revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais

julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 n. 3 ano XXIX

Suspenso temporria do direito de licitar e declarao de inidoneidade para licitar com o Poder Pblico

Gleice Cristiane Santiago Bacharela em Direito pela UFMG. Tcnica do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Lucas Figueiredo de Oliveira Graduando em Direito pela Uni-BH.

Resumo: A Lei n. 8.666/93 faz, no art. 6, uma distino entre os termos Administrao e Administrao Pblica considerada pelo legislador, no art. 87, ao dispor sobre suspenso do direito de licitar com a Administrao e declarao de inidoneidade para licitar com a Administrao Pblica. Nesse sentido, o presente estudo analisa os entendimentos jurisprudenciais sobre os efeitos dessa questo, em especial nesta Corte de Contas, em face dos princpios da moralidade administrativa e da proporcionalidade. Palavras-chave: Contrato administrativo. Clusulas exorbitantes. Suspenso do direito de licitar. Declarao de inidoneidade do direito de licitar. Princpios da moralidade e proporcionalidade. Jurisprudncia TCEMG, TCU, STJ e TJMG.

1 Introduo
Os rgos e entes pblicos realizam contratos administrativos com os particulares, que, segundo Maral Justen Filho1 seriam o acordo de vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigaes, tal como facultado legislativamente e em que pelo menos uma das partes atua no exerccio da funo administrativa. Desse modo, o particular, quando contrata com a Administrao Pblica, deve executar o acordo em conformidade com o ordenamento jurdico e as clusulas do contrato.
1

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 6. ed. Belo Horizonte: Frum, p. 426.

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O Poder Pblico tem como finalidade o interesse pblico, o que impe uma distino entre os contratos administrativos e os contratos em geral, uma vez que existe uma desigualdade entre as partes, devido posio de supremacia da Administrao em relao ao contratado. Logo, a Administrao age com todo o seu poder de imprio sobre o contratado tornando a relao jurdica submetida a prerrogativas e sujeies. Segundo a douta professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro,2 as prerrogativas
conferem poderes Administrao que a colocam em posio de supremacia em relao ao particular; as sujeies so impostas como limites atuao administrativa, necessrios para garantir o respeito s finalidades pblicas e aos direitos dos cidados.

Essas prerrogativas configuram as clusulas exorbitantes, que sujeitam o contratado aplicao de penalidades como, por exemplo, a suspenso do direito de licitar e a declarao de inidoneidade, previstas no art. 87 da Lei n. 8.666/93. O objetivo desse trabalho analisar o alcance dos efeitos da suspenso do direito de licitar e da declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica, em face da jurisprudncia do TCU, STJ, TJMG e TCEMG.

2 Clusulas exorbitantes
As prerrogativas mencionadas asseguram a posio de supremacia da Administrao Pblica em relao ao particular e compreendem um dever-poder de alterar unilateralmente o objeto da contratao no com o objetivo de criar privilgios, mas sim de garantir o interesse pblico , sendo concretizadas nas clusulas exorbitantes. O professor Lucas Rocha Furtado3 discorre sobre a supremacia do interesse pblico nos contratos administrativos, seno vejamos:
Os contratos administrativos tm como sua maior particularidade a busca constante pela realizao do interesse pblico. Isto faz com que as partes do contrato administrativo (Administrao contratante e terceiro contratado) no sejam colocadas em situao de igualdade. O contrato somente vincula as partes se elas concordarem com a sua celebrao. Se no houver a concordncia do particular, o contrato administrativo no o obriga. Porm, uma vez firmado o acordo, em nome da supremacia do interesse pblico, so conferidas Administrao Pblica prerrogativas que lhe colocam em patamar diferenciado, de superioridade em face do particular que com ela contrata. Essa supremacia ir manifestar-se por meio de determinadas clusulas contratuais denominadas clusulas exorbitantes. Essa terminologia decorre do simples fato de que elas
2 3

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 256. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitaes e contratos administrativos. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2009.

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extrapolam as regras do Direito privado e conferem poderes exorbitantes Administrao contratante em face do particular contratado.

As clusulas exorbitantes constituem um dos traos peculiares dos contratos administrativos, sendo, ainda, caracterstico dessas clusulas obedincia forma prescrita em lei, finalidade pblica, ao procedimento legal, presena da Administrao como Poder Pblico, entre outros. Dessa forma, uma das principais clusulas exorbitantes consiste na prerrogativa outorgada Administrao de aplicar as sanes de natureza administrativa, como a suspenso do direito de licitar e a declarao de inidoneidade para licitar, previstas no art. 87 da Lei n. 8.666/93, no caso de inexecuo total ou parcial do contrato.

3 Sanes administrativas
Inicialmente convm definir o conceito de sano em sentido amplo para depois discorrer sobre as sanes administrativas. Para Regis Fernando de Oliveira, sano em sentido amplo consiste na consequncia jurdica a ser suportada por algum que descumpre um dever ou uma obrigao legal.4 Para Fbio Medina Osrio, sano no sentido lato sensu significa:
[...] um mal ou castigo, com alcance geral e potencialmente para o futuro, imposto pela Administrao Pblica, materialmente considerada, pelo Judicirio ou por corporaes de direito pblico, a um administrado, agente pblico, indivduo ou pessoa jurdica, sujeitos ou no a especiais relaes de sujeio com o Estado, como consequncia de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora ou disciplinar, no mbito de aplicao formal e material do Direito Administrativo.5

O art. 3 da Lei de Licitaes deve ser analisado de forma preliminar para orientar o nosso estudo. Vejamos:
Art. 3. A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. (grifo nosso).

O dispositivo transcrito explicita os princpios fundamentais da administrao pblica, previstos no art. 37 da Constituio da Repblica, dentre os quais destaca-se o princpio da moralidade. O mencionado princpio pode ser considerado como uma clusula geral de conduta no s para o administrador como tambm para o particular quando contrata com o Poder Pblico.
4 5

OLIVEIRA, Regis Fernandes. Infraes e sanes administrativas. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 80.

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Em relao aos agentes pblicos que atuam em confronto com esse princpio, o ordenamento jurdico prev a improbidade administrativa, enquanto que para os particulares impem-se as sanes administrativas previstas no art. 87 da Lei n. 8.666/93, podendo, em ltimo caso, em razo da gravidade do fato, ser aplicada a declarao de inidoneidade ou atestado de inidoneidade. As sanes administrativas previstas no art. 87 da Lei n. 8.666/93 correspondem a prerrogativas do Poder Pblico para garantir o interesse pblico nos contratos realizados pela Administrao com o particular, bem como a moralidade administrativa. Convm ressaltar que a apreciao da conduta indevida, por vezes, realizada de forma discricionria. Todavia, a Administrao no poder deixar de observar o devido processo legal, a proporcionalidade e a razoabilidade. Verificada a conduta em afronta lei, subsume-se o fato concreto e nasce o dever-poder da Administrao de aplicar a sano, no exerccio do poder de imprio de reprimir. A sano somente ser aplicada aps processo administrativo, no qual ser concedido o contraditrio e a ampla defesa ao particular. As sanes em relao restrio de direitos aplicadas em cada caso concreto so classificadas em restritivas: da liberdade, relacionada a pessoas; de atividades, referentes a pessoas fsicas ou jurdicas; do patrimnio moral; do patrimnio econmico, as de natureza pecunirias (multas) e as de perdas de bens. Com o objetivo de desestimular a violao da ordem jurdica, existem duas categorias de sanes: as objetivas, que impem objetivamente a todos uma restrio jurdica em decorrncia da simples violao da norma de conduta; as subjetivas, que so impostas pela conduta praticada, levando em considerao uma gradao em relao ao infrator, s condies nas quais ocorreram a infrao e aos danos dela decorrentes. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, as sanes administrativas so as providncias gravosas aplicadas a algum, por praticar uma infrao administrativa:
[...] sano administrativa a providncia gravosa prevista em caso de incurso de algum em uma infrao administrativa cuja imposio da alada da prpria Administrao. Isto no significa, entretanto, que a aplicao da sano, isto , sua concreta efetivao, possa sempre se efetuar por obra da prpria Administrao. Com efeito, em muitos casos, se no for espontaneamente atendida, ser necessrio recorrer via judicial para efetiv-la, como ocorre, por exemplo, com uma multa, a qual, se no for paga, s poder ser judicialmente cobrada.6

As normas gerais de licitao e contratos estabelecidas na Lei n. 8.666/93 penaliza as condutas do particular, quando derem causa inexecuo total ou parcial do contrato, sendo-lhe
6

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 24. ed., p. 824.

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garantida a ampla defesa. Apesar da previso das infraes, o legislador no determina qual sano dever ser aplicada em cada caso. O art. 87 da Lei n. 8.666/93 prev as possveis penalidades que podero ser aplicadas pela Administrao, seno vejamos:
Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes: I advertncia; II multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato; III suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; IV declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.

Ao interpretar os incisos do art. 87 da Lei de Licitao luz dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, deduzimos que h uma ntida e acertada inteno do legislador de estabelecer uma gradao nas penalidades impostas ao particular. Tal gradao est de acordo com a natureza jurdica das normas sancionatrias, considerando-se a variabilidade do comportamento humano para aplicao de penalidades distintas. Destaca-se que toda penalidade restringe direitos fundamentais como alerta Justen Filho7 os direitos fundamentais so afetados por medidas sancionadoras. Ento, a fim de garantir o interesse pblico, surge um aparente conflito entre o poder de imprio da Administrao e os direitos constitucionais dos particulares, que dever ser solucionado pelo princpio da proporcionalidade. A doutrina entende que a Administrao deve orientar o processo administrativo na verdade material e registrar os possveis fatos que possam atenuar ou agravar a situao do contratado. O professor Adilson de Abreu Dallari destaca essa necessidade de considerar as situaes agravantes e atenuantes para definio da penalidade, conforme abaixo:
No obstante nosso pensamento no sentido de no admitir discricionariedade na eleio da sano aplicvel diante da infrao in concreto, nem por isso se faz despiciendo o exame da razoabilidade, haja vista ser mais do que necessrio, colimando a constatao e valorao, por exemplo, das circunstncias agravantes e atenuantes, das reincidncias, genricas ou especficas, etc., cujo resultado poder ser o de proporcional agravamento da intensidade da sano a ser imposta em cada caso ou muito pior , desde que determinado por lei, a imposio de outra, ainda mais grave. (DALLARI, 1994 apud FERREIRA, 2001). (grifo nosso).
7

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contatos Administrativos. 11. ed. So Paulo: Dialtica, 2005.

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Maral Justen Filho argumenta sobre a constitucionalidade da sano supracitada e a forma gradativa de sua aplicao, uma vez que ilcita a penalidade de suspenso do direito de licitar a empresas que, por exemplo, atrasem em prazos ou no cumprimento de prestaes, e aduz o seguinte:
[...] pacfico que o sancionamento ao infrator deve ser compatvel com a gravidade e a reprovabilidade da infrao. So inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanes excessivamente graves, tal como dever do aplicador dimensionar a extenso e a intensidade da sano aos pressupostos de antijuridicidade. [...] A questo tanto mais difcil porque a leitura do elenco legal faz presumir uma variao da gravidade entre as diversas sanes. [...]8

Acerca dos pressupostos de aplicao das sanes elencadas, h ausncia de tipificao das sanes na Lei n. 8.666/93, mas isso no significa que o legislador tem ampla liberdade interpretativa para aplicar as sanes nela estabelecidas, pois o art. 37 da Constituio Federal prev o princpio da legalidade para atuao administrativa e o da proporcionalidade. A doutrina no pacfica quanto discricionariedade da aplicao das sanes estabelecidas na Lei de Licitaes. Diante disso, muitos doutrinadores consideram necessrio que o edital defina as hipteses em que as sanes sero aplicadas. Em relao ausncia da discricionariedade, Maral Justen Filho, assevera que a imposio de sanes administrativas depende de previso tanto da hiptese de incidncia quanto da consequncia, conforme transcrio abaixo:
Inexiste discricionariedade para imposio de sanes, inclusive quando se tratar de responsabilidade administrativa. A ausncia de discricionariedade se refere, especialmente, aos pressupostos de imposio da sano. No basta a simples previso legal da existncia da sano. O princpio da legalidade exige a descrio da hiptese de incidncia da sano. A expresso, usualmente utilizada no campo tributrio, indica o aspecto da norma que define o pressuposto de aplicao do mandamento normativo. A imposio de sanes administrativas depende da previso tanto da hiptese de incidncia quanto a consequncia. A definio dever verificar-se atravs de lei.9

A ausncia de dosimetria da pena na Lei de Licitao dificulta a mensurao da sano a ser aplicada diante do dano causado. Em relao a esse ponto, cita-se a deciso do TRF da 5 Regio, publicada no Dirio de Justia de 16/07/93, in verbis:
A dosimetria da pena administrativa deve levar em conta a legalidade do bem protegido. Falta contratual de natureza leve no deve ser apenada acirradamente com a proibio de licitar. Manuteno da sentena por seus fundamentos. Apelao improvida.10
8 9

Op. cit., p. 569 e 570. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 4. ed. Dialtica, p.474. TRF 5a Regio. Processo n. 28.189. Publicado no DJ de 16 jul. 1993. Disponvel em: <www.trf5.gov.br>. Acesso em: 2 ago. 2011.

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Outra questo que deve ser analisada refere-se aplicao das sanes administrativas para entes e rgos da Administrao Indireta, visto que no possuem personalidade jurdica prpria. Desse modo, se ocorrer a prtica de infrao administrativa pelo contratado, no mbito da administrao indireta, caber ao ente lesado a apurao da falta com a consequente aplicao da sano cabvel. Por fim, a aplicabilidade das sanes elencadas na Lei de Licitaes depende da gravidade do ato praticado. Assim, a Administrao sempre dever ponderar a conduta motivadora e a leso gerada para posteriormente aplicar a penalidade, orientando essa ponderao pelo princpio da proporcionalidade. Alm disso, o procedimento licitatrio tem como principal objetivo resguardar o interesse pblico, cujas principais diretrizes se concretizam na eficincia, economicidade e moralidade, sendo imprescindvel a idoneidade para contratar com a Administrao.

4 Suspenso do direito de licitar

4.1 Aspectos gerais
Como j mencionado, a suspenso do direito de licitar constitui uma das clusulas exorbitantes. O objetivo dessa sano a garantia do interesse pblico e no um privilgio concedido ao Poder Pblico. Essa penalidade tem como objetivo impedir o infrator de participar de certames licitatrios bem como de contratar com a Administrao. A suspenso do direito de licitar est prevista no art. 87 da Lei n. 8.666/93, nos seguintes termos:
Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes: [...] III suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos;

Verifica-se que o prazo mximo previsto para que a sano produza seus efeitos de dois anos. Convm ressaltar que a Administrao poder estabelecer um prazo inferior ao previsto na lei, como por exemplo, estipular o prazo de um ano. Apesar de a lei no estabelecer as situaes em que ser aplicada a sano de suspenso do direito de licitar, pacfico, na doutrina, que essa penalidade mais gravosa do que a advertncia e a multa. Segundo lies do professor Hely Lopes Meirelles, a sano de suspenso temporria do direito de licitar aplicada nos casos de inadimplemento por culpa bem como aos que praticaram atos ilcitos culposos. A propsito, vejamos: 237

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A suspenso provisria ou temporria do direito de participar, de licitar e de contratar com a Administrao penalidade administrativa com que geralmente se punem os inadimplentes culposos e aqueles que culposamente prejudicarem a licitao ou a execuo do contrato. Da porque no nos parece apropriada a punio dos que praticarem atos ilcitos enumerados no art. 88 da Lei 8.666, uma vez que se o infrator age com dolo, ou se a infrao grave, a sano adequada ser a declarao de inidoneidade (Lei 8.666, arts. 87, III e IV, e 88).11

Quanto abrangncia da penalidade de suspenso do direito de licitar, o entendimento no pacfico na jurisprudncia e na doutrina e ser analisado de forma mais detalhada nos tpicos seguintes.

4.2 Abrangncia subjetiva da suspenso do direito de licitar

Neste ponto preciso analisar o alcance dessa sano em relao aos sujeitos aos quais se aplica. O inciso III do art. 87 da Lei n. 8.666/93 estabelece que a suspenso temporria do direito de licitar aplicvel somente pela Administrao. Apesar de a doutrina no fazer distino entre Administrao e Administrao Pblica, o legislador quis considerar, para os fins da Lei n. 8.666/93, que o sentido da palavra Administrao o descrito no inciso XII do art. 6 e o sentido de Administrao Pblica aquele previsto no inciso XI do mesmo artigo. Segundo o art. 6 da Lei n. 8.666/93 a palavra Administrao refere-se ao rgo, entidade ou unidade pelos quais a Administrao Pblica atua, enquanto que a expresso Administrao Pblica engloba todas as entidades que compem a esfera pblica da Unio, dos Estados e dos Municpios, seno vejamos:
Art. 6 Para os fins desta lei, considera-se: [...] XI Administrao Pblica a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas; XII Administrao rgo, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua concretamente;

Conforme o citado dispositivo, sempre que a Lei de Licitaes se reportar Administrao est referindo-se ao rgo, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua concretamente. Da mesma forma, sempre que houver meno Administrao Pblica, estar o dispositivo legal compreendendo
a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurdica
11

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 12. ed. So Paulo, 1999, p. 230-231.

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de direito privado sob controle do poder pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas.

Pela interpretao sistemtica, a sano de suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao alcana somente o rgo ou entidade (dotado de personalidade jurdica) responsvel pela aplicao da penalidade, ressaltando-se que, quando se trata de rgo desprovido de personalidade jurdica, a sano abrange tambm os demais rgos integrantes da respectiva Administrao Direta aplicadora da sano. Nesse sentido, citam-se alguns autores; com efeito, comecemos pela Dra. Yara Darcy Police Monteiro:
A suspenso temporria de participao em licitao e impedimento para contratar com a Administrao, prevista no mesmo art. 87, III, alcana apenas o rgo que aplicou a punio (art. 6, XII) salvo se legislao especfica de determinado Estado ou Municpio ampli-la para que tenha incidncia no mbito da respectiva Administrao. o caso, por exemplo, da Lei municipal paulistana n. 10.544/89, cuja suspenso temporria abrange toda a Administrao Municipal. Registre-se sobre a matria posio discordante de Maral Justen Filho, que entende ser destitudo de sentido o impedimento apenas perante o rgo sancionador, porquanto assevera: se um determinado sujeito apresenta desvio de conduta que o inabilita para contratar com a Administrao Pblica, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer rgo.12

Veja-se, nesse sentido, as lies de Eduardo Rocha Dias e Toshio Mukai, respectivamente:
A sano de suspenso do direito de licitar com a Administrao alcana apenas os rgos e entidades subordinados hierarquicamente autoridade que a aplicou, restrita, obviamente, mesma esfera de governo, nos termos dos artigos 6, inciso XII, e 87, inciso III, da Lei de Licitaes. J a sano de declarao de inidoneidade alcana todos os rgos e entidades de todas as esferas de governo, nos termos dos artigos 6, inciso XI, e 97, da Lei 8.666/93.13 A sano prevista no inciso III valer para o mbito do rgo que a decretar, e ser justificada, regra geral, nos casos em que o infrator prejudicar o procedimento licitatrio ou a execuo do contrato por fatos de gravidade relativa. [...] J aquela prevista no inciso IV valer para o mbito geral, diversamente da penalidade de suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao.14

Jess Torres Pereira Junior, alm de considerar as definies trazidas pelo art. 6 da Lei n. 8.666/93, refora ainda mais esse entendimento ao esclarecer que o art. 97 do mesmo diploma legal tipifica como crime admitir a licitao ou celebrar contrato com empresa ou
12 13 14

MONTEIRO, Yara Darcy Police Monteiro. Licitao: fases e procedimentos. So Paulo: NDJ, 2000, p. 31-32. DIAS, Eduardo Rocha. Sanes administrativas aplicveis a licitantes e contratados. So Paulo: Dialtica, 1997, p. 117. PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios lei de licitaes e contrataes da administrao pblica. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 799.

Comentando a jurisprudncia
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profissional declarado inidneo, o que abrange todo o territrio nacional, no estando a includos os particulares penalizados com a sano de suspenso:
Segundo o art. 87, III, a empresa suspensa do direito de licitar e de contratar com a Administrao est impedida de faz-lo to somente perante o rgo, a entidade ou a unidade administrativa que aplicou a penalidade, posto que esta a definio que a lei adota. O mesmo art. 87, IV, probe a empresa declarada inidnea de licitar e de contratar com a Administrao Pblica brasileira, posto ser esta a definio inscrita no art. 6, XI. Tanto que o art. 97 tipifica como crime admitir licitao ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidneo, o que abrange todo o territrio nacional dada a competncia privativa da Unio para legislar sobre direito penal (CF/88, art. 22, I). E no h crime em admitir licitao ou contratar empresa suspensa.

Carlos Ari Sundfeld postula que os efeitos das sanes em estudo (suspenso do direito de licitar e contratar e declarao de inidoneidade) se estendem esfera de governo em que se encontra a unidade administrativa aplicadora da penalidade. Aduz o autor:
Silente a lei quanto abrangncia das sanes, deve-se interpret-la restritiva, no ampliativamente, donde a necessidade de aceitar, como correta, a interpretao segundo a qual o impedimento de licitar s existe em relao esfera administrativa que tenha imposto a sano. Adotar posio oposta significaria obrigar algum a deixar de fazer algo sem lei especfica que o determine, em confronto com o princpio da legalidade, o qual, especificamente em matria sancionatria, deve ser entendido como da estrita legalidade.15

Apesar de a interpretao ser muito usada pelos tribunais, h divergncia quanto ao alcance dos termos, visto que para muitos no h distino entre Administrao e Administrao Pblica. O Superior Tribunal de Justia tem entendimento de que a suspenso temporria do direito de licitar se aplica a toda Administrao Pblica, visto que o objetivo da Lei de Licitaes era impedir fraudes nos procedimentos licitatrios, conforme se segue:
Recurso Especial n. 174.274 Segunda Turma Relator: Ministro Castro Moreira Sesso: 22/11/2004 Administrativo. Suspenso de participao em licitaes. Mandado de Segurana. Entes ou rgos diversos. Extenso da punio para toda a administrao. 1. A punio prevista no inciso III do artigo 87 da Lei n. 8.666/93 no produz efeitos somente em relao ao rgo ou ente federado que determinou a punio, mas a toda a Administrao Pblica, pois, caso contrrio, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o perodo de suspenso, tirando desta a eficcia necessria. 2. Recurso especial provido (STJ, Segunda Turma, REsp n. 174274/SP. Rel. Min. Castro Meira, DJ, 22 nov. 2004). No julgamento ora transcrito, o mesmo raciocnio desenvolvido pode ser aplicado para a sano prevista no inciso IV, do artigo 87, da Lei n. 8.666/93.
15

SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e contrato administrativo. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 117.

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Recurso Especial n. 151.567 Segunda Turma Relator: Ministro Francisco Peanha Martins Sesso: 14/04/2003 Administrativo Mandado de Segurana Licitao Suspenso temporria Distino entre Administrao e Administrao Pblica Inexistncia Impossibilidade de participao de licitao pblica Legalidade Lei 8.666/93, Art. 87, inc. III. irrelevante a distino entre os termos Administrao Pblica e Administrao, por isso que ambas as figuras (suspenso temporria de participar em licitao (inc. III) e declarao de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a no participao em licitaes e contrataes futuras. A Administrao Pblica una, sendo descentralizadas as suas funes, para melhor atender ao bem comum. A limitao dos efeitos da suspenso de participao de licitao no pode ficar restrita a um rgo do poder pblico, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administrao se estendem a qualquer rgo da Administrao Pblica. Recurso especial no conhecido (STJ. Segunda Turma. RESP n. 151.567. Relator Min. Francisco Peanha Martins, DJ, 14 abr. 2003). (grifo nosso).

Apesar de no ser a melhor oportunidade para externar uma posio pessoal, ousamos dizer que, por nossa modesta tica, a ideia apregoada pelo Egrgio Superior Tribunal de Justia parece a mais adequada e a mais razovel no que concerne proteo do interesse pblico em face das condutas irregulares praticadas por terceiros. O Tribunal de Contas da Unio alterou recentemente seu entendimento ampliando a aplicao da suspenso temporria de licitar e o impedimento de licitar a todos os rgos e entes da Administrao Pblica, dando o mesmo alcance em relao declarao de inidoneidade, seno vejamos:
Deciso n. 2.218/2011 Primeira Cmara Relator Jos Mcio Monteiro Data 19/04/2011 [...] O entendimento do Tribunal a quo, no sentido de que a suspenso imposta por um rgo administrativo ou um ente federado no se estende aos demais, no se harmoniza com o objetivo da Lei n. 8.666/93, de tornar o processo licitatrio transparente e evitar prejuzos e fraudes ao errio, inclusive impondo sanes queles que adotarem comportamento imprprio ao contrato firmado ou mesmo ao procedimento de escolha de propostas. H, portanto, que se interpretar os dispositivos legais estendendo a fora da punio a toda a Administrao, e no restringindo as sanes aos rgos ou entes que as aplicarem. De outra maneira, permitir-se-ia que uma empresa, que j se comportara de maneira inadequada, outrora, pudesse contratar novamente com a Administrao durante o perodo em que estivesse suspensa, tornando esta suspenso desprovida de sentido.

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Por essas razes, entendo que esta Corte deva rever seu posicionamento anterior, para considerar legal a insero, pela Infraero, de clusula editalcia impeditiva de participao daqueles, incursos na sano prevista no inciso III da Lei 8.666/93. No raro, integrantes de comisses de licitao verificam que sociedades empresrias afastadas das licitaes pblicas, em razo de suspenso do direito de licitar e de declarao de inidoneidade, retornam aos certames promovidos pela Administrao valendo-se de sociedade empresria distinta, mas constituda com os mesmos scios e com objeto social similar. Por fora dos princpios da moralidade pblica, preveno, precauo e indisponibilidade do interesse pblico, o administrador pblico est obrigado a impedir a contratao dessas entidades, sob pena de se tornarem incuas as sanes aplicadas pela Administrao. O instituto que permite a extenso das penas administrativas entidade distinta a desconsiderao da personalidade jurdica. Sempre que a Administrao verificar que pessoa jurdica apresenta-se a licitao com objetivo de fraudar a lei ou cometer abuso de direito, cabe a ela promover a desconsiderao da pessoa jurdica para lhe estender a sano aplicada. Desse modo, no estar a Administrao aplicando nova penalidade, mas dando efetividade sano anteriormente aplicada pela prpria Administrao.

Em conformidade com a deciso acima, concentra-se a de n. 3.757/2011 (Relator: Ubiratan Aguiar. Data: 7 jun. 2011). No mesmo sentido das decises mencionadas, Maral Justen Filho entende que no h razoabilidade na distino entre Administrao e Administrao Pblica, segundo transcrio:
11) A Supenso Temporria e a Declarao de inidoneidade As sanes dos incs. III e IV so extremamente graves e pressupem a prtica de condutas igualmente srias. 11.1) Necessidade de precisar os pressupostos de sancionamento Como visto acima e como ser reafirmado no comentrio ao art. 88, a aplicao das sanes dos incs. III e IV depende de discriminao precisa, atravs de lei, dos pressupostos de sua aplicao. No se admite escolha discricionria por parte da Administrao Pblica quanto a tais pressupostos. Enquanto uma lei no dispuser sobre o tema, no caber aplicar essas sanes. 11.2) Distino entre as figuras dos incs. III e IV A lei que regulamentar as figuras dever distinguir a suspenso temporria de participar em licitao (inc. III) da declarao de inidoneidade (inc. IV). Ambas as figuras acarretam consequncias similares. Nos dois casos, veda-se ao particular a participao em licitaes e contrataes futuras. Seria possvel estabelecer uma distino de amplitude entre as duas figuras. Aquela do inc. III produziria efeitos no mbito da entidade administrativa que a aplicasse; aquela do inc. IV abarcaria todos os rgos da Administrao Pblica.

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Essa interpretao deriva da redao legislativa, pois o inc. III utiliza apenas o vocbulo Administrao, enquanto o inc. IV contm Administrao Pblica. No entanto, essa interpretao no apresenta maior consistncia, ao menos enquanto no houver regramento mais detalhado. Alis, no haveria sentido em circunscrever os efeitos da suspenso de participao de licitao a apenas um rgo especfico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administrao Pblica, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer rgo. Nenhum rgo da Administrao Pblica pode contratar com aquele que teve seu direito de licitar suspenso. A menos que lei posterior atribua contornos distintos figura do inc. III essa a concluso que se extrai da atual disciplina legislativa.16

O Tribunal de Justia de Minas Gerais tem entendido que a suspenso do direito de licitar se restringe ao mbito da Administrao que aplicou a penalidade, seno vejamos:
ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANA PROCESSO LICITATRIO SUSPENSO TEMPORRIA PARA LICITAR E DECLARAO DE INIDONEIDADE MBITO DE EFICCIA DA SANO ADMINISTRATIVA. A deciso imposta pela comisso julgadora consistente em punir a empresa com pena de suspenso temporria de participar em licitao e impedila de contratar com o Poder Pblico, limita-se ao mbito da Administrao correspondente. (TJMG. 6 Cmara Cvel. Comarca de Boa Esperana. Apelao Cvel n. 1.0071.06.028499-0/001. Relator: Des. Edilson Fernandes. Data do julgamento: 10 jun. 2007). ADMINISTRATIVO LICITAO SUSPENSO TEMPORRIA PARA LICITAR E DECLARAO DE INIDONEIDADE SECRETARIA DE SADE DE BETIM LICITAO PROMOVIDA PELA PREFEITURA DE LAGOA SANTA PARTICIPAO IMPEDIMENTO IMPOSSIBILIDADE INTELIGNCIA DO ART. 87, III E IV, DA LEI 8.666/93. A suspenso temporria para licitar e a declarao de inidoneidade, para contratar com a Secretaria Municipal de Sade de Betim, no apta a impedir a participao da empresa suspensa em licitao promovida pela Prefeitura Municipal de Lagoa Santa, haja vista a ausncia de regulamentao prevista em Lei, que permita a validade erga omnes dos efeitos impostos por aquelas punies. (TJMG. 6 Cmara Cvel. Comarca de Lagoa Santa. Apelao Cvel n. 000.236.399-2/00. Relator: Des. Dorival Guimares Pereira. Data do julgamento: 13 maio 2002).

A interpretao sistemtica mais frequente no que concerne sano de suspenso temporria a conjugao do previsto no art. 87, inciso III, com o art. 6, inc. XII, levando concluso de que a aplicao dessa sano ao contratado no mbito do Ministrio da Sade, por exemplo, no gera nenhum reflexo para tal infrator nas licitaes e contratos ocorridos nos demais rgos da Administrao Pblica Federal. Deve-se observar que a desconcentrao um fenmeno existente para otimizao do exerccio das competncias administrativas. Tanto assim que os rgos que compem a Administrao
16

MARAL, Justen Filho. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 8. ed. p. 106-107

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direta so desprovidos de personalidade jurdica. Com efeito, pode-se comparar a estrutura da Administrao Pblica direta com o corpo humano. Assim, a Administrao direta seria o corpo, e as unidades pelas quais atua seriam os rgos que compem esse corpo. Um rgo sozinho no tem qualquer razo de ser, pois existe em funo do conjunto. Indo mais adiante, comparando o contratado infrator a uma clula cancerosa, questionamos como pode, sendo considerada prejudicial a um rgo, ser admitida a sua permanncia na estrutura de outro rgo. Dessa forma, pensamos que aplicada a sano de suspenso temporria ao contratado em virtude de falta contratual perpetrada na estrutura de um Ministrio, em nvel federal, ou de uma secretaria, na esfera estadual ou municipal, os efeitos dessa sano devero repercutir no mbito de toda a Administrao direta. Contudo, em relao a um rgo da administrao indireta, no produzir efeitos na administrao direta, em razo da sua autonomia administrativa.

4.3 Abrangncia objetiva da suspenso do direito de licitar

Neste ponto deve-se verificar quais contratos administrativos sero afetados pela suspenso do direito de licitar, pois a questo refere-se ao alcance da penalidade em relao aos contratos em andamento com o rgo que aplicou a sano, bem como em relao a outros rgos integrantes da mesma estrutura de poder. Sobre a indagao, no h meno na doutrina e na jurisprudncia quanto ao alcance da penalidade em relao aos contratos que sero suspensos. Apesar do silncio sobre a questo, percebe-se pela redao do inciso III do art. 87 da Lei n. 8.666/93, que ficar suspenso o contrato que gerou as falhas e acarretou a aplicao da penalidade. Alm disso, verifica-se que os efeitos dessa sano so ex nunc, ou seja, a partir de sua aplicao, sem retroatividade. Sendo assim, o particular no poder participar de futuras licitaes com o rgo que o penalizou, pelo perodo estabelecido pela Administrao para a suspenso.

5 Declarao de inidoneidade para licitar com o Poder Pblico

5.1 Aspectos gerais
A declarao de inidoneidade o impedimento do particular inidneo de participar de procedimentos licitatrios, em todos os entes e rgos da Administrao Federal, Estadual e Municipal, prevista no inciso IV do art. 87 da Lei n. 8.666/93. Em relao ao prazo, a declarao de inidoneidade seria por tempo indeterminado, sendo o mnimo de dois anos que o tempo mximo de suspenso temporria , cessando seus efeitos com a extino dos motivos determinantes da punio e com o ressarcimento dos danos eventualmente causados Administrao. Ora, possuindo prazo indeterminado, a extino dessa sano depende da reabilitao do infrator, prevista no 3 do art. 87, decretada por ato 244

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administrativo da mesma autoridade que aplicou a sano. Obviamente a reabilitao no se aplica no caso da suspenso temporria pelo fato de esta ser aplicada com prazo certo. Ainda, o 3 do art. 87 da Lei n. 8.666 determina que a competncia para declarar inidoneidade exclusiva do Ministro de Estado, do Secretrio Estadual ou Municipal. Tal determinao, a nosso ver, fere o princpio federativo, uma vez que estabelece matria de competncia administrativa cuja legislao caberia a cada ente federado. Ademais, cabendo aos ministros e secretrios aplicar essa sano, questiona-se como se daria a sua aplicao no mbito da Administrao indireta. Sabe-se que os entes da Administrao indireta possuem autonomia financeira e administrativa inexistindo relao de subordinao com a Administrao direta. Logo, ocorrendo a prtica de infrao administrativa pelo contratado, no mbito da Administrao indireta, caber ao ente lesado a apurao da falta e a consequente aplicao da pena cabvel. Assim, diante da competncia estabelecida no 3 do art. 87, questiona-se a viabilidade de aplicar a declarao de inidoneidade na Administrao indireta e, em caso afirmativo, a quem caberia faz-lo. Em nvel federal, pensamos que, caso a autoridade mxima do ente descentralizado entenda cabvel a declarao de inidoneidade no caso concreto, dever remeter o processo para o rgo da Administrao direta com o qual possui relao de vinculao para que a sano seja devidamente imposta. Quanto aos estados e municpios, nada impede que legislem sobre a matria, como fez o Estado da Bahia, ao estabelecer, no art. 197 da Lei n. 9.433/05, que a declarao de inidoneidade para licitar e contratar com a Administrao Pblica da competncia do chefe do respectivo Poder ou de quem dele receber delegao.

5.2 Abrangncia subjetiva da declarao de inidoneidade

A anlise da abrangncia subjetiva tem a finalidade de esclarecer com quais rgos e entes a pessoa jurdica no poder mais realizar licitao. Diante disso, preciso analisar os arts. 6, 87, 88 e 97 da Lei n. 8.666/93, transcritos abaixo:
Art. 6 Para os fins desta lei, considera-se: [...] XI Administrao Pblica: a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas; XII Administrao: rgo, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua concretamente; [...] Art. 87 Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes; [...]

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III suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; IV declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo de sano aplicada com base no inciso anterior. [...] 3 A sano estabelecida no inciso IV deste artigo de competncia exclusiva do Ministro de Estado, do Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitao ser requerida aps 2 (dois) anos de sua aplicao. Art. 88 As sanes previstas nos incisos III e IV do artigo anterior podero tambm ser aplicadas s empresas ou aos profissionais que, em razo dos contratos regidos por esta Lei: I tenham sofrido condenao definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II tenham praticado atos ilcitos visando a frustrar os objetivos da licitao; III demonstrem no possuir idoneidade para contratar com a Administrao em virtude de atos ilcitos praticados. [...] Art. 97 Admitir a licitao ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidneo: Pena deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Pargrafo nico Incide na mesma pena aquele que, declarado inidneo, venha a licitar ou a contratar com a Administrao;

Pela leitura dos dispositivos verifica-se que o legislador teve a inteno de atribuir maior gravidade declarao de inidoneidade ampliando com a maior abrangncia possvel essa sano. Portanto, pela interpretao sistemtica, verifica-se que todos os entes e rgos da Administrao Pblica direta da Unio, dos Estados e Municpios, e a administrao indireta sero impedidos de realizar contratos com o particular declarado inidneo. Contudo, na prtica existem vrias dificuldades que impedem a efetividade da concluso mencionada no pargrafo anterior. Primeiramente, a declarao de inidoneidade prevista nos arts. 87 e 88 da Lei n. 8.666/93 decorre do poder discricionrio conferido Administrao Pblica. Assim, ao considerar eficaz a referida sano aplicada por um rgo ou ente a todas as esferas da Administrao Pblica, impe-se o exerccio discricionrio de um ente a outro. Outra questo que deve ser analisada a natureza jurdica das sanes aplicveis aos particulares: se constituem norma geral ou no. Caso se considere que no sejam normas 246

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gerais, pode ocorrer a situao absurda de um ente ter que acatar a declarao de inidoneidade aplicada por outro ente, apesar de aquele ter lei especfica sobre licitaes e contratos estabelecendo a pena de suspenso para a mesma infrao. Sendo assim, a adoo desse pensamento viola diretamente o principio da autonomia federativa previsto nos arts. 1 e 18 da Constituio da Repblica. Deve ser observada, ainda, a inviabilidade prtica de implementar o entendimento da abrangncia ampla da declarao de inidoneidade. Isso ocorre porque no existe um sistema integrado de informaes entre os vrios entes federados permitindo que todos sejam informados da aplicao da declarao de inidoneidade na esfera de um deles. Logo, no se alcanaria a eficcia da sano, podendo ocorrer situaes indesejadas, como, por exemplo, determinado Municpio somente ser informado da aplicao da sano aps ter celebrado contrato com o particular inidneo. Em relao aplicao dessa sano nos entes e rgos da Administrao Indireta, no mbito federal, se a autoridade mxima do ente descentralizado entender cabvel a declarao de inidoneidade, no caso concreto dever remeter o processo para o rgo da Administrao Direta com o qual vinculado para que a sano seja devidamente imposta. Nos Estados e Municpios h a possibilidade de legislar sobre a matria de sanes administrativas, como ocorreu no Estado da Bahia com a Lei n. 9.433/05, determinando que a declarao de inidoneidade para licitar e contratar com a Administrao Pblica da competncia do chefe do respectivo poder ou de quem dele receber delegao. Por fim, prevalece o entendimento de que a declarao de inidoneidade deve apresentar a maior abrangncia possvel.

5.3 Abrangncia objetiva da declarao de inidoneidade

Neste aspecto, deve-se analisar quais contratos seriam afetados pela declarao da idoneidade, qual a amplitude dessa sano para os contratos em andamento, firmados anteriormente publicao da sano. O contrato administrativo um ato vinculado e, portanto, submisso s prescries que o regem sob pena de ofensa ao princpio da legalidade. O professor Hely Lopes ensina que os contratos administrativos apresentam clusulas acessrias ou secundrias, seno vejamos:
Todo contrato administrativo possui clusulas essenciais ou necessrias e clusulas acessrias ou secundrias. Aquelas fixam o objeto do ajuste e estabelecem as condies fundamentais para sua execuo; estas complementam e esclarecem a vontade das partes, para melhor entendimento do avenado. As primeiras no podem faltar ao contrato, pena de nulidade, tal seja a impossibilidade de se definir seu objeto e de se conhecer, com

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certeza jurdica, os direitos e obrigaes de cada uma das partes; as segundas, por sua irrelevncia, no afetam o contedo negocial, podendo ser omitidas sem invalidar o ajuste. (grifo nosso).17

Em relao abrangncia objetiva dos efeitos decorrentes da declarao de inidoneidade, o objetivo verificar se o sujeito passivo contratado declarado inidneo, alm de estar impedido de participar de licitaes e de celebrar novos contratos com o Poder Pblico, ter rescindidos, tambm, os contratos firmados anteriormente publicao da sano. O art. 55, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93 estabelece que obrigao do contratado manter durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao. Maral Justen Filho18 faz algumas consideraes sobre essa consequncia, tendo em vista o princpio da proporcionalidade, para que possa ser menos onerosa para o interesse estatal:
O inciso XIII (do art. 55, Lei 8.666/93) destina-se a evitar dvidas sobre o tema. A sua ausncia no dispensaria o particular dos efeitos do princpio de que a habilitao se apura previamente, mas se exige a presena permanente de tais requisitos, mesmo durante a execuo do contrato. O silncio do instrumento no significar dispensa da exigncia. Se o particular, no curso da execuo do contrato, deixar de preencher as exigncias formuladas, o contrato dever ser rescindido. Mas a questo tem de ser apreciada em vista do princpio da proporcionalidade. Ou seja, indispensvel identificar a providncia menos onerosa ao interesse estatal e aos valores tutelados pela ordem jurdica. No teria cabimento estabelecer uma soluo mecanicista, em que a ocorrncia de evento perfeitamente suprvel viesse a ser considerada como causa autnoma para a resciso do contrato. Aplicam-se, aqui, algumas consideraes desenvolvidas a propsito dos incs. IX a XI do art. 78. necessrio identificar uma relao de causalidade entre o problema verificado e a satisfao dos interesses fundamentais que o Estado deve realizar.

Tem-se, ainda, outro argumento que pode justificar o entendimento de que a resciso unilateral dos contratos administrativos no foi prevista como um dos motivos elencados nos incisos do art. 78 da Lei Geral de Licitaes. Este posicionamento j foi encampado pelo Tribunal Regional da 1 Regio, seno vejamos:
Administrativo Licitao Declarao de inidoneidade Efeito sobre contrato decorrente de procedimento licitatrio anterior Impossibilidade Apelao denegada. 1 Inexistindo nas normas peculiares s licitaes a penalidade de sustao e resciso de contrato por declarao de inidoneidade em licitao posterior a sua celebrao, ilegtimo o ato da Administrao que rescinde avena decorrente de procedimento licitatrio anterior e em regular execuo. (Lei n. 8.666/93, art. 78, I a XVII, e 79, I)
17 18

LOPES MEIRELLES, Hely. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 196. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 10. ed. So Paulo: Dialtica, 2004.

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2 Apelao e Remessa Oficial denegadas. 3 Sentena confirmada. 4 Segurana denegada em parte. (TRF 1 Regio. Apelao em Mandado de Segurana n. 94.01.32238-4/DF. Relator: Juiz Cato Alves, DJ, p. 76.480, 22 set. 1997).

Dessa forma, a declarao de inidoneidade acarreta para o sujeito particular a proibio de realizar novos vnculos contratuais com a Administrao Pblica, enquanto que os contratos j firmados em momento anterior aplicao da penalidade no devem ser automaticamente rescindidos em razo exclusiva da inidoneidade. Convm ressaltar que o posicionamento acima no exige da Administrao Pblica a perpetuao inevitvel dos vnculos contratuais vigentes ao tempo da publicao da sano.19 Somente sustenta que a aplicao da sano no tem o efeito imediato e automtico de rescindir as avenas j firmadas. Contudo, a Lei de Licitaes autoriza a resciso do contrato quando as razes sejam de tal relevncia que tornem a manuteno dos demais contratos um risco real para a Administrao, desde que observados o contraditrio, a ampla defesa e o devido processo legal, conforme dispositivo abaixo:
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: [...] XII razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato.

O Superior Tribunal de Justia j se posicionou no sentido de a declarao de inidoneidade s produzir efeitos para o futuro (ex nunc), ressaltando que a resciso imediata de todos os contratos entre o sancionado e a Administrao Pblica poderia causar prejuzo ao errio e ao interesse pblico, seno vejamos:
Processual Civil. Embargos de declarao. Omisso. 1. Devem ser providos os presentes embargos para fazer constar da ementa do acrdo do recurso especial, conforme est no voto condutor, que a declarao de inidoneidade reconhecida como legtima s produz efeitos ex nunc. 2. Inexistncia de omisso sobre a presena de provas concretas a ensejar a declarao de inidoneidade. 3. Acrdo que est fundamentado no reconhecimento de validade das provas concretas analisadas pela administrao pblica, inclusive as constantes do Inqurito 544/STJ, para que, com base nelas, a declarao de inidoneidade fosse decretada. 4. Embargos de declarao parcialmente providos para suprir a omisso constatada, sem emprestar-lhes efeitos modificativos (STJ. Primeira Seo. Embargos Declaratrios no Mandado
19

BEURLEN. Dos efeitos objetivos da declarao de inidoneidade e da suspenso temporria. Revista Znite de Licitaes e Contratos ILC.

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de Segurana n. 13041/DF. Relator: Min. Jos Delgado, DJe, 16 jun. 2008) Processual Civil Mandado de Segurana Embargos de Declarao Omisso inexistente Teoria da encampao Declarao de inidoneidade Efeitos. 1. O aresto embargado (aps intenso debate na Primeira Seo) examinou de forma devida o ato impugnado, adotando o entendimento de que a sano de inidoneidade deve ser aplicada com efeitos ex nunc. 2. Aplica-se a Teoria da Encampao quando a autoridade hierarquicamente superior apontada coatora, ao prestar informaes, defende o mrito do ato impugnado. 3. A resciso imediata de todos os contratos firmados entre a embargada e a Administrao Pblica, em razo de declarao de inidoneidade, pode representar prejuzo maior ao errio e ao interesse pblico, j que se abrir o risco de incidir sobre contrato que esteja sendo devidamente cumprido, contrariando, assim, o princpio da proporcionalidade, da eficincia e obrigando gasto de verba pblica com realizao de novo procedimento licitatrio. Interpretao sistemtica dos arts. 55, XIII e 78, I, da Lei 8.666/93. 4. Embargos de declarao acolhidos, sem efeitos modificativos, apenas para prestar esclarecimentos. (STJ, EDcl no MS n. 13101, Primeira Seo. Rel. Min. Eliana Calmon, DJe, 25 maio 2009). (grifo nosso).

Deve-se observar, ainda, que a mesma sesso do STJ, apesar de reconhecer a ausncia do efeito rescisrio automtico decorrente da declarao de inidoneidade, permite Administrao realizar medidas administrativas especificas para rescindir os contratos nos casos autorizados, levando em considerao a gravidade e relevncia dos fatos, desde que respeitados o contraditrio e a ampla defesa, bem como as formalidades estabelecidas nos arts. 77-80 da Lei n. 8.666/93, conforme transcrio abaixo:
Administrativo. Declarao de inidoneidade para licitar e contratar com a administrao pblica. Vcios formais do processo administrativo. Inexistncia. Efeitos ex nunc da declarao de inidoneidade: significado. 1. Ainda que reconhecida a ilegitimidade da utilizao, em processo administrativo, de conversaes telefnicas interceptadas para fins de instruo criminal (nica finalidade autorizada pela Constituio art. 5, XII), no h nulidade na sano administrativa aplicada, j que fundada em outros elementos de prova, colhidas em processo administrativo regular, com a participao da empresa interessada. 2. Segundo precedentes da 1 Seo, a declarao de inidoneidade s produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos j existentes e em andamento (MS n. 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sano inibe a empresa de licitar ou contratar com a Administrao Pblica (Lei n. 8.666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a resciso de contratos administrativos j aperfeioados juridicamente e em curso de execuo, notadamente os celebrados perante outros rgos administrativos no vinculados autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federao (Estados, Distrito Federal e Municpios). Todavia, a ausncia do efeito rescisrio automtico no compromete nem restringe a faculdade que tm as entidades da

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Administrao Pblica de, no mbito da sua esfera autnoma de atuao, promover medidas administrativas especficas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93. 3. No caso, est reconhecido que o ato atacado no operou automaticamente a resciso dos contratos em curso, firmados pela impetrante. 4. Mandado de segurana denegado, prejudicado o agravo regimental. (STJ. Primeira Seo. MS n. 13964. Relator Min. Teori Albino Zavascki, DJe, 25 maio 2009). (grifo nosso).

6 Semelhanas e distines entre a suspenso do direito de licitar e a declarao de inidoneidade

A suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com o poder pblico e a declarao de inidoneidade esto previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei n. 8.666/93. Inicialmente, o contedo da restrio de direitos resultantes das sanes para os punidos idntico, qual seja, a impossibilidade de se habilitar em licitao e contratar com a Administrao Pblica. Em relao s distines entre os institutos, verifica-se que h uma diferena de prazos entre as duas medidas punitivas. Na suspenso temporria, a lei apresenta o prazo mximo de dois anos, que dever estar determinado no ato sancionador, no podendo ultrapassar esse perodo. Quanto ao prazo, a declarao de inidoneidade teria perodo indeterminado, com o mnimo de dois anos, extinguindo seus efeitos com o fim dos motivos determinantes da punio e com o ressarcimento dos danos eventualmente causados Administrao. Desse modo, essa sano somente poder ser extinta com a reabilitao do infrator, estabelecida no 3 do art. 87, por meio de ato administrativo da autoridade que aplicou a sano. A reabilitao no se aplica no caso de suspenso temporria pelo fato de esta ser aplicada com prazo certo. J o prazo da suspenso do direito de licitar est previsto no inciso III do art. 87 da Lei de Licitaes, e no pode ser por perodo superior a dois anos, ou seja, poder ser definido um prazo de at dois anos para a sano. Quanto abrangncia, entre as sanes de suspenso temporria e declarao de inidoneidade existe uma distino, pois o inciso III do art. 87 fala que a mesma produz efeitos no mbito da Administrao. J o inciso IV, da declarao de inidoneidade, utiliza o termo Administrao Pblica. Os incisos XI e XII do art. 6 da Lei n. 8.666/93, por sua vez, fazem a definio, respectivamente, de Administrao Pblica e Administrao. Sendo assim, o termo Administrao Pblica

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refere-se administrao direta e indireta da Unio, Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas as entidades com personalidade de direito privado sob controle do Poder Pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas. De acordo com o inciso XII, Administrao rgo, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua concretamente. Nesse sentido, quanto ao alcance da suspenso do direito de licitar, j foi analisado que o entendimento no pacfico. Alguns consideram que o alcance se limita ao ente ou rgo que realizou a licitao, enquanto outros argumentam que se estende a toda Administrao Pblica. Sobre a declarao de inidoneidade prevalece o entendimento de que seus efeitos alcancem toda a Administrao Pblica, ou seja, tm a mais ampla abrangncia possvel, visto que constitui uma sano mais gravosa do que a suspenso, apesar das dificuldades de se efetivar isso na prtica. Quanto reabilitao, a lei fornece alguns balizamentos. So condies para sua decretao: (a) o requerimento do interessado (deveras, a parte final do art. 87, 3, diz que a reabilitao ser requerida); (b) o transcurso de, ao menos, dois anos desde a sua aplicao (pois, segundo a parte final do citado art. 87, 3, a reabilitao s poder ser requerida aps dois anos de sua aplicao); (c) o prvio ressarcimento, pelo contratado, dos prejuzos resultantes da inexecuo total ou parcial do contrato, se existirem (art. 87, inc. IV). A competncia para a expedio do ato concessivo da reabilitao da mesma autoridade que houver imposto a sano. Como dito, alm da hiptese da reabilitao, a redao do art. 87, inc. IV, sugere a existncia de outra forma de esgotamento dos efeitos da declarao de inidoneidade: a cessao dos motivos determinantes da punio. O dispositivo hermtico, no se sabendo exatamente em que consiste essa modalidade alternativa. Em relao competncia, verifica-se que o 3 do art. 87 da Lei n. 8.666 determina que o poder de declarar a inidoneidade se restringe a Ministros de Estados, Secretrios Municipais, mas no faz meno sobre o agente titulado para aplicar a suspenso.

7 Jurisprudncia do TCEMG
Deciso n. 796.727 Segunda Turma Relator: Conselheiro Eduardo Costa Carone Sesso: 05/05/2011 Apesar da divergncia de entendimentos, este rgo Tcnico filia-se ao comando expresso na Lei 8.666/93, ainda no declarado inconstitucional, e que, em uma interpretao sistemtica daquele diploma, apenas permite uma interpretao.Vejamos o que a revista de consultoria jurdica Znite diz sobre o assunto:

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imperioso ressaltar que o legislador definiu expressamente, no art. 6, incs. XI e XII, da Lei n. 8.666/93, o que vem a ser, para os fins desta lei, as expresses Administrao Pblica e Administrao: Art. 6 Para os fins desta Lei, considera-se: [...] XI Administrao Pblica a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas; XII Administrao rgo, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua concretamente; Verifica-se, portanto, que, embora possa parecer, em um primeiro momento, que o fato de o legislador ter utilizado expresses diversas ao se referir Administrao Pblica nos incs. III e IV do art. 87 da lei no passa de um equvoco ou de uma impropriedade, essa impresso tende a desaparecer quando o intrprete analisa esses incisos luz do art. 6 da lei. Dessa forma, ainda que talvez no sejam expresses suficientemente tcnicas para demonstrar diferenas no mbito de aplicao de sanes administrativas (pois via de regra Administrao e Administrao Pblica so utilizadas tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia como sinnimos), o legislador quis considerar, para os fins da Lei n. 8.666/93, que o sentido da expresso Administrao deve ser aquele descrito no inc. XII do art. 6 e o sentido de Administrao Pblica deve ser aquele previsto no inc. XI do mesmo artigo. Com efeito, sempre que algum dispositivo da Lei de Licitaes se reportar Administrao, estar se referindo ao rgo, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua concretamente. Da mesma forma, sempre que houver meno Administrao Pblica, estar o dispositivo legal compreendendo a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas. O mesmo se aplica aos incs. III e IV do art. 87, pois no h possibilidade de ignorar o disposto no art. 6. Esse posicionamento, no entanto, no pacfico, o que acaba originando entendimentos, a exemplo daquele anteriormente exposto, de que tanto a suspenso quanto a declarao de inidoneidade se aplicam a todos os rgos/entidades da Administrao em todos os entes da Federao. Nesse sentido, Maral Justen Filho explica, em relao Administrao que: A expresso isolada utilizada para identificar a unidade especfica que, no caso concreto, est atuando. A pretenso de diferenciar Administrao Pblica e Administrao irrelevante e juridicamente risvel. De fato, essa diferenciao irrelevante. Porm, o que o legislador fez foi apontar expressamente essa diferenciao no mbito da Lei n. 8.666/93 (Para fins desta lei, considera-se:), a qual deve ser observada pelo aplicador da lei.

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Nessa linha, certamente considerando a manifesta diferenciao de terminologia feita pelo legislador, formam-se interpretaes que limitam o alcance da sano de suspenso aos rgos e entidades que a aplicaram, e, por outro lado, abarcam na incidncia da declarao de inidoneidade, todos os rgos e entidades de todas as esferas de governo. [...] 1 Em face desse contexto, considerando os conceitos trazidos pelo art. 6, incs. XI e XII, da Lei n. 8.666/93, postula-se que a interpretao mais coerente acerca do alcance dessas duas penalidades seja aquela que limita a aplicao da sano de suspenso ao rgo, entidade ou unidade administrativa responsvel pela imposio da penalidade, e a declarao de inidoneidade, por outro lado, alcanaria toda a Administrao Pblica direta e indireta de todos os entes da Federao, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas.20 Deciso n. 765679 Segunda Turma Relator: Conselheiro Sebastio Helvecio Sesso: 29/04/2011 [...] a extenso dos efeitos da declarao de inidoneidade questo superada, j que foi largamente tratada no seu parecer a fls. 97-112, em que o posicionamento adotado foi no sentido de que tal sano afeta no apenas o rgo declarante da inidoneidade, mas todas as esferas administrativas da federao. Eis que, se a empresa vencedora da licitao tivesse sido declarada inidnea por qualquer dos entes federados, restaria impossibilitada de contratar com o Municpio de Ub, bem como com qualquer outro;

A jurisprudncia desta Corte de Contas est de acordo com o entendimento clssico da interpretao sistemtica da Lei de Licitaes, ao conjugar o inciso III do art. 87 combinado com o art. 6 da norma, concluindo que a suspenso do direito de licitar somente seria aplicada no mbito do rgo ou ente que aplicou a sano, enquanto a declarao de inidoneidade deveria ser aplicada a todos os entes ou rgos de toda a Administrao Pblica direta e indireta da Unio, Estados e Municpios. Contudo, tal posicionamento vai de encontro s decises mais recentes do Tribunal de Contas da Unio e o Superior Tribunal de Justia.

8 Concluso
Os contratos administrativos tm por finalidade alcanar um fim til para a coletividade, o que os diferencia de outros ajustes e consolida uma desigualdade entre as partes contratantes. Dessa forma, a Administrao Pblica apresenta uma posio de supremacia em relao ao particular, com prerrogativas e sujeies denominadas clusulas exorbitantes. As principais clusulas exorbitantes previstas no inciso IV do art. 58 da Lei 8.666/93 consistem na prerrogativa outorgada Administrao de aplicar sanes administrativas ao contratado.
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www.znite.com.br Direitos dos licitantes e contratados O mbito de abrangncia da suspenso de participao em licitao e impedimento de contratar e da declarao de inidoneidade- Carine Rabelo.

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Sendo assim, o art. 87 da Lei n. 8.666/93 define quais penalidades podero ser aplicadas em caso de inexecuo total ou parcial do contrato, estabelecendo uma gradao entre as sanes, e define que a declarao de inidoneidade deve ser reservada prtica de atos graves. Em relao abrangncia subjetiva da suspenso do direito de licitar, ficou demonstrado que no pacfico o posicionamento na doutrina e na jurisprudncia, mas as decises mais recentes apontam para uma tendncia de ampliar a abrangncia a todos os rgos e entes da Administrao. Enquanto, na aplicao da declarao de inidoneidade prevalece o alcance dos efeitos mais amplo possvel para toda a Administrao Pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, apesar da dificuldade prtica de se implementar tal posicionamento. As decises mais recentes do TCU e do STJ so no sentido de se ampliarem os efeitos da suspenso do direito de licitar para toda a Administrao Pblica, tal como na declarao de inidoneidade, por fora dos princpios da moralidade pblica, preveno, precauo e indisponibilidade do interesse pblico. A ampla abrangncia da suspenso do direito de licitar e da declarao de inidoneidade, ao irradiar os efeitos para todos os entes e rgos da administrao, para alm dos limites do rgo que a imps tem a inteno de impedir a contratao de empresas incapazes de prestar o servio na forma, quantidade e qualidade exigidas pelo interesse pblico, possibilitando a concretizao dos princpios da eficincia, moralidade e impessoalidade previstos na CR/88. Quanto aos efeitos das sanes nos contratos em andamento na Administrao Pblica, a suspenso do direito de licitar atinge apenas o contrato que deu origem penalidade, sem retroatividade. Quanto declarao de inidoneidade, a matria polmica, pois alguns doutrinadores consideram que os processos em andamento devero ser cancelados, enquanto outros se posicionam pela manuteno dos contratos celebrados, em razo do princpio da economicidade. As decises desta Corte de Contas esto em conformidade com o entendimento clssico da interpretao sistemtica, que conjuga o art. 87, inciso III e o art. 6 da Lei 8.666/93 restringindo a aplicao da suspenso do direito de licitar ao ente ou rgo que aplicou a sano; enquanto isso, a declarao de inidoneidade aplicada da forma mais ampla possvel e alcana todas as esferas administrativas da federao. Verificou-se, por fim, que as sanes analisadas somente produzem efeitos para o futuro (ex nunc), ou seja, acarreta para o sujeito passivo a proibio de firmar novos vnculos contratuais com a Administrao Pblica. Alm disso, a aplicao das sanes no tem o efeito imediato de rescindir todos os contratos j firmados com o Poder Pblico, pois isso poderia representar um prejuzo maior ao errio e ao interesse pblico. Todavia, a

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Administrao poder promover medidas administrativas especficas para rescindir os demais vnculos vigentes se constatado gravidade e relevncia dos fatos , no momento da aplicao da sano, observados os princpios do contraditrio e da ampla defesa e as formalidades previstas nos arts. 77-80 da Lei n. 8.666/93.

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Abstract
The Law 8.666/93, at its sixth article, makes a distinction between the terms Administration and Public Administration, what is observed in article 87 of the same law concerning: the suspension of the right to take part in bidding processes; the declaration of incapacity to bid. This way, this paper analyses the former decisions (especially those of TCEMG) to find out the effects of this issue, considering the morality and proportionality principles. Keywords: Administrative government contract. Extraordinary clauses. Suspension of the right to take part in bidding processes. Declaration of incapacity to bid. Morality and proportionality principles. Former decisions of TCEMG, TCU, STJ e TJMG.

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