'oinitente. ha
\1 ut'liLLV LI Lle :sea 0u,jt:i,ivi:Mtc10 :su ljU8l'el' 88[Ja
rado de trasferir la propiedad". y el magis
trado, que redact la sentencia, al anotarla
en la "Rivista de Diritto Commer'ciale",
puso en claro el concepto del alto tribunal
en cuanto a la existencia de dos etapas o de
elos manifestaciones de voluntad del obli
gado: "El promitente, dijo, al prometer
quiere que en el momento establecido para
la constitucin del contrato prometido sea
objetivizado su querer para fundarlo j que
rer ya separado, compenetrado en la promesa,
y que ser operativo; en fuerza de la volun
tad autora, en el momento prefijado". Con
viene destacar que en el caso sub exmine
(f. 103) Y en general en los boletos de com
praventa que se estilan entre nosotros, se
habla ele venta (" hemos vendido") y la es
crituracin constituye solamente una etapa
de perfeccionamiento formal de lo querido,
l ' .! .
resuelto y estipulado.
' 1 ",
!
.-;
IV 163
Plantea el ilustre procesalista italiano es
ta pregl1ntL, que yo tambin me formulo:
Por qu el contrato preliminar habra de
conducir al efecto jurdico que se propone,
cuando es de naturaleza tal que elel contrato
.. definitivo derive la obligacin de una "pres
tacin material" (compraventa ele muebles,
por ejemplo), y habra de conducir ell cam
bio, a nn resultado absolutamente diverso
(simple accin de daos) cuando no se tie
ne a la vista una " prestacin material" ~
(la de hacer escritura pblica). Dice ms
adelante, concorde con. lo que tengo expues-.
to sobre los . efectos de la sentencia que "el
proceso debe dar, en cuanto es posible, prc
ticamente, a quien tiene un derecho, todo
aquello y precisamente aquello que l tie
ne derecho a conseguir. El Estado, 'lctnando
en el proceso la propia voluntad, Jrescinde
lo ms posible de la voluntad del particular;
toma sus bienes, lo desposee de cosas, des
truye sus obras ilegales, todo contra su
voluntad. .. y sustituye la actividad ajena
slo en el sentido de que obtiene con la activi
dad propia resultados econmicos y jurdi
cos que por lo regular habran podido ob
tenerse con la actividad del obligado. El acto
de voluntad puede ser infungible, como pue
de serlo todo hac.er humano. Pero el hacer, y
as la voluntad, se ver que es jurdicamente
fungible cuando el resultado prctico del
hacer, o el efecto jludico del querer puede
conseguirse mediante una actividad diversa
de la del obligado" (" De la accin nacida
del contrato preliminar", en "Ensayos de
derecho procesal civil", trad. Sents Melendo,
t. 1, p. 205).
Y bien, la voluntad exteriorizada al con
venir el contrato preliminar debe cumplirse
(al't. 1107, C. C.) y de no ser as, al actuar
el poder jurisdiccional, incitado por' la ac
cin y mediante el proceso, la voluntad del
Estado, representado por el juez, sustitu
ye a la nueva exteriQl'izacin de voluntad
que implica el cumplimiento de lo prome
tldo, en tods los caS0S, salvo como dije el
de imposibilidad material. De lo contrario,
volveramos al procedibiento romano de las
primeras pocas cuando vencido el "tem
pus indicati", si el condenado no cumpla
la sentencia, el vendedor deba volver a de
mandar, practicando la "manus' iniectio" .
Aquello se justificaba, al decir de Liebman
("La opposicione di mrito ... ", 14) por
que "iudox" era un particular que careca
de imperio.. Hoy, el "imperium" constitu
ye uno de los poderS fundamentales de la
jurisdiccin. Por eso pl"fde afirmarse que
la sentencia, norma jut'tlica individllaliza-
I
>--.
164 OCTUBRE - DICIEMBRE
da, debe ser cumplida o, en caso omiso, eje
cutada coactivamentepor el juez. Precepto
y sancin SOn hoy elementos inescindibles
de la actuacin de la ley en la seutel1c1a.
Porqu la obligacin o el deber jurdico
(esttica elel derecho), es 1.ID estmulo para
que en uso de la libertad jurdica, el su
jeto pasivo de aqulla( cumpla o se abstenga
del acto (dinmica del derecho por su pro
pia virtualidad) y la inobservancia del pre
cepto, el presupuesto para la ejecucin coac
tiva o sancin (dinmica del derecho judi
cial ) . De all que puede afirmarse, como
seal, que la cuestin en debate COTrespon
de al estado de ejecucin de la senteu<!ia,
porque en el perodo de ccnocimiento, el
objeto d el proceso es obtener la sentencia
que reconozca el derecho y en el perodo
de ejecucin el objeto son los bienes o los
actos u omisiones del deudor, que exigen
la. ejecucin forzada o por va indirecta.
Si admitiramos la posibilidad de que el
acto volitivo del vencido fuera factor indis
pensable para el cumplimiento de la senten
cia que condena 3. escriturar, crearamos un
nuevo caso o arrepentimiento que el C. C.
no prev; privaramos a la sentencia de su
eficacia de cosa juzgada formal y material
y restaramos prestigjo a la autoridad de
los jueces, supeditada' al arbitrio del ven
cido. Y ello, sin que exista una imposi bili
dad material para la ejecucin, ya que, n
tese, no se pretende ej ercer violencia sobre
las personas, ni coercibilidad sobre su volun
tad, puesto que se trata, como he dicho, de
un hacer en el cual puede y debe ser susti
tudo el querer actualizan t e de la voluntad
ya expresada en el boleto y el acto material
ele omiso, por los d81 juez. y'ue quiere y ha
ce a nombre del Estado, situacin comn a
todo lo largo del proceso y especialmente en
el perodo de ejecucin formada de toda y
cualquiera resolucin judiCIal.
Con el criterio que impugno, proliferaran
los pleitos, pues quien r esuelve no cumpli r
lo que se comprometi a hacer , litigara in
vocando las circunstancias que a su juicio le
permitieran no hacerlo y llegada la senten
cia definitiva que le condena, con negarse a
cumplirla, a,dems de tornar en casi estril
y vano el esfuerzo desarrollado en el pro
o ceso, obligara al lento y engorroso trmite
para pagar los daos y perjuicios. Repara
cin no siempre posible ni fcil y que im
plica obligar al vencedor a recibir algo que
no contrat ni pidi. Para evitar se burle
a la justicia han creado los juristas fran
. . }
o ceses ia "astreintes" para el vencido recal
citrante y el ordenamiento ingls, el
,( contemp of court" median te el cual sr:
llega a la prisin del que resiste el cumpli
miento de lo juzgado, por desobediencia a
los jueces.
Cabe sealar que cuando se pretende por
el actor la escrituracin la condena ]lO rme
ele ser otra - si se estima la de .tlandi:L
pues elebe ajustarse a lo pedido y probado
(arts. 216 y 217, C. Pr.). Y ninguna nor
ma vi gellte autoriza una condena condicio
nada a la voluntad del vencido.
No veo tampoco cmo pueda jugar en el
caso de los boletos de compraventa, dnde
se fija un breve plazo para otorgar el t
tulo, los principios del abuso del derecho
o de la lesin a favor ele quien se niega a
cumplir la obligacin contrada. Fl ms ele
mental sentido de la previsin permite a
quien as contrata, . considerar el posible au
mento o disminucin de valor elel bien ob
jeto elel contrato. Y las oscilaciones en los
precius pueden beneficiar o perjudicar a cual
quiera de los contratantes, a quienes se ha
bilitara por ello a pretender amparar se en
esa doctrina.
Dije al principio de mi vot o que la cues
tin es resuelta tambin por el cdigo civil
en el sentido qlJe propongo y ml bastara
para ello remitirme a la opinin del Dr. Col
mo. En su obra' 'De las obligaciones en ge
neral ", as lo demllestra con meridiana cla
ridad (ps. 257 y ss. ) y en su extenso voto
in re Fessia v. Del Valle (J. A. , t. 9, p. 391),
con la vehemencia con que saba defender
sus opiniones. Dice en su obra: "Y los alu
didos principios sealan cmo las conven
ciones se hacen para cumplirse, cmo el
cumplimiento supone la efectiva prestacin
dl'birla. v cmo el acreedor no ha contrR
do das e intereses, sino una prestacin o
elada, ste no puede ser obligado a recibir '
una indemnizacin en lugar del cumplimien
to de la obligacin, siempre que, claro est,
no se demuestre que la persona del deudor
es indispensable". y resumiendo su voto,
en el caso mentado, r epi te: "El acreedor,
tiene derecho, en cualquier obligacin, de
compeler al deudor a que le cumpla lo pro
metido i si st e no cumple, o si para ello
fuera menester la compulsin personal (co
sa que nuestra ley excluye, como la de to
do el mundo civilizado), el acreedor se ha
ce procurar por otro, a costa del deudor, lo
que ste debe i y si ni ello es posible (la in
tervencin personal es insustituble: se tra
ta de un a'rtista de renombre, etc.), enton
ces viene como solucin subsidiaria y lti
ma, la de los daos y (art. 505)".
Vayamos ahora al C. C., principiando
- -
165 1951 - IV
los artculos primeramente incriminados, es
decir, los arts. 1185 y 1187. De a,mbos re
sulta que el boleto ele compraventa o con
trato preliminar es un contl'ato cOl1cludo
que obliga a un hacer: otorgar escritura p
blica. El segundo estatuye que podr deman
darse la esrritnracin "bajo pena de resol
verse la obligacin en el pago de prdidas
e intereses". Pero , es ,sa una alternativa
para el acreedor 1 De ninguna manera; a
ello se opone el sistema del cdigo y la clara
opinin de Vlez. Tratndose de una obliga
cin, debemos recurrir a la normas sobre
las obligaciones y el arto 505 nos seala en
orden lgico y en gradacin de posibilida
des, que los efectos de ella son: 1) que el
deuder procure al acreedor aquello a que
se ha obligado; 2) que el acreedor se lo ha
ga procurar por otro a costa del deudor; y
3) las indemnizaciones. Esto "como ltimo
recurso" segn dice el codificador en la no
ta al artculo citado.
Para completar la correcta comprensin
de los arts. il85 y 1187 que, como dije, se
refieren a una obligacin de hacer, debemos
recurrir a las disposiciones del cd'go sobre
las obligaciones de esa especie. En el mis
mo orden que el a1:t. 505, se' refieren a la
cuestin los art8. 625, 626, 629, 630 Y 631.
El primero (625), dispone que el obligado
(, debe ejecutar el hecho ' en un tiempo pro
pio y del modo en que fu la intencin de
las partes que el hecho se ejecutara". El
segundo (626), que "el hecho podr ser eje
cutado por otro que el obligado, a no ser
que la persona del denclor hubiese sido ele
gida, para hacerlo por su industria, arte o
cualidades personales". El tercero (629)
autoriza la ejecucin forzada "a no ser
qUe Iue;:je HeceStliu v lulelH..:..i cull Ll'a la 1J81:
SOlla del deudor" y, agrega que "el acree
dor podr pedir perjuicios o intereses".
Completa esta norma el arto 630 al disponer
que "si el hecho pudiere ser ejecutado por
otro, el acreedor podr ser cmtorizado a eje
cutarlo por cuenta del deudor por s o por
un t.ercero o a solicitar los perjuicios . .. ",
es c1ecir, que como lo expresa categricamen
te Vlez en.la nota al arto 629, que es abso
lutamente concordante con la nota al arto
505, el acreedor "puede pedir daos y
perjuicios, o::i esta indemnizacin es insu
ficiente, reclamar la ejecucin del contra
to a su eleccin ... ". Por lmo, el arto
631 veta en forma expresa la posibilidad dc
la solucin que propicia la tesis contraria
a la que sustento, pllesto que niega al deu
dor "exonerarse" del cumplimiento de la
obligacin "ofreciendo satisfacer los perjui
cios e intereses". Y si Se admite que la sen- .
tencia incumplida que condena a escriturar,
debe trasformarse en una obligacin de pa
gar daos y perjuicios, se priva al acree
dor de la eleccin que le confieren los arts.
505 y 630 y se otorga nI deuelor la facul
tad de elegir entre escriturar o pagar los
'daos y perjuicios, que expresamente le nie
ga el arto 631.
Concluyo, pues, votando afirmativamente
la cuestin motivo de este acuerdo, es decir,
que en caso de condena a escriturar incum
plida, pedida por el acreedor la e<;crituracin
por el juez y salvo imposibilidad material,
el juez elebe firmar la escritura.
El Dr. Bcddrich dijo:
Consecl,ente con la tesis sostenida en el
plenario Korngold,' Berta Salomn de V.
Bursztein, Salomn, nm. 23.163 ( 4), ad
hiero al ilustrado voto del Dr. Podetti.
El Dr. F'nnes dijo:
Cuando se contrata por instrumento pri
vado, cuyas formas se han cumplido (Lib.
n, Parte n, Seco n, Tt. V, C. C.) la ven
ta de un inmueble, se compra y se vende,
segn la intencin que ' las partes ponen en
la celebracin del acto. El vendedor se obli
ga a entregar el dominio del bien,mediante
las prestaciones que a tal efecto ha de cum
plir: la instrumental, con la escritura p
blica -arto 1184, inc. 1, C. C.- y la ma
terial, por la tradicin (arts. 577 y 3265,
C. cit.). Tal es la opinin comn y deter
minacin 'de los intervinientes, que en cada
caso se evidencia en las transacciones que se
realizan mediante los llamados boletos de
compraventa; cuya redaccin como acto pre
,vio, imperfecto, se explica por las indaga
ciones, recaudos, a ms de las obligaCiones
fiscales f\ cumplir <11.18 exige la escritura p
blica e impiden su inmediata formalizacin.
El fin perseguido est siempre dentro de
una sola y nica voluntad jurdica, defini
tivamente establecida por el consensus. Na
die qne no sea un erudito en historia del
derecho piensa o pens, al convenir por es
critura privada la venta, que simplemente
prometa c,ontratar formalmente a posterio
ri, dividiendo o escindiendo, por la opera
cin mental implcita, el consentimiento en
dos estados: uno, el de la concertacin de
los elementos p,senciales del contr1".to de ven
ta; otro, independiente, al elevar el acto a
la forma exigida por la ley para su plena
eficacia. Cuando las partes quieren arre
pentirse o bien subordinar .a un acontecic
miento la existenci de la venta, la ley les
( ~ ) V. este caso en J. A}':1950-lV, p. 739, con
n'ota del Dr. Julio l. Lezan1i:'
, ,
~ . L, ' q,.
y,,- ~ .....,
'.
f'
"
:; r
r;.
1,
166 OCTUBRE - DlOIEMBRE
reconoce los medios jurdicos para alcanzar
esos efectos (arts. 1202 y 553, C. C.) y si
la voluntad en la esfera del derecho crec1i
torio es por principio autnoma eolIto fuen
te del derecho -arts. 499 y 1195, C. cit.
y' la leyes supletoria, queda slo a consi
derar si hay alguna imposicin legal que
por causa del bien comn condicione nue
vamente a la. voluntadc1e las partes los efec
tos jurdicos ya establecidos por el consen
timiento de las mismas.
Nada de ello encuentro en el texto y es
pritu de la ley. La escritura pblica for
ma "ad probationem", en el caso, es ele
mento de la eficacia ltima del acto, pero
no de la esencia . del consentimiento. Las
partes han de someterse a ella, como l1lla
necesidad del ' orden jurdico que reclama en
estas transacciones seguridad y certeza en
inters comn, de modo que el acto no sea
por s perfecto como constitutivo del dere
cho real; pero la ley no ' priva al acto par
ticular, entre las partes, de validez, como en
trminos muy amplios lo dice el art. 1184,
C. C.; y al constreir a observar las for
mas les da accin para obtener el cumpli
miento del contrato. Dice J?ibiloni, interpre
tando la ley, al proyectar la nueva redac
cin del art. 1187 que termine con la equi
vocada hermenutica vigente: "La redaccin
atual del art. 1187 ha, dado lugar a una in
terpretacin que la propuesta trata de im
pedir. Se ha considerado que su letra es
tableca un alternativa a favor del condena
do a otorgar escritura pblica., dejando a
su eleccin cumplir la sentencia o abonar
daos e in tereses, No es sta la regla gene
ral de las obligaciones de hacer: arto 629.
Son obligaciones jurdicas como las otras y
deben cumplirse por ejecucin de la presta
ClOll. Es c:<:a b regla geJ1ern1. Cules ro
drlan ser los motivos que' establecera una
excepcin en esos casos? No los vemos, .y
los procedimientos judiciales ya citados -for
mas del juicio ejecutivo- demuestran que
no los hay, . Agrguese que el mismo art,
1187, lo deja comprender, Dispone que en
caso de negarse el deudor a otorgar la escri
tura, podr ' ser demandado para que lo
efecte so pena de resolverse la obligacin
en daos e intereses. Si no hubiera otra
consecuencia: posible que la ltima solucin,
sera incom'prensibk &A qu viene enton
ces la demanda ?" (ce Anteproyecto de refor
mas al cdigo civil argent ino", t. 2, art. 38,
p, 410), .
Machado' n'o es menos preciso al juzgar
la unidad del consentimiento y E'fectos del
compromiso privado de compraventa. Me
permito trascribirlo, aunque el autor, inopi
nadamente, se separa de la: lgici1
al tratar el arto 1187: "Los contratos tienen
dos momentos: uno preparatorio que anti
guamente se llamaba la perfeccin y otro
en que se concluye o se consuma. Cuando
por instrumento privado se ha. vendido un in
mueble, se ha concludo un contrato, la ven
ta se ha realizado y las partes deben cum
plirla; en la legislacin anterioT al cdigo
se autorizaba para demandar su ejecucin;
pero en ste slo da derecho para pedir la
escrituracin, qne en mi opinin significa
lo mismo; en efecto, escriturar la venta es
realizarla, es pagar el precio y recibir .la
cosa; luego, pedir la escrituracin es de
mandar la ejecucin del contrato, Buscan
do, sin duda, la separacin de esos dos mo
mentos, es que ha sido inducida en error
una de las cmar'as de apelacin (le la Ca
pital, exigiendo se extienda en escritura p
blica el. boleto de enajenacin, para deman
dar en seguida la ejecucin del contrato",
y . agrega ms adelante: "Cuando el con
trato es de aquellos q11e por su naturaleza
debe reducirse a escritUl'a pblica, como la
venta de inmnebles, por ejemplo, el acto que
da concludo como obligacin de hacer es
criturapblica y no da derecho para de
mandar la cosa al uno y el precio al otro
directamente; pero lleva consigo estas no
ciones al pedir la escritnracin, pues se
pide virtualmente la entrega de la cosa y
el pago del precio)) (t, 3, p. 493, nota al
art, 1185).
En esta especie, la existencia del acto -ex
presin de voluntad jurdica- no se subor
dina a la forma, si bien la forma ha de cum
plirse. Una cosa es el consentimiento que
crea el derecho contractual, otra la forma
que lo condiciona en S11 eficacia, pero que
no lo integra como elemenTO muLeril LI 8 su
existencia jurdica. Los que compran y ven
den privadamente un imueble, concluyen
un contrato por el que se han obligado a
hacer escritura pblica -arto 1185, ltima
parte- y tienen la accin del art, 1187 del
mismo cdigo, que es la del cumplimiehto
integral de lo convenido.
Si en tiempos cuyas esencias en su mayor
parte permanecen ocultas o bien ofrecenm
ximas incertidumbres para los juristas e bis
toriadores an en las expresiones ms abs
tractas del derecho (v. Mainz, "Derecho ro
mano", t , 2,p, 206, sobre las dificultades
para disting1.1r los contratos de los pactos
y consideracin sobre la condicin econmi
ca de los r omanos, con cita de Polbio), las
formas elegidas por las partes lleg a cons
tituir 1111 elemento que divida el curso del
consentimiento, es este" un antecedente. sin
I
1 9 5 1 IV 167

vigencia legal en la cuestin qne tratamos,
como es dado establecer que no puede 1'azo
nablemente imponerse en nuestro rgimen
sobre la forma de la voluntad en lo que se
examina. Si la historia del derecho sirve en
las funciones propias de la jurisdiccin, es
para. conocer el presente y obtener, segn.
sus exigencias, una ms adecuada adminis
tracin de justicia, no para someterlo al pre
cedente histrico, por el extremndo respecto
ele lo que en definitiva fu hecho para aque
lla vida, aquellos usos y aquella estructura
estatal, que difiere la ms de las veces esen
cialmente con el presente orden social y ju
rdico.
No hay en este cdigo, implcito, el deno
millack pacto de contrahendo, con potestad
de arrepentimiento al comprar y vender
inmuebles por actos privados, pues quien
demanda la escritura demanda la compra
venta 3' al pedir la ejecucin del contrato
-que lo es por el solo mrito del consenti
miento- pide la prestacin debida, que co
activamente, si media resistencia del deu
dor, ha de cumplirse por ministerio ele la
autoridad jdicial (art. 505, inc. 1, C. C.) j
ya que nadie duda, ni los distinguidos co
legas que opinan en favor de la tesis con
traria a este criterio, que la escritura p
blica la puede extender el juez. Slo si el
cnmpllmiento de las prestaciones propias de
la venta ordenada por la sentencia no fue
ren posible, proceder la condena por da
os e intereses j que siempre ser subsi
diaria para el acreedor, no optativa para
el deudor (arts. 505, 625, 626, 629 Y nota,
630, 631, 1185 Y 1187, C. C.). .
Es esta una conclusin que emana de la
economa del cdigo, cuyos artculos son la
ley comn: el que ha de interpretarse, an
tes Cjue nada, por el texto en particular o
por la correlacin de los mismos, segn la
adecuada construccin jurdica que elel sis
tema resulte (art. 16, C. C.). Se despren
de de preceptos legales sobre el valor de la
voluntad como fuente del derecho, de la teo
ra ele la forma de los actos jurdicos y
contratos, de los efectos de los actos jur
dicos y contratos, as como del derecho pro
. cesal sobre el alcance del imperio judicial
p-ra la ej ecucin de las prestaciones debi
das por los contratos: que la infraccin o
incumlilimiento dan accin para obtener, . si
no mediare coaccin personal o fuera la
deuda personalsima, la satisfaccin plena
del compromiso, cuyo cumplimiento es par
te del mantenimiento del orden jurdico.
No es viable, a mi juicio, sostener que los
arts. 1185 y 1187, C. C., dentro del dere
cho positivo argentino, no tengan la inter
prelacin que surge de sus textos y de otras
disposiciones concordantes de inmediata y
necesaria aplicacin, y si la que proviene
de aejos e inducidos precedentes romanos
-caducos para. nuest ra que hacen a
la tcnica ele la forma, de Sl1yo contingente,
. :lue en el trascurso del tiemlJO -opinin de
los glosadores- tendran una dual inter
pretacin.
Sobre el mrito de la doctrina francesa,
en el caso cuya legislacin establece la for
ma notarial en la constitucin de la hipote
ca, no as para la trasmisin de la propie
dad inmobiliaria (v. Planiol-Ripert, t. 12,
nms. 446 y ss.), me remito a la opinin
del Dr. Colmo, cuyo voto, dado en set.
J.' 151922 en la causa Fessia v. Del Valle, cla
ma desde entonces , con slidos argumentos
por el cambio de jurisprudencia T)ice el
Dr. Colmo, despus de abrir dud:..s sobre
la captacin del pensamiento de los juris
tas franceses en la interpretacin del arto
2127, C. C. frallcs, ya que en Francia la
sentencia judicial es constitutiva del dere
cho de hipoteca que fuere prometido, que
"en todo caso, la solucin francesa corres
pondera a una concepcin particular del
derecho consagrado por el respectivo cdi
go j el requisito de la forma es esencial; no
llenado ste, no puede existir el acto. Tan
cierto es ello que no hay en todo el cdigo
francs un solo texto que ni remotamente
diga lo que. nuestro arto 1187, que da fuer
za al contrato celebrado fuera de la forma
legal prescrita, en el sentido de que se pue
de compeler al deudor remitente a que lle
ne esa forma. No s cmo, entonces, se
puede razonar sobre la base . de un sistema
legislativo y jurdico tan distinto del n ues
tro, y se pretenda aplicar al derecho nacio
ll<11 lo que no juega dentro de sns rropios
principios y orientaciones, en vez de inter
pretarse nuestro derecho con arreglo a sus
caractersticas especficas' '.
y no es que el denominado pacto de con
trahendo, conc1icionado por la forma, no ha
ya. sido contemplado en la ley. No obstan
te ser una leg'tima posibilidad de la voh1l1
tael autnoma, el cdigo lo prev particu
larmente, pero como una categora de las
o bligaciones nacidas del consentimiento y no
por causa de la forma no solemne. Dice el
arto 1186, C. C.: "El artculo anterior no
tendr efecto decir no habr accin
y ser slo un proyecto jurdico- cuando
las partes hubieran declarado en instnunen
to particular que el contrato no valdra sin
la escritura pblica". Cundo, por
sig'11ente, medie una categrica y expresa
declaracin en ese sentid -acto de volun
<.:;(
.
168 OCTUBRE - DIOIEMBR.E
tad- no habr contrato sino compromiso
de contraer. Faltara la intencin de obli
garse en el acto.
Como se ve, la forma notarial no es la de
terminante del precontrato, sino el consenti
c
miento; la forma slo un medio para obtener
ese resultado jurdico. Este precepto no se
aplica, como lo expone la nota respectiva,
cuando "la clusula por la cual las partes
convengan en consignar sus convenciones en
un acto bajo forma privada o de que conste
por escritura pblica, no hace depender la
existencia de ellas del cumplimiento de esas
formalidades en los contratos en que las le
yes no las exigen. Una clusula de esta
naturaleza debe ser en general considerada
como que slo tiene el objeto de asegurar la
prueba de la convencin a que se refiere".
En estas situaciones el consentimiento con
los efectos jurdicos perseguidos, existe ple
namente. Hay accin para obtener la escri
tura pblica (prestaCin documental) y con
e11a el cumplimiento del contrato. Es lo que
legisla el arto 1185 en su segundo supuesto:
"Los contratos que fueren hechos en instr u
mento particular qae las partes se obliga
sen a reducirlo a escritura pblica" ""':"no
necesaria-o . Ellos se, rigen' tambin por el
C. C., art. 1187. .
Nuestra legislacin, como se ve, abandona
el principio del derechp precedente. En la
Partida 5'\ Ley VI, arto 5, se dispona:
, 'Compra e vendida se puede fazer, de dos
maneras. La una es con carta, e la otra sin '
ella. E la que se faze por carta, e cuando
el comprador dice al vendedor: quiero que
sea de esta vendida, carta fecha. E la ven
dida que de esta guisa es fecha, mager 'Se
avengan en el precio el comprador, e el ven
dedor, non es acabada, fasta que la carta
sea recha, o otorgada: porque ante de esto
pudese arrepentir cualquiera de ellos".
En la nota que se da a esa ley, en la edi
cin de las Siete Partidas con glosas del Lic.
Gregorio Lpez, con otros comentarios (Bar
celona, 1843), se expone el pensamiento in
terpretativo de los glosadores del derecho
romano, y es de verificarse que la legisla
cin argentina en el punto, por lo que se
expuso sobre los arts. 1185, 1186 y 1187,
estara analgicamente, puede decirse, en la
de los qne entre
aqullos, que la simple eleccin de la forma
no importaba la potestad de arrepentirse
y no como lo resuelve el derecho de las par
tidas. Dice la nota: "Bart. en esa misma
ley y en la Auth ibi posita C. si cert petat
por el contrario- contra lo que
acepta la Ley VI que comenta que nica
mente se entenda celebrado el contrato por
escrito, cuando las partes haban convenido
de un modo explcito que el contrato no va
liese antes que la escritura se formalizara;
lo mismo opina Bald. en la propia autn
tica, as como Salic., el cual bellamente tra
ta esta cuestin y conclLlye que el solo mero
hecho de haber convenido las partes que se
redactara la escritura, no debe inferirse que
se quiso por forma" (t. 3, p. 78).
El derecho moderno admite el precontra
too Est indudablemente comprendido en la
rbita sealada al derecho ele las convencio
nes. Enlleccerus, Kipp, vVollf, al tratar de
la aceptacin, comentando el C. C. alemn,
lo infiere, aunque la ley no hable del pre
contrato ; y sostiene su validez si concurren
los requi sitos y est suficientemente deter
minado el del contrato principal
que se ha de concluir (t. 1, vol. 2, r irr. 152,
cap. 4
9
, nm. 1, notas 18 y 20). Pero, a
mi juicio, no trata ese autor la situacin
que en este plenario se contempla, ni sus ra
zones pueden de alguna manera afectar la
interpretacin que entiendo corresponde dar
a nuestro derecho en el caso. A von Thur
al considerar el ' 'discutido' 'concepto del
precontrato o contrato preliminar en el C
digo de las Obligaciones (Suiza) (t. 1, p.
188, nm. 32) en la nota nm. 3, dice:
" Abusivamente s,e emplea el nombre de pre
contrato, o contrato preliminar, para desig
nm' otros pactos que preceden a la contra
tacin, vgr., el pacto por el cual se estipula
una forma". '
y ahora, fuera del examen de la ley que
considero hecho en sus aspectos fundamen
tales coil los votos del Dr. Colmo, citado, y
del Dr. Podetti, que precede, me pregunto si
hay alguna razn plausible de justicia na
tural o de equidad, que lleve a sostener, en
el caso, el denominado pacto de contrahendo
con la potestad de no consumar la presta
cin debida, pagando con daos e intereses.
No lo hallo; por el contrario, veo el inters
social ratificando la afirmacin opuesta. A
este respecto considero oportuno :traer a co
lacin los conceptos de Saleilles, comentando
el art. 133, C. C. alemn. ('La interpreta
cin de una ley comprende un ' rol activo
y positivo que consiste en extraer' de los tr
minos de la ley el sentido ms conforme al,
fin social, eil su adaptacin individual a
cada especie en causa. Danz concluye, con
razn, que la interpretacin judicial cuan
do ella se aplica a un acto legislativo,
re esencialmente de la prueba propiamente
dicha. La interpretacin no ser ms que
una cuestin de prueba si se trata de probar
lo que el legislador ha querido; esto sera
un hecho material. PeW la interpretacin

lo
?}.: J\ '?
.... ....
L
"'j
1 9 5 1- 1 V 160
..
para el juez no es una cuestin de hec1lO, es
una cuestin de Se trata, para el
juez, de aplicar al funcionamiento orgnico
de la ley las reglas de adaptacin, prctica
que convi enen a sus fines, en concordancia
con el sistema general que resulta de sus
trminos, tomado en un sentido normal e in
teligible para todos. Esnecesario que la in
terpretacin elel juez sea la que todo el mun
do podr hacer, colocndose en el estado ac
tual y en las condiciones sociales donde vi
ven aquellos a quienes la ley se aplica. Si
no, si fuera de otra manera, la aplicacin
de la ley correra el riesgo de ser una sor
presa para todos y dejara una amenaza per
petu? para los intereses privados. Y a esto
se llegara si el juez no tuviera sino que
hacer la prueba de la voluntad del legisla
dor. Porque suponiendo que la conozca, a
fuerza de bsquedas ms o menos complicadas,
es bien cierto que los particulares, para quie
nes la leyes hecha, estn excludos, y que
todas las sorpresas sern para ellos o con
tra ellos. Es necesario para que ellos pue
dan hacer la interpretacin de la ley c.omo
el juez debe hacerla, que esta interpretacin
repose enteramente. sobre el presente, y so
bre las condiciones sociales .o medio en el
cual vivan los interesados, sin tener nece
sidad de invocar ningm elemento trado del
pasado. He aqu por qu la interpretacin
no es una cuestin de prueba, sino una bs
queda de adaptacin social una puesta en
punto ele la ley tomada en su texto, y esta
interpretacin el sentido ms claro e inteli
gible para todos; se trata de poner en punto
la ley, con relacin a las condiciones socia
les que le sirven de medio de aplicacin.
Esta bsqueda es una cuestin de derecho
llorquc est dominada. por principi os jurrli
cos, concepciones ele justicia y equidad jur
dica, reglas de razonamiento jurdico y otros
procedimientos de este gnero" (" De la de
claration de la volont. Contribution a 1'tu
de de 1'acte juriclique dans le code civil alle
maud", arts. 116 a 144, p. 217, J1ms. 45
y 46).
Y detengo toda otra consideracin, ana
lizados los prece.dentes aspectos del proble
ma, por no caer en glosas de lo ya dicho y
. ele la muy fundada opinin del Dr. Rami
ro Pocletti, que complacido segu en los au
;
tos Ramos v. Pereyra y Pascua (J A., 1951-1,
p. 562), cuyos ms amplios razonamientos
1
en esta causa, a los que adhiero, han de con
I currir decisivamente a despejar las dificul
'.
tades de interpretacin existentes y asegu
rar la justa doctrina.
El Dr. R11,ZO dijo:
Consecuente con la doctrina que segu en
..
)
I
la causa nm. 23.163, Salomn de Korngolcl
v. Bursztein, que es la misma en
este plenario por mis distinguidos colegas
Dres. Poc1etti, BalclTich y Funes, me aelhiero
sin reservas a la soluci6n por ellos propi
ciada.
El Dr. Antonio Alsina. dijo:
Como vocal ele la cmara he compartido
el criterio de mis colegas de sala, en el sen
tido ele que la nica sancin que trae apa
rejada el incumplimiento de la obligacin de
otorgar la escritura cuanclo no ha habido
principio ele ejecucin del contrato, es la de
r esolverse la obligacin en el pago de daos
y perjuicios, pero la verdad es que este pro
blema siempre me ha preocupado y en al
guna oportunidad" he llevado esa inquietud
al acuerdo. Ahora, el meditado est ldio he
cho por el Dr. Podetti me ha el ade, el con
vencimiento de que, tanto desde el punto de
vista del derecho sustancial, como de las clis
posiciones del C. Pr., la verdadera solucin
es la que l propone.
Es cierto que los arts. 1185 y 1187, C. cit.,
no establecen una alternativa para el deu
dor, que le permita eximirse ele la obliga
cin de escriturar, satisfaciendo los daos y
perjuicios, sino que debe aplicarse el orden
lgico que seala el art. 505, ya que los
contratos se celebran para cumplirse y sola
merlt e cuanelo su cumplimiento se vuelve im
posible, funciona el ltimo supuesto, o sea
la indemnizacin de los daos y perjuicios.
Como bien observa el Dr. Funes, el mismo
cdigo d a los contratantes. la posibilidad
de arrepentirse -arts. 1202 y 1370- y si
no han hecho uso ele esa facultad, evidente
mente su intencin ha sido que el contrato
se cumpliera en la forma convenida. Por
otra parte, los arts. 5Rl y 556, C. .Pr., con
cuerdan con esta interpretacin en cuanto au
torizan al juez a sustituir al deudor en el
cumplimiento de su obligacin, hacindola
efectiva a su costa y subsidiariamente obli
gndolos a resarcir los daos y perjuicios.
Por estas consideraciones, adhiero al voto
del Dr. Podetti.
El Dr. Coronas dijo:
Como juez de instancia y como inte
grante ele este tribunal he sostenido invaria
blemente que ante el texto claro y expreso
del rt. 1187, C. C., el incumplimiento de
la obligacin de que se trata elebe resolverse
en el pago dtl prdidas e intereses (couf.
Yanniballi v. Demarco, jul. 241948; Lauren
cena v. Risso, seto 271949, juzgado nm. 16;
causas nms.. 5829, de dic. 191949 y 7171 de
jun. 11950, de la sala "C", ent.re otras).
El enjundioso juez de cmara
que vota en primer trmIno, me refirma en
170 OCTUBRE
la posicin adoptada. Estoy convencido, no
obstante las agudas observaciones de les
Dres. Podctti, Funes y de qnienes postulan
el punto de vista que los nombrados susten
tan, que la conclusin a que arriba el Dr.
:.8nchez de Bustamante, es la que se aviene
al precepto legal aplicable.
Adhiero, por tanto, ,.a su voto.
El Dr. A1'nz Castex dijo:
Eu la causa Salomn de Korngold v.
Bursztein, publicada en J. A., 1950-IV, p.
739, expres y desarroll mi opullon en 'el
sentido de que el juez debe firmar la es
critura traslativa del dominio cuando el de
mandado por escrituraci n condenado a es
'.
critTirar se niega a hacerlo.
Adhiero' ahora a los fundamentos expues
tos en el pi'esente acuerdo por' los Dres. Po
detti, Funes y Alsina, los cuales, unidos a
los que expres aquella vez, deciden mi voto
en el sentido indicado.
El Dr. Agnstn AZsinn dijo:
La claridad con que el Dr. Podetti ha
])lanteado los diversos aspectos del problema
'origen de este plenario, las soluciones a que
llega a travs del anlisis de las disposicio
nes legales de fondo y de forma aplicables,
conformadas con lo que estimo la interpre
tacin ms cabal de la doctrina jurdica de
acuerdo a las n:01'mas de la sana lgica; y
los slidos fundamentos corroborantes aduci
,dos por el Dr. Funes me relevan, por razones
'que ya considero obvias, de ampliar COn otros
:argumentos el criterio sostenido por mis co
legas de sala, que es, adems, el que hemos
afirmado en fallos dictados en causas ante
riOl' es a la convocatoria.
p".."!cs, 12. op!!l!on (Je
los Dres. Podetti y FUlles.
Por lo que resulta del acuerdo que ante
cede, se declara que en el supuesto de que
en juicio ordinario por escrituracin de com
praventa voluntaria de un bien inmueble
proceda la condena a escriturar, ' puede el
juez firmar la escritcu'a, si no lo hace el obli
gado. - Miguel Snchez ele Busta.mante.
J. Miguel Bargall6. - RobeTto E. Ohtde.
Csar H. MneZez Chava11'a. - J. Ramiro
Podetti. - Alberto Betldrich. - Saturnino
F. F'ttnes. - Ra.fael E. Ruzo. - Antonio
AJsina. - J1W-'1' E. 001'O'Ioa3. - 1J1iamel G,
L. Al'tiZ Oasiex. - Agustn Alsina.
DICIEMmm
N1U11. 13.302
CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN
LO CIVIL DE LA CAPITAL FEDERAL
(Sfl.la D)
INTERESES - Tam conllcional
Si agregallo el int el' s compensat.ario del mutuo'
a la multa elel 1 % mensual por lllOl'U, la' tasa
exceele elel 10 'lo anual, cOl'1'esponde reducirla
a este porciento, plles de lo contrario sera ina
zOllable. No modifica la solucin el hecho de
cjI;e en el en lugar ele convenirse (( int ers
punitorio" se haya dicho "multa ", porque s
ta desempea igual funcin, por lo cllal es in
aplicable 'el' principio de la inmutabilidad de la
clusula peual (art. 522, O. O.).
Jamin, Alejandro v. Mautcouer, Gustavo
la INSTANCIA. - Buenos Aires, diciembre
20 de 1950, Ao del Libertador General San
Martn. - Considerando: Se impugna par
cialmente la liquidacin de f. 286 alegndose
que cuando el interl'i compensatorio con el
pUllitorio se aplica un inters superior al
admitido por la jurisprudencia, debe ser re
ducido a su justo lmite. Tambin se alega
que no corresponde la aplicacin de intereses
en orden al documento de f. 173.
Estimo que la doctrina que se invoca no es
de aplicacin e11 el sub juditio, en razn de
(fUe se trata ele una clusula penal admitida
por la ley y pactada por las partes para el
caso ele incumplimiento.
Tampoco es admisible el reparo, en el sen
tido en c1ne se hace, sobre inaplicabilidac1 de
intereses, pues ello no surge del documento
que se' invoca. .
Por ello y consideraciones del escrito de
f. 302, resuelvo aprobar, en cuanto hubiere
lug<:u" L)01" la lil
j
uic1c;ln de f. 283
en cuanto a los rubros impugnados. Con cos
tas (art. 24, ley 4128) ..- Jorge Ravagnn.
- Ante m: Jos F'al'ga.
2a INSTANCIA.- Bu.enos Aires, abril 20
de 1951. J.Ja cuestin a resolver se vincula
con 18, clusnla 2 del contrato de mutuo, que
impone al deudor nna multa del 1 % men
sual en caso de inculTil' en mora.
Incluc1a dicha multa en la liquidacin de
f. 286, el demandado la impugna en cuanto
sumada al inters compensatorio del 6 % se
eleva al 18 %, e invoca al efecto la jurispru
dencia que considera contrario a la moral y
las buenas costumbres, y, por ende, usurario,
el inters que exceda del 10 re .
Por su parte" el acreedor alega que dicha
doctrina es inaplicable al sub lite por tratar
se de una obligacin 3f9n clusula penal, y